27-08-2012

KIO 1713/12

 

1

 

Sygn. akt: KIO 1713/12

 

 

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2012 r.

 

 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

 

 

Przewodniczący: Ewa Rzońca

 

Protokolant: Paulina Nowicka

 

 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2012r. przez

wykonawcę EKOINSTAL sp.j J. S……………. A. S…………., ul. M. Skłodowskiej Curie

118, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kroczyce, ul.

Batalionów Chłopskich 29, 42-425 Kroczyce,

 

przy udziale wykonawcy Wachelka INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215

Częstochowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

 

orzeka:

 

1. oddala odwołanie,

 

2. kosztami postępowania obciąża EKOINSTAL sp.j J. S………… A. S……………., ul. M.

Skłodowskiej Curie 118, 96-100 Skierniewice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EKOINSTAL sp.j J.

S………….. A. S………….., ul. M. Skłodowskiej Curie 118, 96-100 Skierniewice

tytułem wpisu od odwołania,

 

 

 

2

2.2. zasądza od EKOINSTAL sp.j J. S…………. A. S………………, ul. M. Skłodowskiej

Curie 118, 96-100 Skierniewice na rzecz Gminy Kroczyce, ul. Batalionów

Chłopskich 29, 42-425 Kroczyce kwotę 3 836 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

osiemset trzydzieści dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na

rozprawę.

 

 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

 

 

Przewodniczący: ……………………..…

 

 

 

 

 

 

3

Sygn. akt: KIO 1713/12

 

U z a s a d n i e n i e

 

Gmina Kroczyce, ul. Batalionów Chłopskich 29, 42-425 Kroczyce, (dalej:

„zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,

poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na roboty budowlane „Zaprojektowanie, zakup i montaż kompletnych instalacji

solarnych w ramach realizacji zadania pn. „Kompleksowa poprawa stanu powietrza na terenie

gminy Kroczyce poprzez montaż instalacji kolektorów słonecznych".

 

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

 

6 sierpnia 2012 r. w formie faksu zamawiający poinformował wykonawcę

EKOINSTAL sp. j J. S.………… A. S……………, ul. M. Skłodowskiej Curie 118, 96-100

Skierniewice (dalej: „odwołujący” lub „EKOINSTAL)” o wyniku prowadzonego postępowania

oraz o odrzuceniu jego oferty. Za najkorzystniejszą ofertę uznano ofertę wykonawcy

Wachelka INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 18/28B, 42-215 Częstochowa (dalej:

„przystępujący” lub „INERGIS”).

 

10 sierpnia 2012 r. EKOINSTAL wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu

wykonanie w prowadzonym postępowaniu czynności niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący twierdził, że zamawiający naruszył:

1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej

konkurencji a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy;

2) art. 25 ust. 1 Pzp, przez żądanie oświadczeń i dokumentów niebędących

niezbędnymi dokumentami i oświadczeniami do przeprowadzenia postępowania,

zmierzając tym samym i sugerując rozwiązania techniczne (wybór kolektora

słonecznego) bez rzeczywistego zachowania warunków równoważności i

ograniczając uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w tym

poprzez żądanie certyfikatu SOLAR KEYMARK lub innego certyfikatu, który jest bez

znaczenia dla postępowania;

3) art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia

wyjaśnień w zakresie mocy oferowanego kolektora VlTOSOL 200T SP2 2m2 oraz

 

 

4

informacji w zakresie złożenia dokumentacji wskazanego kolektora słonecznego,

pomimo wątpliwości co do złożenia przez odwołującego dokumentów

potwierdzających wymagania w tym zakresie;

4) art. 29 ust. 1-3 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i nie wyczerpujący w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,

który miał wpływ na ocenę oferty odwołującego;

5) art. 30 ust. 1, 4 i 6 Pzp, przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez

zachowania Polskich Norm przenoszących normy europejskie oraz określenie

wymaganych parametrów technicznych nie mających uzasadnienia w postępowaniu

bez zachowania realnej możliwości zachowania równoważności, w tym poprzez

zawężenie wymaganych parametrów do rozwiązań nie mających żadnego

uzasadnienia technicznego i funkcjonalnego dla zamawiającego, a powodujących

realny brak możliwości zastosowania innych rozwiązań niż sugerowane przez

zamawiającego w postępowaniu;

6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego, pomimo

braku rzeczywistych i uzasadnionych przesłanek do odrzucenia oferty EKOINSTAL;

7) § 5 ust. 1 pkt. 3-5 oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej:

„rozporządzenie w sprawie dokumentów"), przez brak uznania wykazania przez

odwołującego spełnienia wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) w tym poprzez bezzasadne żądanie

certyfikatów, które nie stanowią jedynego źródła informacji dla zamawiającego

mogącego potwierdzić spełnienie postawionych wymagań.

Wobec powyższego odwołujący wnosił o unieważnienie czynności zamawiającego

polegającej na bezprawnym odrzuceniu jego oferty oraz nakazanie zamawiającemu

dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego w celu wyboru oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu.

W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że jego oferta została odrzucona na

podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nie spełniająca wymagań zawartych w siwz w

następującym zakresie:

1) ilości rur kolektora próżniowego - zdaniem zamawiającego wymaganiem objęte było

10 rur,

2) zapewnienia temperatury stagnacji kolektora na poziomie nie wyższym niż 190°C,

3) braku przedstawienia przez odwołującego się wraz z ofertą sprawozdania z badań,

 

 

5

raportu oraz certyfikatu Solar Keymark lub równoważnego dla oferowanych

kolektorów z czego wynika także brak możliwości określenia zdaniem

zamawiającego mocy kolektora VITOSOL 200T SP2 2m2.

W zakresie ww. kwestii odwołujący szczegółowo wyjaśniał:

Ad 1)

EKOINSTAL podnosił, że wymaganiem objęto zupełnie abstrakcyjną wartość nie

mającą uzasadnienia w potrzebach zamawiającego zawężając możliwość zastosowania

kolektora do rozwiązań zaledwie kilku producentów. Podkreślał, że w ramach realizacji

zamówienia przewidywano wykonanie 648 instalacji składających się odpowiednio z 196

instalacji obejmujących 2 kolektory oraz zbiornik 2001, 318 instalacji obejmujących 3

kolektory oraz 3001 zbiornik; 122 instalacje obejmujące 4 kolektory oraz 12 największych

instalacji obejmujących 5 kolektorów i zbiornik o pojemności 500 l. Z powyższego wywodził,

że zamawiający nie przewidywał zastosowania pojedynczego kolektora składającego się z 10

rur, ale rozwiązania obejmujące co najmniej połączenie dwóch kolektorów 10 rurowych, czyli

minimalną ilość 20 rur. Zdaniem odwołującego nie ma więc żadnego uzasadnienia stawienie

wymogu posiadania przez kolektor ilości rur w liczbie 10 skoro przewiduje się jego łączenie.

Mniejszy kolektor połączony z drugim kolektorem powoduje dodatkowe straty na instalacji, co

jest oczywiste, ponieważ wydłużone zostają połączenia. Nie ma to też żadnego uzasadnienia

pod względem serwisowania, ponieważ w kolektorach próżniowych rurowych w przypadku

awarii kolektora, potrzeby wymiany glikolu, utraty szczelności wymieniane są pojedyncze

rury, a nie cały kolektor oraz nie trzeba wypompowywać glikolu z instalacji do czynności

serwisowych. Zwracał uwagę, że w tym przypadku, to możliwość zastosowania kolektorów 20

rurowych oraz 30 rurowych (zgodnie z ofertą odwołującego) spełnia wymagania funkcjonalne

zamawiającego ponieważ zamiast kolektorów 2x10 rur zastosowane zostaną kolektory 20

rurowe, zamiast 3x10 rur - 30 rurowe, zamiast 4x10 rur, dwa kolektory 20 rurowe, a zamiast

5x10 rur jeden kolektor 30 rurowy oraz jeden kolektor 20 - rurowy. Zamawiający nie wskazał

przy tym długości rur, co mogłoby mieć istotne znaczenie, ale nie podlega ocenie i tylko na

podstawie ilości rur określa wymagania możliwe do spełnienia pod tym względem przez

niewielką ilość producentów. EKOINSTAL podnosił, że warunki udziału w postępowaniu w

tym te potwierdzające spełnienie wymagań zamawiającego powinny być określone w sposób

celowy nie utrudniający uczciwej konkurencji. Stosowanie warunków, bez żadnego

uzasadnienia podważa sens zamówień publicznych w których przez dopuszczenie rozwiązań

równoważnych żądanym zmierza się do osiągnięcia określonego celu funkcjonalnego również

poprzez dopuszczenie uczciwej konkurencji opartej na obiektywnych kryteriach oceny.

 

 

6

 

Odwołujący podkreślał, że zamawiający poprzez niespójności w dokumentacji oraz

brak konkretnego opisu, pomimo licznych pytań wykonawców zgłoszonych do siwz w istocie

dopuścił stosowanie kolektorów o liczbie większej niż 10 rur. Zwracał uwagę, że

dokumentacja postępowania i wymogi w niej zawarte w istocie przeczą rozstrzygnięciu

zamawiającego, które odnosi się do odrzucenia oferty odwołującego także ze względu na

„mniejszą ilość rur niż wymagana - 10". W opinii EKOINSTAL wynika to z następujących

faktów: Program funkcjonalno – użytkowy (dalej „PFU”) w rozdziale V ust. 2 tabela,

prezentuje minimalne parametry kolektora, jakie zostały uznane za spełniające wymagania

zamawiającego. Określenie minimalne odnosi się w tym przypadku także do ilości rur, których

wskazano 10 sztuk. W odpowiedzi na pytania wykonawców zgłoszone do siwz - pytanie nr 5 -

odpowiedź zamawiającego nie zmienia tej wartości ponieważ przy ilości rur wpisano słowo

„TAK". Zdaniem odwołującego zamawiający nie dokonał skutecznej modyfikacji warunku. Nie

wiadomo co oznacza owo stwierdzenie („TAK"), ale niespójności i wątpliwości w zakresie

opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań zamawiającego nie mogą być odczytywane na

niekorzyść wykonawcy. Zamawiający nie wskazał przy użyciu słów dookreślających, czy

wartość 10 jest nadal wartością minimalną, czy maksymalną oraz poprzez użycie słów np.

„dokładnie", „wymagana liczba rur" nie wskazał na precyzyjne swoje żądanie. Wobec tego

EKOINSTAL uznał, że de facto utrzymany został wymóg minimalnej liczby rur próżniowych w

kolektorze wskazany w PFU, a zatem oferta odwołującego spełnia wymagania siwz.

Ad 2)

Zdaniem EKOINSTAL zamawiający nie wskazał żadnych przesłanek dlaczego akurat

temperatura stagnacji na poziomie 190°C jest dla niego ważna i istotna, a w ocenie

odwołującego powinien to zrobić. Wobec powyższego w ocenie EKOINSTAL określenie

temperatury stagnacji na poziomie 190°C nie jest podyktowane żadną cechą funkcjonalną

tego wymagania i nie ma dla zamawiającego żadnego znaczenia. Podnosił, że zamawiający

nie wyjaśnił co rozumie poprzez odwołanie się do poziomu maksymalnej temperatury

stagnacji, dlatego też pojęcie to powinno być interpretowane zgodnie z normą PN - EN

12975:2 2006, co do której hipotetycznie odnosił swoje wymagania zamawiający. Zdaniem

odwołującego nie jest zrozumiałe dlaczego zamawiający ogranicza możliwość zastosowania

kolektorów bardziej wytrzymałych oraz zrobionych z lepszej jakości materiałów żądając

rozwiązań gorszych, nie zapewniających tak dużego bezpieczeństwa użytkownikom.

Wymóg dotyczący temperatury stagnacji poprzez jej ograniczenie jest więc wymogiem

chybionym, niekorzystnym dla zamawiającego, ale i nie mającym większego znaczenia w

pracy układu solarnego. Ponadto tego rodzaju postanowienie zawarte w siwz przez

zamawiającego utrudnia i ogranicza uczciwą konkurencję.

 

 

 

7

Ad 3)

Brak certyfikatu Solar Keymark lub równoważnego, a także sprawozdania z badań

dla kolektora Vitosol 200T 2m2.

Odwołujący wyjaśniał, że zamawiający jako jedną z trzech wskazanych przyczyn

odrzucenia jego oferty określił brak złożenia wraz z ofertą żądanych certyfikatów SOLAR

KEYMARK lub równoważnych oraz brak załączenia do oferty sprawozdania z badań dla

kolektora VITOSOL 200 T 2m2 co ma rzekomy wpływ na brak określenia mocy tego

kolektora.

 

Odpowiadając na te zarzuty EKOINSTAL odwołał się do z § 5 ust. 1 pkt 3) i 4) oraz

ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Podnosił, że wraz z ofertą przedstawił sprawozdanie z badań na zgodność z normą

EN 12795 - 2 dla obu wskazanych kolektorów w którym, w przeciwieństwie do samego

certyfikatu Solar Keymark wskazano wszystkie badane parametry kolektorów, których żądał

zamawiający. Wyjaśniał, że sam certyfikat Solar Keymark jest dokumentem - tzw.

okładkowym, który może zostać nazwany również w przenośni dyplomem, zaświadczeniem

potwierdzającym przeprowadzenie badań kolektora na zgodność z normą. Instytut, który

wykonywał badania jest jednym z najbardziej uznanych na świecie instytutów w zakresie

badania kolektorów i w zasadzie wszystkie certyfikaty SOLAR KEYMARK prezentowane na

polskim rynku są potwierdzeniem badań przeprowadzonych przez ten instytut. Zdaniem

odwołującego ust. 2 prezentowanego wyżej przepisu wprost dopuszcza możliwość

przedstawienia również równoważnych zaświadczeń potwierdzających tak samo, że badany

wyrób jest zgodny z odpowiednią normą, tym bardziej więc należy uznać, że każde

sprawozdanie, które jest też zaświadczeniem o przeprowadzeniu badania spełnia

postawione wymogi. Podkreślał, że zamawiający nie wskazał, żadnej przyczyny dla której

oprócz sprawozdania z badań potwierdzającego zgodność z normą żąda certyfikatów. W

ocenie odwołującego sugeruje to, że sam certyfikat nie ma dla zamawiającego żadnego

znaczenia. Miałoby to jednie znaczenie wówczas, gdyby sam wykonawca lub producent

kolektora zgodnie z przepisami ustawy o wyrobach budowlanych według odpowiedniego

opisanego w tej ustawie systemu oceny zgodności dokonywał we własnych laboratoriach

badania i potwierdzał zgodność z normą nadając wyrobowi budowlanemu znak CE.

Wówczas brak byłoby dla takiego sprawozdania przymiotu niezależności. Zwracał uwagę,

że zamawiający otrzymał wraz z ofertą sprawozdanie z badania kolektora, wykonane przez

DIN CONCERTO podmiot całkowicie niezależny od producenta kolektora i wykonawcy,

który niezależnie i obiektywnie dokonał zbadania kolektora na zgodność z normą oraz

przedstawił szczegółowe wyniki tego badania w sprawozdaniu.

 

 

8

Wyjaśniał również, że certyfikat np. SOLAR KEYMARK stanowi w istocie wyciąg ze

sprawozdania z badań, jest dokumentem ogólnie dostępnym w przeciwieństwie do

sprawozdania z badań, które w wersji pełnej otrzymuje tylko producent. Certyfikat SOLAR

KEYMARK jest więc wyciągiem ze sprawozdania o przeprowadzonym badaniu na zgodność

z normą.

EKOINSTAL wskazywał, że zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu

o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń

lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Użycie w przepisach

ustawy określenia wyłącznie oznacza, że nawet otwarty katalog dokumentów o którym

mowa w § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie może być rozszerzany do woli i bez

uzasadnienia. Zdaniem odwołującego ustawa zawęża zakres żądanych dokumentów i

oświadczeń do tych, które są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania, ograniczając

zakres możliwych dokumentów do tych które są konieczne dla zweryfikowania spełnienia

wymagań.

W ocenie odwołującego żądanie certyfikatu SOLAR KEYMARK lub innego

równoważnego (przy nie sprecyzowaniu co ma potwierdzać certyfikat) przy jednoczesnym

żądaniu przedstawienia sprawozdania z badań na zgodność z normą wykonanego przez

niezależną jednostkę jest nadmiernym wymogiem nie służącym celowi tego konkretnego

postępowania. Postępowanie zamawiającego zmierzające do odrzucenia oferty

EKOINSTAL z powodu niespełnienia nadmiernych, wygórowanych wymagań

ograniczających konkurencję w opinii odwołującego narusza przepisy art. 7 ust. 1 oraz 25

ust. 1 ustawy Pzp przez co nie może korzystać z ochrony ustawodawcy.

Ponadto odwołujący oświadczył, że sprawozdanie z badań kolektora Vitosol 200T

SP2 3m2 złożone wraz z ofertą w postępowaniu potwierdza wymagania zawarte w siwz

również dla kolektora VITOSOL 200T SP2 2m2.

Odwołujący wskazywał również, iż zamawiający dysponując sprawozdaniem z badań

posiada możliwość dokonania oceny wydajności kolektora, a ilość rur nie jest w tym

przypadku elementem decydującym do oceny mocy uzyskiwanej z kolektora. Moc kolektora

może być oceniana wyłącznie w odniesieniu do powierzchni absorbera lub powierzchni

apertury, ponieważ tylko tą wartość zamawiający określił w PFU. Wszystkie niezbędne dane

do obliczenia żądanej mocy znajdują się w sprawozdaniu z badań. Średnica, długość rur

próżniowych i powierzchnia wymiany (absorpcji) może być różna w zależności od

producenta kolektorów. Tak więc nie ma żadnej gwarancji, że kolektory o tej samej ilości rur

próżniowych będą miały tą samą powierzchnię absorpcji a tym samym tą samą zdolność do

przetwarzania energii. Kolejną kwestią wpływającą na osiągi kolektora jest rodzaj i jakość

 

 

9

powłoki absorbera, która ma istotne znaczenie dla osiąganej mocy. Dlatego właśnie

jedynym miarodajnym sposobem na określenie mocy wytwarzanej przez kolektor jest

zbadanie parametrów jego pracy w ścisłym powiązaniu z jego faktycznymi parametrami

fizycznymi (powierzchnia absorbera, apertury, rodzaj powłoki). Próba określania wydajności

kolektora na podstawie tylko i wyłącznie ilości rur jest pozbawiona sensu ze względu na

pominięcie w tej ocenie wielu ww. czynników, które dla tej oceny mają fundamentalne

znaczenie. Zamawiający mając wątpliwości, jaka jest moc w zakresie przedstawionego

przez odwołującego kolektora dwudziestorurowego lub trzydziestorurowego (pomimo

wskazanego w PFU sposobu jego obliczania i niezbędnych danych w sprawozdaniu z

badań) miał po pierwsze możliwość żądania udzielenia wyjaśnień, a po drugie mógł

samodzielnie obliczyć moc na podstawie danych ze sprawozdania.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu

zawartego w art. 180 ust. 5 Pzp.

 

13 sierpnia 2012 r. z poszanowaniem art. 185 ust 2 Pzp w formie pisemnej

zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył INERGIS.

 

W toku rozprawy zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie w

treści której wskazał na bezzasadność zarzutów odwołania. W związku z tym wnosił o jego

oddalenie.

 

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i

uczestnika postępowania wyrażone w pismach i rozprawie a także dowody złożone na

rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1

Pzp. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

 

Następnie Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania po

odwoławczego wykonawcy INERGIS wskazując, że wykonawca zgłaszający przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wypełnił prawidłowo przesłanki

zawarte w art. 185 ust. 2 Pzp.

 

 

10

Po zbadaniu całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego zgromadzonego w

sprawie Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

 

Przede wszystkim wskazać należy, że zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. naruszenia:

- art. 29 ust. 1-3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i nie wyczerpujący w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz

- art. 30 ust. 1, 4 i 6 Pzp - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez zachowania

Polskich Norm przenoszących normy europejskie oraz określenie wymaganych parametrów

technicznych nie mających uzasadnienia w postępowaniu bez zachowania realnej

możliwości zachowania równoważności, w tym poprzez zawężenie wymaganych parametrów

do rozwiązań nie mających żadnego uzasadnienia technicznego i funkcjonalnego dla

zamawiającego, a powodujących realny brak możliwości zastosowania innych rozwiązań niż

sugerowane przez zamawiającego w postępowaniu

- nie mogą stanowić przedmiotu rozpoznania, gdyż zgodnie z treścią art. 180 ust. 2 Pzp, w

przypadku zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawcy nie przysługuje środek ochrony prawnej w postaci

odwołania dotyczącego ww. czynności zamawiającego.

 

Następnie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust. 1

Pzp - przez żądanie oświadczeń i dokumentów niebędących niezbędnymi dokumentami i

oświadczeniami do przeprowadzenia postępowania, zmierzając tym samym i sugerując

rozwiązania techniczne (wybór kolektora słonecznego) bez rzeczywistego zachowania

warunków równoważności i ograniczając uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie

wykonawców; w tym poprzez żądanie certyfikatu SOLAR KEYMARK lub innego certyfikatu,

który jest bez znaczenia dla postępowania – jest zarzutem wniesionym z uchybieniem

terminu, gdyż winien być zgłoszony z poszanowaniem przepisu art. 182 ust. 2 pkt 2 Pzp,

który stanowi, że odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie

jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia

ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków

zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie

budzącym wątpliwości jest, że zgłaszanie przez odwołującego tego rodzaju zarzutów

odnoszących się do postanowień specyfikacji po upływie terminu wskazanego w art. 182 ust.

2 pkt 2 Pzp (w tym przypadku już po wyborze najkorzystniejszej oferty) należy uznać za

spóźnione, a tym samym niedopuszczalne.

 

 

11

Zatem Izba rozpoznała zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z treścią

specyfikacji i stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.

 

1. Wymóg siwz dotyczący ilości rur kolektora próżniowego

 

Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający w PFU na str. 7 zamawiający określił

minimalne wymagania techniczne i jakościowe, jakim powinny odpowiadać zamawiane w

postępowaniu próżniowe kolektory słoneczne wraz z osprzętem dodatkowym. W tabeli nr 6 –

Dane techniczne próżniowego kolektora słonecznego – w kolumnie „Ilość rur” podano: „10

szt.”.

 

Następnie zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2012 r. odpowiadając na pytania

wykonawców do siwz zmodyfikował treść siwz. W odpowiedzi na pytanie 5 zamawiający

posłużył się następującym stwierdzeniem „Niniejszą odpowiedzią na pytanie Zamawiający

dokonuje modyfikacji SIWZ wskazując poniżej dopuszczalne odchylenia parametrów

technicznych próżniowego kolektora słonecznego, określonych w PFU – tabela 6: Dane

techniczne próżniowego kolektora słonecznego. Poniżej zamawiający określa parametry,

których dotrzymanie decyduje o uznaniu oferowanego produktu za równoważny”. W tabeli

zamieszczonej w piśmie w wierszu „Ilość rur 10 szt.” podano „TAK”. Również w piśmie z dnia

29 czerwca 2012 r. stanowiącym odpowiedź na pytania wykonawców w zakresie treści

specyfikacji zamawiający w odpowiedzi na pyt. 4 („Zamawiający w odpowiedzi na pytania z

dnia 27.06.2012 r. określił ilość rur – 10 szt. w kolektorze jako parametr, którego dotrzymanie

decyduje o uznaniu oferowanego produktu za równoważny wobec czego prosimy o

wyjaśnienie czy Zamawiający dopuści w postępowaniu kolektor o innej ilości rur z

zachowaniem sumarycznej ich liczby oraz powierzchni apertury poszczególnych zestawów.

(…)” – poinformował, że postanowienia w tym zakresie pozostają bez zmian.

 

Nie jest spornym między stronami, że EKOINSTAL zaoferował kolektory o większej

ilości rur, tj. kolektory 20 i 30-rurowe.

 

Osią sporu jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający powołaną powyżej treścią siwz

wymagał zaoferowania kolektorów 10-ruwowych, czy też dopuszczalnym było zastosowanie

kolektorów 20 i 30-rurowych ?

 

W rozpoznawanej sprawie Izba uznała za zasadne zwrócenie uwagi, że specyfikacja

jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne. W tej

 

 

12

kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2012

r. sygn. akt KIO 510/12 w stwierdzono: „(…) z jednej strony określa wykonawcom

ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które mają spełniać oferty, by uczynić

zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się

zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu badając i oceniając oferty

zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i

okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany jest kierować

się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać ofert w

sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy

realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz

uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich

oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.

Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert

nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. (…)”

 

Biorąc pod uwagę powyższe oczywistym jest, że zamawiający dokonując badania i

oceny ofert winien kierować się postanowieniami specyfikacji, które zostały ustanowione przez

zamawiającego zakreślają ramy jego działania. W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba

stanęła na stanowisku, że o ile w pierwotnej wersji siwz zamawiający określił minimalne

wymagania techniczne i jakościowe, jakim powinny odpowiadać zamawiane w postępowaniu

próżniowe kolektory słoneczne wraz z osprzętem dodatkowym (str. 7 PFU) to odpowiedzią

na pytanie 5 zawartą w piśmie z dnia 27 czerwca 2012 r. zmodyfikował w omawianym

zakresie treść specyfikacji w ten sposób, że dla ilości rur kolektora słonecznego określił

wartość sztywną na poziomie 10 szt. Powyższe zostało również potwierdzone w kolejnym

piśmie zamawiającego z dnia 29 czerwca 2012 r. opisanym powyżej, gdzie zamawiający w

odpowiedzi na pytanie 4, które dotyczyło ilości rur kolektora wprost wskazał, że

postanowienia siwz w tym zakresie pozostają bez zmian.

 

Tym samym treść oferty odwołującego, który zaoferował kolektory 20 i 30-rurowe nie

odpowiada treści siwz, w której zamawiający zawarł wymóg stosowania kolektorów 10-

rurowych. Zatem zasadnym był odrzucenie przez zamawiającego oferty EKOINSTAL na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

 

2. Wymóg siwz dotycząc temperatury stagnacji kolektora na poziomie nie wyższym niż

190°C

 

 

 

13

Nie jest spornym miedzy stronami, że zamawiający w siwz określił temperaturę

stagnacji kolektora na poziomie nie wyższym niż 190°C, jak również, że zaoferowane przez

odwołującego kolektory VITOSOL 200T SP2 posiadają temperaturę stagnacji na poziomie

280°C.

Zatem biorąc pod uwagę treść oferty złożonej przez odwołującego stwierdzić należy,

że jest ona wprost sprzeczna z treścią specyfikacji, gdyż temperatura stagnacji kolektorów

zaoferowanym przez wykonawców nie mogła przekraczać wartości 190°C. Tym samym

zaoferowane przez EKOINSTAL kolektory VITOSOL 200T SP2 posiadające temperaturę

stagnacji na poziomie 280°C nie spełniają wymagań siwz. Wobec tego ofertę odwołującego

jako niezgodną z treścią siwz zamawiający prawidłowo odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp.

 

W tym stanie rzeczy bez znaczenia pozostaje przedłożona przez odwołującego na

rozprawie opinia A…….. M………….. z której wynika, że kolektory słoneczne posiadające

wysoką wartość temperatury stagnacji nie powinny być negatywnie oceniane w porównaniu z

rozwiązaniami o niższej temperaturze stagnacji.

 

3. Brak przedstawienia przez odwołującego się wraz z ofertą sprawozdania z badań,

raportu oraz certyfikatu Solar Keymark lub równoważnego dla oferowanych

kolektorów

Z ustaleń Izby wynika, że zamawiający w siwz w rozdziale III sprecyzował, że w celu

potwierdzenia, że oferowane kolektory słoneczne odpowiadają wymaganiom określonym

przez zamawiającego w PFU wymagał załączenia do oferty sprawozdania (test, raport) z

badań kolektorów słonecznych próżniowych wydanego przez niezależne akredytowane

jednostki badawcze zgodnie z normą EN 12975 potwierdzonego przez niezależne jednostki

certyfikatem np. Solar Keymark lub równoważnym – potwierdzające spełnienie wymagań

określonych w PFU (pkt 3).

Odwołujący wraz z ofertą nie złożył wymaganych przez zamawiającego dokumentów,

a więc zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp pismem z dnia 13 lipca 2012 r. wezwał

EKOINSTAL do przedłożenia m. in. sprawozdania (test, raport) z badań kolektorów

słonecznych próżniowych wydanego przez niezależne akredytowane jednostki badawcze

zgodnie z normą EN 12975 potwierdzonego przez niezależne jednostki certyfikatem np.

Solar Keymark lub równoważnym – potwierdzające spełnienie wymagań określonych w PFU.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedłożył zamawiającemu m. in.:

 

 

14

- deklarację zgodności wydaną przez VIESSMANN Werke GmbH&Co KG (producent

urządzeń) opatrzoną datą 1 marca 2010 r. W treści deklaracji producent oświadczył, że

wyroby VITOSOL 200-T i 300-T są zgodne z normami DIN 1055 oraz EN 12975 zgodnie ze

znakiem Solar-KEYMARK.

- sprawozdanie z badań osiągów krytych kolektorów słonecznych wg EN 12975 sporządzone

przez Instytut Badań nad Energią Solarną Sp. z o.o. o nr 36-11/KD z dnia 6 maja 2011 r. dla

kolektora typu: Vitosol 200 T SP2 3m2. W pkt 8 – Wyznaczanie temperatury stagnacji –

podano: „Temperaturę stagnacji wyznaczono w ramach badania mocy, na kolektorze typu

Vitosol 200-T SP2 2m2. (…). Kolektor Vitosol 200-T SP2 2m2 różni się od kolektora Vitosol

200-T SP2 3m2 tylko liczbą rur próżniowych”. Natomiast w pkt. 14 sprawozdania –

Zastrzeżenia jednostki badającej – podano: „Sprawozdanie ważne jest dla kolektora typu

Vitosol 200 T SP2 3m2 (opis patrz punkt 2) o numerze fabrycznym 7438414000247101”.

Izba w poczet materiału dowodowego włączyła:

- kopię przedłożonego przez odwołującego certyfikatu wydanego przez DIN CERRTO z

siedzibą w Berlinie z dnia 22 września 2010 r. W treści certyfikatu potwierdzono dla

VIESSMANN Werke GmbH&Co. KG - dla produkowanych kolektorów słonecznych typu

Vitosol 200-T SP2 – zgodność z: DIN EN 12975-1:2006-06, DIN EN 12975-2:2006-06,

zasadami programu CEN-KEYMARK dla produktów techniki solarnej wersja 11.04 (stan:

2009-12). Certyfikat posiadał datę ważności do 30 września 2015 r.

Po zbadaniu całokształtu materiału dowodowego oraz uwzględniając stanowiska

stron i przystępującego Izba uznała zgłoszony przez odwołującego zarzut za chybiony.

 

Na wstępie zaznaczyć należy, że zamawiający treścią siwz nałożył na wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia złożenie wraz z ofertą sprawozdania (test, raport)

z badań kolektorów słonecznych próżniowych wydanego przez niezależne akredytowane

jednostki badawcze zgodnie z normą EN 12975, potwierdzonego przez niezależne jednostki

certyfikatem np. Solar Keymark lub równoważnym. Powyższe wymaganie nie był

kwestionowane przez odwołującego na etapie publikacji siwz, a także nie zostało zmienione

przez zamawiającego w toku postępowania. Zatem należy uznać jest za wiążące

wykonawców w rozpoznawanym postępowaniu.

Niespornym jest, że odwołujący nie złożył ww. dokumentów wraz z ofertą. Wobec

tego w sposób uprawniony zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zażądał ich przedłożenia

przez EKOINSTAL na kolejnym etapie postępowania.

 

 

15

Izba wskazuje, że odwołujący co prawda na wezwanie zamawiającego przedłożył

określone dokumenty, jednakże biorąc pod uwagę ich charakter oraz treść nie można uznać,

że są one wystarczające do potwierdzenia wymagań zamawiającego zakreślonych treścią

siwz w prowadzonym postępowaniu. Po pierwsze, przedłożonej przez EKOINSTAL

deklaracji zgodności z dnia 1 marca 2010 r., wydanej przez producenta, tj. VIESSMANN

Werke GmbH&Co. KG nie można uznać za dokument równoważny certyfikatowi Solar

Keymark, a właśnie przedłożenia certyfikatu tego podmiotu lub równoważnego żądał

zamawiający. Zdaniem Izby producenta urządzenia w żaden sposób nie można uznać za

niezależna jednostkę badawczą, podczas gdy zamawiający żądał dokumentu wydanego

przez tego rodzaju podmiot.

Istnienie aktualnego certyfikatu wydanego przez niezależną jednostkę badawczą, tj.

DIN CERRTO z siedzibą w Berlinie dla produkowanych kolektorów słonecznych typu Vitosol

200-T SP2 w zakresie zgodności z: DIN EN 12975-1:2006-06, DIN EN 12975-2:2006-06,

zasadami programu CEN-KEYMARK dla produktów techniki solarnej wersja 11.04 (stan:

2009-12) udowodnił EKOINSTAL przedkładając ww. certyfikat podczas rozprawy. Jednak z

całą stanowczością zaznaczyć należy, że złożenie ww. dokumentu na rozprawie jest

spóźnione, ponieważ dla jego uznania odwołujący winien był załączyć powyższy certyfikat

do oferty lub też uzupełnić na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

W zakresie uznania sprawozdania z badań osiągów krytych kolektorów słonecznych

wg EN 12975 sporządzonego przez Instytut Badań nad Energią Solarną Sp. z o.o. o nr 36-

11/KD z dnia 6 maja 2011 r. dla kolektora typu: Vitosol 200 T SP2 3m2 za właściwe również

dla kolektora typu: Vitosol 200 T SP2 2m2 Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko

prezentowane przez zamawiającego, że odwołujący winien był dla kolektora typu Vitosol 200

T SP2 2m2 przedstawić odrębne sprawozdanie z badań, gdyż treść pkt 14 ww.

sprawozdania wynika, że sprawozdanie ważne jest tylko dla kolektora typu Vitosol 200 T

SP2 3m2 (opis patrz punkt 2) o numerze fabrycznym 7438414000247101. Zatem z

powyższego wynika wprost, że treści opisanego powyżej sprawozdania nie można odnieść

do kolektora Vitosol 200 T SP2 2m2. Twierdzenia odwołującego, jakoby treść pkt 8 ww.

sprawozdania („Kolektor Vitosol 200-T SP2 2m2 różni się od kolektora Vitosol 200-T SP2

3m2 tylko liczbą rur próżniowych”) uprawniała do możliwości posłużenia się treścią

sprawozdania w stosunku do kolektora Vitosol 200-T SP2 2m2 Izba uznała za niezasadne,

ponieważ przywołane stwierdzenie został zamieszone w konkretnej części sprawozdania, tj.

w punkcie dotyczącym wyznaczanie temperatury stagnacji. Zatem powyższe znajduje

zastosowanie ale jedynie w ściśle określonym zakresie i kontekście. Niewłaściwe jest

rozciąganie wniosków wypływających z przywołanego powyżej stwierdzenia w kontekście

 

 

16

zastrzeżenia zawartego w pkt 14 opisanego sprawozdania.

Konkludując, Izba po rozpoznaniu zarzutów zawartych w odwołaniu nie dopatrzyła się

naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji powyższego Izba

nie stwierdziła również naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,

stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba na podstawie

przedłożonych rachunków uwzględniła koszty zamawiającego na kwotę 3.836 zł związane z

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszty dojazdu na rozprawę.

 

 

 

Przewodniczący: ……………………………

 

 

Podobne

KIO 2880/12

    Sygn. akt: KIO 2880/12   WYROK z dnia 11 stycznia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:   Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 63/13

1   Sygn. akt: KIO 63/13   WYROK z dnia 25 stycznia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:   Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1889/13

1 Sygn. akt: KIO 1889/13 WYROK z dnia 21 sierpnia 2013 roku   Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:   Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Agata Dziuban   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2013 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1311/14

1 Sygn. akt: KIO 1311/14 WYROK z dnia 9 lipca 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Łukasz Liskiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w...

KIO 276/13

1   Sygn. akt: KIO 276/13   WYROK z dnia 18 lutego 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:   Przewodniczący: Izabela Kuciak   Protokolant: Radosław Cwyl     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij