28-01-2021

KIO 3483/20

KIO 3483/20 1

Sygn. akt: KIO 3483/20

WYROK

z dnia 28 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Danuta Dziubińska

Anna Wojciechowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez

wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave

9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony

w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad

Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji

Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice,

przy udziale następujących wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego:

1) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska

sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A.,

c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones

e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania,

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o.,

ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych

32/U15, 04-036 Warszawa.

KIO 3483/20 2

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3

ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje

zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie

wyjaśnień z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami, dotyczących ceny oferty i złożonych

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones

Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. oraz Aeronaval de Construcciones e

Instalaciones S.A. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad

Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona),

Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy

zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w

Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki w części 4/5 oraz zamawiającego:

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego

przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach,

ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice w części 1/5, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alumbrados

Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de

Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział

przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka

Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, tytułem wpisu od

odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, na rzecz odwołującego:

Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9,

Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w

Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad

Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki,

kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy).

KIO 3483/20 3

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)

w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające

ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok –

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………….………

………………….

………………….

KIO 3483/20 4

Sygn. akt KIO 3483/20

UZASADNIENIE

Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający

przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska

5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie

o udzielenie zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System

Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1) - część 1, część

2”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2413.27.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 08.05.2020 r., nr 2020/S

214919.

Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa

Construcciones S.A., oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.

W dniu 28.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9,

Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działającego przez ustanowiony w Polsce

oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka

Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki (dalej: „odwołujący”), w którym

odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu

wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez

konsorcjum Aldesa, pomimo że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa,

2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty konsorcjum Aldesa, pomimo że nie udzieliło ono kompletnych wyjaśnień

dotyczących istotnych części składowych oferty w zakresie określonym w wezwaniu

zamawiającego, a także pomimo że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części

składowe ceny określone w wezwaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia,

3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Aldesa

o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, pomimo tego, że

części składowe podane w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą one uzasadnione i

obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,

KIO 3483/20 5

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa

pomimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa

w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tym zakresie,

6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa,

który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i

zawodowej, wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 24

ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zażądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień

co do spełnienia tego warunku,

7. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum

Sprint o wyjaśnienie części składowych ceny, tj. ceny za opcję nr 4, pomimo tego, że cena

podana przez tego wykonawcę jest rażąco niska i budzi uzasadnione i obiektywne

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

1) Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie wyjaśnień konsorcjum

Aldesa dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

„Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Wykonawcy, ujawnił jedynie pierwszą część pisma,

wskazującego na powody zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jako

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jednakże uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzegł całość swoich

wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest skrajnie ogólnikowe i

lakoniczne - a tym samym nie sposób uznać, by Wykonawca sprostał ciężarowi wykazania,

że całość tych wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji). (…)

Twierdzenie, że tajemnicy podlega wielkość sprzedaży jest wręcz kuriozalne, bowiem

wielkość sprzedaży danego przedsiębiorcy wynika ze sprawozdań finansowych składanych

do akt rejestrowych i jest publicznie dostępna. Ponadto dane dotyczące wielkości

przychodów ze sprzedaży sam Wykonawca podaje (bez zastrzeżenia tajemnicy) na

uzasadnienie spełnienia warunku zdolności finansowej określonego w niniejszym

postępowaniu. Z natury rzeczy wielkość sprzedaży nie może więc stanowić w tym

konkretnym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa.

KIO 3483/20 6

Wbrew twierdzeniom Wykonawcy nie sposób też uznać, że zastrzeżeniu mogą

podlegać globalnie wszystkie informacje podane w ofercie, dotyczące w szczególności ceny

ofertowej. Takie stanowisko wprost sprzeciwia się art. 8 ust. 3 stanowiącemu, że utajnieniu

nie podlegają informacje określone w art. 86 ust. 4 P.z.p., w tym informacje dotyczące ceny.

(…) Dopuszcza się utajnienie cen jedynie w takim zakresie, w jakim ceny te wynikają ze

szczególnych okoliczności (indywidualnych uwarunkować wykonawcy, niedostępnych innym

podmiotom w branży). Tylko wtedy informacje takie mogą mieć wartość gospodarczą.

O takich szczególnych okolicznościach Wykonawca nawet nie wspomina, nie mówiąc już

o ich prawidłowym wykazaniu, co również przesądza o tym, że zastrzeżenie przez niego

tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest w żadnej mierze zasadne. (…)

Nie jest możliwe również globalne zastrzeżenie wszelkich wyjaśnień co do

zaoferowanej ceny ujętych w jednym dokumencie, jak tego chciałby Wykonawca. Jest wręcz

przeciwnie: zgodnie z powszechnie akceptowanymi poglądami utajnieniu nie powinny

podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert

stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. (…)

Z przywołanych przez Wykonawcę ogólnikowo rodzajów informacji, które mogłyby

podlegać ochronie, jedynie „metoda kalkulacji”, co do zasady, mogłaby zostać uznana za

informację podlegającą tajemnicy. Jednakże aby tak się stało, informacja ta musiałaby mieć

określoną wartość gospodarczą. Tymczasem Wykonawca nigdzie nie wskazał, jakie

szczególne cechy użytej przez niego metody kalkulacji przesądzają o tym, że metoda ta

posiada wartość gospodarczą. (…)

Wykonawca nie wskazał nawet, że przyjęta przez niego metoda kalkulacji ma

jakiekolwiek cechy szczególne pozwalające na odróżnienie jej od metody stosowanej na

rynku, przez co uzyskuje szczególną wartość. Nie wskazał również nawet na potencjalną

szkodę, którą wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona

szerszemu gronu podmiotów.

Analogicznie należy potraktować również zastrzeżenie przez Wykonawcę „kosztów,

jakie ponosi Wykonawca”. Sam fakt ponoszenia kosztów realizacji zamówienia jest

okolicznością bezsporną i charakterystyczną dla realizacji zamówienia przez każdego z

wykonawców. Ponoszone przez Wykonawcę koszty mogłyby być uznane za mające wartość

gospodarczą tylko w wypadku, gdyby okazało się, że ustalenie tych kosztów przez

Wykonawcę na określonym poziomie wynika ze szczególnych okoliczności, nieznanych i

nieosiągalnych przez innych uczestników rynku. Wykonawca jednakże nie przedstawia

takich okoliczności, ani tym bardziej nie przedstawia na nie żadnych dowodów.

W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest również zastrzeżenie przez

Wykonawcę tajemnicy załączników do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, czyli oświadczeń poszczególnych spółek składających się na konsorcjum

KIO 3483/20 7

w zakresie podjętych przez nich środków mających na celu zachowanie w poufności

informacji odnoszących się do kalkulacji ceny. Należy zaznaczyć, że takie oświadczenia

stanowią element uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem,

stanowiąc jego integralną część, nie mogą zostać objęte tajemnicą. (…)

Niezależnie od powyższego przedstawienie samych „oświadczeń” zarządów spółek

na wyżej opisany temat nie spełnia warunku „wykazania”, że podjęte zostały działania w celu

zachowania określonych informacji w poufności. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że pod

pojęciem „wykazania” rozumieć należy przedstawienie stosownych dowodów - np.

przedstawienie faktycznie zawartych umów o zachowanie poufności, zastrzeżeń poufności

ze strony kontrahentów, polityk poufności obowiązujących w konkretnym czasie dla

konkretnych spółek. Samo oświadczenie wykonawcy (spółek wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia) nie stanowi dowodu na potwierdzenie tych okoliczności. (…)

W przedstawionym wyżej stanie rzeczy zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego

wyjaśnień Wykonawcy co do zaoferowanej ceny w całości jedynie na podstawie tak

ogólnikowego uzasadnionego wniosku Wykonawcy, narusza przepis art. 8 ust. 1 i 3 P.z.p.

statuujących zasadę jawności postępowania. (…)”

2) Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa mimo wadliwości wyjaśnień.

„Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1,

tj. uznania przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa.

W braku możliwości zapoznania się z dokładnymi wyjaśnieniami Wykonawcy w tym

względzie Odwołujący może jedynie ogólnie odnieść się do poszczególnych cen

jednostkowych podanych w ofercie Wykonawcy; jednakże już z samej tylko lektury

formularzy cenowych można wysnuć wniosek, że nie jest możliwe wykonanie przez

Wykonawcę na warunkach rynkowych elementów zamówienia wskazanych poniżej. (…):

Moduł 101. Informowanie podróżujących

1.2.1.A Klasa 101.A. Informowanie o utrudnieniach na drodze klasy A/S

Wykonawca zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę 3 263 990,00 zł

brutto, co jest kwotą znacząco zaniżoną. Zdaniem Odwołującego kwotą pozwalającą na

realizację tego elementu jest kwota 5 190 950,00 zł brutto. Kwota ta zawiera koszt

urządzenia i wszelkie inne koszty, w koszt montażu urządzenia, zysk oraz zapas na pokrycie

ewentualnych nieprzewidzianych wydatków, jak również koszty pośrednie.

Odwołujący zauważa, że nie jest możliwe aby dostarczyć oraz zamontować Znak Zmiennej

treści realizujący funkcje zgodne z OPZ oraz z SST modułu 101.A w cenie podanej przez

Wykonawcę, przy jednoczesnym zapewnieniu zysku i zachowaniu rezerwy na ryzyka

związane z należytym wykonaniem prac. (…)

KIO 3483/20 8

Moduł 101. Informowanie podróżujących

1.2.1.G Klasa 101.G Informowanie poprzez komunikaty radiowe CB

Cena zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 135 996,00 zł brutto. Jest ona o ponad 70%

niższa niż wycena sporządzona przez Odwołującego z zachowaniem realiów rynku i

wymagań OPZ, która wynosi 463 800,00 zł brutto. Według Odwołującego skalkulowanie

przez Wykonawcę pozycji na tak niskim poziomie jest niemożliwe z zachowaniem wszystkich

wymagań zawartych w OPZ.

Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych

1.2.4 B Klasa 104.B Wykrywanie zdarzeń z dostępnych zasobów danych

Cena jaką podał Odwołujący dla 242 sztuk wynosi 5 130 400,00 zł brutto. Cena zaoferowana

przez Wykonawcę jest o ponad 68% (3 498 352,00zł) niższa i wynosi 1 632 048, 00 zł brutto.

Zdaniem Odwołującego cena podana przez Wykonawcę nie jest wystarczająca na

zrealizowanie tej części zamówienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi wymaganymi przez

OPZ dla tej pozycji i wiąże się to nie tylko z dostosowaniem systemu do CPW ale także

z utrzymaniem licencji na oprogramowanie.

Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych

1.2.4 C Klasa 104.C Wykrywanie zdarzeń na drogach klasy A i S z niskim poziomem detekcji

W powyższej pozycji Odwołujący przyjął kwotę 1.360.050,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje,

że wykonanie tego elementu w realiach rynkowych i zgodnie z wymaganiami OPZ nie jest

możliwe za cenę niższą, aniżeli wyliczona przez Odwołującego, tj. 3.360.000,00 zł brutto.

Tymczasem Wykonawca zaoferował cenę ok. 60% niższą. Odwołujący szczególnie zwraca

uwagę na fakt, że klasa urządzenia zgodna ze specyfikacjami Zamawiającego jest znacznie

droższa i wymaga więcej nakładu pracy niż przedstawił to Wykonawca (specyfikacje

przewidują m.in. wymóg nieprzerwanej pracy urządzenia niezależnie od warunków

pogodowych).

Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych

1.2.6.A Klasa 106.A Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej

Dla powyższej pozycji Odwołujący podał kwotą równą 1 372 800,00 zł brutto,

a wycena ta jest zgodna z realiami cen rynku oraz wymaganiami Zamawiającego. Kwota

podana przez Wykonawcę jest o ponad 40 % niższa od kwoty Odwołującego i wynosi 816

00,00 zł brutto. Realizacja tej części zadania za podaną cenę nie jest możliwa.

KIO 3483/20 9

Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych

1.2.6.B Klasa 106.B Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej i trasie

objazdu

Dla 14 sztuk Odwołujący przyjął kwotę 263 200,00 zł brutto. Cena Wykonawcy jest

o ponad 22% niższa od ceny podanej przez Odwołującego i wynosi 203 994,00 zł brutto.

Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na

realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie.

Moduł 112. Pozyskiwanie danych pogodowych

1.2.12.A Klasa 112.A Pozyskiwanie kompleksowych danych pogodowych

Kwota podana przez Wykonawcę dla 12 sztuk w tej pozycji wynosi 1 224 000,00 zł brutto.

Jest to kwota o ponad 19% niższa niż cena podana przez Odwołującego, która jest równa

1 519 068,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę

z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych

w OPZ w omawianym zakresie.

Moduł 114. Pozyskiwanie danych o ruchu

1.2.14.A Klasa 114.A Pozyskiwanie danych o ruchu pojazdów z dokładnością E2

Kwota podana w tej pozycji przez Wykonawcę dla 229 sztuk wynosi 3 296 684,00 zł brutto.

Jest ona prawie o 46% niższa od ceny podanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje,

że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich

wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie.

Moduł 102. Sterowanie prędkością i pasami ruchu

2.1. Klasa 114.A Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych

Kwota w powyższej pozycji podana przez Wykonawcę wynosi 13 840,00 zł brutto. Jest ona

o ponad 50% niższa niż kwota skalkulowana przez Odwołującego - 294 128,00 zł brutto.

Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej

(podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z

wymaganiami OPZ.”

3) Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa

do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4.

„(…) Wykonawca zaoferował wykonanie opcji nr 4 za kwotę 13 583 825,00 zł, przy czym

cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 23 378 310,39 zł. Tak znaczna różnica

KIO 3483/20 10

w cenach wymaga wyjaśnienia w całości. Sam fakt wystąpienia takiej różnicy powinien

stanowić przesłankę, by zażądać wyjaśnień w tym zakresie. Niezależnie od powyższego

Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe wykonanie opcji nr 4 za cenę podaną przez

Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod

uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze

formularza cenowego: W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów

powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w

zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem

Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania

konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów — został on prawdopodobnie

przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów

w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Kwestia ta w każdym razie

wymaga kompleksowego wyjaśnienia, a tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do

złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji pod nazwą „Integracja i testowanie na

poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych”, stanowiącej nieznaczną część ceny za

Opcję nr 4, co nie pozwala nawet na przybliżone rozwianie pojawiających się obiektywnych

wątpliwości. Tymczasem obiektywnie właściwe byłoby zażądanie wyjaśnień co do

pozostałych części składowych Opcji nr 4, w tym w szczególności pozycji w pkt. 1.2.2.D

zarządzanie prędkością i innymi ograniczeniami. W tym zakresie kwota, jaką przyjął

Wykonawca dla tej pozycji dla 70 sztuk wynosi 5 569 340,00 zł brutto. Stanowi to blisko 50%

ceny podanej przez Odwołującego — 11 083 800,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej

pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego)

jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.”

4) Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

konsorcjum Aldesa pomimo tego, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

„Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i

3, tj. uznania, przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa,

oraz że nie ma obowiązku przedstawić dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny za opcję nr

4. W braku znajomości dokładnych wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny

należy przyjąć, że zaoferowanie wykonania elementów zamówienia wskazanych

szczegółowo w uzasadnieniu zarzutu nr 2 i 3 musi oznaczać, że urządzenia oferowane przez

Wykonawcę są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ma

bowiem możliwości zaoferowania urządzeń w takiej cenie. W szczególności zarzut ten

dotyczy ceny za opcję nr 4, która została skalkulowana przez Wykonawcę w sposób

nieuwzględniający kosztu wykonania konstrukcji modułów wdrażanych w ramach tej opcji

oraz pozostałych komponentów w zakresie łączności i zasilania.”

KIO 3483/20 11

5) Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ew. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez

zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14

ustawy Pzp.

„Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 14 P.z.p. nie

wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia

warunku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (warunku niekaralności)

w odniesieniu do wszystkich prokurentów jednego z członków konsorcjum Wykonawcy,

spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…) pełniących funkcję w dniu, w którym

upływał termin składania ofert (8.09.2020 r.).

Wykonawca, w reakcji na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26

ust. 1 P.z.p. przedstawił zaświadczenia o niekaralności dla następujących osób: (1) A. F. R.,

(2) J. M. F. R., (3) M. G. R., (4) F. N. M. (5) M. L. de F. P., (6) J. M. A. de B., (7) J. J. L. D,,

(8) M. P..

Jak wynika z przedłożonych do oferty odpisów z właściwych rejestrów, osoby

wskazane wyżej w pkt (1) do (4) byli w dacie złożenia dokumentów w reakcji na wezwanie

Zamawiającego członkami zarządu spółek składających się na konsorcjum Wykonawcy, zaś

osoby wskazane w pkt (5) do (8) – M. P., M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D. byli w tej

dacie prokurentami w spółce Aldesa Construcctiones Polska Sp. z o.o.

Jednakże z odpisu KRS prowadzonego dla tej ostatniej spółki (Aldesa

Construcciones Polska Sp. z o.o. (…), przedłożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą,

aktualnego w dniu jego złożenia, wynikało, że w spółce tej w dniu składania oferty jej

prokurentami byli również, oprócz osób wymienionych powyżej: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J.

A. V.

Okoliczność tę potwierdza pełny odpis z rejestru prowadzonego dla wyżej opisanej

spółki, z którego wynika, że wykreślenie wyżej wymienionych osób z rejestru jako

prokurentów nastąpiło dopiero w dniu 13.10.2020 r., a więc ponad miesiąc po terminie

składania ofert (8.09.2020 r.) Dla wyżej wymienionych osób nie przedłożono żadnych

dokumentów wykazujących spełnienie warunku niekaralności. (…)

W tym kontekście należy stwierdzić, że w postępowaniu będącym przedmiotem

odwołania stan faktyczny od daty złożenia oferty wraz z oświadczeniem wstępnym uległ

zmianie, bowiem zmianie uległ krąg prokurentów jednej ze spółek składających się na

konsorcjum. Tym samym Wykonawca powinien był przedłożyć takie dokumenty, które

potwierdzały niekaralność wszystkich prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska Sp.

z o.o. pełniących funkcję do dnia 13.10.2020 r — czego nie uczynił, a tym samym nie

potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez cały jego okres, liczony od

daty, w której minął termin na składanie ofert. Tym samym Wykonawca nie wykazał braku

KIO 3483/20 12

podstaw wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (…)

Wykonawca zarzuca ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez

zaniechanie zażądania złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku niekaralności - poprzez zażądanie wskazania,

w jakiej dokładnie dacie ustała prokura udzielona I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. w spółce

Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.”

6) Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

konsorcjum Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia

wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku.

„Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.3. lit a) IDW (SIWZ;

Tom I), Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

w tym okresie, usługę polegającą na świadczeniu - w ramach jednego zamówienia — usługi

serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu

zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej

niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród

niżej wymienionych: (a) znaki lub tablice o zmiennej treści (b) drogowe stacje

meteorologiczne (c) kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, (d) stałe stacje pomiaru ruchu

drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.

Wykonawca przedstawił wykaz usług, w którym - w zakresie spełniania powyższego

warunku - wykazał wykonywanie przez jednego z członków jego konsorcjum na rzecz Urząd

Miasta Granada w Hiszpanii (…) Tymczasem przedstawiona przez Wykonawcę referencja

wystawiona przez Urząd Miasta Granada nie potwierdza powyższych okoliczności. Z jej

treści wynika, że prace wykonane przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA

(ACISA) obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem,

wsparcie i zarządzanie i korzystanie z Centrum Zarządzania Ruchem. Ze szczegółowego

opisu prac wykonanych przez ACISA wynika, że wykonywane w ramach powyższego

zadania usługi utrzymania (i konserwacji) dotyczyły jedynie 204 sterowników sygnalizacji

świetlnej. Z treści referencji nie wynika natomiast, że usługi utrzymania dotyczyły

jakichkolwiek innych elementów systemu sterowania ruchem, w tym: znaków lub tablic o

zmiennej treści, kamer monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałych stacji pomiaru ruchu

drogowego i klasyfikacji pojazdów.

Z treści referencji nie wynika również, że usługa utrzymania była wykonywana przez

okres trwający ponad 12 miesięcy. Podany w referencji zakres czasowy (maj 2006 i wrzesień

2018) nie dotyczy przecież wykonywania usługi utrzymania sterowników, lecz całego okresu

KIO 3483/20 13

wykonywania prac składających się na wykonanie i wdrożenie systemu i centrum

zarządzania ruchem.

Nie jest również jasne, czy podany w referencji zakres czasowy jest nieprzerwany i

czy obejmuje jedno zadanie - nie wydaje się możliwe, by tego typu system miejski był

budowany nieprzerwanie przez okres 12 lat w ramach jednego zamówienia.

Treść przedstawionej referencji nie koresponduje z oświadczeniem złożonym przez

Wykonawcę w stopniu tak istotnym, że nie jest możliwe uznanie na podstawie tych dwóch

dokumentów, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Prowadzi to do

wniosku, że oferta Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a co najmniej Wykonawca

powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług i referencji

w tym zakresie.”

7) Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum

SPRINT do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4.

„Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do dwóch z trzech wykonawców, którzy

złożyli oferty, o przedstawienie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1

P.z.p. Zaniechał jednak zwrócenia z takim samym wezwaniem się do trzeciego z oferentów,

którym jest konsorcjum Sprint SA w Olsztynie i T4B Sp. z o.o. w Warszawie.

Konsorcjum to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną kwotę

wyższą aniżeli pozostali oferenci, jednakże cena za wykonanie Opcji 4 została przez tego

wykonawcę ustalona na najniższym poziomie: 11.666.203- zł.

Cena ta ponad dwukrotnie niższa niż cena Odwołującego. Zdaniem Odwołującego

nie jest możliwe wykonanie Opcji 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem

Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie

z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego:

W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być

uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności

oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena

przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej

dla dostawy i wdrożenia modułów - został on prawdopodobnie przeniesiony przez

Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu

podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ.

Przepis art. 90 ust. 1 nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do badania

zaoferowanej ceny jedynie do tego wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę.

Badanie tej kwestii powinno odbywać się na podstawie takich samych przesłanek

w stosunku do wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem zasady równego traktowania

wyrażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

KIO 3483/20 14

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej

czynności badania i oceny ofert,

2) odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa,

3) wykluczenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa i uznania oferty za odrzuconą,

4) udostępnienia odwołującemu wyjaśnień konsorcjum Aldesa w przedmiocie wykazania,

że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,

5) zażądania od konsorcjum Aldesa wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny,

tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie

jest rażąca niska,

6) wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak

podstaw wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zakresie

dotyczącym prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. lub ewentualnie

- do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających brak

wskazanych wyżej podstaw wykluczenia,

7) wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na

potwierdzenie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w

pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW,

8) zażądania od konsorcjum Sprint wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny,

tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie

jest rażąca niska.

Pismami z dnia 29.12.2020 r. i z dnia 04.01.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:

1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska

sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia

de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones

e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania (dalej:

„przystępujący Aldesa”),

2) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o., ul. Jagiellończyka

26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036

Warszawa.

Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.

Pismami z dnia 25.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś

odwołujący i przystępujący Aldesa przedstawili argumentację w sprawie.

KIO 3483/20 15

W trakcie rozprawy strony i przystępujący Aldesa podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie

Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację

ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania

wszystkich elementów Systemu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części:

Część 1 - w Oddziale GDDKiA w Gdańsku i w Olsztynie - drogi S6 i S7 oraz CZR Dworek,

Część 2 - w Oddziale GDDKiA w Katowicach - drogi A1, A4, S1 i DK 1 oraz CZR Zabrze

Kończyce.

Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1.

Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w odniesieniu do

wszystkich części zamówienia w zakresie:

a. usług wsparcia i utrzymania polegających na przejęciu i świadczeniu usług wsparcia i

utrzymania modułów rozproszonych, w tym na drogach nieobjętych zamówieniem

podstawowym uprzednio zintegrowanych z Systemem Centralnym;

b. kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych

Rozproszonych i pozostałych komponentów systemu przez kolejne miesiące,

maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez

Wykonawcę usług wsparcia i utrzymania w ramach zamówienia podstawowego. Opcja

ta dotyczy również kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Klas Modułów

Rozproszonych wykonanych w ramach prawa opcji poza zamówieniem podstawowym,

w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego;

c. zaprojektowania, dostawy i wdrożenia dodatkowej klasy/klas Modułów Wdrożeniowych

Rozproszonych, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego;

d. zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie klasy/klas Modułów Wdrożeniowych

Rozproszonych innych niż w zamówieniu podstawowym, w obszarze geograficznym

zamówienia podstawowego.

W pkt 7.2.3.a) siwz zamawiający dla części nr 1 wskazał, że wykonawca musi

wykazać, że w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in.:

4. w ramach jednego zamówienia świadczył usługi serwisowe polegające na utrzymaniu

przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem

zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tyś. PLN

KIO 3483/20 16

brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej

wymienionych:

 znaki lub tablice o zmiennej treści,

 drogowe stacje meteorologiczne,

 kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla

pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.

Pismem z dnia 23.10.2020 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87

ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień i dowodów

w zakresie ceny jego oferty.

Pismem z dnia 06.11.2020 r. przystępujący Aldesa udzielił wyjaśnień, które podzielił

na trzy części:

 Część I - uzasadnienie objęcia części niniejszych wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą

przedsiębiorstwa,

 Część Il - ogólne wyjaśnienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej

Wykonawcy,

 Część III - szczegółowe odpowiedzi na poszczególne pytania zamawiającego zawarte

w treści wezwania.

Jednocześnie przystępujący Aldesa wskazał, że wyjaśnienia w zakresie części II oraz III

wraz ze wszystkimi załącznikami do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Uzasadnienie utajnienia tych dokumentów zostało zawarte w części II wyjaśnień.

Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień,

przystępujący Aldesa przytoczył przepisy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i

orzecznictwo, a ponadto wskazał:

„Wykonawca wyjaśnia, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte

w części Il oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich),

obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej a zatem i kosztów, jakie ponosi

Wykonawca, i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe

dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób

szczegółowy obrazują sposób działania Wykonawcy na rynku. Nie może budzić zatem

wątpliwości, w tym biorąc pod uwagę przepisy UZNK oraz przywołane powyżej

rozstrzygnięcia KIO oraz orzecznictwa, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez

Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną

względem Wykonawcy. Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom

Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim, konkurencyjnego wobec

Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich — potencjalnych —

zamówień realizowanych przez Wykonawcę.

KIO 3483/20 17

W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie b) powyżej, Wykonawca wyjaśnia,

iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do

publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek

tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom. (…).

W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie c) powyżej, Wykonawca wskazuje,

że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i

prawnym. Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez konsorcjantów

Wykonawcy wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również

technologie zabezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw

tworzących konsorcjum Wykonawcy. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp

do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała

jedynie ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Powyższa kwestia

(dostęp do informacji newralgicznych z punktu widzenia udziału Wykonawcy w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego) podlega regulacji szczegółowym procedurom

obowiązującym u Wykonawcy (m.in. obejmująca zasady dostępu do systemów

informatycznych, zasady dotyczące nadawania uprawnień). Nawet pracownicy Wykonawcy

korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do

tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez

jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. (…)

Poza fizycznymi środkami ochrony Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności

posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in.

poinformowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury,

klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. (…)

Warto też zaznaczyć, że wszyscy pracownicy konsorcjantów Wykonawcy

zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji, o których dowiadują się w związku

z wykonywaną pracą. Potwierdzeniem wagi, jaką Wykonawca przywiązuje do poufności

informacji jest obowiązek podpisania przez każdego nowego pracownika oświadczenia

o ochronie informacji poufnych.

O tym jakie znaczenie Wykonawca przywiązuje do działań mających na celu ochronę

informacji poufnych świadczy fakt, że wszystkie oferty załączone do niniejszych wyjaśnień od

kontrahentów Wykonawcy zostały odpowiednio oznaczone jako „poufne” lub „tylko dla

Aldesa”, co było rezultatem wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym

oferentem. (…)

Podsumowując, w związku z przedstawionymi powyżej wyjaśnieniami, warto

zaznaczyć, że dokonując oceny informacji i dokumentów przedkładanych w Postępowaniu,

to Zamawiający podejmie decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą Wykonawcy,

KIO 3483/20 18

a zatem oceny daleko wykraczającej poza samo prowadzenie Postępowania i jego cel.

W przypadku niniejszych wyjaśnień, decyzja w tym zakresie będzie miała istotne skutki dla

Wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności. Z tego względu konieczna jest

daleko posunięta ostrożność i dbałość o przestrzeganie uzasadnionych interesów

Wykonawcy, niezależnie od tego, iż interesy te mogą mieć charakter subiektywny.

W świetle powyższego, zastrzegamy dalszą treść niniejszych wyjaśnień a także

wszystkie załączniki do niniejszego pisma.”

Przystępujący Aldesa dołączył do ww. wyjaśnień: „Procedurę określającą zasady

dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach

informatycznych”, oświadczenia spółek tworzących konsorcjum Aldesa oraz spółki Aldesa

Polska Services sp. z o.o. dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie

w poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz przykładową ofertę

oznaczoną jako zawierającą informacje poufne (z zastrzeżeniem, że wszystkie te dokumenty

również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa).

Pismem z dnia 17.11.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego Aldesa na

podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi przystępujący Aldesa złożył m.in.:

1) informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla konsorcjanta Aldesa Construcciones

Polska sp. z o.o., z której wynika, że na dzień 19.11.2020 r. prokurentami spółki byli: M. L.

de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D., M. P.,

2) informacje z KRK m.in. dla ww. osób,

3) wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę wykonywaną na rzecz Miasta Granada w

Hiszpanii: „Usługi infrastrukturalne, konserwacja, utrzymanie i instalacje regulacyjne,

kontrolne, i zarządzania ruchem w mieście Granada”, gdzie w ramach „zamówienia

świadczono m.in. usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres powyżej 12

miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym,

o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie:

 znaki lub tablice o zmiennej treści,

 kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ,

 stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji

pojazdów.”

W referencjach wskazano: „Niniejsze prace obejmowały wykonanie i wdrożenie

Inteligentnego Systemu Transportowego, który obejmuje wszystkie poniższe cechy:

• Zarządzanie i użytkowanie Centrum Zarządzania Mobilnością (Centrum

Operacyjne/Kontroli/Zarządzania), zgodnie z obowiązującymi przepisami ruchu

KIO 3483/20 19

w Urzędzie Miasta Granada, z kierowaniem 204 skrzyżowaniami sterowanymi

sygnalizacją świetlną z niezależnym programowaniem od dwóch producentów (SICE i

ACISA) zintegrowanych w tym samym systemie, z czego 133 jest scentralizowane,

• Utrzymanie i konserwacja 204 sterowników sygnalizacji świetlnej, z których 194 sterowniki

sygnalizacji świetlnej spełniają normę UNE-199021 (wcześniej UNE-135401) lub jej

odpowiednik,

• Oprogramowanie do zarządzania ruchem (SUR), które obejmuje system GIS jako

podstawę prezentacji danych o ruchu i urządzenia ruchu, system informatyczny

wspierający zarządzanie publicznym transportem zbiorowym,

• System monitoringu wizyjnego (CCTV) składający się z 31 kamer kontroli ruchu, ponad 60

kamer do systemu nadzorowania sieci,

• System kontroli dostępu z wykorzystaniem słupków i sztucznego widzenia (system

przetwarzania obrazu z kamer do zarządzania przypadkami autoryzacji)

• 4 punkty kontroli słupków

• 16 punktów sztucznego widzenia

• System sterowania czerwonym światłem i rejestracja tablicy rejestracyjnej składający się

z 2 punktów kontrolnych.

• System sieci komunikacyjnej i połączeń światłowodem:

• 30.000 metrów bieżących światłowodu

• 87 węzłów komunikacyjnych z technologią Ethernet zarządzanie z Centrum Kontroli,

• System wykrywania, który gromadzi informacje o danych o ruchu, wyposażony w 298

czujników.

• Publiczna strona z informacjami o ruchu (www.movilidadgranada.org) wykonana przez

ACISA w ramach umowy.

• Świadczenie usług własnych z zakresu inżynierii ruchu przez ACISA w celu świadczenia

usługi.

• Zarządzanie i eksploatacja Centrum Zarządzania Mobilnością z wyposażeniem dla

systemu kontroli ruchu z 4 stanowiskami operacyjnymi, wykonując prace aktualizacyjne

bazy danych, utrzymanie komputerów, oprogramowanie do zarządzania, automatyczne

kopie zapasowe, przygotowanie analiz czasu podróży i raport z analizy o zmiennych

ruchu drogowego.

Wszystkie wyżej wymienione prace zostały wykonane zgodnie z przepisami i normami”.

Pismem z dnia 11.12.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,

wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaświadczeń

z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości odpowiednio dla urzędujących

członków organu zarządzającego lub nadzorczego, będących obywatelami Hiszpanii:

KIO 3483/20 20

„a) czy zaświadczenia przedłożone w odniesieniu do ww. osób zostały wystawione przez

organy właściwe dla miejsca ich zamieszkania.

b) czy dokumenty z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości

w odniesieniu do ww. osób zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca

(członkowie konsorcjum) nie podlega (nie podlegają) wykluczeniu z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp?”

Pismem z dnia 16.12.2020 r. przystępujący Aldesa odpowiedział, że:

„Ad 1 a) Wykonawca potwierdza, że zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego

Ministerstwa Sprawiedliwości (Registro Central de Penados de Ministerio de Justicia)

(„Zaświadczenia KRK”) zostały wystawione przez organ właściwy dla miejsca zamieszkania

osób, których one dotyczą, tj. przez odpowiednie władze Królestwa Hiszpanii.

Ad 1 b) Wykonawca potwierdza, że Zaświadczenia KRK zostały złożone w celu

potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 14) PZP.”

Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty przystępującego Aldesa. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł

się odwołujący, zaś na trzecim – przystępujący SPRINT.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po

stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez

niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia przez przystępującego Aldesa wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 1), należy

w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

KIO 3483/20 21

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż

w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,

o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z

2020 r. poz. 1913 ze zm.), zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie

się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej

kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę

wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności

w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest

ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp

ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy

wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.

Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością

nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy

wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły

zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku

do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.

Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania - w świetle art. 11 ust. 2 uznk - oceny

przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od

wyniku tej oceny, podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych

informacji.

W niniejszej sprawie przystępujący Aldesa, po pierwsze, nie wykazał, że zastrzeżone

informacje posiadają wartość gospodarczą. Poza przytoczeniem orzecznictwa, przystępujący

ograniczył się w tym zakresie do wskazania, że: „informacje objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa zawarte w części II oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we

wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny a zatem

i kosztów, jakie ponosi Wykonawca i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje oraz

dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje

KIO 3483/20 22

te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania wykonawcy na rynku. (…) Jasnym jest

wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im

przede wszystkim konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej

wobec osób trzecich – potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez

Wykonawcę” oraz że decyzja zamawiającego co do ujawnienia bądź nieujawnienia informacji

„będzie miała istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności”.

Z ww. argumentacji przystępującego w żaden sposób nie wynika, aby zastrzeżone

informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z czego ona

wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przystępującego na rynku. Przystępujący

nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki

sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek

może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Wyjaśnienia przystępującego zawierają szereg

ogólników, które nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone i nie

mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od

wykonawcy w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto przywołane przez przystępującego Aldesa

orzecznictwo również nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo w konkretnym

stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny z istniejącym w niniejszej

sprawie, a ponadto przytoczone orzeczenia były wydawane przed 2014 r., czyli

w odmiennym stanie prawnym. Dopiero bowiem w dniu 19.10.2014 r. weszła w życie ustawa

o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), zgodnie z którą

(art. 8 ust. 3) wykonawca ma obowiązek wykazywać zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Tym

samym przytoczone w wyjaśnieniach orzecznictwo nie mogło uwzględniać ww. obowiązku

wykonawcy i co za tym idzie – nie ma ono zastosowania do oceny zasadności zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu.

Po drugie, przystępujący Aldesa nie wykazał w zakresie złożonych wyjaśnień, że

w stosunku do zawartych w nich informacji została zachowana poufność. Przystępujący

oświadczył jedynie, że informacje te „nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są

znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum

Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom”, a ponadto wskazał na

„szczegółowe procedury” ograniczające dostęp do systemów informatycznych oraz na

„zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie

ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy

o poufność”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył: „Procedurę określającą zasady dostępu

oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach

informatycznych”, oświadczenia konsorcjantów oraz Aldesa Polska Services sp. z o.o.

dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji

KIO 3483/20 23

odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, a także oferty handlowe od dostawców i

podwykonawców.

Oceniając wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie oraz ww. załączniki, przede

wszystkim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje wykonawcy, nie

stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została

zachowana poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być

oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one

walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem

na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności. Dodatkowo należy

zauważyć, że z treści każdego z tych oświadczeń nie wynika nic, co nie byłoby zawarte

w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego

poza kolejną ogólną deklaracją, że sposób kalkulacji ceny nie jest dostępny dla wszystkich

pracowników, że informacje posiadają wartość gospodarczą „co potwierdzają ustalenia

poczynione pomiędzy tymi podmiotami” i nie jest możliwe uzyskanie wglądu do dokumentów

przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę (wszystkie oświadczenia tej samej treści,

podpisane przez tę samą osobę). Tak ogólnikowe deklaracje własne wykonawcy nie mogą,

jak już wskazano wyżej, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych

informacji w poufności.

Z kolei załączona do wyjaśnień „Procedura określająca zasady dostępu oraz

nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”

zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony danych osobowych, a zatem w ogóle nie

dotyczy informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny

oferty. Tym samym Procedura ta również nie stanowi potwierdzenia, że w stosunku do tych

konkretnych informacji zachowywana jest przez przystępującego poufność. Zaznaczyć

bowiem należy, że nie chodzi o to, by wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji,

ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały

w danym postępowaniu zastrzeżone. Z pewnością ww. Procedura nie odnosi się do

informacji z zakresu sposobu kalkulacji ceny oferty, które przystępujący zastrzegł jako

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przystępujący Aldesa dołączył także oferty handlowe dostawców i podwykonawców

opatrzone klauzulą poufności. Należy jednak zauważyć, że we wszystkich tych ofertach

poufność została zastrzeżona w identyczny sposób, tj. poprzez zamieszczenie czerwonego,

podkreślonego napisu o treści: „POUFNE – PRZEZNACZONE JEDYNIE DLA PODMIOTÓW

Z GRUPY ALDESA”, co może budzić wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru zachowania

ofert w poufności przez każdego z dostawców / podwykonawców niezależnie od siebie.

Przystępujący nie wyjaśnił także, jaki był zakres „wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą

KIO 3483/20 24

a każdorazowym oferentem” co do zachowania w poufności ww. ofert handlowych i czy

poufność ta została ustalona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, czy też

współpraca między Przystępującym a firmami, które złożyły te oferty handlowe, stale ma

charakter poufny.

Ponadto przystępujący nie załączył do wyjaśnień innych dowodów zachowywania

zastrzeżonych informacji w poufności, w tym wspominanych w wyjaśnieniach innych niż

wyżej wymieniona wewnętrznych procedur oraz klauzul do umów o pracę.

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że ww. załączniki do wyjaśnień,

tj. m.in. wskazaną Procedurę i oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i

grupy kapitałowej, przystępujący również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym

samym przystępujący częściowo utajnił samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle art. 11 ust. 2 uznk, ani treść tych dokumentów nie

uzasadnia zakwalifikowania ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności nie

stanowią informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej

posiadającej wartość gospodarczą), ani w ogóle nie może być dopuszczalne zastrzeganie

tajemnicy samego uzasadnienia zastrzeżenia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa jest informacją odrębną od informacji zastrzeżonych i jego celem jest

umożliwienie zamawiającemu oraz ewentualnie innym wykonawcom uczestniczącym

w postępowaniu, dokonanie oceny zasadności tego zastrzeżenia. Uzasadnienie z natury

rzeczy nie powinno zawierać informacji zastrzeżonych (i w niniejszej sprawie nie zawiera),

a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.

Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem nie

tylko do naruszenia ww. przepisu i art. 8 ustawy Pzp, ale też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia

w drodze środków ochrony prawnej.

Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący Aldesa nie wykazał zasadności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach

z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w tym

zakresie i nakazała zamawiającemu ujawnienie ww. informacji.

Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z wnioskiem odwołującego, nie rozpoznała zarzutów nr 2 i 4,

które zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1.

Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 7 dotyczących zaniechania zwrócenia się do

przystępującego Aldesa i przystępującego SPRINT, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,

o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, należy zauważyć,

że odwołujący opierał te zarzuty na różnicy między ceną w jego ofercie a cenami w ofertach

KIO 3483/20 25

obu przystępujących i z tej różnicy wywodził konieczność zbadania, czy przystępujący

uwzględnili w cenie opcji nr 4 wartość Modułów w zakresie łączności, cenę zapewnienia

zasilania energetycznego oraz koszty wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i

wdrożenia modułów, także bramownic.

Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z odpowiedzią z dnia 03.08.2020 r.

na pytanie nr 406 dotyczące siwz, wykonawcy nie powinni uwzględniać ceny konstrukcji

wsporczych i bramownic w pozycjach 1.2.2.A oraz 1.2.2.D formularza cenowego nr dla opcji

nr 4. Dodatkowo z opisu zasad wypełniania formularzy cenowych (str. 2) wynika, że:

„Zamawiający na potrzeby kalkulacji Opcji nr 3 i Opcji nr 4 w zakresie: bramownic,

wysięgników i szaf teletechnicznych przyjmuje, że ilość tych elementów stanowiąca komplet

wynikać będzie z dokumentacji projektowej odebranej przez Zamawiającego”. Powyższe

świadczy o tym, że wartość konstrukcji wsporczych, w tym bramownic, nie powinna być

przez wykonawców uwzględniania w cenie opcji nr 4.

Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, że w piśmie procesowym odwołującego

z dnia 25.01.2021 r. w tabeli przedstawiającej wyliczenia dla opcji nr 4, odwołujący

przewidział wartość bramownic na ok. 40% wartości opcji. Skoro zatem wartość bramownic,

jak wskazano wyżej, nie musiała być ujęta w cenie za opcję nr 4, to wyliczenia odwołującego

należy uznać za nieprawidłowe i w znacznej mierze zawyżające – właściwą wg

odwołującego - cenę opcji nr 4. W konsekwencji, skoro nie można uznać, że odwołujący

prawidłowo przyporządkował wartość bramownic do ceny za opcję nr 4, to istniejące różnice

cenowe między jego ofertą a ofertami obu przystępujących również nie mogą być podstawą

do stwierdzenia, że zachodzi konieczność wzywania przystępujących Aldesa i SPRINT do

składania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie

zarzutów nr 3 i 7 zostało oddalone.

Odnosząc się do zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa

do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia,

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zarzut

odwołującego opiera się na stwierdzeniu, że przystępujący Aldesa złożył informacje z KRK

jedynie dla prokurentów wpisanych do informacji z KRS złożonej w trybie art. 26 ust. 1

ustawy Pzp. Tymczasem w informacji z KRS aktualnej na dzień składania ofert widniały

także nazwiska prokurentów: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V., dla których nie złożono

informacji z KRK.

W związku z powyższym zarzutem przystępujący Aldesa złożył wraz z pismem

procesowym z dnia 25.01.2021 r. m.in. kopie uchwał zarządu ww. spółki, z których wynika,

że w dniu 03.06.2020 r. (zatem przed terminem składania ofert) zostały odwołane prokury

dla ww. osób. Mimo że zmiana dotycząca prokurentów nie została uwidoczniona w informacji

KIO 3483/20 26

z KRS na dzień składania ofert, faktem pozostaje, że ww. osoby nie były już w tym dniu

prokurentami spółki, zatem przystępujący Aldesa nie miał obowiązku złożyć w stosunku do

nich informacji z KRK. Należy bowiem zauważyć, że wpis do KRS w zakresie m.in.

prokurentów, ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, zatem pełnienie funkcji przez

prokurenta zależy m.in. od ustanowienia lub odwołania prokury, nie zaś od ujawnienia

powyższych danych w informacji z KRS. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało

oddalone.

Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego

Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia, ewentualnie zaniechania

wezwania go do złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, należy zauważyć, że

zgodnie z opisem warunku, wykonawca miał wykazać wykonanie usługi zawierającej co

najmniej trzy z czterech wskazanych przez zamawiającego elementów:

a) znaki lub tablice o zmiennej treści,

b) drogowe stacje meteorologiczne,

c) kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ,

d) stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji

pojazdów.

Przystępujący Aldesa wskazał w wykazie usług elementy wymienione powyżej w pkt a, c

oraz d, natomiast odwołujący podnosi, że referencje wystawione przez Miasto Granada, dla

którego wykazana usługa była realizowana, nie potwierdzają wykonania tych elementów.

W związku z powyższym należy zauważyć, że co do zasady referencje nie są

wystawiane wykonawcy w związku z konkretnym innym zadaniem, które zamierza on

realizować. Tym samym podmiot wystawiający referencje nie dopasowuje ich treści do

wymagań innego zamawiającego / inwestora, który w chwili wystawiania referencji

najczęściej nie jest nawet znany. Oznacza to, że treść referencji nie musi zawierać danych

wymaganych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie musi potwierdzać

należyte wykonanie zadania, którego cechy wykonawca wskazuje w wykazie usług / dostaw /

robót. Jeżeli spełnienie przez wykonawcę warunku budzi wątpliwości zamawiającego,

przykładowo: gdy zachodzi sprzeczność między treścią referencji a opisem warunku lub

treścią wykazu usług / dostaw / robót, zamawiający powinien to wyjaśnić stosując art. 26 ust.

4 ustawy Pzp lub § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z

2020 r. poz. 1282 ze zm.). Jeżeli jednak referencje jedynie nie zawierają informacji

wymaganych w opisie warunku, ale nie zachodzą żadne okoliczności budzące wątpliwości,

zamawiający powinien oprzeć się na informacjach zawartych w wykazie usług / dostaw /

robót, a referencje wykorzystać jedynie do sprawdzenia, czy zadanie zostało wykonane

KIO 3483/20 27

należycie.

W przedmiotowej sprawie referencje wystawione przez Miasta Granada nie zawierają

informacji o wykonaniu elementów wskazanych w warunku, niemniej jednak nie zawierają

też informacji świadczących o tym, że elementy takie nie zostały wykonane. Tym samym nie

zachodzi sprzeczność między treścią tych referencji a opisem warunku lub złożonym

wykazem usług. Oznacza to, że wystarczające było w niniejszej sprawie dokonanie oceny

spełniania warunku w oparciu o wykaz usług i sprawdzenie w referencjach, czy usługa

została wykonana należycie.

Jedyne wątpliwości w sprawie zostały zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu, ale

jak wskazano wyżej, wywodzenie ich z treści referencji w tym wypadku nie jest zasadne.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że przystępujący Aldesa załączył do pisma

procesowego z dnia 25.01.2021 r. m.in. spis treści do ogólnych specyfikacji technicznych

dotyczących wykazanej usługi, w którym:

 w pkt 3.16. wskazano tablice informujące o ruchu drogowym i parkingach (czyli tablice

zmiennej treści),

 w pkt 3.22. wskazano kamery i obiektywy z napędem silnikowym (PTZ),

 w pkt 3.6. wskazano czujniki, pętle indukcyjne i skrzynki, w pkt 2.9. – opracowanie i

wdrożenie pojazdów uprzywilejowanych w systemie transportu publicznego wraz

z systemem zapobiegającym blokowaniu skrzyżowań oraz opracowaniem i wdrożeniem

systemu eksperckiego na potrzeby systemu scentralizowanego implementującego

strategie stref nieblokowanego ruchu, zaś w pkt 2.11. wskazano mierniki ruchu.

Z powyższego wynika, że wykazana usługa obejmowała wymagane w opisie warunku

elementy, tj. znaki lub tablice o zmiennej treści, kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ,

stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.

Nie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że ostatni z ww. elementów nie został

wykazany z uwagi na brak wystarczającej klasyfikacji pojazdów. Skoro bowiem zamawiający

nie sprecyzował w opisie warunku, o jaką klasyfikację chodzi, nie można na obecnym etapie

dookreślać warunku w tym zakresie i w efekcie wymagać od wykonawców spełnienia

wymogów niewskazanych w siwz.

Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia

ww. warunku. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Reasumując, Izba uznała, że spośród pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu,

potwierdził się jedynie zarzut nr 1 dotyczący nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,

natomiast pozostałe zarzuty nr 3, 5, 6 i 7, nie potwierdziły się. Dlatego odwołanie zostało

KIO 3483/20 28

uwzględnione w zakresie zarzutu nr 1 i w pozostałym zakresie - oddalone. Biorąc pod

uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając

na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba

uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.

rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach

postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku.

Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć

analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia

1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu

kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały

poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co

oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do

zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę

dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami

lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli

poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz

podlega różnica.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt

X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku

Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz

KIO 3483/20 29

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga

1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony

została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga

830/18).

W niniejszej sprawie odwołujący zawarł w odwołaniu siedem zarzutów, z których dwa

(zarzut nr 2 i zarzut nr 4) zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek

oddalenia zarzutu nr 1. Skoro Izba uwzględniła zarzut nr 1, rozpoznaniu podlegały (oprócz

zarzutu nr 1) - zarzuty nr 3, 5, 6 i 7. Spośród zatem pięciu zarzutów podlegających

rozpoznaniu, Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu (zarzut nr 1) i oddaliła

je w zakresie czterech zarzutów (zarzuty nr 3, 5, 6 i 7). Dlatego też kosztami postępowania

Izba obciążyła zamawiającego w części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty

postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości

15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, co

razem daje kwotę 18.600 zł. Skoro zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien

ponieść je w kwocie 3.720 zł (1/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem nie poniósł dotychczas

żadnych kosztów. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je

w kwocie 14.880 zł (4/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem dotychczas poniósł je w kwocie

18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od

zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.720 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy

kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie

odpowiadał w świetle jego wyniku (18.600 – 14.880 = 3.720). Ponadto zasądzona od

zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 3.720 zł powoduje, że również zamawiający

poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku

postępowania odwoławczego.

Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego

wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1

w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.

972).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

KIO 3483/20 30

Przewodniczący ...…………………..

.…………………….

.…………………….

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij