12-01-2021

KIO 3500/20

1

Sygn. akt: KIO 3500/20 POSTANOWIENIE

z dnia 12 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 12

stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28

grudnia 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i

M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w

Gdyni, ul. Grochowa 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. G.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Waterworld S. G. z siedzibą w War-

szawie, ul. Gagarina 9/38 i Waterworld M. G. Spólka komandytowa z siedzibą w War-

szawie, ul. Gagarina 9/38 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt Kio

3500/20 po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzucić odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Gro-

chowa 10 i M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z sie-

dzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i

2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej przez wykonawcę wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Lireco spółka z ograniczoną odpowie-

dzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzącej działalność gospo-

darczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

2

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U

z 2019 r. poz.2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przy-

sługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

3

Sygn. akt KIO 3500/20

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Komplek-

sowe świadczenie usługi, polegającej na: 1) obsłudze technicznej: instalacji technologicz-

nych basenów; instalacji technologicznych urządzeń wentylacyjnych hali basenowej, widow-

ni, basenowych szatni i pomieszczeń technicznych, suszarek w szatniach; instalacji techno-

logicznych łaźni parowej; instalacji technologicznych fontanny w Uniwersyteckim Centrum

Sportowym UMK w Toruniu; 2) uzdatnianiu wody basenowej do wskaźników jakości wody

zgodnych z obowiązującym podczas świadczenia usługi stanem prawnym, wraz z zakupem i

sukcesywną dostawa chemii basenowej; 3) systematycznych i udokumentowanych bada-

niach jakości wody, prowadzonych zgodnie z zakresem i harmonogramem wynikającym z

obowiązującego podczas świadczenia usługi stanu prawnego; 4) przeprowadzeniu i obsłu-

dze przerwy technologicznej” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie

Zamówień Publicznych z dnia 1 grudnia 2020r. za numerem 752011-N-2020.

W dniu 23 grudnia 2020r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania.

W dniu 28 grudnia 2020r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Lireco

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10 i M. K. prowadzą-

cej działalność gospodarczą pod firmą Lireco Eco M. K. z siedzibą w Gdyni, ul. Grochowa 10

wnieśli odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działającego na

podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 listopada 2020r. udzielonego przez prezesa zarządu spółki z

ograniczoną odpowiedzialnością i właściciela firmy partnera, zgodnie z odpisami z KRS i CEiDG.

Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 28 grudnia 2020r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

- Art. 93 ust. 1 pkt 7. ustawy przez nieuprawnione dokonanie czynności unieważnienia postępo-

wania.

Interes odwołującego, w jego ocenie, w uzyskaniu zamówienia został bezwzględnie naruszony

przez zamawiającego, ponieważ odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą zarówno w kryterium

cenowym jak i pozacenowym. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez od-

wołującego, a co za tym ma on interes we wniesieniu odwołania.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) Anulowanie czynności unieważnienia postępowania;

2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

W dniu 23 grudnia zamawiający powiadomił uczestników postępowania o unieważnieniu postę-

powania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Powyższa informacja została poprzedzona wezwaniem na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy,

do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów potwierdzających, iż zaoferowana cena nie jest

rażąco niska oraz na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających

4

okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Odwołujący w wyznaczonym terminie przed-

łożył komplet wymaganych dokumentów.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7. ustawy przez nieuprawnione

dokonanie czynności unieważnienia postępowania. Z treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wynika, że

zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone

jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego, która to w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, jest

związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ust. 1 ustawy.

Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich

wymienionych w tym przepisie przesłanek tj konieczne jest faktyczne zaistnienie wady oraz nie-

możność jej usunięcia. Niemożliwa do usunięcia wada musi również powodować niemożność

zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, a zagrożenie unieważnieniem umowy

musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6

ustawy. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest bowiem wykazanie

jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 146

ustawy. W wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., KIO 1291/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwa-

gę, że „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93

ust. 1 pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunię-

cia wadą, uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówie-

nia publicznego. Przywołany przepis w swojej dyspozycji, wskazując na nieusuwalną wadę po-

stępowania, odwołuje się do podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publiczne.

Wskazuje bowiem, że dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unie-

ważnieniu, jeżeli - w sytuacji ewentualnego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego

w takim postępowaniu - doszłoby do zawarcia umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Umowa

w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się choćby

jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności umowy, określonych w art. 146 ust. 1

ustawy. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania przez zamawiającego brak jest ciągu przy-

czynowo- skutkowego, który kwalifikowałby potencjalnie zawartą umowę jako podlegającą unie-

ważnieniu w myśl przepisów. Trudno też mówić tu o nieusuwalności wady. Powyższa wada na

etapie przeprowadzania postępowania była możliwa do usunięcia. W trakcie prowadzenia postę-

powania na skutek zgłoszonych przez odwołującego nieprawidłowości w formularzu oferty doty-

czących właśnie niemożności oceny ofert w wyniku braku w formularzu ofertowym odpowiednich

zapisów dotyczących kryteriów pozacenowych, formularz ten zostały przez zamawiającego po-

prawiony. Już wtedy zamawiający mógł sprawdzić czy zastosowana zmiana jest zgodna ze spo-

sobem oceny ofert. Ewentualne błędy w treści Specyfikacji nie powinny skutkować unieważnie-

niem postępowania gdyż doprowadziłoby to do patologii w systemie zamówień publicznych. W

ekstremalnych przypadkach zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy w treści Specyfika-

cji lub Opisu przedmiotu zamówienia w celu unieważnienia postępowania i rozpisania go na nowo

5

znając już potencjalnych wykonawców, sposób wyceny czy też zaproponowane rozwiązania.

Takie odkrycie kart przez potencjalnych wykonawców niweluje ewentualną konkurencyjność w

kolejnych postępowaniach. W wyniku przeprowadzonego postępowania zostały złożone 2 kom-

pletne oferty uwzględniające kryteria postawione przez zamawiającego. Obie oferty pod wzglę-

dem merytorycznym są porównywalne. Wykonawcy ze zrozumieniem przyjęli treść SIWZ oraz

określili cenę oraz wyczerpująco opisali kryteria dodatkowe, którymi zamawiający dodatkowo

kierował się przy wyborze oferty. Wada postępowania w postaci niezamierzonego błędu polega-

jącego na zamianie licznika z mianownikiem wygląda na oczywistą omyłką pisarską zamawiają-

cego i była możliwa do usunięcia.

W dniu 30 grudnia 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 31 grudnia 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili

swój udział wykonawcy Waterworld S. G. z siedzibą w Warszawie i Waterworld M. G. spółka

komandytowa z siedzibą w Warszawie. Zgodnie z treścią przepisu art. 185 ust. 2 ustawy

przystępujący wskazał, na istnienie interesu w przystąpieniu do postępowania odwoławcze-

go toczącego się w wyniku wniesionego odwołania, ponieważ uwzględnienie odwołania do-

prowadziłoby do wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, a ponadto doszłoby do

udzielenia zamówienia w ramach postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wa-

dą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, co w efekcie uniemożliwiałoby przystępującemu realizację przedmiotowego

zamówienia na podstawie ważnej umowy.

Przystępujący jest uczestnikiem postępowania, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofer-

tę, przez co ma interes w ubieganiu się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Przepro-

wadzenie postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą prowadziłoby tymcza-

sem do zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ponadto, przedmiotem zamówienia są usługi ciągłe, w związku z czym nie powstają ryzyko,

że zamawiający zaniecha wszczęcia kolejnego postępowania na tożsamy przedmiot zamó-

wienia. W związku z powyższym, w interesie przystępującego będzie unieważnienie postę-

powania obarczonego niepodlegającą usunięciu wadą, co umożliwi mu ubieganie się w ko-

lejnym postępowaniu na tożsamy przedmiot zamówienia, w ramach którego będzie możliwe

zawarcie niepodlagającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W kon-

sekwencji przystępujący ma interes w przestąpieniu do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego.

Powyższe potwierdza liczne orzecznictwo wyrażone m.in. w wyroku KIO z dnia 22 lipca 2020

r., KIO 1540/20. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2

pkt 6 ustawy. Zgodnie z rozdziałem II ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach wykonaw-

czych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Z uwagi na powyższe w okolicznościach

6

postępowania wykonawcom odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności wskazanych

enumeratywnie w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy. W powyższym katalogu nie wymieniono

czynności unieważnienia postępowania, w związku z czym odwołujący w okolicznościach

postępowania nie mógł wnieść odwołania od ww. czynności. W konsekwencji zastosowanie

będzie miał art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy zgodnie z treścią którego Izba odrzuca odwołanie,

jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż

określone w art. 180 ust. 2. Z ostrożności procesowej (w przypadku nie podzielenia argu-

mentacji o zasadności odrzucenia odwołania) przystępujący wnosi o oddalenie odwołania, z

uwagi na niezasadność podniesionej argumentacji i zarzutów. W ocenie przystępującego

zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione i stąd odwołanie winno być w całości od-

dalone. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie peł-

nomocnictwa z dnia 30 grudnia 2020r. udzielonego przez pełnomocnika wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działającego na podstawie pełnomocnic-

twa z dnia 10 grudnia 2020r. udzielonego przez partnera. Kopia zgłoszenia została przeka-

zana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 31 grudnia 2020r.

Izba zważyła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia stosując przepisy właściwe

dla postępowań o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, który stanowi, że

Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w postępowaniu o wartości zamówienia mniej-

szej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie do-

tyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2.

Stosownie natomiast do treści art. 180 ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest mniej-

sza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przy-

sługuje wyłącznie wobec czynności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;

4) odrzucenia oferty odwołującego;

5) opisu przedmiotu zamówienia;

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

7

Artykuł 180 ust. 2 ustawy zawiera zamknięty katalog czynności, wobec których odwołanie

przysługuje w postępowaniach poniżej tzw. „progów unijnych”, a rozpatrywanie zarzutów z

przekroczeniem zakresu wynikającego z ww. przepisu powodowałoby obejście tego przepi-

su, którego celem było ograniczenie czynności, wobec których można wnieść odwołanie.

Powyższy katalog nie obejmuje czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ogólnego „prowadzenia postępowania w

sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”.

Ww. katalog nie obejmuje swoim zakresem żądania odrzucenia oferty konkurującego wyko-

nawcy, innego niż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Arty-

kuł 180 ust. 2 pkt 4 ustawy stanowi bowiem wyraźnie o odrzuceniu oferty, ale odwołującego

się. Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale dokonany.

Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, z analizy treści odwołania jedno-

znacznie wynika, że dotyczy ono czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia, która nie mieści się w katalogu określonym w art.

180 ust. 2 ustawy, nawet przy uwzględnieniu szerokiej wykładni określenia wybór najko-

rzystniejszej oferty w wyniku nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca

2016 r., która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.

W konsekwencji powyższego zamawiający, w ramach przysługującego mu prawa do samo-

kontroli, zweryfikował dokonane przez siebie czynności i zniweczył je, unieważniając postę-

powanie.

Biorąc pod uwagę wyżej poczynione ustalenia, a także wartość szacunkową przedmiotowe-

go zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy obli-

guje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że zachodzi która-

kolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z urzędu.

Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu nie-

jawnym. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6

ustawy, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Mi-

nistrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwo-

łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.

Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w

orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania odwo-

łującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za

wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy.

8

Przewodniczący: ………………………..

Podobne

KIO 1704/11

1 Sygn. akt: KIO 1704/11 POSTANOWIENIE z dnia 23 sierpnia 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym przy obecności stron w dniu 23 sierpnia 2011 r. w Warszawie...

UZP/ZO/0-1223/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-1223/05 POSTANOWIENIE Zespołu Arbitrów z dnia 8 czerwca 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Andrzej Kazimierz Karczewski Arbitrzy: Eugeniusz Marian Kaczmarek Joanna Anna Brylska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu...

KIO 146/09

Sygn. akt KIO/UZP 146/09 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska Barbara Bettman Protokolant: Rafał Komoń wobec cofnięcia przed otwarciem rozprawy w dniu 17 lutego 2009 r....

KIO 1744/13

1 Sygn. akt: KIO 1744/13 POSTANOWIENIE z dnia 25 lipca 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 25 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w...

KIO 2142/10

Sygn. akt: KIO/2142/10 POSTANOWIENIE z dnia 11 października 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Członkowie: Małgorzata Stręciwilk Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Mateusz Michalec po rozpoznaniu na posiedzeniu...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij