15-01-2021

KIO 3438/20

1

Sygn. akt: KIO 3438/20

WYROK

z dnia 15 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Bickhardt

Bau Polska Sp. z o.o., Bickhardt Bau AG, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych KBI

Sp. z o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Instal Lech Sp. z o.o. (ul. Kwiatkowskiego

12, 55-011 Siechnice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (Wspólny

Zamawiający): Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji S.A. (Pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław) reprezentowanego przez

Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. (ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław)

przy udziale Wykonawcy PRO-TRA BUILDING Sp. z o.o. (Al. Armii Krajowej 62, 50-541

Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę Pro-Tra Building sp. z o.o. oraz nakazuje

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i

oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym dokonanie czynności poprawienia

omyłek w Załączniku 1a (w ofercie Odwołującego) w pozycjach nr 1, 2, 3, 71 z

uwzględnieniem ewentualnych zmian wynikających z dokonanych poprawek

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Wrocław oraz Miejskie

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. (Pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław)

reprezentowanego przez Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. (ul. Ofiar Oświęcimskich 36,

50-059 Wrocław) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców

2

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Bickhardt Bau Polska

Sp. z o.o., Bickhardt Bau AG, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o.o.,

Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Instal Lech Sp. z o.o. (ul. Kwiatkowskiego 12, 55-011

Siechnice) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Wrocław oraz

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. (Pl. Nowy Targ 1-8, 50-141

Wrocław) reprezentowanego przez Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. (ul. Ofiar

Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Gmina Wrocław oraz Miejskie Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji S.A. (Pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław) reprezentowanego

przez Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. (ul. Ofiar Oświęcimskich 36, 50-059 Wrocław)

na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: Bickhardt Bau Polska Sp. z o.o., Bickhardt Bau AG, Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o.o., Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o., Instal Lech Sp.

z o.o. (ul. Kwiatkowskiego 12, 55-011 Siechnice) kwotę 20000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

- Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień

publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..

3

Sygn. akt: KIO 3438/20

UZASADNIENIE

Zamawiający Gmina Wrocław reprezentowana przez Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o.

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pn. „02100 Budowa Osi Zachodniej we Wrocławiu w ciągu drogi krajowej

nr 94”.

Odwołujący Konsorcjum firm: Bickhardt Bau Polska sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Bickhardt

Bau AG (Partner Konsorcjum), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych KBI Sp. z o.o.

(Partner Konsorcjum), Zakład Sieci i Zasilania Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), Instal Lech

Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) reprezentowany przez Lidera Konsorcjum - Bickhardt Bau

Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że

oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ i odrzucenie oferty Odwołującego,

2. naruszenie art. 87 ust 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie

Odwołującego (pozycji nr 1, 2, 3, i 71 w Załączniku 1a), które w ocenie Zamawiającego

skutkowały niezgodnością oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w sytuacji

gdy ta niezgodność powstała dopiero w wyniku poprawienia przez Zamawiającego innych

omyłek w ofercie (tj. zmiany wartości w pozycji nr 68 w Załączniku 1a), co w konsekwencji w

skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego,

3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

poprzez nierówne traktowanie Odwołującego z uwagi na pobieżne sprawdzenie zgodności

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz niepoprawienie oferty

(Załącznika 1a) w czterech pozycjach, które w ocenie Zamawiającego były niezgodne ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia i skutkowały odrzuceniem oferty

Odwołującego, w sytuacji gdy ta rzekoma niezgodność powstała wyłącznie na skutek

poprawek do oferty wprowadzonych przez Zamawiającego i zaniechania poprawienia

dalszych omyłek, mimo iż było to możliwe na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy,

4. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty nr 3 złożonej przez wykonawcę Pro-Tra

Building sp. z o.o. oraz nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i

zaoferowanej ceny, tj. kwoty 147.549.972,76 zł (słownie: sto czterdzieści siedem milionów

4

pięćset czterdzieści dziewięć tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote 76/100) netto, tj.

181.486.466,49 zł (słownie: sto osiemdziesiąt jeden milionów czterysta osiemdziesiąt sześć

tysięcy czterysta sześćdziesiąt sześć złotych 49/100 ) brutto,

ewentualnie:

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, tj. oferty nr 3 złożonej przez wykonawcę Pro-Tra Building sp. z o.o.

oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie czynności

poprawienia oczywistych omyłek w Załączniku 1a do oferty Odwołującego (pozycji nr 1, 2, 3 i

71), a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego, w tym zmian wynikających z dokonanych poprawek (poz. 1, 2, 3 i 71 w

Załączniku 1a), tj. za cenę 147.549.887,44 zł (słownie: sto czterdzieści siedem milionów

pięćset czterdzieści dziewięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt siedem złotych 44/100) netto, tj.

181.486.361,55 (słownie: sto osiemdziesiąt jeden milionów czterysta osiemdziesiąt sześć

tysięcy trzysta sześćdziesiąt jeden złotych 55/100) brutto; zasądzenie na rzecz

Odwołującego poniesionych kosztów postępowania.

Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyniku przeprowadzonego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego i poinformował, że dokonał wyboru oferty Wykonawcy

Pro-Tra Building Sp. z o.o. Zamawiający poinformował także, że na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2) Ustawy odrzuca ofertę nr 4 złożoną przez Odwołującego, ponieważ treść tej oferty nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą uczestnicy postępowania przetargowego złożyli

również Załącznik 1a tj. Zestawienie kosztów zadania. Zgodnie z treścią ww. załącznika:

1) wartość pozycji 1 Zestawienia kosztów zadania pn. Organizacja zaplecza budowy wraz z

jego zasilaniem powinna stanowić nie więcej niż 0,1 % wartości robót określonych w

pozycjach 68 i 83,

2) wartość pozycji 2 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby

Wykonawcy (koszt miesięczny x 24 miesiące realizacji) powinna stanowić nie więcej niż 0,1

% wartości robót określonych w pozycjach 68 i 83,

3) wartość pozycji 3 Zestawienia kosztów zadania pn. Likwidacja zaplecza powinna stanowić

nie więcej niż 0,1% wartości robót określonych w pozycjach 68 i 83,

4) wartość pozycji 71 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby

Zamawiającego - w całości finansowana przez Gminę Wrocław (koszt miesięczny x 24

miesiące realizacji) powinna wynosić nie więcej niż 0,01% wartości robót określonych w

pozycji 68.

Zamawiający wskazał także, że w przypadku gdy wartość poszczególnych pozycji

5

przekroczy podane wskaźniki, Zamawiający dokona odrzucenia oferty wykonawcy.

5 listopada 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy dokonał

poprawy omyłek w ofercie Odwołującego, polegających na niezgodności oferty z SIWZ,

niepowodujących istotnych zmian w treści oferty oraz w Załączniku 1a.

Odwołujący poinformował Zamawiającego, że wyraża zgodę na poprawienie omyłek, o

których mowa w piśmie Zamawiającego.

Dokonując poprawek Zamawiający dokonał również zmiany Zestawienia kosztów zadania

oraz Formularza ofertowego, zmieniając m.in. wartość pozycji nr 68 w Załączniku 1a z kwoty

127.998.264,90 zł netto na kwotę 127.970,744,29 zł.

Po dokonaniu ww. poprawek, w ocenie Zamawiającego w Załączniku 1a do oferty

Odwołującego:

1) wartość pozycji 1 Zestawienia kosztów zadania pn. Organizacja zaplecza budowy wraz z

jego zasilaniem jest wyższa niż 0,1 % wartości robót określonych w pozycjach 68 i 83 o

kwotę 27,52 zł netto,

2) wartość pozycji 2 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby

Wykonawcy (koszt miesięczny x 24 miesiące realizacji) jest wyższa niż 0,1 % wartości robót

określonych w pozycjach 68 i 83 o kwotę 27,52 zł netto,

3) wartość pozycji 3 Zestawienia kosztów zadania pn. Likwidacja zaplecza jest wyższa niż

0,1% wartości robót określonych w pozycjach 68 i 83 o kwotę 27,52 zł netto,

4) wartość pozycji 71 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby

Zamawiającego — w całości finansowana przez Gminę Wrocław (koszt miesięczny x 24

miesiące realizacji) jest wyższa niż 0,01% wartości robót określonych w pozycji 68 o kwotę

2,76 zł netto, co w ocenie Zamawiającego nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2

pkt 3 Ustawy i skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji wyborem

jako najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez Pro-Tra Building Sp. z o.o., której wartość

brutto była wyższa od oferty Odwołującego o kwotę 2.642.907,70 zł.

Wskazane zatem przez Odwołującego wartości w pozycjach nr 1, 2 i 3 Załącznika 1a są

wyższe niż kwota 0,1% wartości robót określonych w pozycjach 68 i 83.

Odwołujący zwrócił jednak uwagę, że na skutek dokonanych przez Zamawiającego

poprawek w ofercie, wskazana przez Odwołującego kwota 139.001,95 zł dla pozycji nr 1, 2 i

3 odpowiada dokładnie wartości 0,100019 % z kwoty stanowiącej sumę wartości robót

określonych w pozycjach 68 i 83 (tj. kwoty 138.974.425,80 zł). Analogicznie, wskazana przez

Odwołującego wartość dla pozycji nr 71 w Załączniku 1a, tj. kwota 12.788,83 zł odpowiada

6

dokładnie wartości 0,0100021% z kwoty wskazanej w pozycji nr 68 po poprawkach

wprowadzonych przez Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że ustawodawca nie wprowadził jednoznacznej i bezwzględnie

wiążącej regulacji dotyczącej sposobu „zaokrąglania” wartości liczbowych. Zastosowanie

mogą zatem znaleźć regulacje ogólne (ustawowe zasady rachunkowe) lub regulacje zawarte

w SIWZ. W przedmiotowym przetargu SIWZ zawiera tylko regulacje odnośnie kwot

(zaokrąglenie do drugiego miejsca po przecinku) i brak w nim jest regulacji odnośnie innych

wartości (np. limitów procentowych do obliczenia limitów dla wartości zawartych w

Załączniku 1a - są one tylko podane, jako 0,1 % lub 0,01 %). Zgodnie natomiast z ppkt 21

SIWZ: Ceny należy podać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W ocenie

Odwołującego, to postanowienie SIWZ powinno znaleźć analogiczne zastosowanie dla

obliczenia czy ceny wskazane w ofercie są zgodne z postanowieniami SIWZ, a więc również

w celu obliczenia, czy dana pozycja mieści się w progach procentowych ustalonych przez

Zamawiającego. Dokonując sprawdzenia czy ceny podane przez Odwołującego w ofercie

odpowiadają wartości 0,1% sumy wartości robót wyszczególnionych w pozycjach nr 68 i 83,

również należy dokonać zaokrąglenia z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

Odwołujący wskazał także, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego,

Zamawiający nie przedstawił obliczenia, jaką wartość procentową sumy wartości robót

wskazanych w pozycjach nr 68 i 83 Załącznika 1a stanowią pozycje nr 1, 2 i 3. Zamawiający

zaniechał sprawdzenia jaką wartość procentową pozycji nr 68 stanowi wartość wskazana w

pozycji nr 71. Brak przeprowadzania ww. weryfikacji doprowadził w konsekwencji do

odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż była ona zgodna z

postanowieniami SIWZ.

Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący podniósł zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy, poprzez zaniechanie

dokonania przez Zamawiającego poprawy omyłek w treści oferty Odwołującego, tj. w

pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika nr 1a, które to omyłki powstały dopiero na skutek

dokonania innych poprawek przez Zamawiającego, a ich poprawienie nie powodowałoby

istotnych zmian w treści oferty Odwołującego.

5 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że dokonuje w ofercie

Odwołującego poprawek oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek, na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy oraz uwzględniając konsekwencje dokonywanych

poprawek Zamawiający zmienia również Zestawienie kosztów zadania (Załącznik 1a) oraz

Formularz ofertowy - zmieniając m.in. wartość pozycji numer 68.

Jak wskazał Odwołujący, wartość pozycji nr 1, 2, 3 i 71 w Załączniku 1a do oferty

7

Odwołującego została określona wprost przy użyciu wartości wskazanej w pozycji numer 68.

Zmiana tej wartości przez Zamawiającego skutkowała powstaniem rozbieżności w

wartościach pozycji nr 1, 2, 3 i 71, która w ocenie Zamawiającego skutkowała powstaniem

niezgodności oferty z SIWZ. Tymczasem, jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 2 Ustawy, oczywiste

omyłki rachunkowe poprawia się z jednoczesnym uwzględnieniem konsekwencji

rachunkowych dokonanych poprawek. Konsekwencją zmiany kwoty w pozycji numer 68 w

Załączniku 1a powinna być zatem zmiana tych elementów składowych ceny, które zostały

obliczone na jej podstawie - a której brak skutkował niezgodnością oferty z SIWZ. Zatem w

takim przypadku obowiązkiem Zamawiającego było poprawienie również wartości

wskazanych w pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a do oferty Odwołującego w taki sposób,

aby były one zgodne z postanowieniami SIWZ.

Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w ogóle nie uzasadnił, dlaczego w jego ocenie ww.

omyłki nie podlegają poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, w związku z tym

Odwołujący nie wie, jakie były przyczyny, dla których Zamawiający uznał, że w tym stanie

faktycznym przedmiotowy przepis nie znajdzie zastosowania.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający pominął, że dokonanie przez niego poprawy wcześniej

stwierdzonych omyłek, powoduje konieczność dokonania dalszych zmian, będących ich

konsekwencją rachunkową. Popełnienie oczywistej omyłki przez Odwołującego

zobowiązywało Zamawiającego do jej skorygowania - także poprzez zmianę dalszych pozycji

w Załączniku 1a - a następnie do obliczenia ceny z uwzględnieniem wartości zmienionej w

drodze poprawienia omyłki.

W ocenie Odwołującego analiza art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy w świetle niniejszego stanu

faktycznego oraz bogatego orzecznictwa zarówno sądowego, jak i Krajowej Izby

Odwoławczej, a także poglądów doktryny, prowadzi do wniosku, że przyjęte przez

Zamawiającego stanowisko i zaniechanie dokonania ww. poprawek jest nieprawidłowe i

stanowi naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy.

Odwołujący wskazał także, że ustawodawca nie wprowadził jasnych reguł opisujących

przesłanki, które musi spełniać dane uchybienie, aby mogło być uznane za inną omyłkę i na

tej podstawie skorygowane przez zamawiającego. Jedynym warunkiem sformułowanym

wprost, jest zakaz wprowadzania, w wyniku poprawiania przez zamawiającego innej omyłki,

istotnych zmian w treści oferty. Inna omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy nie

musi mieć zatem charakteru oczywistego. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek

niemających takiego charakteru, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje

istotnej zmiany treści oferty. Każdorazowo o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy

też nie, należy rozstrzygać, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jedynym więc

8

ograniczeniem zakresu poprawienia omyłki jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która

nie jest zmianą istotną.

W odróżnieniu od omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Ustawy, „inna omyłka” nie

musi mieć charakteru „oczywistego". Istotna jest natomiast waga zmian w treści oferty, jakie

nastąpią w związku z jej poprawieniem:

Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym i z tego względu powinno

być zawsze oceniane przez pryzmat konkretnego stanu faktycznego, z uwzględnieniem

całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę zarówno następstwa i

konsekwencje zmian dla treści oferty, jak również sam rodzaj i charakter poprawianych

niezgodności oraz sposób ich przeprowadzenia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym stanie faktycznym, wprowadzenie dalszych

poprawek do Zestawienia kosztów zadania (Załącznika 1a) przez Zamawiającego,

prowadziłoby do zmiany wartości pozycji nr 1, 2, 3 i 71 w ten sposób, że:

1) wartość pozycji 1 Zestawienia kosztów zadania pn. Organizacja zaplecza budowy wraz z

jego zasilaniem wynosiłaby zamiast kwoty 139.001,95 zł netto kwotę 138.974.43 zł netto, tj.

byłaby niższa o 27.52 zł netto.

2) wartość pozycji 2 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby

Wykonawcy (koszt miesięczny x 24 miesiące realizacji) wynosiłaby zamiast kwoty

139.001,95 zł netto kwotę 138.974.43 zł netto, tj. byłaby niższa o 27,52 zł netto.

3) wartość pozycji 3 Zestawienia kosztów zadania pn. Likwidacja zaplecza wynosiłaby

zamiast kwoty 139.001,95 zł netto kwotę 138.974.43 zł netto, tj. byłaby niższa o 27,52 zł

netto,

4) wartość pozycji 71 Zestawienia kosztów zadania pn. Utrzymanie zaplecza na potrzeby

Zamawiającego - w całości finansowana przez Gminę Wrocław (koszt miesięczny x 24

miesiące realizacji) wy nosiłaby zamiast kwoty 12.799,83 zł netto kwotę 12.797,07 zł netto, tj.

byłaby niższa o kwotę 2,76 zł netto.

Jak wynika z powyższego zestawienia, łączna wartość zmian w ofercie skutkowałaby

obniżeniem ceny zaoferowanej przez Odwołującego o kwotę 85,32 zł netto, przy całkowitej

wartości robót netto określonej na kwotę 147.549.972,76 zł. jest to wartość marginalna dla

kwoty całego zamówienia i z tego względu nie może być uznana za zmianę istotną.

Odwołujący oświadczył, że wyraża zgodę na poprawienie przez Zamawiającego omyłek w

pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a poprzez: wpisanie w pozycji 1 wartości 138.974.43 zł,

wpisanie w pozycji 2 wartości 138.974.43 zł, wpisanie w pozycji 3 wartości 138.974.43 zł,

wpisanie w pozycji 71 wartości 12.797,07 zł oraz dokonanie poprawek oferty Odwołującego

się, w tym zmiany wysokości wynagrodzenia, będących konsekwencją w. poprawek.

Odwołujący składając ofertę określił wartość pozycji nr 1, 2, 3 i 71 w Załączniku 1a w taki

9

sposób, aby nie było żadnych wątpliwości co do przekroczenia progów procentowych

wprowadzonych przez Zamawiającego (tj. odpowiednio 0,1% z sumy wartości pozycji 68 i 83

oraz 0,01% z pozycji numer 68). Określona przez Odwołującego wartość pozycji nr 68 w

Załączniku 1a wynosiła pierwotnie (przed poprawkami Zamawiającego) 127.998.264,90 zł.

Suma pozycji nr 68 i 83 wynosiła pierwotnie kwotę 139.001.946,41 zł. Z tego względu

wartości pozycji nr 1, 2 i 3 została wskazana przez Odwołującego na kwotę 139.001,95 zł (a

więc wynoszącą dokładnie 0,1% z kwoty 139.001.946,41 zł). Analogicznie Odwołujący się

postąpił wskazując wartość pozycji nr 71, wskazując kwotę 12.799,83 zł, która wynosiła

dokładnie 0,01% z kwoty pierwotnie wskazanej w pozycji nr 68 (tj. z kwoty 127.998.264,90

zł).

Dalej Odwołujący wskazał, że w wyniku poprawek naniesionych przez Zamawiającego w

ofercie Odwołującego, zmianie uległa kwota wskazana w pozycji nr 68 Załącznika 1a, co w

konsekwencji wpłynęło na wartość określoną przez Odwołującego w pozycjach nr 1, 2, 3 i 71

Załącznika nr 1a. Zamawiający zaniechał jednak dokonania dalszych zmian w ofercie

Odwołującego, które byłyby konsekwencją poprawek wskazanych w piśmie z dnia 5

listopada 2020 r., a więc zmiany wartości pozycji nr 68 w Załączniku 1a. Tymczasem, jak

wprost wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującego, intencją Odwołującego było, aby

wartości ujęte w pozycjach nr 1, 2 i 3 stanowiły dokładnie kwotę 0,1% sumy wartości robót

wskazanych w pozycjach nr 68 i 83 - w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości

Zamawiającego. W taki sam sposób ustalona została przez Odwołującego wartość robót w

pozycji nr 71. W niniejszym stanie faktycznym nie było zatem żadnych wątpliwości co do

tego, jaki był zamiar i intencja Odwołującego. Oznacza to, że Zamawiający mógł w sposób

jednoznaczny skorygować również wartości w pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a. Nawet

jednak, gdyby w ocenie Zamawiającego ustalenie tych wartości nie było możliwe, to w takim

przypadku Zamawiający powinien był skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 87

ust. 1 Ustawy i zażądać od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - w

zakresie właśnie wartości ujętych w pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a.

Odwołujący wskazał także, że nie był uprawniony do samodzielnego poprawiania treści

złożonej oferty w zakresie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych

omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Rolą Zamawiającego było

poprawienie oferty Odwołującego w taki sposób, aby usunąć niezgodności z SIWZ, które

powstały w wyniku innych poprawek dokonanych przez Zamawiającego. Zaniechanie tych

czynności i uznanie, że pozycje nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a są wyższe, aniżeli

wprowadzone przez Zamawiającego progi kwotowa, która to niezgodność była wynikiem

wcześniejszych działań Zamawiającego, doprowadziło do nieuprawnionego odrzucenia

oferty Odwołującego.

10

Wprowadzone przez Zamawiającego maksymalne wartości dla pozycji nr 1, 2, 3 i 71

Załącznika 1a, dotyczyły pozycji niezwiązanych zasadniczo z wykonaniem zamówienia (a

więc konkretnych robót), ale zaplecza budowy. Prowadzi to do wniosku, że intencją

Zamawiającego było, żeby składając oferty wykonawcy nie zawyżali sztucznie tych kosztów,

co naraziłoby Zamawiającego na nieuzasadnione wydatkowanie środków publicznych.

Konsekwencją odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego był wybór przez

Zamawiającego oferty wyższej o kwotę 2.642.907,70 zł brutto. W tym przypadku nie można

mówić, o racjonalności w wydatkowaniu środków publicznych.

Odwołujący wskazał także, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Ustawy, Zamawiający przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości. Są to fundamentalne zasady udzielania zamówień

publicznych, które pozwalają na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i

gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień

wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, w

której Zamawiający zaniechał dokonania w ofercie Odwołującego poprawienia wartości w

pozycjach nr 1, 2, 3 i 71 Załącznika 1a, które w ocenie Zamawiającego są niezgodne z SIWZ

w wyniku działań Zamawiającego, tj. konsekwencją usunięcia omyłek na podstawie art. 87

ust. 2 pkt 2 i 3 Ustawy, nie może być mowy o równym traktowaniu wykonawców w

postępowaniu w przedmiocie udzielania zamówienia publicznego.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.

Stwierdził, że zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 87 ust.2 pkt. 2 i 3 ustawy PZP poprzez

zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Odwołującego w poz. 1,2,

3 i 71 Załącznika 1a, jest spóźniony i powinien zostać pozostawiony bez merytorycznego

rozpoznania.

Zamawiający wskazał, że pismem z dnia 5.11.2020 r. przestał Odwołującemu informację o

poprawie omyłek w kosztorysie ofertowym, a w konsekwencji ich dokonania także w

Zestawieniu kosztów zadania (Załącznik nr 1a) oraz w Formularzu ofertowym, z którego to

pisma jednoznacznie wynika, że Zamawiający nie dokonuje poprawy w pozycji 1, 2, 3 i 71

ww. Załącznika nr 1a Zestawienie kosztów zadania. Tym samym w dniu 5.11.2020r.

Odwołujący powziął wiedzę o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności poprawy w

pozycji 1, 2, 3 i 71 Załącznika nr 1a Zestawienia kosztów zadania i miał wiedzę (lub

przynajmniej jako profesjonalista mieć powinien), że wskutek braku poprawy ww. pozycji

11

jego oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ ceny zaoferowane w tych pozycjach wynoszą

więcej niż 0,1 % wartości robót określonych w poz. 68+83 Zestawienia kosztów zadania (dla

poz. 1,2 i 3 Zestawienia kosztów zadania) oraz więcej iż 0,01% wartości robót określonych w

poz. 68 (dla poz. 71 Zestawienia kosztów zadania). Wniesienie odwołania wobec

zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Odwołującego w pozycjach

1,2,3 i 71 Załącznika nr 1a - Zestawienie kosztów zadania dopiero w dniu 23 grudnia 2020 r.

jest spóźnione, bowiem termin na jego złożenia upłynął 15 listopada 2020 r. (10 dni licząc od

dnia 5.11.2020 r.). Zarzut spóźniony pozostawia się bez rozpoznania, co tym samym

oznacza, że Odwołujący nie może skutecznie domagać się nakazania Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz

dokonania czynności poprawy w poz. 1,2,3 i 71 Załącznika nr 1a do oferty, a następnie

powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem poprawionej oferty

Odwołującego, a sformułowane żądanie podlega oddaleniu.

Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający podniósł, że pogląd Odwołującego, według

którego Zamawiający zobowiązany był do dokonania poprawienia poz. 1,2,3 i 71 Zestawienia

kosztów zadania na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy PZP jest błędny.

Zgodnie z SIWZ (pkt. 17.5.1.2. IDW) Zamawiający wymagał od Wykonawców złożenia

Załącznika nr 1a tj. Zestawienia kosztów zadania, którego wzór stanowił element składowy

SIWZ. Zgodnie z treścią ww. Załącznika nr 1a i sformułowanych w nim przypisów 1, 2 i 3 i 4

dotyczących pozycji 1, poz. 2. Poz. 3 i poz. 71 Zestawienia kosztów zadania (Odwołujący

pomija zupełnie treść rzeczonych przepisów w Odwołaniu) Zamawiający wprost wskazał w

przypisach, że:

- jeżeli poz. 1 lub poz. 2 lub poz. 3 Zestawienia kosztów zadania będzie wynosiła więcej niż

0,1 % wartości robót określonych w poz. 68+83 wówczas Zamawiający uzna, że treść oferty

jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzuci ją na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy PZP a także: jeżeli wartość po. 71 Zestawienia

kosztów zadania będzie wynosiła więcej niż 0,01 % wartości robót określonych w poz. 68,

wówczas Zamawiający uzna, że treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia i odrzuci ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy PZP.

Tym samym wobec jednoznacznych postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, które nie były kwestionowane na etapie przetargu (co jednocześnie wyklucza

możliwość ich kwestionowania na etapie niniejszego postępowania odwoławczego),

Odwołujący nie może domagać się od Zamawiającego poprawy cen, które Odwołujący podał

w poz. 1,2,3, i 71 Załącznika nr 1a do Oferty, skoro w zapisach SIWZ taka możliwość została

wprost wyłączona.

12

Zamawiający wskazał, że Odwołujący pomija, że zgodnie z treścią Załącznika nr 1a wycena

tych pozycji przez Wykonawcę ma charakter ryczałtu, który z założenia jest niezmienny, a

ceny ryczałtowe nie mogą być poprawiane przez Zamawiającego.

Wartość pozycji ryczałtowych jest dodawana do ustalonej na podstawie kosztorysu

ofertowego wartości robót kształtując tym samym cenę łączna oferty Odwołującego.

Treść Załącznika nr 1a jednoznacznie stanowi, że wartość poz. 1,2,3 powinna wynosić nie

więcej niż 0,1 % wartości robót - a nie że wynosi 0,1% wartości robót (analogiczne dla

pozycji 71, że jej wartość powinna wynosić nie więcej niż 0,01% wartości robót, a nie że

wynosi 0,01% wartości robót). Tym samym w oparciu o przedmiotowe zapisy, Wykonawca w

pozycji 1,2,3 Załącznika nr 1a, które dotyczą organizacji, utrzymania i likwidacji zaplecza

budowy, mógł podać ceny, które będą niższe niż 0,1% wartości robót. W ocenie

Zamawiającego Wykonawca nie ma podstaw oczekiwać, że Zamawiający z automatu

skoryguje te pozycje do poziomu 0,1% wartości robót jeśli wskazane wartości będą

niezgodnie z zapisami siwz.

Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na wyżej podniesione okoliczności Zamawiający nie miał

żadnych podstaw do poprawy cen ryczałtowych w pozycjach 1,2,3 i 71 Załącznika nr 1a do

oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP. Przepis ten

dotyczy poprawy oczywistych omyłek rachunkowych. A zatem błędnych operacji

rachunkowych na liczbach, prostych działań matematycznych, a nie obliczania nowej ceny

ryczałtowej w ww. pozycjach, które nie stanowią elementu kosztorysu ofertowego, a które

wpływają na ustalanie ceny łącznej oferty.

Dalej Zamawiający wskazał, że z uwagi na wyżej podniesione okoliczności wykluczone jest

także dokonywanie poprawy na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP. Jak

wskazał Zamawiający, celem wprowadzenia ww. przepisu było umożliwienie poprawienia

błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Niezgodność

w ofercie Odwołującego nie dotyczy kosztorysu ofertowego, lecz cen ryczałtowych, które

wpływają na ustalenie ceny łącznej oferty Wykonawcy.

W ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP poprzez

uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ i odrzucenie oferty Odwołującego

jest całkowicie bezzasadny.

Zamawiający wskazał, że z opisu wyceny tych pozycji w Załączniku nr 1a jednoznacznie

wynika, że cena, czyli konkretna kwota w złotych, jaką Odwołujący podaje w pozycji 1 lub w

poz. 2 lub w poz. 3 Załącznika nr 1a powinna wynosić nie więcej niż 0,1% wartości robót

określonych w poz. 68+83, a w przypadku poz. 71 Załącznika nr 1a, że cena tej pozycji, czyli

kwota w złotych powinna wynosić nie więcej niż 0,01% wartości robót określonych w poz. 68.

13

Zamawiający wyjaśnił, że sprawdzenie jakiego musi dokonać Zamawiający sprowadza się do

obliczenia ile w Ofercie Odwołującego, czyli jaką kwotę stanowi 0,1% obliczone z sumy kwot

w poz. 68 i 83 (obliczenie dla weryfikacji poz. 1,2, i 3 Załącznika nr 1a) oraz ile w ofercie

Odwołującego, czyli jaką kwotę stanowi 0,01% obliczone od kwoty w poz. 68 (obliczenie dla

poz. 71 Załącznika nr 1a). Otrzymując konkretne wartości kwotowe limitów Zamawiający

sprawdza, czy ceny, czyli kwoty podane przez Odwołującego w ww. pozycjach Załącznika nr

1a nie przekraczają tego limitu. Jeśli przekroczenie występuje to oferta Odwołującego jest

niezgodna z SIWZ a skala tego przekroczenia jest bez znaczenia dla stwierdzenia

niegodności oferty z SIWZ niezależnie od tego, czy wyrazimy je kwotą, czy dodatkowo

będziemy także ustalać jak w procentach kształtuje się to przekroczenie (skala

przekroczenia mogłaby mieć znaczenie jedynie dla poprawy oferty w oparciu o przepis art.

87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP - gdyby taka poprawa była dopuszczalna).

Zamawiający wskazał także, że Odwołujący wprost przyznaje, że SIWZ zawiera tylko

regulacje odnośnie kwot (zaokrąglanie do drugiego miejsca po przecinku) i brak w niej

regulacji odnośnie innych wartości np. limitów procentowych do obliczania limitów dla

wartości zawartych w Załączniku nr 1a - są tylko podane, jako 0,1%. Innymi słowy

Odwołujący przyznaje, że SIWZ nie przewiduje zapisów o zaokrąglaniu wyrażonego w

procentowej wartości przekroczenia limitu dotyczącego poz. 1,2,3 i 71 Załącznika nr 1a.

Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie składał odwołania na postanowienia SIWZ.

Tym samym Odwołujący nie może domagać się, aby w sytuacji braku stosownych zapisów w

SIWZ Zamawiający dokonywał jakiegoś zaokrąglania przekroczeń procentowych w poz.

1,2,3, i 71 Załącznika nr 1a do oferty przyjmując, że skoro przekroczenie wynosi 0,100019%

względem limitu ustalonego jako „nie więcej niż 0,1%”, to przekroczenia nie ma.

Z żadnego zapisu Specyfikacji nie wynika i wynikać nie mogło jakieś zaokrąglanie

wyrażonego w procentach przekroczenia limitu określonego jako „nie więcej niż 0,1%

wartości robót w poz. 68 +83” lub „nie więcej niż 0,01 % wartości robót w poz. 68", ponieważ

te limity przekładają się na konkretne kwoty, których przekroczenie prowadzi do

niezgodności oferty z SIWZ niezależnie od tego o ile nastąpiło przekroczenie.

W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że skoro wykazał, że oferta Odwołującego jest

niezgodna z SIWZ i nie podlega poprawie, to tym samym nie doszło do naruszenia przez

Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust.1 ustawy PZP.

Do niniejszego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca

Pro -Tra Building sp. z o.o.

14

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o

niekierowanie do rozpoznania zarzutu podniesionego przez Odwołującego, dotyczącego

naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez

zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Odwołującego w poz. 1,2,

3 i 71 Załącznika 1a.

Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie

wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego

stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacje zostały przesłane w sposób

określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych (przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej).

Ponieważ Zamawiający pismem z dnia 05.11.2020 r. przesłał Odwołującemu informację o

poprawieniu omyłek w kosztorysie ofertowym, a w konsekwencji ich dokonania - także w

Zestawieniu kosztów zadania (Załącznik nr 1a) oraz w Formularzu ofertowym, z którego to

pisma wynikało, że Zamawiający nie dokonuje poprawy w pozycji 1, 2, 3 i 71 ww. Załącznika

nr 1a Zestawienie kosztów zadania, to zdaniem Zamawiającego i Przystępującego w dniu

05.11.2020r. Zamawiający i Przystępujący wskazywali, że Odwołujący powziął wiedzę o

zaniechaniu przez Zamawiającego czynności poprawy w pozycji 1, 2, 3 i 71 Załącznika nr 1a

Zestawienia kosztów zadania. Tym samym Odwołujący miał wiedzę, że wskutek braku

poprawy ww. pozycji, jego oferta jest niezgodna z SIWZ, ponieważ ceny zaoferowane w tych

pozycjach wynoszą więcej niż 0,1 % wartości robót określonych w poz. 68+83 Zestawienia

kosztów zadania (dla poz. 1, 2 i 3 Zestawienia kosztów zadania) oraz więcej niż 0,01%

wartości robót określonych w poz. 68 (dla poz. 71 Zestawienia kosztów zadania). W

konsekwencji, zdaniem Zamawiającego i Przystępującego, wniesienie odwołania wobec

zaniechania poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Odwołującego w pozycjach

1, 2, 3 i 71 Załącznika nr 1a dopiero w dniu 23 grudnia 2020 r. jest spóźnione, bowiem

termin na jego wniesienie upłynął 15 listopada 2020 r. (10 dni licząc od dnia 05.11.2020r.).

Izba ustaliła, że 05 listopada 2020r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o udzielenie

zgody na poprawienie przez Zamawiającego tylko konkretnych pozycji formularza.

Zamawiający wskazał, że poprawienie omyłek nie powoduje istotnej zmiany treści oferty.

Odwołujący nie miał wiedzy co do dalszego sposobu procedowania Zamawiającego.

Odwołującemu nie były zatem znane dalsze ewentualne czynności Zamawiającego.

15

Zatem w chwili powzięcia informacji o poprawieniu omyłki rachunkowej, Odwołujący nie miał

wiedzy co do dalszego procedowania Zamawiającego, w tym co do ewentualnego

poprawienia innych omyłek.

Czynność Zamawiającego dokonana w dniu 05 listopada 2020 roku dotyczyła poprawienia

omyłek rachunkowych w ofercie Odwołującego. W tym terminie Odwołujący otrzymał

informację, która nie stanowiła podstawy do wniesienia odwołania. Odwołujący nie był

zainteresowany wniesieniem odwołania na czynność dokonania poprawienia omyłek

rachunkowych w jego ofercie. W chwili dokonania czynności Zamawiającego, Odwołujący

nie ponosił żadnej szkody (a zatem nie miał interesu do wniesienia odwołania, o którym

mowa w art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych). Nie mógł też przewidzieć

wystąpienia szkody. Szkoda Odwołującego powstała dopiero w chwili, gdy dowiedział się o

odrzuceniu jego oferty. Przesłanka do wniesienia odwołania zmaterializowała się zatem w

chwili, gdy Odwołujący powziął wiedzę o dokonaniu przez Zamawiającego odrzucenia jego

oferty. Dopiero wtedy Odwołujący mógł kwestionować określoną czynność Zamawiającego.

Z tą chwilą dopiero Odwołujący dowiedział się również o wszystkich czynnościach i

zaniechaniach Zamawiającego i dopiero wtedy zmaterializowała się szkoda Odwołującego.

Od chwili zatem odrzucenia oferty Odwołującego rozpoczął bieg termin na wniesienie

odwołania w zakresie czynności zaniechania poprawienia omyłek w treści oferty

Odwołującego. Z tego względu Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i Przystępującego o

niekierowanie do rozpoznania zarzutu podniesionego przez Odwołującego dotyczącego

naruszenia art. 87 ust.2 pkt. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie

poprawienia przez Zamawiającego omyłek w ofercie Odwołującego w poz. 1, 2, 3 i 71

Załącznika 1a.

Rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu należało stwierdzić, że odwołanie zasługuje

na uwzględnienie.

Przy rozstrzygnięciu niniejszej sprawy zastosowanie miał artykuł 87 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz

art. 89 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 89 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych. A zatem zanim Zamawiający dokona czynności odrzucenia

oferty wykonawcy, dokonuje oceny, czy nie zachodzi podstawa do zastosowania art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z artykułem 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający poprawia

w ofercie: (1) oczywiste omyłki pisarskie, (2) oczywiste omyłki rachunkowe, z

16

uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, (3) inne omyłki

polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Zgodnie zatem z artykułem 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

Zamawiający poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym: „Ustawodawca nie wprowadził jasnych reguł

opisujących przesłanki, które musi spełniać dane uchybienie, aby mogło być uznane za inną

omyłkę i na tej podstawie skorygowane przez zamawiającego. Jedynym warunkiem

sformułowanym wprost, jest zakaz wprowadzania, w wyniku poprawiania przez

zamawiającego innej omyłki, istotnych zmian w treści oferty. Inna omyłka, o której mowa w

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie musi mieć zatem charakteru

oczywistego. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających takiego

charakteru, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści

oferty. Każdorazowo o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też nie, należy

rozstrzygać, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jedynym więc ograniczeniem

zakresu poprawienia omyłki, jest skutek w postaci zmiany treści oferty – poprawienie omyłki

przez zamawiającego nie powinno spowodować istotnych zmian w treści oferty.

W odróżnieniu od omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, „inna omyłka” nie musi mieć charakteru „oczywistego”. Istotna jest natomiast

waga zmian w treści oferty, jakie nastąpią w związku z jej poprawieniem:

Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym i z tego względu powinno

być zawsze oceniane przez pryzmat konkretnego stanu faktycznego, z uwzględnieniem

całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę zarówno następstwa i

konsekwencje zmian dla treści oferty, jak również sam rodzaj i charakter poprawianych

niezgodności oraz sposób ich przeprowadzenia”.

W niniejszym postępowaniu istotne znaczenie ma okoliczność, że Zamawiający dokonał (w

dniu 5 listopada 2020 roku) poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego z uwagi na

omyłki w treści kosztorysu. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych, Zamawiający dokonuje poprawienia w ofercie oczywistych omyłek

rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

Zatem w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał poprawienia części kosztowej formularza

stanowiącego załącznik nr 1a, to powinien uwzględnić konsekwencje rachunkowe

dokonanych poprawek.

Istotne znaczenia ma tutaj fakt, że w treści oferty Odwołującego pozycja 1, 2, 3 stanowiły

0,1% sumy pozycji 68 i 83 formularza, zaś pozycja 71 stanowiła 0,01% wartości pozycji 68.

Okoliczność ta była wręcz widoczna „gołym okiem”. Tym bardziej nietrudno było ustalić

17

kierunek i wolę Odwołującego. Treść jego oferty wskazywała, że zamiarem Odwołującego

było zaoferowanie w pozycji 1, 2, 3 wartości stanowiącej 0,1% sumy pozycji 68 i 83

formularza, zaś w pozycji 71 - 0,01% pozycji 68 formularza. Skoro tak, Zamawiający winien

uwzględnić konsekwencje dokonanych poprawek rachunkowych (z 5 listopada 2020r.) i

dokonać dalszego poprawienia oferty Odwołującego w sytuacji, gdy sposób kalkulacji tego

Wykonawcy był oczywisty. Co więcej, Odwołujący potwierdził taki zamiar skalkulowania

spornych pozycji w trakcie rozprawy.

Na uwagę zasługuje także okoliczność że w piśmie z dnia 5 listopada 2020 roku

Zamawiający wskazał, że dokonuje w treści oferty Odwołującego poprawienia omyłek

polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem w konsekwencji dokonanych

zmian, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Jest to działalnie Zamawiającego

sprzeczne z wyrażoną deklaracją, że dokonane poprawienia omyłek nie spowodują istotnych

zmian w treści oferty. Dokonana zmiana, skoro prowadziła do odrzucenia oferty

Odwołującego, była zmianą istotną, a dokonanie poprawienia omyłek wprowadziło istotne

zmiany w treści oferty.

Wbrew twierdzeniu Przystępującego, wyrażonemu w trakcie rozprawy, omyłka w treści oferty

Odwołującego istniała od początku, nie zaistniała dopiero po poprawieniu przez

Zamawiającego omyłek w kosztorysie (w dniu 5 listopada 2020 roku). Należy wskazać, że

gdyby Odwołujący nie pomylił się (na etapie kalkulacji) w treści kosztorysu, nie wystąpiłyby

omyłki w pozycjach spornych (1, 2, 3, 71). Jak wskazano powyżej, Odwołujący w trakcie

rozprawy potwierdził, że wypełniał formularz załącznika nr 1a w taki sposób, aby suma

pozycji 1, 2, 3 wynosiła 0,1 % wartości sumy pozycji 68 i 83, zaś pozycja 71 wynosiła 0,01%

pozycji 68 tego formularza.

Nie jest także uprawnione stanowisko Przystępującego, jakoby Odwołujący miał zostać

potraktowany w sposób uprzywilejowany. Przede wszystkim Zamawiający jest zobowiązany

do dokonania analizy oferty Wykonawcy i zastosowania art. 87 ustawy Prawo zamówień

publicznych, jeśli zaistniały przesłanki. Dodatkowo, oferta Odwołującego od początku

zawierała najniższą cenę. Po dokonaniu jej poprawienia na tym etapie, jej wartość

zwiększyłaby się jedynie o 85 złotych i nadal stanowiłaby ofertę z ceną najniższą.

Warto podkreślić, że usunięcie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty

(zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych), jej wartość bowiem zwiększy się niewiele ponad 85 złotych.

Ponadto artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych został wprowadzony

właśnie w celu uniknięcia licznych przypadków odrzucenia ofert z powodu błahych omyłek.

Dopuszcza on poprawienie takich niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, drobnych,

niewielkich niezgodności, opuszczeń, czy drobnych różnic, aby nie dopuścić do odrzucenia

18

oferty z najniższą ceną. Oczywistym i wielokrotnie powtarzanym argumentem jest to, że

Wykonawca składa ofertę w tym celu, aby uzyskać zamówienie. Jego zamiarem jest

zaoferowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zatem jeśli zdarzają się drobne

uchybienia, Zamawiający winien dokonać ich poprawienia.

W niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę całokształt wyżej wskazanych okoliczności,

należało dojść do wniosku, że artykuł 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

powinien znaleźć zastosowanie.

Jak wskazano powyżej, nietrudno było ustalić, że pozycje 1, 2, 3, stanowią 0,1% sumy

pozycji 68 i 83, natomiast pozycja 71 stanowi 0,01% pozycji 68 i w ten sposób powinna

zostać poprawiona oferta Odwołującego. W sytuacji, gdy powyższe zmiany będą

powodowały konieczność dokonania dodatkowych poprawek, Zamawiający powinien ich

dokonać.

W konsekwencji powyższych ustaleń należało uznać, że oferta Odwołującego nie podlegała

także odrzuceniu. Zgodnie z zacytowanym powyżej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, zamawiający dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy, jednakże z

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro zatem

zaistniały przesłanki do poprawienia omyłek w treści oferty Odwołującego, polegających na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących

istotnych zmian w treści oferty, Zamawiający mógł ich dokonać. Oferta Odwołującego nie

podlega zatem odrzuceniu.

Dodatkowo jedynie należy wskazać, że kwota wpisana przez Odwołującego w pozycji 1, 2, 3

oraz pozycji 71 załącznika 1a, skoro przekraczała wymaganą przez Zamawiającego wartość

(nawet o 0,00019, czy 0,00021%), nie mogła zostać uznana za spełniającą wymagania

Zamawiającego. W okolicznościach niniejszej sprawy istotne znaczenia ma okoliczność (o

czym powyżej), że zamiarem Odwołującego (także wyrażonym w treści załącznika 1a) było,

aby kwota z pozycji 1, 2, 3 formularza wynosiła 0,1% sumy pozycji 68 i 83 , a kwota z pozycji

71 wynosiła 0,01% pozycji 68 załącznika 1a.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

19

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący:

………………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij