01-02-2021

KIO 3486/20

1

Sygn. akt: KIO 3486/20

WYROK

z dnia 1 lutego 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Małgorzata Matecka

Agata Mikołajczyk

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A.,

Acciona Industrial S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich

Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum

w składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o. o., al. Jana Pawła II

12, 00-124 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienieKonsorcjum w składzie: Mostostal Warszawa S.A., Acciona

Industrial S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 00000 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienieKonsorcjum w składzie: Mostostal

2

Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A., ul. Konstruktorska 12A, 02-673

Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 3 600 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum w

składzie: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A., ul.

Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa na rzecz zamawiającego: Zespół

Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220

Wrocław stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w

związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –

Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ................................

Członkowie: ................................

.................................

3

Sygn. akt: KIO 3486/20

Uzasadnienie

Zamawiający, Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A. z

siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w

trybie dialogu konkurencyjnego w przedmiocie „Realizacja pod klucz elektrociepłowni

gazowo-parowej dla Kogeneracja S.A. w Siechnicach". Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 143-353314 z dnia

26 lipca 2019 r.

W prowadzonym postepowaniu termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony

na dzień 17 grudnia 2020 r. W powyższym terminie w postępowaniu została złożona jedna

oferta - przez Konsorcjum w składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o.o.

z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie: Mostostal

Warszawa S.A., Acciona Industrial S.A. z siedzibą lidera konsorcjum w Warszawie w dniu 28

grudnia 2020 r. wnieśli odwołanie na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r,, poz. 1843 z późn zm.)

zwanej dalej „Pzp”, wobec uniemożliwienia przez Zamawiającego złożenia oferty przez

Odwołującego w prowadzonym postępowaniu.

Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego przepisów:

1. art. 60a Pzp, poprzez uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty w

postępowaniu w następstwie wadliwego działanie platformy zakupowej Zamawiającego, za

pośrednictwem której, zgodnie z SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli składać oferty w

postępowaniu;

2. art. 10b Pzp, poprzez niezapewnienie, aby narzędzia i urządzenia

wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji

elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące i ogólnie dostępne;

3. § 20 ust. 1 oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia

2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów

publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla

systemów teleinformatycznych (t.j.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2247 - „Rozp. w spr. KRI") w zw. z §

3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia

środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (t.j.: Dz. U. z 2020 r. poz.

1261 - „Rozp. w spr. ŚKE”), poprzez niezapewnienie przez środki komunikacji elektronicznej

4

przewidziane do złożenia oferty w postępowaniu wymagań przewidzianych dla systemu

teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu

usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344) w postaci dostępności oraz

niezawodności;

4. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego możliwości

ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów technicznych leżących po stronie

Zamawiającego, za które wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności, a które

doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego zdolności do realizacji zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz o zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołujący wniósł ponadto o:

- zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia logów (o których mowa w § 21 ust. 1

Rozp. w spr. KRI) platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego w

postępowaniu oraz systemu WAF (Web Application Firewall) obrazujących pracę tych

systemów w dniu 17 grudnia 2020 r.;

- przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu systemów teleinformatycznych na

okoliczność przyczyn braku możliwości złożenia przez Odwołującego oferty w

postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej wykorzystywanej przez

Zamawiającego, w tym w szczególności w oparciu o logi platformy zakupowej, o których

mowa powyżej;

- przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności

wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Odwołujący wyjaśnił, że na skutek uniemożliwienia mu złożenia oferty z przyczyn

technicznych, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, Odwołujący poniósł szkodę

poprzez pozbawienie go możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż

w świetle prawa europejskiego przez „dane zamówienie" nie należy rozumieć danego

postępowania, w którym następuje wniesienie środka ochrony prawnej, lecz dany przedmiot

zamówienia niezależnie od tego, w którym postępowaniu jest zamawiany. Asumpt do takiego

rozumienia omawianej przesłanki materialnoprawnej środka odwoławczego daje

orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok z dnia 11 maja 2017 r w

sprawie C-131/16 Archus Gama). Odwołujący przywołał także orzecznictwo KIO (wyrok

KIO z dnia 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1556/16, wyrok KIO z dnia 28 maja 2019 r.

sygn. akt KIO 873/19, wyrok KIO z dnia 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18)

podnosząc, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, odnosi się nie do

konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale do możliwości

uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia publicznego. Ponadto,

5

Odwołujący wskazał, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest

zawarcie umowy pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami

ustawy, tj. umowy, której nie można skutecznie unieważnić z powodu wad prawnych

postępowania poprzedzającego jej zawarcie. Skoro w tym przypadku z powodu wad

działania platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego, postępowanie

obarczone jest wadą, wykonawca, który z tego powodu nie mógł złożyć oferty w

postępowaniu może mieć i ma interes w tym, aby dążyć do unieważnienia postępowania

obarczonego, w jego ocenie, wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, aby

zapewnić sobie możliwość udziału w postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia

publicznego (rozumianego jako ten sam przedmiot zamówienia), ale nieobarczonego wadą

(tak KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1540/20).

Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonej oceny wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu i dialogu, Odwołujący w dniu 28 sierpnia 2020 r. został

zaproszony do złożenia oferty ostatecznej. W tym samym dniu opublikowano też

przedmiotowe ogłoszenie w Systemie Zakupowym Zamawiającego pod adresem

https://pgeenergiaciepla.eb2b.com.pl W zaproszeniu podano, że SIWZ dostępna jest na

Portalu zakupowym pod linkiem: https://swpp2.gkpge.pl Numer postępowania

POST/PEC/PEC/ZCS/00114/2020 oraz że na tym Portalu zakupowym (platformie) winny być

złożone i opublikowane oferty wykonawców ubiegających się o zamówienie.

Odwołujący wskazał, że punkt 2 SIWZ zawiera szczegółowy opis „Informacji o

sposobie komunikacji z wykonawcami". Zgodnie z pkt 2.8 SIWZ, „Aby złożyć ofertę w

postępowaniu Wykonawca jest zobowiązany do dokonania rejestracji w Systemie

Zakupowym GK PGE dostępnym pod adresem: https://www.swpp2.gkpge.pl. System

Zakupowy GK PGE jest zintegrowany z platformą OnePlace firmy Marketplanet.

Zamawiający informuje, iż przy pierwszym logowaniu się Wykonawców do sytemu,

konieczne jest przejście przez ścieżkę rejestracji do strefy dostawców OnePlace. Wszystkich

zainteresowanych udziałem w postępowaniu zakupowym prosimy o dokonanie rejestracji

bez zbędnej zwłoki, ponieważ proces weryfikacji Wykonawcy może potrwać do 3 dni."

Odwołujący podkreślił, że wszystkie wymagania techniczne określone w powyższym

punkcie, dotyczące rejestracji i logowania w systemie zakupowym GK PGE, zostały przez

Odwołującego spełnione i proces ten przebiegł prawidłowo. Podobnie też spełnione były

wymagania określone w dokumencie regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE

obsługującego proces zakupowy w GK PGE" (dokument dostępny na stronie

www.pgeenergiaciepla.pl w zakładce Przetargi), o którym mowa w pkt 2.9 SIWZ, jak też -

wymagania dla sprzętu komputerowego wykonawcy, o których mowa w pkt 2.11 SIWZ, a

także wszystkie pozostałe wymagania wszelkich instrukcji i zaleceń Zamawiającego, o

których mowa w powołanym pkt 2 SIWZ. O powyższym świadczy fakt, że w początkowej

6

fazie postępowania podczas składania oferty (jak też we wcześniejszych etapach

postępowania) proces umieszczania plików obejmujących ofertę przebiegał bez zakłóceń.

Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 17 grudnia 2020 r. ok. godz. 11:10 zalogował się w

Systemie Zakupowym GK PGE używanym przez Zamawiającego i rozpoczął uzupełnianie

danych do Formularza Ofertowego zamieszczonego na platformie. Już w trakcie wpisywania

danych System Zakupowy wykazywał opóźnienia w reakcji na wprowadzane dane. Jako

dowód Odwołujący wskazał nagranie wideo z procesu uzupełniania oferty i zapowiedział

okazanie go na rozprawie.

Po wypełnieniu Formularza Oferty (37 pozycji wymaganych przez Zamawiającego

oraz danych Wykonawcy) Odwołujący zapisał ten formularz przy pomocy funkcji dostępnej

na Platformie zakupowej (podanie PIN-u do szyfrowania). Czynność ta została wykonana z

powodu obawy o utratę wypełnionych danych spowodowaną bardzo wolnym działaniem

Systemu Zakupowego. W trakcie wpisywania danych w wierszach Formularza wpisane znaki

pojawiały się z opóźnieniem kilkunastu sekund. Jako dowód Odwołujący wskazał nagranie

wideo z procesu uzupełniania oferty i zapowiedział okazanie go na rozprawie.

Po kliknięciu opcji „Zapisz" pojawił się komunikat „Zapisano" (ok. godz. 11:39:32].

W tym momencie platforma przestała reagować.

Po odświeżeniu strony godz. ok. 11:41:45 pojawił się ponownie komunikat

„Zapisano", zaś po wciśnięciu polecenia „edytuj" ponownie pojawiły się puste pola w

Formularzu Oferty.

W związku z powyższym Odwołujący niezwłocznie przystąpił do ponownego uzupełniania

tych danych. Jako dowód Odwołujący wskazał nagranie wideo z procesu uzupełniania oferty

i zapowiedział okazanie go na rozprawie.

Jednocześnie ok. godz. 11:47 Odwołujący rozpoczął próbę skontaktowania się z

osobą wskazaną przez Zamawiającego do kontaktu, tj. z p. Iwoną Krzyżewską tel. +48 22

5307938 (numer udostępniony na platformie zakupowej). Próbę kontaktu telefonicznego

ponowiono o godz. 11:48 oraz o godz. 11:51, niestety Zamawiający nie odbierał telefonów.

Jako dowód Odwołujący zapowiedział przedłożenie na rozprawie billingu obrazującego

połączenia z tel.: +48 22 5307938.

W tym czasie Odwołujący starał się powiadomić Zamawiającego również za pomocą

środków komunikacji elektronicznej - o godz. 11:52 Odwołujący przesłał wiadomości e- mail

o problemach ze złożeniem oferty do Zamawiającego i administratora platformy na adresy

poczty elektronicznej podane w SIWZ, tj. Iwona.Krzvzewska@gkpge.pl oraz

oneplace.admin@marketplanet.pl. Wiadomość e-mail została wysłana ponownie o godz.

11:53 na adres e-mail oneplace@marketplanet.pl. gdyż adres administratora platformy w

SIWZ (oneplace.admin@marketplanet.pl] był nieprawidłowy.

Odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił:

7

- wiadomość e-mail wysłaną przez Odwołującego na adres poczty elektronicznej

Iwona.Krzyzewska@gkpge.pl oraz na adres poczty elektronicznej

oneplace.admin@marketp1anet.pl

- wiadomość e-mail potwierdzającą nieprawidłowość adresu poczty elektronicznej

oneplace@marketplanet.pl

- wiadomość e-mail wysłana przez Odwołującego na adres poczty elektronicznej

oneplace@marketplanet.pl

- potwierdzenie przyjęcia zgłoszenia Odwołującego wysłanego na adres poczty

elektronicznej oneplace@marketplanet.pl przez operatora Systemu Zakupowego.

W tym samym czasie na platformę Odwołujący dodawał załączniki do oferty - część

jawna została załadowana. Natomiast załączniki stanowiące część tajną oferty (oferta

techniczna, dokumenty handlowe) ładowały się z dużym trudem (zielony znak potwierdzenia

pojawił się przy części dokumentów). Odwołujący zapowiedział przedstawienie na rozprawie

jako dowodu nagrania wideo z procesu uzupełniania oferty.

Jednocześnie o godz. 11:52 Odwołujący skontaktował się telefonicznie z operatorem

platformy zakupowej One Place (wsparcie techniczne dla wykonawców) pod numer telefonu

+48 22 5768790. Odwołujący zgłosił problemy z działalnością platformy i uzyskał informację,

że platforma nie jest w stanie wydłużyć terminu do złożenia oferty w procesie ładowania

dokumentów na Platformę. Osoba z obsługi platformy poinformowała, że dane pierwotnie

uzupełnione zostały zapisane na Platformie i zaszyfrowane. Odwołujący został

poinstruowany, aby sprawdzić dane, klikając przycisk „wygeneruj raport". Było to o tyle

mylące, że wykonawca nie miał możliwości wygenerowania raportu, ponieważ ładowały się

w tym czasie pliki z ofertą techniczną i okna były zablokowane. System Zakupowy generował

też komunikat „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu

11676593833988188992.”

O godz. 12:00 (termin złożenia ofert) nastąpiło zamknięcie platformy i zawieszenie.

Po ponownym otwarciu platformy pojawił się status „oferta zapisana, ale nie wysłana - nie

złożona". Odwołujący zapowiedział złożenie na rozprawie billingu obrazującego połączenia z

nr tel.: +48 22 5768790.

Odwołujący podniósł, że opisane powyżej działanie Systemu uniemożliwiło mu

złożenie oferty w postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 60a oraz art. 10a Pzp.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający, prowadząc postępowanie w trybie dialogu

konkurencyjnego, powinien zapewnić wszystkim wykonawcom, z którymi prowadził dialog,

możliwość złożenia oferty. Jak stanowi art 60a Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia

zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z

8

wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. W

trybie tym, uwzględniając fakt, iż oferta powinna zostać złożona w postaci elektronicznej i

podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 Pzp), Zamawiający

powinien umożliwić wszystkim wykonawcom, z którymi prowadził dialog, złożenie oferty.

Wykorzystywanie infrastruktury informatycznej uniemożliwiającej wykonawcom

biorącym udział w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego

(niezależnie od naruszenia innych wskazanych w odwołaniu przepisów prawa) narusza

przepis art. 60a Pzp, który gwarantuje wykonawcom, z którymi prowadzono dialog możliwość

efektywnego złożenia oferty w postępowaniu. Uprawnienie to ma charakter zasadniczy, zaś

jego naruszenie stanowi najdalej idące ograniczenie praw wykonawcy, biorącego udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Proceduralną gwarancją uprawnienia wykonawcy składającego ofertę w postaci

elektronicznej jest przepis art. 10b Pzp, który stanowi, że zamawiający zapewnia, aby

narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie

dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,

przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły

ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.

Dodatkowo, oceniając zaistniały stan faktyczny, uwzględnić należy art. 61 § 2 k.c.,

który stanowi, iż oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej

osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób,

żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Tym samym, złożenie oświadczenia woli

wyrażonego w postaci elektronicznej polega na tym, że oświadczenie jest prawidłowo

wprowadzone do urządzenia elektronicznego (komputera) nadawcy i przekazane przez

internet - za pomocą narzędzi programowych umożliwiających indywidualne wysyłanie i

odbieranie danych na odległość - trafia do operatora usług telekomunikacyjnych (serwera

dostawcy usług internetowych) i od razu jest dostępne dla adresata oświadczenia -

posiadacza tzw. elektronicznej skrzynki pocztowej (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16

maja 2003 r., sygn.. akt I CKN 384/01 - niepubl. zamieszczony w Systemie Informacji

Prawnej LEX; podobnie Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 10 grudnia 2003 r. sygn. akt

VCZ 127/03;opubl. w: Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna 2005 r. z. 1, poz. 12).

W świetle przywołanych przepisów prawa nie ma wątpliwości, iż to Zamawiający

ponosi odpowiedzialność za działanie infrastruktury informatycznej, przy pomocy której

przyjmuje oferty w prowadzonym postępowaniu. Jak zasadnie orzekła KIO w wyroku z dnia

10 grudnia 2019 r. [sygn. akt KIO 2391/19) „Z przepisów art 7 ust 1 i art.10b p.z.p. wynika, że

do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie, aby narzędzia i urządzenia

wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji

9

elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały wykonawcom dostępu do

postępowania o udzielenie zamówienia. Narzędzia udostępnione przez zamawiającego mają

umożliwić wykonawcom dokonywanie wszelkich czynności niezbędnych do złożenia oferty i

udziału w postępowaniu”. Podobnie uznała KIO w wyroku z dnia 14 stycznia 2020 r. sygn.

akt KIO 2603/19.

Odwołujący podkreślił, że nie miał problemu z zalogowaniem się do platformy

zakupowej Zamawiającego, co oznacza, iż łączność pomiędzy komputerem Odwołującego,

przy pomocy którego wypełniano Formularz Oferty dostępny na platformie, a samą platformą

odbywała się w sposób niezakłócony. Wadliwe działanie wykazywała sama platforma

zakupowa Zamawiającego, uniemożliwiając dodawanie plików, utrudniając wypełnianie

Formularza Oferty i wreszcie uniemożliwiając złożenie oferty. Powyższe problemy

techniczne znamionują, iż przyczyny uniemożliwiające złożenie oferty leżały po stronie

infrastruktury informatycznej Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego, okoliczność ta została de facto przyznana przez

Zamawiającego. W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do podmiotu wykonującego

na rzecz Zamawiającego pomocnicze działania zakupowe (tzn. do PGE Energia Ciepła S.A.)

o ustalenie, czy w dniu 17 grudnia 2020 r. pomiędzy godziną 11.00 a 12.15. miały miejsce

problemy z działem Systemu Zakupowego Zamawiającego. W odpowiedzi na to zapytanie

PGE Energia Ciepła S.A. wprawdzie stwierdziła, że ww. terminie nie miały miejsca błędy w

działaniu Systemu Zakupowego, ale jednocześnie przyznała, że komunikat: „Żądany adres

URL został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992”, pochodził z systemu

WAF (Web Application Firewall), który został wygenerowany w dniu 17 grudnia 2020 o godz.

11:59:14 w skutek odpowiedzi Systemu zakupowego (kod błędu: 500) na akcję przerwania

upload'u (wgrywania) pliku. Odwołujący załączył do odwołania pismo PGE Energia Ciepła

S.A. z dnia 23 grudnia 2020 r. W piśmie tym wskazano jednoznacznie, że problem został

wygenerowany przez Firewall wykorzystywany przez Zamawiającego do ochrony samej

Platformy Zakupowej. Co bardzo istotne Zamawiający w SIWZ ani w Instrukcji

funkcjonowania Systemu Zakupowego, do której odsyłała SIWZ, nie informował o

jakichkolwiek aspektach technicznych wpływu Firewalla na proces składania oferty. Sam

Firewall jest częścią infrastruktury informatycznej wykorzystywanej przez Zamawiającego, i

to Zamawiający powinien ponosić odpowiedzialność za wadliwe jej funkcjonowanie.

Zdaniem Odwołującego, z prawnego punktu widzenia bez znaczenia jest fakt, iż

komunikat „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu

11676593833988188992", został wygenerowany na skutek odpowiedzi Systemu

zakupowego (kod błędu: 500) na akcję przerwania upload'u (wgrywania] pliku, gdyż zmiana

(usunięcie poprzednich i wgranie nowych) plików załączanych do oferty jest normalnym

działaniem wykonawcy, który przygotowuje elektroniczną postać oferty. Możliwość usunięcia

10

pliku wgranego do oferty przygotowywanej do wysłania i zastąpienie go nowym jest typową

funkcjonalnością systemów teleinformatycznych wykorzystywanych do składania ofert w

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z drugiej strony Zamawiający nie

informował (ani w SIWZ, ani w Instrukcji funkcjonowania Systemu Zakupowego), że nie

wolno usuwać plików załączonych do oferty.

Jeżeli zatem, z uwagi na Firewall wykorzystywany przez Zamawiającego, usunięcie

pliku załączonego do oferty przygotowywanej do złożenia powodowało wystąpienie

komunikatu „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu

11676593833988188992", to Zamawiający powinien zawrzeć w SIWZ (lub w dokumentach,

do których odsyła SIWZ) stosowne instrukcje dotyczące dalszego sposobu postępowania w

trakcie procesu składania oferty. Tymczasem, brak takich instrukcji, przy jednoczesnym

wstrzymaniu przez Firewall procesu składania oferty uniemożliwił Odwołującemu złożenie

oferty w postępowaniu.

Z tego też powodu Zamawiający powinien unieważnić postępowanie, gdyż doszło w

nim do naruszenia przepisów ustawy Pzp mającego wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 2671/18 oraz

wyrok KIO z dnia 4 marca 2019 r. sygn. akt KIO 268/19, wskazując, że odpowiedzialność

Zamawiającego za wykorzystywaną przez niego infrastrukturę informatyczną sięga w

zasadzie granic odpowiedzialności ponoszonej na zasadzie ryzyka.

Zarzut naruszenia § 20 ust. 1 oraz § 15 ust. 1 Rozp. w spr. KRI w zw. z § 3 ust. 1 Rozp. w

spr. ŚKE.

Zdaniem Odwołującego, opisany powyżej aspekt techniczny wpływu Firewall’a na

System Zakupowy wykorzystywany przez Zamawiającego doprowadził do skutku

sprzecznego z postanowieniami § 15 ust. 1 i § 20 ust. 1 Rozp. w spr. KRI.

Na podstawie § 3 ust. 1 Rozp. w spr. ŚKE, przekazanie ofert następuje za pomocą

środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie wymagań

przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18

lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2020 r. poz. 344), w

szczególności wymagań odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w

przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji

działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568 i

695). W świetle tego przepisu, środki komunikacji elektronicznej muszą spełnić wymagania

właściwe dla systemów teleinformatycznych określone w Rozp. w spr. KRI, które zostało

wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.

o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2020 r. ze

zm. 346, 568 i 695).

11

Przepisy § 20 ust. 1 Rozp, w spr. KRI przewidują, że podmiot realizujący zadania

publiczne opracowuje i ustanawia, wdraża i eksploatuje, monitoruje i przegląda oraz

utrzymuje i doskonali system zarządzania bezpieczeństwem informacji zapewniający

poufność, dostępność i integralność informacji z uwzględnieniem takich atrybutów, jak

autentyczność, rozliczalność, niezaprzeczalność i niezawodność. Tym samym, jedną z cech

środków komunikacji elektronicznej wykorzystywanych do składnia ofert jest zapewnienie

przez nie dostępności.

Stosownie do postanowień § 2 pkt 4 Rozp. w spr. KRI, dostępność, to właściwość

określająca, że zasób systemu teleinformatycznego jest możliwy do wykorzystania na

żądanie, w założonym czasie, przez podmiot uprawniony do pracy w systemie

teleinformatycznym. W niniejszym przypadku System Zakupowy nie realizował tej

funkcjonalności z uwagi na zakłócenia wywołane interakcją z Firewallem. Dodatkowo

podkreślić należy, iż § 15 ust. 1 Rozp. w spr. KRI przewiduje, że systemy teleinformatyczne

używane przez podmioty realizujące zadania publiczne projektuje się, wdraża oraz

eksploatuje z uwzględnieniem ich funkcjonalności, niezawodności, używalności, wydajności,

przenoszalności i pielęgnowalności, przy zastosowaniu norm oraz uznanych w obrocie

profesjonalnym standardów i metodyk. Z uwagi na odesłanie do tego przepisu zawarte w

Rozp. w spr. ŚKE, System Zakupowy używany przez Zamawiającego powinien być

eksploatowany w sposób zabezpieczający jego niezawodność. Zaistniały i udokumentowany

problem ze złożeniem oferty pokazuje, iż Zamawiający nie dopełnił przedmiotowego

obowiązku.

Z uwagi na fakt, iż podstawa faktyczna odwołania dotyczy infrastruktury

informatycznej Zamawiającego, Odwołujący nie ma bezpośredniego dostępu do informacji

związanych z ich działaniem. Odwołujący zwrócił uwagę, iż na podstawie § 3 ust. 1 Rozp. w

spr. ŚKE, środki komunikacji elektronicznej wykorzystywane do składnia ofert muszą spełnić

wymagania właściwe dla systemów teleinformatycznych, określone w Rozp. w spr. KRI,

zgodnie zaś § 21 ust. 1, rozliczalność w systemach teleinformatycznych podlega

wiarygodnemu dokumentowaniu w postaci elektronicznych zapisów w dziennikach systemów

(logach). Tym samym, także rozliczalność w środkach komunikacji elektronicznej

wykorzystywanych do składnia ofert powinna podlegać wiarygodnemu dokumentowaniu w

postaci elektronicznych zapisów w dziennikach (logach). W dziennikach systemów

odnotowuje się obligatoryjnie działania użytkowników lub obiektów systemowych polegające

na dostępie do (1) systemu z uprawnieniami administracyjnymi, (2) konfiguracji systemu, w

tym konfiguracji zabezpieczeń oraz (3) przetwarzanych w systemach danych podlegających

prawnej ochronie w zakresie wymaganym przepisami prawa. Poza ww. informacjami w

logach mogą być odnotowywane działania użytkowników lub obiektów systemowych, a także

inne zdarzenia związane z eksploatacją systemu w postaci: (1) działań użytkowników

12

nieposiadających uprawnień administracyjnych, (2) zdarzeń systemowych nieposiadających

krytycznego znaczenia dla funkcjonowania systemu oraz (3) zdarzeń i parametrów

środowiska, w którym eksploatowany jest system teleinformatyczny - w zakresie

wynikającym z analizy ryzyka (vide: § 21 ust. 2 i 3 Rozp. w spr. KRI).

Na podstawie § 21 ust. 4 Rozp. w spr. KRI, informacje w dziennikach systemów

przechowywane są od dnia ich zapisu, przez okres wskazany w przepisach odrębnych, a w

przypadku braku przepisów odrębnych, przez dwa lata. Z uwagi na przywołane unormowania

Rozp. w spr. KRI wszelkie informacje dot. funkcjonowania Systemu Zakupowego powinny

być w posiadaniu Zamawiającego.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do

udostępnienia logów (o których mowa w § 21 ust. 1 Rozp. w spr. KRI) Platformy zakupowej

wykorzystywanej przez Zamawiającego w postępowaniu oraz systemu WAF (Web

Application Firewall) obrazujących pracę tych systemów w dniu 17 grudnia 2020 r.

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał wnioski dowodowe zawarte w odwołaniu i złożył

do akt sprawy:

- billing szczegółowy połączeń z dnia 25.01.2021 r.;

- Zasady korzystania z systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy Grupa PGE” na

okoliczność, że zasady te nie przewidują procedury reakcji w przypadku wystąpienia błędu

przy składaniu dokumentów w formie elektronicznej na Platformę zakupową, z którymi

spotkał się Odwołujący w niniejszej sprawie;

- zrzut z ekranu potwierdzający złożenie przez Odwołującego określonych dokumentów na

platformę zakupową potwierdzający, że dokumenty te zostały zapisane,

- nagranie video z końcowego etapu składania przez Odwołującego oferty (ok. 2 min.

nagrania).

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w

składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera

konsorcjum w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej

sprawie po stronie Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, Odwołujący, jako

profesjonalny podmiot powinien przetestować czas, który jest potrzebny do złożenia oferty w

tym postępowaniu. Z doświadczenia Przystępującego wynika, że złożenie oferty w jego

przypadku trwało około 10h od godz. 16:00 w dniu 16.12.2020 do godz. 02:00 w nocy w dniu

17.12.2020 r.

Przystępujący wniósł na rozprawie o przesłuchanie w charakterze świadka p.

Krzysztofa Pastuszko, tj. osoby odpowiedzialnej za złożenie oferty przez Przystępującego,

na okoliczność:

13

- opisu procesu składania oferty przez Przystępującego;

- wskazania czynności koniecznych dla skutecznego złożenia oferty;

- braku problemów technicznych w momencie składania oferty.

Pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający wyjaśnił, że niesporne jest pomiędzy stronami to, że wykonawcy mieli

złożyć oferty w postępowaniu do godz. 12.00 dnia 17 grudnia 2020 r. na platformie

zakupowej Zamawiającego. Kwestią sporną jest - z jakich przyczyn oferta nie została

złożona przez Odwołującego.

Zamawiający wyjaśnił zasady składania ofert na platformie zakupowej. Wskazał, że

korzysta z Systemu SWPP (zwanego „platformą zakupową”, „Systemem Zakupowym” lub

„Systemem”). Za wsparcie techniczne dla wykonawców w zakresie obsługi Systemu

Zakupowego odpowiada jego producent - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A.

Wszystkie wymagania związane z obsługą platformy zakupowej zostały opisane w

SIWZ. Zgodnie z punktem 2.3. SIWZ: „Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i

odbierania dokumentów elektronicznych oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu

opisane zostały w Instrukcji „ Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych" oraz

Instrukcji „Podpis elektroniczny — konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”. Ww.

instrukcje zawarte są na stronie swpp2.gkpge.pl w zakładce Pytania i odpowiedzi/FAQ.

Wykonawca, zakładając konto na platformie zakupowej, na etapie rejestracji na

platformie potwierdza zapoznanie się z Regulaminem korzystania z platformy System

Zakupowy (SWPP2) (vide punkt 5.2. oraz punkt 6.1. Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja

użytkowników końcowych”).

Szczegóły dotyczące sposobu składania oferty na platformie zakupowej

zamieszczono w punkcie 7.5 i następnych ww. Instrukcji. Po zamieszczeniu plików

składających się na ofertę, należy nacisnąć przycisk: „Złóż wniosek/ofertę”. Warunkiem

poprawnego złożenia jest elektroniczne podpisanie wygenerowanego formularza. Procedura

podpisu elektronicznego odbywa się z poziomu przeglądarki internetowej i rozpoczyna się

automatycznie po kliknięciu na przycisk „Złóż wniosek/ofertę"

Wymagania i rekomendacje dotyczące sposobu podpisywania dokumentów zostały

opisane w dokumencie „Podpis elektroniczny konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”,

dostępnym na platformie, a zgodnie z punktem 7.6. ww. Instrukcji, przed przystąpieniem do

udziału w postępowaniach publicznych realizowanych w Środowisku Zakupowym GK PGE

niezbędne jest zapoznanie się z tym dokumentem.

14

Zgodnie z punktem 2.9. SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani także do zapoznania

się z dokumentem regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego

proces zakupowy w GK PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w

zakładce Przetargi, dalej „Zasady korzystania”).

Zgodnie z punktem 1.5.3. Zasad korzystania, ofertę można zapisać, poprzez

kliknięcie w przycisk „Zapisz", co powoduje WYŁĄCZNIE zapisanie oferty na koncie

wykonawcy (o czym informuje odpowiedni komunikat) i nie jest jednoznaczne ze złożeniem

oferty w postępowaniu. Zamawiający załączył do odwołania „Zasady korzystania z Systemu

GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE”. Na platformie zakupowej w zakładce

„FAQ Pytania i odpowiedzi” wskazano:

Pytanie: Jeżeli zapisałem ofertę, to mogę uznać, że oferta jest złożona?

Odpowiedź: Nie, oferta została tylko zapisana. W celu złożenia oferty należy wybrać

„Złóż ofertę”. Przy poprawnie złożonej ofercie zostanie wyświetlony komunikat „oferta

złożona poprawnie".

Zgodnie z punktem 1.5.5. Zasad korzystania, „W celu złożenia Oferty (przesłania jej

do Organizatora oraz Zamawiającego) należy po uzupełnieniu formularza i dodaniu

wymaganych plików, kliknąć w przycisk „Złóż ofertę”. Z uwagi, iż wszelkie dokumenty

załączane przez Wykonawcę do Oferty podlegają obowiązkowemu sprawdzeniu m.in. przez

program antywirusowy Organizatora, Wykonawca powinien rozpocząć procedurę złożenia

Oferty z odpowiednim wyprzedzeniem. Czas skanowania jest uzależniony od formatu pliku

oraz ilości załączonych plików.”

W punkcie 2.21. SIWZ Zamawiający wskazał: „System po upływie terminu składania

ofert nie dopuści możliwości złożenia oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie

oferty z odpowiednim wyprzedzeniem.”

Zamawiający opisał czynności Odwołującego podjęte w celu złożenia oferty, jak

poniżej:

Odwołujący w odwołaniu przyznał, że zalogował się w Systemie Zakupowym

Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11:10.

Zgodnie z danymi przedstawionymi przez Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny

S.A.) — producenta i dostawcę platformy zakupowej oraz jej operatora — reprezentujący

Odwołującego użytkownik zalogował się do systemu w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz.

11:07:11. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę” miało miejsce o godz.

11:39:32. O godz. 12:45:42 ww. użytkownik wylogował się z Systemu. Reprezentujący

Odwołującego drugi użytkownik zalogował się do systemu w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz.

11:46:52. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę” miało miejsce o godz.

11:47:39. O godz. 12:25:37 ww. użytkownik wylogował się z Systemu.

15

Odwołujący w ogóle nie podjął czynności związanych z podpisaniem oferty

kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Szczegółowe akcje ww. użytkowników zostały przedstawione w piśmie Spółki Otwarty

Rynek Elektroniczny S.A. z dnia 19 stycznia 2021 r., które Zamawiający załączył do

odpowiedzi na odwołanie.

W odwołaniu Odwołujący wskazał, że o godz. 11:39:32 po kliknięciu opcji „Zapisz”

pojawił się komunikat: „Zapisano”. Jest to w pełni zgodne z zestawieniem udostępnionym

przez Marketplanet. Następnie, po wciśnięciu polecenia „edytuj” ponownie pojawiły się puste

pola.

Powyższa czynność potwierdza, że Odwołujący nie zapoznał się z Instrukcją. W

punkcie 7.10.1. Instrukcji wskazano bowiem, że edytowanie możliwe jest po poprawnym

złożeniu oferty. Skoro oferta nie została złożona poprawnie (Odwołujący nie kliknął w

przycisk: „Złóż ofertę” i nie podpisał jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), nie

można było dokonać jej edycji, o czym wyraźnie, również za pomocą stosownych

schematów, informuje Instrukcja.

Zamawiający wyjaśnił, że niezależnie od analiz sporządzonych przez Otwarty Rynek

Elektroniczny S.A., dokonał on szczegółowej analizy zdarzenia będącego przedmiotem

odwołania. Departament Bezpieczeństwa i Ciągłości Biznesowej PGE Systemy S.A.

stwierdził, że nie było jakiejkolwiek ingerencji zewnętrznej w system zakupowy lub jego

środowisko. Jednocześnie w wyniku analizy Systemu Zakupowego stwierdzono, iż w bazie

danych odłożone są dwie wersje poprawnie zapisanej oferty. Nie ma natomiast informacji o

złożeniu oferty ani o jej podpisaniu elektronicznie. Oferta jest podpisywana w momencie jej

składania, zapisane oferty nie są podpisane.

Zamawiający wskazał, że, w jego ocenie, Odwołujący nie dość, że zdecydowanie za

późno przystąpił do złożenia oferty, to dodatkowo nie zapoznał się z dokumentacją

udostępnioną przez Zamawiającego dotyczącą procesu umieszczania ofert na platformie

zakupowej. Z działań Odwołującego można wnioskować, że nie miał zamiaru skutecznego

złożenia oferty, gdyż nie kliknął w opcję „Złóż ofertę” i nie przystąpił do podpisywania oferty

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Z dużą dozą prawdopodobieństwa Odwołujący

nie zapoznał się należycie z dokumentacją dotyczącą procesu składania ofert na platformie

zakupowej.

Zamawiający wyjaśnił, że oferta (zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SIWZ — Opis

sposobu przygotowania Oferty) składa się z Formularza Ofertowego oraz 14-16 dokumentów

(liczba załączników jest zależna od tego, czy wykonawca składa również pełnomocnictwo, a

także czy zastrzega część niejawną oferty). Oferta techniczna (zgodnie z Załącznikiem nr 4

do SIWZ — Wymagania dotyczące sporządzenia części technicznej Oferty) wymaga

dodatkowo załączenia rysunków i schematów. Zgodnie z informacjami zamieszczonymi

16

przez Zamawiającego w SIWZ i na platformie, każdy plik jest sprawdzany programem

antywirusowym i szyfrowany, co wymaga czasu i co Odwołujący powinien uwzględnić

przygotowując się do złożenia oferty.

Obie wskazane okoliczności obciążają Odwołującego. Zamawiający przywołał

orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 1181/19, wyrok z dnia 18 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO

640/19).

Zgodnie z punktem 1.3.7. Zasad korzystania, wszystkie załączane do Systemu

dokumenty elektroniczne sprawdzane są m.in. oprogramowaniem antywirusowym w celu

zabezpieczenia Zamawiającego przed otrzymaniem plików zainfekowanych lub

uszkodzonych. Podobna informacja została zamieszczona w punkcie 2.17. SIWZ.

Komunikat, na który powołuje się Odwołujący: „Żądany adres URL został odrzucony.

Komunikat błędu 11676593833988188992” pochodził z systemu WAF (Web Application

Firewall), tj. systemu służącego do ochrony aplikacji webowych. Komunikat ten pojawił się w

wyniku odpowiedzi Systemu na kod błędu: 500, związany z przerwaniem przez

Odwołującego wgrywania plików do systemu zakupowego. (vide treść oświadczenia

administratora Systemu Zakupowego zamieszczonego w Załączniku nr 3)

Zamawiający podkreślił, że przedmiotowy błąd nie ma wpływu na działalność

Systemu Zakupowego i w żaden sposób nie wstrzymuje procesu składania oferty,

informacja o błędzie została wygenerowana o godz. 11:59:14, a więc 46 sekund przed

zamknięciem możliwości składania ofert w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, że usuwanie i

wgrywanie plików jest normalnym działaniem wykonawcy — Zamawiający potwierdza, że

platforma zakupowa oczywiście posiada taką funkcjonalność, a sposób działania tej

funkcjonalności został opisany w punkcie 7.10.1. Instrukcji. Fakt, iż Odwołujący wykonywał te

czynności w sposób niezgodny z Instrukcją spowodował problemy ze składaniem oferty.

Co do kontaktu z Zamawiającym, Zamawiający przyznał, że zostały odnotowane

próby skontaktowania się przez Odwołującego z numerem telefonu +48 22 5307938 — jest

to numer telefonu stacjonarnego p. I. K. — sekretarza Komisji Przetargowej. Zamawiający

wskazał, że nie dopuścił w postępowaniu kontaktu telefonicznego z wykonawcami, a drogą

wskazaną do kontaktu z Zamawiającym jest droga elektroniczna (patrz punkt 2.22. SIWZ).

Zamawiający podkreślił jednocześnie, że zgodnie z postanowieniami SIWZ,

podmiotem wyznaczonym do kontaktu w zakresie pracy Systemu Zakupowego był operator

tego systemu. W punkcie 2.20. SIWZ Zamawiający wskazał, iż pomoc techniczną dla

wykonawców w zakresie obsługi Systemu Zakupowego jest spółka Otwarty Rynek

Elektroniczny S.A. oraz podał dane kontaktowe do tej spółki (zarówno numer telefonu, jak i

poczty elektronicznej). Kontakt telefoniczny z operatorem Systemu Zakupowego Odwołujący

podjął dopiero o godz. 11:52.

17

Fakt, iż p. I. K. nie odbierała telefonu stacjonarnego jest zatem irrelewantny dla

zarzutów odwołania. Dodatkowo, Zamawiający podkreślił, że próbę kontaktu telefonicznego

z p. I. K. Odwołujący podjął po raz pierwszy o godz. 11:47, a więc 13 minut przed upływem

terminu składania ofert, co przyznał sam Odwołujący.

Odwołujący podjął także próbę kontaktu elektronicznego z Zamawiającym, wysyłając

wiadomość e-mail na adres p, I. K. oraz na adres Operatora Systemu Zakupowego o godz.

11:52. Nie ma wątpliwości, że działania Odwołującego podjęte o tej godzinie należy uznać za

zdecydowanie spóźnione.

Zamawiający przywołał wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 870/20, w którym Izba

uznała, iż kontakt w sposób niezgodny z zasadami komunikacji obciąża wykonawcę.

Wykonawca podejmował niepotrzebne próby nawiązania kontaktu z Zamawiającym, chociaż

sam w odwołaniu wskazał, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości związanych z zasadami

korzystania z Platformy wykonawca winien się skontaktować z dostawcą rozwiązania

teleinformatycznego.

Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż platforma

zakupowa w dniu 17 grudnia 2020 r. działała w sposób nieprawidłowy. Potwierdza to pismo

Spółki Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., w którym operator Systemu Zakupowego

potwierdził, że w dniu 17 grudnia 2020 r. od godz. 10:00 do godz. 13:00 System Zakupowy

działał prawidłowo.

Niezłożenie oferty było efektem zaniechań Odwołującego, który zdecydowanie za

późno przystąpił do wgrywania swojej oferty na platformę, jak również nie dość dokładnie

zapoznał się z dokumentacją związaną z pracą systemu zakupowego oraz możliwościami i

zasadami technicznego działania samego systemu zakupowego. Zamawiający w SIWZ oraz

dokumentach dotyczących systemu zakupowego zawarł zalecenia dotyczące odpowiednio

wczesnego przystąpienia do wgrywania oferty.

Zamawiający wskazał, że zapewnił wykonawcom niezakłócony dostęp do systemu

zakupowego, udostępnił dokumenty, które w sposób bardzo precyzyjny i jednoznaczny

wskazywały, jak należy zamieścić ofertę, a także zapewnił kontakt z operatorem systemu

zakupowego. Tym samym nie doszło do naruszeń przepisów żadnego z aktów prawnych

przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu.

Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku o powołanie biegłego oraz o

zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia logów. Zdaniem Zamawiającego, powołanie

biegłego jest całkowicie zbędne i spowoduje jedynie przewlekłość postępowania

odwoławczego. Wszystkie okoliczności sprawy będącej przedmiotem odwołania, wyjaśniają

dokumenty przedłożone przez Zamawiającego (przedłożone jako dokumentacja

postępowania oraz zamieszczone jako załączniki do niniejszej odpowiedzi na odwołanie).

18

Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym

spoczywa ciężar udowodnienia, że niezłożenie oferty w terminie składania ofert było

konsekwencją błędu Systemu Zakupowego. Odwołujący mógł wystąpić do spółki Otwarty

Rynek Elektroniczny S.A. o udzielenie wyjaśnień i udostępnienie logów (por. wyrok KIO z

dnia 21 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 188/19), tak jak uczynił to Zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp Odwołujący wykazał posiadanie

legitymacji uprawniającej do wniesienia niniejszego odwołania, jako wykonawca, który brał

udział w postępowaniu i był zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia. Jednocześnie

Odwołujący podniósł, że nie złożył oferty z przyczyn, których upatruje po stronie

Zamawiającego, który, w ocenie Odwołującego, nie zapewnił mu możliwości złożenia oferty.

W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia prowadzonego postępowania przez

Zamawiającego, Odwołujący uzyskałby szansę na ponowne ubieganie się o udzielenie mu

przedmiotowego zamówienia.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w

składzie: Polimex Mostostal S.A., Polimex Energetyka Sp. z o.o. skutecznie przystąpili do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185

ust. 2 i 3 Pzp.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,

stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania, która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego

do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art.

190 ust. 1 Pzp).

Izba postanowiła dopuścić dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie:

19

- billing szczegółowy połączeń z 25.01.2021, na okoliczność podjętych przez

Odwołującego prób kontaktu z Zamawiającym;

- Zasady korzystania z systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy grupa

PGE, na okoliczność, że Zasady te nie przewidują procedury reakcji w przypadku

wystąpienia błędu przy składaniu dokumentów w formie elektronicznej na platformę

zakupową, z którym spotkał się Odwołujący w niniejszej sprawie;

- zrzut z ekranu, na okoliczność potwierdzenia złożenia przez Odwołującego

określonych dokumentów na platformę zakupową, które zostały zapisane.

- prezentację filmu obejmującego nagranie z końcowego etapu składania oferty przez

Odwołującego (ok. 2 min. nagrania), na okoliczność, że załączniki stanowiące część

tajną oferty (oferta techniczna, dokumenty handlowe) ładowały się z dużym trudem

(zielony znak potwierdzenia pojawił się przy części dokumentów), tj. że System

działał w sposób spowolniony, uniemożliwiając Odwołującemu złożenie kompletnej

oferty.

Izba dopuściła także w poczet materiału dowodowego, załączone do odwołania:

- pismo PGE Energia Ciepła S.A. z dnia 23 grudnia 2020 r.

Odnotowania wymaga okoliczność, że Odwołujący nie złożył na rozprawie w poczet

materiału dowodowego dowodów z:

- nagrania filmowego, na okoliczność, że już w trakcie pierwszego wpisywania

danych do Formularza Oferty System Zakupowy wykazywał opóźnienia w reakcji

na wprowadzane dane,

- nagrania filmowego, na okoliczność procesu powtórnego uzupełniania Formularza

Oferty,

które to dowody Odwołujący zapowiedział w ramach wniosków dowodowych zawartych w

odwołaniu.

Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych Odwołującego:

- o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu systemów

teleinformatycznych na okoliczność przyczyn braku możliwości złożenia przez

Odwołującego oferty w postępowaniu za pośrednictwem platformy zakupowej

wykorzystywanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności w oparciu o logi

platformy zakupowej,

- o udostępnienie przez Zamawiającego logów (o których mowa w § 21 ust. 1

Rozp. w spr. KRI) platformy zakupowej wykorzystywanej przez Zamawiającego w

postępowaniu oraz systemu WAF (Web Application Firewall) obrazujących pracę

tych systemów w dniu 17 grudnia 2020 r.

Izba stwierdziła, stosownie do art. 190 ust. 6 Pzp, że niezasadne jest przeprowadzenie

wnioskowanych dowodów, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi

20

dowodami, a dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zgromadzony w niniejszej sprawie

materiał dowodowy pozwala na rozpoznanie zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W

ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy uwzględnienie powyższych wniosków służyłoby

jedynie przewlekłości postępowania, w szczególności z uwagi na sformułowanie przez

Odwołującego tezy dowodowej w sposób nieprecyzyjny, a przy tym wykraczający poza

zakres zarzutów odwołania.

Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego zgłoszonego przez Przystępującego o

przesłuchanie w charakterze świadka p. K. P. na okoliczność:

- opisu procesu składania oferty przez Przystępującego;

- wskazania czynności koniecznych dla skutecznego złożenia oferty;

- braku problemów technicznych w momencie składania oferty.

Izba, na podstawie stosownie do art. 190 ust. 6 Pzp, stwierdziła, że okoliczności dotyczące

czynności koniecznych dla skutecznego złożenia oferty, wynikają ze złożonych dokumentów

i dokumentacji postępowania, natomiast opisanie procesu składania oferty przez

Przystępującego oraz brak problemów technicznych w momencie składania oferty przez

Przystępującego nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania,

ponieważ dotyczą wyłącznie oferty Przystępującego, która była składana przez

Przystępującego w innym czasie, niż oferta Odwołującego.

Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty załączone przez

Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, tj.:

- pismo operatora Systemu Zakupowego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z dnia

19 stycznia 2021 r.

- Zasady korzystania z systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy GK PGE

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z danymi przedstawionymi przez Marketplanet (Otwarty Rynek Elektroniczny

S.A.), tj. producenta, dostawcę i operatora platformy zakupowej, reprezentujący

Odwołującego użytkownik zalogował się do Systemu Zakupowego w dniu 17 grudnia 2020 r.

o godz. 11:07:11. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę” miało miejsce o

godz. 11:39:32. Powyższe dane są spójne z wyjaśnieniem Odwołującego, że Odwołujący

zalogował się w Systemie Zakupowym Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2020 r. ok. godz.

11:10 i przystąpił do wypełniania Formularza Oferty, a po wypełnieniu tego dokumentu

dokonał jego „zapisania”.

21

O godz. 12:45:42 pierwszy użytkownik reprezentujący Odwołującego wylogował się z

Systemu.

Reprezentujący Odwołującego drugi użytkownik zalogował się do systemu w dniu 17

grudnia 2020 r. o godz. 11:46:52. Pierwsze kliknięcie przycisku „zapisz” lub „złóż ofertę”

miało miejsce o godz. 11:47:39, co jest zgodne z twierdzeniem Odwołującego, iż ponownie

przystąpił do uzupełniania danych w Formularzu Oferty.

O godz. 12:25:37 drugi użytkownik reprezentujący Odwołującego wylogował się z

Systemu.

Szczegółowe akcje wykonywane przez obu ww. użytkowników zostały przedstawione

w piśmie operatora - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z dnia 19 stycznia 2021 r. Jak wynika

z przedstawionych w powyższym informacji Odwołujący nie podjął czynności związanych z

podpisaniem oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący na rozprawie nie

zakwestionował informacji zawartych w ww. piśmie.

Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego, który dokonał szczegółowej analizy

zdarzenia dotyczącego próby złożenia oferty przez Odwołującego w dniu 17 grudnia 2020 r.,

nie było jakiejkolwiek ingerencji zewnętrznej w System Zakupowy lub jego środowisko.

Jak wynika także z informacji uzyskanej przez Odwołującego od PGE Energia Ciepła

S.A. zawartej w piśmie z dnia 23 grudnia 2020 r., w dniu 17 grudnia 2020 r. pomiędzy

godziną 11.00 a 12.15 nie miały miejsca błędy w działaniu Systemu Zakupowego. W piśmie

tym wskazano także, że komunikat „Żądany adres URL został odrzucony. Komunikat błędu

11676593833988188992”, który został wygenerowany podczas użytkowania Systemu w dniu

17 grudnia 2020 r. o godz. 11.59.14 pochodził z systemu WAF (Web Application Firewall)

wskutek odpowiedzi Systemu Zakupowego (kod błędu: 500) na akcję przerwania upload’u

(wgrywania) pliku. Wyjaśniono także, że „Wskazany komunikat pomimo, ze wskazywał na

błąd oznacza jedynie, że plik został już usunięty z formularza ofertowego. Odświeżenie

strony (automatyczne lub wywołane przez użytkownika) spowodowałoby znikniecie

komunikatu i witryna pokazywałaby wtedy rzeczywisty stan plików załączonych do

formularza. Takie odświeżenie strony odbyłoby się automatycznie, gdyby użytkownik

kontynuował pracę z formularzem.”

Fakt, że platforma zakupowa w dniu 17 grudnia 2020 r. działała w sposób prawidłowy

jednoznacznie potwierdził także operator Systemu Zakupowego - Otwarty Rynek

Elektroniczny S.A., wskazując w piśmie z dnia 19 stycznia 2021 r. złożonym przez

Zamawiającego do akt sprawy, że w dniu 17 grudnia 2020 r. od godz. 10:00 do godz. 13:00

System Zakupowy działał prawidłowo.

W wyniku dokonanej przez Zamawiającego pogłębionej analizy Systemu

Zakupowego w kontekście zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że w bazie danych

znajdują się dwie wersje oferty poprawnie zapisane na platformie zakupowej przez

22

Odwołującego, lecz nie ma oferty złożonej i podpisanej elektronicznie. Tej okoliczności

Odwołujący również nie kwestionował.

Złożone przez Odwołującego nagranie filmowe potwierdza, że o godzinie 11.58

trwało wgrywanie do Systemu kolejnych plików, które Odwołujący załączył do Formularza

Oferty. W ciągu ok. jednej minuty od początku nagrania dodały się trzy kolejne pliki, co

wskazuje, że ładowanie się plików odbywało się bez zakłóceń. Komunikat błędu „Żądany

adres URL został odrzucony. Komunikat błędu 11676593833988188992 (Close the

message)” pojawił się na ekranie o godz. 11:58, po akcji „kosz” dotyczącej ostatniego pliku z

listy na ekranie, pomimo że plik ten nie został wgrany. Użytkownik następnie usuwał kolejne

pliki, po czym o godz. 11.59, po zamknięciu komunikatu o błędzie, podjął akcję „anuluj”, a

następnie umieszczone w koszu pliki zniknęły z ekranu. O godz. 12:00 pojawił się biały

ekran, a tym samym System wyłączył możliwość składania oferty.

Jak wynika z powyższego, w czasie około dwóch minut użytkownik reprezentujący

Odwołującego podjął jednocześnie kilkanaście sprzecznych ze sobą akcji, nie czekając na

zakończenie poprzednio zadanych poleceń (żądań).

Okoliczność, że Odwołujący próbował skontaktować się w powyższym czasie

telefonicznie i drogą elektroniczną z Zamawiającym nie była sporna pomiędzy stronami.

Z dokumentacji postępowania wynika, że wymagania związane z obsługą i

funkcjonowaniem platformy zakupowej zostały szczegółowo opisane w Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia oraz przywołanych w SIWZ dokumentach.

Zgodnie z punktem 2.3. SIWZ, Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i

odbierania dokumentów elektronicznych oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu

opisane zostały w Instrukcjach:

„ Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych"

„Podpis elektroniczny — konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”.

Ww. instrukcje zawarte są na stronie zamawiającego (swpp2.gkpge.pl w zakładce Pytania i

odpowiedzi/FAQ).

Wykonawca, zakładając konto na platformie zakupowej, na etapie rejestracji na

platformie potwierdza zapoznanie się z Regulaminem korzystania z platformy System

Zakupowy (SWPP2) (pkt 5.2. oraz pkt 6.1. Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja użytkowników

końcowych”).

Szczegóły dotyczące sposobu składania oferty na platformie zakupowej

zamieszczono w punkcie 7.5 i następnych Instrukcji „Wykonawcy - instrukcja użytkowników

końcowych”. Zgodnie z ww. Instrukcją, po zamieszczeniu plików składających się na ofertę,

należy nacisnąć przycisk: „Złóż wniosek/ofertę”. Warunkiem poprawnego złożenia oferty jest

elektroniczne podpisanie wygenerowanego formularza. Procedura podpisu elektronicznego

23

odbywa się z poziomu przeglądarki internetowej i rozpoczyna się automatycznie po kliknięciu

na przycisk „Złóż wniosek/ofertę"

Wymagania i rekomendacje dotyczące sposobu podpisywania dokumentów zostały

opisane w dokumencie „Podpis elektroniczny konfiguracja, składanie postąpień aukcyjnych”,

który jest dostępny na platformie zakupowej, a zgodnie z punktem 7.6. Instrukcji

„Wykonawcy - instrukcja użytkowników końcowych”, przed przystąpieniem do udziału w

postępowaniu publicznym realizowanym w Środowisku Zakupowym GK PGE, niezbędne jest

zapoznanie się z tym dokumentem.

Zgodnie z punktem 2.9. SIWZ, wykonawcy zostali zobowiązani do zapoznania się z

dokumentem regulującym „Zasady korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces

zakupowy w GK PGE” (dokument dostępny na stronie pgeenergiaciepla.pl w zakładce

Przetargi).

Zgodnie z punktem 1.5.3. ww. Zasad korzystania z Systemu GK PGE obsługującego

proces zakupowy w GK PGE, „Ofertę można zapisać poprzez kliknięcie w przycisk „Zapisz",

co powoduje zapisanie Oferty na koncie Wykonawcy (o czym informuje odpowiedni

komunikat) i nie jest jednoznaczne ze złożeniem Oferty w Postępowaniu.”

Dodatkowo, na platformie zakupowej w zakładce FAQ Pytania i odpowiedzi

wyjaśniono powyższy skutek „zapisania” oferty, tj.: jeżeli zapisano ofertę, to jest ona tylko

zapisana,

a w celu złożenia oferty należy wybrać „Złóż ofertę”. Poprawne złożenie oferty jest

potwierdzone komunikatem „oferta złożona poprawnie".

Zgodnie z punktem 1.5.5. ww. Zasad korzystania z Systemu GK PGE obsługującego

proces zakupowy w GK PGE, „W celu złożenia Oferty (przestania jej do Organizatora oraz

Zamawiającego) należy po uzupełnieniu formularza i dodaniu wymaganych plików, kliknąć w

przycisk „Złóż ofertę”. Z uwagi, iż wszelkie dokumenty załączane przez Wykonawcę do

Oferty podlegają obowiązkowemu sprawdzeniu m.in. przez program antywirusowy

Organizatora, Wykonawca powinien rozpocząć procedurę złożenia Oferty z odpowiednim

wyprzedzeniem. Czas skanowania jest uzależniony od formatu pliku oraz ilości załączonych

plików.”

W punkcie 2.21. SIWZ wskazano, że „System po upływie terminu składania ofert nie

dopuści możliwości złożenia oferty, tym samym zaleca się przygotowanie i złożenie oferty z

odpowiednim wyprzedzeniem.”

W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego w postępowaniu przepisu

24

art. 60a Pzp, poprzez uniemożliwienie Odwołującemu złożenia oferty w postępowaniu w

następstwie wadliwego działanie platformy zakupowej Zamawiającego, za pośrednictwem

której, zgodnie z SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli składać oferty. Izba nie stwierdziła

także naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 10b Pzp, poprzez niezapewnienie, aby

narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące i ogólnie

dostępne.

Przepis art. 60a Pzp stanowi, że dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia,

w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez

siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

Natomiast zgodnie z art. 10b Pzp, zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia

wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji

elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne

oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,

przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły

ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.

Fakt, że w dniu 17 grudnia 2020 r. o godz. 11:39:32. Odwołujący dokonał „zapisania”

Formularza Oferty, a następnie po odświeżeniu strony, przy próbie edytowania tego

dokumentu ponownie pojawiły się puste pola w Formularzu Oferty, oznacza, że dokument

ten został zapisany, ale nie został złożony. Powyższe działanie Systemu jest zgodne z

Zasadami korzystania z Systemu GK PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE. Z

działań Odwołującego wynika, że nie użył on opcji „Złóż ofertę”, zatem zapisany Formularz

Oferty pozostał jedynie zapisany. Odwołujący nie przedstawił dowodu z nagrań filmowych z

tego etapu składania oferty, które zapowiadał w odwołaniu, zatem nie ma podstaw do

stwierdzenia, że na tym etapie wystąpiły jakiekolwiek opóźnienia w korzystaniu z Formularza

Oferty. Dwukrotne wypełnienie (zapisanie) Formularza Oferty, świadczy o tym, że

Odwołujący nie zapoznał się wystarczająco szczegółowo i dokładnie z dokumentacją

udostępnioną przez Zamawiającego dotyczącą procesu umieszczania ofert na platformie

zakupowej.

Przedstawione przez Odwołującego nagranie filmowe nie dowodzi tezy

Odwołującego, iż System Zakupowy Zamawiającego działał w sposób spowolniony,

uniemożliwiając Odwołującemu złożenie kompletnej oferty. Prezentacja nagrania dowodzi

natomiast, że Odwołujący podejmował jednocześnie w czasie ostatnich dwóch minut przed

upływem terminu składania ofert liczne, sprzeczne ze sobą akcje (dodawanie plików,

usuwanie, anulowanie), które system zabezpieczający Web Application Firewall odczytał

jako działanie niestandardowe, które jest zagrożeniem dla infrastruktury Zamawiającego.

Wyświetlony komunikat błędu zablokował możliwość podejmowania dalszych akcji, do czasu

25

zamknięcia tej wiadomości, co wynikało zresztą wprost z treści tego komunikatu. Jak wynika

z treści pisma PGE Energia Ciepła S.A. z dnia 23 grudnia 2020 r., Komunikat błędu

11676593833988188992, który został wygenerowany o godz. 11.59.14, tj. na 45 sekund

przed końcem terminu składania ofert, nie pojawił się w wyniku prawidłowych i

uzasadnionych działań Odwołującego. Jak wynika z prezentacji nagrania z tego etapu

składania oferty, Odwołujący usunął wszystkie pliki (co najmniej kilkanaście), które

oczekiwały jeszcze na wgranie, zadał także polecenie „anuluj” i ostatecznie nie wyjaśnił, w

jakim celu dokonywał tych wszystkich czynności, które ewidentnie były sprzeczne z

działaniem zmierzającym do złożenia kompletnej oferty. Podkreślić należy, ze komunikat

błędu nie pojawiłby się, gdyby Odwołujący podejmował kolejne akcje zmierzające

prawidłową ścieżką do złożenia oferty wraz z dodanymi załącznikami. Biorąc pod uwagę, że

wykonawca uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien

być traktowany jako wysokiej klasy profesjonalista, nie sposób pominąć, przy rozpoznaniu

zarzutów odwołania, niewyjaśnionych przez Odwołującego całkowicie niezrozumiałych i

niecelowych czynności wykonawcy podczas procesu składania oferty drogą elektroniczną.

W ocenie Izby, powyższe czynności Odwołującego podejmowane w procesie

składania oferty potwierdzają, że Odwołujący nie zapoznał się m.in. z Instrukcją użytkownika

platformy zakupowej, która w punkcie 7.10.1. wskazuje, że edytowanie formularza oferty

możliwe jest dopiero po poprawnym złożeniu oferty. Skoro oferta nie została złożona

poprawnie, gdyż Odwołujący nie wykonał czynności „Złóż ofertę” i nie podpisał oferty

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lecz tylko ją zapisał, a zatem nie było możliwe

dokonanie jej edycji.

Odwołujący nie wystarczająco także zapoznał się z pozostałą dokumentacją

dotyczącą procesu składania ofert na platformie zakupowej, gdyż jak wynika z treści

postanowień Załącznika nr 3 do SIWZ — Opis sposobu przygotowania Oferty, oferta w

przedmiotowym postępowaniu składa się z formularza ofertowego oraz 14-16 dokumentów

(w zależności od tego, czy wykonawca składał pełnomocnictwo lub zastrzegał część

niejawną oferty. Oferta techniczna, zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ — Wymagania

dotyczące sporządzenia części technicznej Oferty, wymagała dodatkowo załączenia

rysunków i schematów technicznych, co wymagało od wykonawcy zarezerwowania

odpowiedniego czasu na wgranie do Systemu wszystkich danych.

Ponadto, Odwołujący powinien uwzględnić, szacując czas potrzebny na złożenie

oferty, zgodnie z informacjami zawartymi w treści SIWZ, jak i na platformie zakupowej, że

każdy wgrywany plik jest sprawdzany programem antywirusowym i szyfrowany, co wymaga

odpowiednio dodatkowego czasu. Jak wynika z pkt 1.3.7. Zasad korzystania z Systemu GK

PGE obsługującego proces zakupowy w GK PGE, wszystkie załączane do Systemu

dokumenty elektroniczne sprawdzane są m.in. oprogramowaniem antywirusowym w celu

26

zabezpieczenia Zamawiającego przed otrzymaniem plików zainfekowanych lub

uszkodzonych. Podobna informacja została zamieszczona także w punkcie 2.17. SIWZ.

Odwołujący, jako profesjonalista, bezwzględnie powinien respektować powyższe

informacje i instrukcje, przygotowując się do złożenia oferty. Wymagana od profesjonalnego

podmiotu należyta staranność w przygotowaniu i złożeniu oferty w tym przypadku nie została

dochowana przez Odwołującego, o czym świadczą zarówno podjęte poszczególne

czynności, na które wskazywał sam Odwołujący, a które nie były zgodne z instrukcjami

obowiązującymi w postępowaniu przy złożeniu oferty, jak i inne działania niezwiązane z

procedurą składania oferty, np. oczekiwanie podjęcia przez Zamawiającego kontaktu

telefonicznego z inicjatywy Odwołującego, wbrew postanowieniom treści SIWZ,

wskazującym jednoznacznie, że Zamawiający nie dopuścił kontaktu telefonicznego z

wykonawcami, a podmiotem wyznaczonym do kontaktu w zakresie pracy Systemu

Zakupowego był operator tego systemu, Drogą wskazaną do kontaktu z Zamawiającym jest

wyłącznie droga elektroniczna (pkt 2.22. SIWZ). W pkt 2.20. SIWZ Zamawiający wskazał, iż

pomoc techniczną dla wykonawców w zakresie obsługi Systemu Zakupowego jest spółka

Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. oraz podał dane kontaktowe (zarówno numer telefonu, jak

i poczty elektronicznej).

Odwołujący nie udowodnił ani nie uprawdopodobnił nawet, iż platforma zakupowa w

dniu 17 grudnia 2020 r. działała w sposób nieprawidłowy. Potwierdza to wprost pismo

operatora Systemu Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., w którym operator Systemu

Zakupowego potwierdza, że w dniu 17 grudnia 2020 r. od godz. 10:00 do godz. 13:00

System Zakupowy działał prawidłowo, jak i pismo PGE Energia Ciepła S.A. z dnia 23 grudnia

2020 r., złożone przez Odwołującego.

W okolicznościach tej sprawy nie budzi wątpliwości Izby fakt, że niezłożenie oferty

było efektem zaniechań Odwołującego, który zdecydowanie za późno przystąpił do

wgrywania swojej oferty do Systemu Zakupowego Zamawiającego, jak również nie dość

dokładnie zapoznał się z dokumentacją związaną z zasadami i możliwościami technicznego

działania Systemu Zakupowego. Odwołujący, przystępując do składania oferty ok. godz.

11.10 miał jedynie 50 min. na złożenie kompletnej oferty wraz z kilkunastoma załącznikami

zawierającymi szczegółowe dane techniczne, rysunki itp.. Biorąc pod uwagę przy tym fakt,

że Odwołujący musiał dwukrotnie wypełnić Formularz Oferty, którą to czynność zakończył

dopiero o godz. 11:47:39, tj. ok. 12 min przed upływem terminu składania ofert i pozostało do

wgrania co najmniej jeszcze kilkanaście plików, Odwołujący nieprawidłowo oszacował czas

potrzebny mu na prawidłowe złożenie kompletnej oferty, nie respektując zaleceń

Zamawiającego zawartych w SIWZ oraz dokumentach dotyczących Systemu Zakupowego

dotyczących odpowiednio wczesnego przystąpienia do wgrywania oferty.

Izba w pełni podziela pogląd, że to Zamawiający ponosi odpowiedzialność za

27

działanie infrastruktury informatycznej, przy pomocy której wykonawcy składają oferty w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Infrastruktura ta musi umożliwiać

złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej, a narzędzia i urządzenia

wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji

elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie mogą ograniczać wykonawcom dostępu

do postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby, zebrany materiał dowodowy w niniejszej sprawie potwierdza, że

Zamawiający zapewnił wykonawcom, w tym także Odwołującemu, niezakłócony dostęp do

Systemu Zakupowego. Zamawiający udostępnił też dokumenty (instrukcje), które w sposób

precyzyjny i jednoznaczny wskazują, jak wykonawca powinien przejść procedurę złożenia

oferty oraz zapewnił kontakt z operatorem Systemu Zakupowego.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, że

niezłożenie oferty w terminie składania ofert było konsekwencją błędu Systemu

Zakupowego. Odwołujący twierdził, że wadliwe działanie wykazywała platforma zakupowa

Zamawiającego, poprzez uniemożliwienie dodawania plików, utrudniając wypełnianie

formularza oferty i wreszcie uniemożliwiając złożenie oferty. Jednak twierdzenia powyższe

nie zostały wykazane przez Odwołującego, nie zostały nawet uprawdopodobnione.

Zauważyć należy, że Odwołujący zapowiedział w odwołaniu przedstawienie jako dowodów

nagrań video z różnych etapów składania oferty w dniu 17 grudnia 2020 r. jednak wszystkich

zapowiadanych dowodów nie złożył.

W okolicznościach tej sprawy nie sposób uznać, że problemy techniczne, które

wystąpiły w trakcie składania oferty z udziałem Odwołującego, zostały spowodowane

przyczynami, które leżały po stronie infrastruktury informatycznej Zamawiającego. To nie

brak dokładniejszych instrukcji ani komunikat błędu wygenerowany przez Firewall

uniemożliwił Odwołującemu złożenie oferty. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący własnym

działaniem usunął w ostatnich dwóch minutach przed upływem terminu składania ofert

kilkanaście plików, które były w trakcie ładowania się do Systemu, uzasadniona jest

wątpliwość, czy Odwołujący, rozpoczynając składanie oferty o godz. 11.07 miał rzeczywiście

na celu złożenie kompletnej oferty w postępowaniu i przyjął czas potrzebny do złożenia

oferty w sposób zaplanowany i przemyślany.

Biorąc pod uwagę powyższe, należało uznać, że nie doszło do naruszenia przepisów

przywołanych w odwołaniu, które miałyby wpływ na wynik postępowania a tym samym nie

wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia § 20 ust. 1 oraz § 15 ust. 1 rozporządzenia

Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności,

minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci

28

elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (tekst jedn.:

Dz. U. z 2017 r. poz. 2247) w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów

elektronicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1261), poprzez niezapewnienie przez

środki komunikacji elektronicznej przewidziane do złożenia ofert w postępowaniu wymagań

przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18

lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz, U. z 2020 r. poz. 344) w postaci

dostępności oraz niezawodności.

Wpływ Firewall’a na System Zakupowy wykorzystywany przez Zamawiającego

doprowadził do pojawienia się komunikatu o błędzie w trakcie składania przez Odwołującego

oferty w postępowaniu. Jednak, co istotne w tej sprawie, nastąpiło to z przyczyn

wynikających z działań Odwołującego, system Firewall zareagował takim komunikatem, gdyż

odczytał akcje podejmowane przez Odwołującego, jako niosące zagrożenie dla

bezpieczeństwa Systemu, co nie jest sprzeczne z postanowieniami § 20 ust. 1 Rozp. w spr.

KRI, który stanowi, że podmiot realizujący zadania publiczne opracowuje i ustanawia,

wdraża i eksploatuje, monitoruje i przegląda oraz utrzymuje i doskonali system zarządzania

bezpieczeństwem informacji zapewniający poufność, dostępność i integralność informacji z

uwzględnieniem takich atrybutów, jak autentyczność, rozliczalność, niezaprzeczalność i

niezawodność.

Działanie Firewall nie było też sprzeczne z § 15 ust. 1 Rozp. w spr. KRI, który

stanowi, że systemy teleinformatyczne używane przez podmioty realizujące zadania

publiczne projektuje się, wdraża oraz eksploatuje z uwzględnieniem ich funkcjonalności,

niezawodności, używalności, wydajności, przenoszalności i pielęgnowalności, przy

zastosowaniu norm oraz uznanych w obrocie profesjonalnym standardów i metodyk.

W niniejszej sprawie System Zakupowy działał prawidłowo, co jednoznacznie

wynika z informacji udzielonej przez Operatora tego Systemu. Interakcję tego systemu z

Firewall’em należy traktować, jako należyte zabezpieczenie Systemu przed niepożądanymi

ingerencjami zakłócającymi jego pracę, co nie stanowi wady (zakłócenia) tego systemu

polegającej na braku realizowania funkcjonalności dostępności, o której mowa w § 2 pkt 4

Rozp. w spr. KRI.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż Odwołujący nie miał dostępu do

informacji związanych z działaniem infrastruktury informatycznej Zamawiającego. Podkreślić

należy, że Odwołujący w sposób niezrozumiały nie zwrócił się nawet do operatora Systemu

– firmy Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. o udzielenie wyjaśnień i udostępnienie logów, co

umożliwiłoby Odwołującemu uszczegółowienie posiadanych przez niego informacji na temat

działania platformy zakupowej Zamawiającego w dniu 17 grudnia 2020 r.

29

W konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów, które rozpoznano, jak powyżej, nie

potwierdził się także zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez bezprawne

pozbawienie Odwołującego możliwości o ubieganie się o zamówienie publiczne z powodów

technicznych leżących po stronie Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.

972).

Przewodniczący: ................................

Członkowie: ................................

.................................

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij