21-01-2021

KIO 3428/20

KIO 3428/20 1

Sygn. akt: KIO 3428/20

WYROK

z dnia 21 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2020 r. przez

wykonawcę KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy Sącz,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi Miasta Krakowa S.A.,

ul. Senatorska 1, 30-106 Kraków,

przy udziale wykonawcy K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław 76, 56-420 Bierutów, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz wezwanie wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.:

- na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.,

poz. 1843 ze zm.) do złożenia wyjaśnień, jak w świetle wymogu zawartego w decyzji

Starosty Gliwickiego nr WOŚ.6233.00003.2014 z dnia 20.05.2014 r. dotyczącego

prowadzenia badań przez wytwórcę odpadów, wykonawca K.T.M. sp. z o.o. zamierza

realizować zamówienie, w szczególności: kto będzie zobowiązany do wykonania

wymaganych badań i ponoszenia ich kosztów, a w razie złożenia przez wykonawcę

K.T.M. sp. z o.o. wyjaśnień niewystarczających do stwierdzenia, że oferowany sposób

wykonania zamówienia jest, w świetle ww. decyzji, zgodny z postanowieniami siwz, Izba

nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. jako

niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy,

KIO 3428/20 2

- na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.,

poz. 1843 ze zm.) do uzupełnienia wykazu usług i referencji poprzez albo wskazanie

nowych usług albo wykazanie, że dotychczas wskazane usługi spełniają warunek

w sposób wagowy, a w razie nieuzupełnienia przez wykonawcę K.T.M. sp. z o.o.

prawidłowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia, Izba

nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy.

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław

76, 56-420 Bierutów, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy Sącz, tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw: K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław 76, 56-420

Bierutów, na rzecz odwołującego KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A,

33-300 Nowy Sącz, kwotę 15 000 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)

w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające

ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok –

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………

KIO 3428/20 3

Sygn. akt KIO 3428/20

UZASADNIENIE

Zamawiający – Wodociągi Miasta Krakowa S.A. (po zmianie firmy), ul. Senatorska 1, 30-106

Kraków, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Wywóz oraz zagospodarowanie zmagazynowanych odpadów o

kodzie 19 09 02 – osady z klarowania wody, powstałych w procesie uzdatniania z terenu

Zakładu Uzdatniania Wody Raba” (numer referencyjny: 709/PN-43/2020). Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

02.11.2020 r., nr 2020/S 213-522824.

Pismem z dnia 22.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.

W dniu 23.12.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,

w którym wykonawca KOMPOSTECH sp. z o.o., ul. Wiklinowa 4A, 33-300 Nowy Sącz (dalej:

„odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez nieodrzucenie oferty K.T.M. sp. z o.o., mimo że

oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”),

2) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty K.T.M. sp. z o.o., mimo że

oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

W szczególności odwołujący podniósł, że:

1. „Zgodnie ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…): "Wykonanie wszelkich

wymaganych analiz i badań odpadu oraz sporządzenie niezbędnych dokumentów (np.

Karta podstawowej charakterystyki odpadu itp.) pozostaje obowiązkiem Wykonawcy."

Zamawiający w rozdziale XII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I OCENA ICH

SPEŁNIANIA ORAZ POZOSTAŁE WYMAGANE ZAŁĄCZNIKI ust. 2 pkt., ust. 11 pkt. 2

oraz 3 wymagał, aby wykonawca przedstawił decyzje właściwych organów ochrony

środowiska niezbędne do zgodnego z prawem wykonania przedmiotu zamówienia

obejmujące swoim zakresem w szczególności: (...), pozwolenie na prowadzenie

działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego

dotyczy przedmiot zamówienia, odpisy uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia

oraz wszelkie zezwolenia przewidziane w odpowiednich aktach prawnych, niezbędne do

zgodnego z nimi wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania

umowy.

Do oferty K.T.M. sp. z o.o. załączona została Decyzja znak: (…), w której nałożony

jest warunek: "Odpady z grupy mineralne stosowane będą przy łącznym spełnieniu

KIO 3428/20 4

następujących warunków: (...)

- w celu określenia dawki odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone

przez wytwórcę odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub

certyfikat wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o

systemie oceny zgodności."

Powyższe wskazuje, że K.T.M. sp. z o.o. (…) nie posiada uprawnień do zgodnego

z prawem wykonania przedmiotu zamówienia, gdyż z posiadanej decyzji administracyjnej

(…) wynika, że aby K.T.M. sp. z o.o. (…) uprawniony był do odbioru odpadów objętych

zamówieniem to Wytwórca/Zamawiający powinien wykonać badania, analizy odpadu

objętego zamówieniem, czyli odpadu o kodzie 19 09 02.

Jednocześnie w przypadku, gdy przed udzieleniem Zamówienia, Zamawiający nie

przedstawił analiz odpadu objętego zamówieniem to nie ma pewności czy odpady te

spełnią inny warunek opisany w decyzji (…), mianowicie:

„odpady spełniają wymagania dotyczące dopuszczalnych wartości zanieczyszczeń

określonych dla nawozów wapniowych i wapniowo-magnezowych określonych w

rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18 czerwca 2008 r. w sprawie

wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach i nawożeniu”.

Brak badań odpadu objętego zamówieniem wykonanych przez

Zamawiającego/Wytwórcę wyklucza przekazanie odpadów Wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.,

co w konsekwencji uniemożliwia ocenę czy K.T.M. sp. z o.o. posiada uprawnienia do

wykonania zamówienia na podstawie załączonej decyzji (…)

2. Zgodnie ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…) Warunek dotyczący

odpowiedniej do wykonania zamówienia zdolności technicznej lub zawodowej jest

spełniony, jeżeli wykonawca:

1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał usługi polegające na

wywozie (transporcie) i zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody

o kodzie 19 09 02 o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł łącznie dla trzech umów;

lub

2) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał usługi polegające na

wywozie (transporcie) i zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody o

kodzie 19 09 02 o w ilości 2 500 Mg łącznie w ramach trzech umów."

Zgodnie ze złożonymi przez K.T.M. sp. z o.o. wykazem usług (…) oraz dowodami

potwierdzającymi, że usługi wykazane przez wykonawcę w Formularzu nr 1 zostały

wykonane lub są wykonywane należycie, tj. referencjami, wynika iż K.T.M. sp. z o.o. na

dzień złożenia dokumentów odebrała odpady o wartości:

KIO 3428/20 5

1) 499 000,00 zł netto z MPWiK S.A we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50-421

Wrocław;

2) 173 208,00 zł netto* z Górnośląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów S.A.,

ul. Wojewódzka 19, 40-026 Katowice

* przedłożone dokumenty potwierdzają odebranie 577,36 Mg odpadów na dzień

datowania dokumentu - usługa realizowana jest po cenie jednostkowej 300,00 zł

netto za 1 Mg, co daje kwotę 173 208,00 zł netto, a nie 390 000,00 zł netto, jak

wskazano w Formularzu nr 1 (załącznik nr 3 do SIWZ);

3) 37 500,00 zł netto z PWiK sp. z o.o. w Oświęcimiu, ul. Ostatni Etap 6, 32-603

Oświęcim.

Wartość odebranych odpadów na dzień składania dokumentów wynosi 709 708.00 zł netto,

co powoduje że K.T.M. sp. z o.o. nie spełnia warunków określonych w SIWZ.

Wobec powyższego K.T.M nie spełnia istotnych warunków udziału w postępowaniu a jego

oferta powinna zostać odrzucona.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odrzucenia

oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o. oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 30.12.2020 r. wykonawca K.T.M. sp. z o.o., Gorzesław 76, 56-420

Bierutów (dalej: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 11.01.2021 r. zamawiający poinformował o uwzględnieniu odwołania

w całości, unieważnieniu czynności wyboru oferty i powtórzeniu czynności badania i oceny

ofert.

Pismem z dnia 04.01.2021 r. przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia

przez zamawiającego odwołania.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest załadunek, wywóz (transport) i zagospodarowanie

odpadów o kodzie 19 09 02 - osady z klarowania wody, powstałych z procesu uzdatniania

wody. Średnie uwodnienie osadów wynosi 50%. Osad zmagazynowany jest na terenie

Zakładu Uzdatniania Wody Raba. Orientacyjna ilość: 2 500 Mg.

KIO 3428/20 6

Zamawiający wskazał w siwz, że „przenosi odpowiedzialność za gospodarowanie

odpadem na podmiot odbierający odpad. Podmiot ten przejmuje na siebie obowiązki

posiadacza odpadu z chwilą załadunku osadów na środki transportu, w rozumieniu art. 27

ustawy z dnia 2012 r. o odpadach /Tekst jednolity Dz. U. 2020 poz. 797 z p. zm./.

Wywiezione odpady maja być poddane zgodnemu z prawem sposobowi zagospodarowania

(za wyjątkiem odzysku R10 rozprowadzanie na powierzchni ziemi w celu nawożenia lub

ulepszenia oraz innych procesach odzysku odbywających się poza instalacjami lub

urządzeniami), bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek

dodatkowych kosztów z tym związanych, za wyjątkiem wynagrodzenia Wykonawcy

określonego w ofercie przetargowej. Zamawiający wymaga, aby oferowany sposób

postępowania z odpadami był zgodny z zasadami zawartymi w Ustawie z dnia 14 grudnia

2012 o odpadach (Tekst jednolity Dz.U. 2020 poz. 797 z p. zm.) oraz wydanych na jej

podstawie aktach wykonawczych, a także pozostałymi wymaganiami prawnymi

obejmującymi zakres zamówienia”. „Wykonanie wszelkich wymaganych analiz i badań

odpadu oraz sporządzenie niezbędnych dokumentów (np. Karta podstawowej

charakterystyki odpadu itp.) pozostaje obowiązkiem Wykonawcy.”

W rozdziale XII siwz pn. „Warunki udziału w postępowaniu i ocena ich spełniania oraz

pozostałe wymagane załączniki” zamawiający wymagał:

1) w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej

działalności zawodowej:

„Decyzje właściwych organów ochrony środowiska niezbędne do zgodnego z prawem

wykonania przedmiotu zamówienia obejmujące swoim zakresem w szczególności:

potwierdzenie nadania nr w Rejestrze BDO, zezwolenie na prowadzenie działalności

w zakresie transportu odpadów (wpis do Rejestru BDO), pozwolenie na prowadzenie

działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego

dotyczy przedmiot zamówienia (wpis do Rejestru BDO).

Ilości odpadów do przyjęcia określone w w/w decyzjach umożliwią pełną realizację

niniejszego zamówienia w wymaganym terminie. Na podstawie w/w decyzji oraz umów

zawartych z kontrahentami Wykonawca złoży pisemne oświadczenie o możliwości

zrealizowania zamówienia bez przekroczenia warunków w/w decyzji.”

2) w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (po zmianie):

„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie usługi polegające na wywozie i

zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody o kodzie 19 09 02 o wartości

minimalnej 800 000,00 zł łącznie dla trzech umów.

lub

KIO 3428/20 7

w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał usługi polegające na

wywozie (transporcie) i zagospodarowaniu odpadów osadów z klarowania wody o kodzie

19 09 02 o w ilości 2 500 Mg łącznie w ramach trzech umów.”

W celu potwierdzenia spełniania ww. warunków zamawiający wymagał, aby wykonawcy

złożyli następujące dokumenty:

1) Decyzje właściwych organów ochrony środowiska niezbędne do zgodnego z prawem

wykonania przedmiotu zamówienia obejmujące swoim zakresem w szczególności:

potwierdzenie nadania nr w Rejestrze BDO, zezwolenie na prowadzenie działalności w

zakresie transportu odpadów (wpis do Rejestru BDO), pozwolenie na prowadzenie

działalności w zakresie unieszkodliwiania lub odzysku w odniesieniu do odpadu, którego

dotyczy przedmiot zamówienia (wpis do Rejestru BDO);

2) Odpisy uprawnień niezbędnych do wykonania zamówienia tj. co najmniej uprawnienia

transportu odpadów i ich przetwarzania obejmujące odpady o kodach: 19 09 02, oraz

w zakresach ilościowych pozwalających na realizację przedmiotu zamówienia;

3) Wszelkie zezwolenia przewidziane w odpowiednich aktach prawnych, niezbędne do

zgodnego z nimi wykonania przedmiotu zamówienia, ważne przez cały okres trwania

umowy;

4) Pisemne oświadczenie o możliwości zrealizowania zamówienia bez przekroczenia

warunków w/w decyzji;

5) Wykaz usług wraz dowodami ich należytego wykonania, tj. z referencjami bądź innymi

dokumentami wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a

w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - są wykonywane, a jeżeli

z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów – z oświadczeniem wykonawcy; w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie są aktualne przez 3 miesiące od ich wydania.

Przystępujący złożył wraz z ofertą m.in.:

1) Decyzję Starosty Gliwickiego zezwalającą na przetwarzanie odpadów poprzez odzysk,

przy czym dla odpadów mineralnych wskazano w tej decyzji m.in. następujące wymogi:

- odpady spełniają wymagania dotyczące dopuszczalnych wartości zanieczyszczeń

określonych dla nawozów wapniowych i wapniowo-magnezowych określonych w

rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 18 czerwca 2008 r. w sprawie

wykonania niektórych przepisów ustawy o nawozach i nawożeniu,

- w celu określenia dawki odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone

przez wytwórcę odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub

KIO 3428/20 8

certyfikat wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.

o systemie oceny zgodności.

2) Wykaz usług, w którym wskazał trzy usługi wykonywane dla spółek wodociągowych: we

Wrocławiu (wartość usługi: 499.000 zł), w Katowicach (wartość usługi: 390.000 zł) i

w Oświęcimiu (wartość usługi: 37.500 zł) i wskazał łączną wartość usług: 926.500 zł.

Pismem z dnia 22.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.T.M. sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła

wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w

uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na

kwestionowaną czynność zamawiającego.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty

potwierdzające:

1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,

2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego,

3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do

przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają

błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich

złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie

wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia

KIO 3428/20 9

wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie

postępowania.

Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający wzywa także, w wyznaczonym

przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,

o których mowa w art. 25 ust. 1.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie

wykazał braku podstaw wykluczenia.

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do pierwszego z podniesionych zarzutów, należy zauważyć, że

zamawiający wymagał w siwz, aby sposób postępowania z odpadami był zgodny m.in.

z przepisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 797 ze

zm.) oraz z wydanymi na jej podstawie aktami wykonawczymi, jak też wskazał, że „przenosi

odpowiedzialność za gospodarowanie odpadem na podmiot odbierający odpad. Podmiot ten

przejmuje na siebie obowiązki posiadacza odpadu z chwilą załadunku osadów na środki

transportu (…) bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek

dodatkowych kosztów z tym związanych, za wyjątkiem wynagrodzenia Wykonawcy

określonego w ofercie przetargowej”. Jednym z aktów wykonawczych wydanych na

podstawie ww. ustawy o odpadach jest rozporządzenie z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie

procesu odzysku R10 (Dz.U. z 2015 r. poz. 132). W załączniku do ww. rozporządzenia

z 2015 r. w części IV tabeli zatytułowanej „Odpady mineralne”, pośród wymagań m.in. dla

odpadów o kodzie 19 09 02 ustawodawca wskazał: „przy czym posiadacz odpadów

dysponuje wynikami badań potwierdzającymi jakość odpadów i jakość gleb, na których

odpady mają być stosowane, wykonanych przez laboratorium, o którym mowa w art. 147a

ust. 1 pkt 1 lub ust. 1a ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska”.

Z powyższego przepisu rozporządzenia wynika zatem, że podmiotem odpowiedzialnym za

posiadanie stosownych badań jest posiadacz odpadów, którym zależnie od etapu procesu

powstawania i zagospodarowywania odpadów może być zarówno zamawiający, jak i

wykonawca.

KIO 3428/20 10

Przystępujący złożył natomiast decyzję Starosty Gliwickiego zezwalającą na

przetwarzanie odpadów poprzez odzysk, wydaną w oparciu o rozporządzenie z dnia

5 kwietnia 2011 r. w sprawie procesu odzysku R10 (Dz.U. Nr 86, poz. 476). W załączniku do

ww. rozporządzenia z 2011 r. w części IV tabeli zatytułowanej „Odpady mineralne”, pośród

wymagań m.in. dla odpadów o kodzie 19 09 02 ustawodawca wskazał: „w celu określenia

dawki odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone przez wytwórcę

odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub certyfikat

wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie

oceny zgodności”. Ten sam wymóg został zawarty w uzasadnieniu ww. decyzji Starosty

Gliwickiego przedłożonej przez przystępującego. Tym samym z decyzji tej, jak też z

rozporządzenia z 2011 r., w oparciu o które decyzja ta została wydana, wynika że

podmiotem odpowiedzialnym za wykonanie stosownych badań jest wytwórca odpadów, czyli

zamawiający.

W konsekwencji zachodzi wątpliwość co do zgodności pomiędzy opisem sposobu

wykonania zamówienia, a wymogiem nałożonym w decyzji przedłożonej przez

przystępującego (nie ma przy tym znaczenia, że wymóg ten zawarty jest w uzasadnieniu

decyzji, gdyż jest ono częścią decyzji). Zamawiający żądał bowiem w siwz, aby wykonawca

przejął na siebie obowiązki posiadacza odpadu i odpowiedzialność za jego

zagospodarowanie, w tym wykonanie badań, tak aby zamawiający nie ponosił żadnych

dodatkowych kosztów poza wypłatą wynagrodzenia wykonawcy, podczas gdy z przedłożonej

przez przystępującego decyzji wynika, że w celu zagospodarowania odpadów to

zamawiający jako wytwórca odpadów musiałby wykonać wymagane badania.

Należy jednak zauważyć, że ww. decyzja została złożona przez przystępującego

w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie posiadania stosownych uprawnień, a nie

w celu wykazania zgodności oferty z siwz. Powyższa okoliczność przesądza, w ocenie Izby,

o tym, że przed ewentualnym odrzuceniem oferty przystępującego, zamawiający powinien

skierować do przystępującego, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie do

złożenia wyjaśnień, jak w świetle zawartego w decyzji wymogu o treści: „w celu określenia

dawki odpadów możliwej do stosowania na glebach są prowadzone przez wytwórcę

odpadów badania w laboratoriach posiadających certyfikat akredytacji lub certyfikat

wdrożonego systemu jakości w rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie

oceny zgodności”, zamierza on realizować zamówienie, w szczególności - kto będzie

zobowiązany do wykonania wymaganych badań i ponoszenia ich kosztów. Jeżeli

wyjaśnienia przystępującego nie będą wystarczające do stwierdzenia, że oferowany sposób

wykonania zamówienia jest, w świetle ww. decyzji, zgodny z postanowieniami siwz,

zamawiający obowiązany będzie do odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej

z siwz, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

KIO 3428/20 11

Skierowanie ww. wezwania nakazanego przez Izbę, nie stoi na przeszkodzie,

skierowaniu przez zamawiającego do przystępującego, wezwania również o inne

wyjaśnienia, które zamawiający uzna za niezbędne zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,

a które wykraczają poza zarzut objęty odwołaniem.

Niezależnie od powyższego, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na

rozprawie argumentów dotyczących dodatkowych wadliwości przedłożonej przez

przystępującego decyzji, należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie

może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, natomiast art. 180 ust. 3

ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie

zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie

czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy

zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być

wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania.

W związku z tym nowe argumenty wskazujące na inne niż podniesione w odwołaniu wady

związane z przedłożoną decyzją, nie mogą być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania

odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3

ustawy Pzp. Ponadto w razie uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu

doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie

odwoławcze, gdyż zamawiający lub przystępujący o tym, jakie konkretnie zarzuty są

kierowane, dowiadywaliby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby im przygotowanie

argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na ich korzyść.

Dlatego też Izba, rozpoznając odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na

rozprawie nowe argumenty dotyczące przedłożonej decyzji, gdyż nie były one zawarte

w treści odwołania.

Odnosząc się do drugiego zarzutu, należy zauważyć, że warunek dotyczący

doświadczenia mógł być spełniony przez wykazanie albo wartości kwotowej wykonanych

usług (min. 800 tys. zł) albo ich wartości wagowej (min. 2500 Mg). W referencjach

wystawionych przez Górnośląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów S.A. w Katowicach

wskazano, że przystępujący wykonuje usługę o wartości 390.000 zł polegającą na odbiorze

osadów w ilości 1300 Mg, ale dotychczas przystępujący odebrał osady w ilości 577,36 Mg.

Na podstawie ww. danych odwołujący obliczył, że cena za odbiór 1 Mg odpadu wynosiła 300

zł, a zatem wynagrodzenie za odbiór dotychczasowej ilości odpadów wyniosło 173.208 zł,

a nie 390.000 zł. W konsekwencji wartości kwotowe z trzech wskazanych przez

KIO 3428/20 12

przystępującego usług łącznie nie wynosiły wymaganych minimum 800.000 zł.

Z powyższego wynika, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku, niemniej

jednak należy przypomnieć, że nie wyklucza to możliwości jego wykazania w inny sposób,

tj. za pomocą wartości wagowych albo poprzez wskazanie innych usług. Należy bowiem

zauważyć, że ww. wykaz usług i referencje są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp, tj. dokumentami składanymi na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu, w tym wypadku – warunku dotyczącego zdolności zawodowej

(art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp). Tym samym ma do nich zastosowanie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca na wezwanie zamawiającego może złożyć,

uzupełnić, poprawić lub udzielić wyjaśnień co do dokumentu, jeżeli nie złożył go lub złożony

dokument jest niekompletny, zawiera błędy lub budzi wątpliwości zamawiającego.

Zamawiający zobowiązany jest więc do wezwania przystępującego do uzupełnienia

wykazu usług i referencji poprzez albo wskazanie nowych usług albo wykazanie, że

dotychczas wskazane usługi potwierdzają warunek w sposób wagowy (min. 2500 Mg).

W przypadku nieuzupełnienia przez przystępującego prawidłowych dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia, zamawiający zobowiązany będzie do

wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Reasumując, potwierdziły się zarzuty odwołującego wskazane w treści odwołania

dotyczące wadliwości złożonej decyzji oraz wykazania warunku doświadczenia przez

przystępującego. Dlatego też Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na

podstawie art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Należy przy tym

zauważyć, że Izba związana jest zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 192

ust. 7 ustawy Pzp), natomiast nie jest związana żądaniami odwołującego i w tym wypadku

Izba uznała, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, zachodzi obowiązek

wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień / uzupełnień, przed ewentualnym jego

wykluczeniem z postępowania lub odrzuceniem jego oferty.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący …………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij