15-02-2021

KIO 5/21, KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21

1

Sygn. akt: KIO 5/21

KIO 126/21

KIO 128/21

KIO 129/21

WYROK

z dnia 15 lutego 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Członkowie: Anna Osiecka

Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu:

1) 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A., (KIO 5/21)

2) 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. (KIO 126/21, KIO

128/21, KIO oraz KIO 129/21),

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości,

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2, 4, 5 i 6 odwołań;

2. w pozostałym zakresie oddala odwołania;

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A., z siedzibą w

Rzeszowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr

(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

2

odwołującego Asseco Poland S.A., z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisów od

odwołań.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ……………………….

……………………….

3

Sygn. akt: KIO 5/21

KIO 126/21

KIO 128/21

KIO 129/21

UZASADNIENIE

W dniu 4 stycznia 2021 oraz w dniu 8 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wypłynęły odwołania wykonawcy Asseco Poland S.A. (dalej „Odwołujący”)

zarzucając zamawiającemu – Ministerstwu Sprawiedliwości (dalej „Zamawiający”)

naruszenie następujących przepisów:

1) art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym

obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny, niejasny,

który uniemożliwia przygotowanie oferty;

2) art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich

okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;

3) art. 22a Ustawy PZP, art. 36a Ustawy PZP w związku z art. 22a ust. 4 Ustawy PZP

poprzez rzeczywiste ograniczenie uprawnienia wykonawców do polegania na zdolnościach

technicznych lub zawodowych osób trzecich;

4) art. 91 ust. 2d Ustawy PZP w związku z 91 ust. 2d PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez

określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający ich należytą

weryfikacją oraz z naruszeniem zasady przejrzystości;

5) art. 96 ust. 1 pkt 11 w związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP

poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części;

6) art. 471 Kodeksu cywilnego, art. 473 Kodeksu Cywilnego, art. 3531 KC w zw. z art.

14 i art. 139 ust. 1 Ustawy PZP poprzez określenie odpowiedzialności wykonawcy

niezgodnie z zasadami odpowiedzialności kontraktowej oraz zasadą swobody umów;

7) naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy PZP w związku z w/w przepisami poprzez

prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad Prawa zamówień publicznych, tj. z

naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania

wykonawców, zasadą proporcjonalności oraz zasadą przejrzystości.

4

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu dokonania modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w

zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów w

sposób wskazany w niniejszym odwołaniu - szczegółowo w każdym zarzucie.

Zarzut nr 1. SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział 1, pkt.18 „Kryteria

wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielenie zamówienia"

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale 1 pkt. 18 określił następujące

kryteria oceny ofert:

„18.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie

następujące kryteria oceny ofert

a) Cena (C) - 60% (60 pkt.)

b) Czas usunięcia awarii lub błędów (T) - 40% (40 pkt.)"

Przyznanie punktów w kryterium pozacenowym odbywa się wyłącznie na podstawie

deklaracji Wykonawcy w Formularzu ofertowym: „18.1.2. Kryterium „Czas usunięcia awarii

lub błędów" będzie rozpatrywane na podstawie informacji podanej przez Wykonawcę w

Formularzu „Ofertowym"."

Deklaracja ta polega na wskazaniu jednego z 3 określonych w SIWZ zestawów, gdzie dla

każdego zestawu określony jest czas usunięcia awarii lub błędów Zestaw 1, Zestaw 2 lub

Zestaw 3, Zamawiający nie wymaga podania żadnych innych danych, w tym jakichkolwiek

informacji czy oświadczeń wykonawców, na podstawie których można by weryfikować te

deklaracje na etapie oceny ofert. A zatem jest to kryterium całkowicie nie weryfikowalne.

Zdaniem Odwołującego w/w kryterium pozacenowe w obecnym kształcie jest pozornym

kryterium oceny. Zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, w przypadku takich

nieweryfikowalnych na etapie oceny ofert kryteriów pozacenowych wszyscy wykonawcy i tak

oferują, a w zasadzie deklarują, takie warunki przyszłej realizacji umowy, aby otrzymać

maksymalną liczbę punktów. W niniejszej sprawie wszyscy zadeklarują Zestaw 3 - za.

deklarację którego otrzymuje się 40 punktów. W praktyce oznacza to, że wybór oferty

najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny zaoferowanych ofert. Zatem w

praktyce ukształtowanie takiego kryterium stanowi obejście przepisu art. 91 ust. 2a ustawy

Pzp, który wskazuje, że cena może stanowić maksymalnie 60% wagi oceny ofert-w

przypadku niniejszego postępowania wynosi ona bowiem w praktyce 100%.

5

Odwołujący wskazał, że w/w kryterium pozacenowe to jedynie sposób realizacji przedmiotu

zamówienia a właściwie dodatkowe obowiązki, które zrealizować będzie musiał wykonawca.

Realizacja takich obowiązków wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych

kosztów - głównie kosztów utrzymania zespołu/zespołów świadczących usługi serwisowe we

wskazanym rygorze czasowym. A zatem ewentualne zadeklarowanie w ofercie realizacji w/w

obowiązków wpływa jedynie na cenę oferty i nie jest kryterium oceny ofert innym niż

cena/koszt wykonania.

Zdaniem Odwołującego rozpatrując zarzut z całą pewnością należy uwzględnić zasady

doświadczenia życiowego i praktykę istniejąca na rynku w przypadku stosowania

analogicznego kryterium. W znanych Odwołującemu przypadkach zastosowania

przedmiotowego kryterium związanego z deklaracją czasu usunięcia awarii lub błędów

wszyscy wykonawcy deklarowali w ofertach najwyższy możliwy poziom. Poniżej

przedstawiamy przykładowe postępowania, w których zastosowano analogiczne kryterium –

we wszystkich przypadkach wszyscy wykonawcy wskazali w ofertach takie wartości, aby

otrzymać maksymalną liczbę punktów

Zamawiający Nazwa postępowania Kryteria oceny ofert

Ministerstwo

Sprawiedliwości Usługa dostępu do sieci Internet w podziale

na II części

1) Cena (C) - 60%

2) „Zmniejszenie dopuszczalnego czasu niedostępności"

-40%

Ministerstwo

Sprawiedliwości

Budowa, usługi serwisowe oraz usługi asysty

technicznej systemu Aplikacja Fundusz

Sprawiedliwości (AFS)

1) Cena (C) - 60%

2) Czas usunięcia błędu krytycznego (Bk) - 30%

3) Czas usunięcia błędu zwykłego (Bz) - 6%

4) Czas usunięcia błędu drobnego (Bd) - 4%

Prokuratura

Krajowa

Dostawa I montaż urządzeń sieciowych dla

POPD w ramach projektu „Rozwój Systemu

Digitalizacji Akt Postępowań

Przygotowawczych w Sprawach Karnych

(iSDA 2.0)"

a) Łączna cena oferty brutto - 60%

b) Koszt usług związanych z rozwojem infrastruktury

techniczno- systemowej sieci (KU) - 10%

c) Skrócenie terminu dostawy Sprzętu i Oprogramowania

Gotowego oraz przygotowania Projektu Technicznego

(Tl) -15%

d) Termin usunięcia Usterki (T2) -15%

Minister Cyfryzacji

Zaprojektowanie, budowa i wdrożenie

Platformy e- Zamówienia wraz z usługą

hostingu

1.1 Kryterium „cena brutto (C)"— waga 60%.

1.2. Kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie

osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (DO)" -

waga 20%.

1.3. Kryterium: „Poziom dostępności warstwy aplikacyjnej

SLA dla Incydentu krytycznego (opisanego w pkt 2.6 ppkt

3 w Załącznika nr 3 do OPZ) „S" - waga 12%

6

1.4 Kryterium: Godziny Wsparcia SOZ i infolinii

(opisanego w pkt 3.1 w Załączniku nr 3 do OPZ) „GW" -

waga 8 %.

Agencja

Restrukturyzacji i

Modernizacji Rolnictwa

Zakup usługi Utrzymania i Rozwoju Aplikacji

ZSZiK, lACSplus, GIS, SIZ, PZSiPplus, PA

oraz eWniosekPIus na okres 47 miesięcy

1.1. Kryterium „cena" (Pc) - waga 51%,

1.2. Kryterium „doświadczenie osób skierowanych do

realizacji zamówienia" (PD) - waga 20%,

1.3. Kryterium „deklarowany Czas Realizacji Błędu

Krytycznego" (PCR), - waga 8%,

1.4. Kryterium „deklarowany czas przekazania

oprogramowania Modyfikacji do Testów Akceptacyjnych"

(POM), o których mowa w pkt 8 Załącznika nr 4C wzoru

Umowy stanowiącej Załącznik nr 9 do SIWZ wzoru

Umowy - waga 21%

Państwowy

Fundusz

Rehabilitacji Osób

Niepełnosprawnych

Usługi asysty technicznej i konserwacji,

modyfikacji i rozwoju Systemu SOAR

Kryterium - Cena oferty - 60%

Kryterium - Jakość obsługi - 40%

(oceniany zaoferowany przez Wykonawcę Czas

Naprawy/Obejścia Wady Systemu rodzaju Awaria i Błąd)

W ocenie Odwołującego wprowadzone kryterium jest nieweryfikowalne na etapie oceny

ofert. Prowadzi to do sytuacji, w której weryfikacja ofert w tym kryterium pozacenowym

dokonywana byłaby dopiero na etapie wykonywania Umowy (zamiast na etapie oceny ofert).

Na etapie oceny ofert Zamawiający może jedynie przyjąć „na wiarę" deklaracje wykonawcy,

podczas gdy ustawodawca w przepisie art. 91 ust. 2d Ustawy PZP wymaga, aby kryteria

oceny ofert zostały określone w sposób umożliwiający na etapie badania i oceny ofert

sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Zamawiający powinien zatem

tak skonstruować SIWZ, aby możliwe było dokonanie już na etapie oceny ofert odpowiedniej

weryfikacji zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2d Ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego

weryfikację kryterium pozacenowego można przeprowadzić jedynie w sytuacji, kiedy zażąda

się od wykonawców, aby w ofercie przedstawili informacje obiektywne, możliwe do

sprawdzenia przez Zamawiającego, które jednocześnie nie są kryteriami pozornymi,

przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący

powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 roku, sygn. akt

XXIII Ga 1350/20 oraz wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 1129/20, KIO

1145/20 i KIO 1149/20.

Odwołujący wskazał jakie kryteria pozacenowe są stosowane przez innych zamawiających

przy postępowaniach dotyczących systemów informatycznych podobnego rodzaju - co do

skali i wartości. Przykładowo wskazać można na następujące postępowania z obiektywnymi i

weryfikowalnymi kryteriami oceny:

7

Zamawiający Postępowanie Pozacenowe kryterium oceny ofert

ZAKŁAD

UBEZPIECZEŃ

SPOŁECZNYCH

świadczenie usług

wsparcia

eksploatacji i

utrzymania

Kompleksowego

Systemu

Informatycznego

Zakładu

Ubezpieczeń

Społecznych

30% - Test kompetencji technicznych (T) w kryterium tym zostanie

przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi przez

wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w

ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali porównywalnej z

KSI ZUS.

10%-Test kompetencji biznesowych (B).

W kryterium Test kompetencji biznesowych zostanie przeprowadzona

weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej z czterech podstawowych

obszarów biznesowych. Zadania Testu kompetencji biznesowych będą

dotyczyły niezbędnej wiedzy dla prawidłowej realizacji usług utrzymania

systemu KSI ZUS.

GŁÓWNY URZĄD

GEODEZJI 1

KARTOGRAFII

Budowa oraz rozwój e-u

sług i narzędzi w ramach

projektów CAPAP, ZSIN

Faza li i K GESUT wraz

ze szkoleniami.

20% - Wydajność procesu produkcji W ramach kryterium „Wydajność

procesu produkcji” Wykonawca może uzyskać 0, 5,10,15 lub 20

punktów, w zależności od zaproponowanej przez Wykonawcę

wydajności procesu produkcji, rozumianej jako liczby Punktów

Funkcyjnych możliwych do realizacji w ramach Zleceń w ciągu miesiąca

kalendarzowego. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że

realizował usługi przez łączny okres min. 6 miesięcy ze

średniomiesięczną wydajnością nie gorszą niż oferowana w kryterium.

30% - Zasady oceny według kryterium kryteria techniczno-jakościowe

próbki

Ocena kryterium będzie dokonywana na podstawie oceny spełnienia

wymagań opisanych w Załączniku do SIWZ, w załączonej przez

Wykonawcę ofercie. Jako jakość rozwiązania oferty rozumiana jest

sumaryczna liczba punktów uzyskana z oceny spełnienia wymagań

opisanych w Załączniku do SIWZ w złożonej przez Wykonawcę ofercie.

MINISTERSTWO

RODZINY, PRACY 1

POLITYKI

SPOŁECZNEJ

Usługi dotyczące

Centralnego

Systemu

Informatycznego

Zabezpieczenia

Społecznego

(CSIZS).

35% - Koncepcja realizacji pulpitu administracyjnego statystyk

Centralnego Systemu Informatycznego Zabezpieczenia Społecznego

Zamawiający dokona oceny w tym kryterium na podstawie załączonej

do oferty koncepcji, o której mowa w SIWZ. Oceny dokonywać będą

członkowie merytoryczni komisji przetargowej.

8

GŁÓWNY

INSPEKTORAT

TRANSPORTU

DROGOWEGO

Budowa, wdrożenie,

utrzymanie i rozwój

Krajowego Rejestru

Elektronicznego

Przedsiębiorców

Transportu Drogowego

10% - Dodatkowe kwalifikacje osób zdolnych do wykonania zamówienia

Zamawiający będzie oceniał, posiadane przez osoby zdolne do

wykonania zamówienia, dodatkowe kwalifikacje (wykraczające poza

projekty wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu) na podstawie Wykazu doświadczenia członków zespołu

Wykonawcy, którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia.

25% - Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania

Ocena funkcjonalno-techniczna zaproponowanego rozwiązania stanowi

sumę punktów uzyskanych po wypełnieniu tabeli opisanej w Opis

rozwiązania.

Zdaniem Odwołującego z powyższego możliwe jest określenie w SIWZ takich kryteriów

pozacenowych, które z jednej strony będą związane z przedmiotem zamówienia, a z drugiej

- umożliwią sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców przed zawarciem

umowy, na etapie oceny ofert. Odwołujący wnioskuje, aby jako kryterium pozacenowe

wprowadzić kryterium Testu kompetencji - jest to kryterium zarówno związane z

przedmiotem zamówienia, jak i obiektywne i weryfikowalne na etapie oceny ofert.

Zamawiający ma oczywiście całkowitą dowolność określenia zasad przeprowadzenia takiego

testu, w żądaniu poniżej Odwołujący wskazał postanowienia, które mogą mieć zastosowanie

do niniejszego postępowania, a które to postanowienia są oparte na regulacjach z innych

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, z

wprowadzeniem Testu kompetencji jako kryterium pozacenowego konieczne byłoby

wprowadzenie wymogu, aby osoby skierowane przez wykonawców do realizacji testów

kompetencji były zarówno związane z wykonawcą stałym stosunkiem prawnym, jak i -

następczo zostały skierowane przez wykonawcę do realizacji umowy. Tylko bowiem w

przypadku takiego powiązania personelu realizującego testy z personelem realizującym

umowę zachodzi sensowny i realny związek etapu oceny oferty z jakością realizacji

przedmiotu zamówienia oraz z organizacją, kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem

osób wyznaczanych do realizacji zamówienia. Poprawność takiej linii rozumowania

Odwołującego została potwierdzona przez Krajową Odwołujący powołał się na wyrok KIO

Izbę z dnia 19 czerwca 2020 roku KIO 452/20 i KIO 454/20.

Zdaniem Odwołującego wskazane powyżej braki SIWZ, które skutkują brakiem

porównywalności i niemożliwością weryfikacji ofert w zakresie przedmiotowego kryterium,

naruszają przepis art. 91 ust. 2d Ustawy PZP. Zamawiający ma obowiązek tak określić

kryteria oceny ofert w SIWZ, aby kryteria te były jednoznaczne i zrozumiałe oraz - co według

Odwołującego jest najważniejsze - umożliwiałyby sprawdzenie informacji przedstawionych

9

przez wykonawców. Obecne brzmienie SIWZ nie zawiera żadnych, nawet minimalnych

postanowień, które umożliwiłyby Zamawiającemu weryfikację oświadczenia złożonego przez

wykonawców. A to z kolei skutkuje naruszeniem przepisu art. 7 ust. 1 PZP, gdyż

postępowanie staje się niekonkurencyjne w zakresie przedmiotowego kryterium.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez wprowadzenie

następujących zmian w kryteriach pozacenowych:

Lp* Kryterium Waga Maksymalna ilość punktów jaką może

otrzymać oferta za kryterium

1. Cena (C) 60% 60

2. Test kompetencji (T) 40% 40

Razem maksymalnie 100% 100

Wprowadzenie kryterium „Test kompetencji" - w kryterium tym zostanie przeprowadzona

według wyboru Zamawiającego weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej obszarów

biznesowych oraz umiejętności praktycznych, w szczególności:

 zostanie przeprowadzona weryfikacja poziomu wiedzy merytorycznej z zakresu

przedmiotowych rejestrów: Krajowego Rejestru Karnego (KRK) oraz Rejestru

Sprawców Przestępstw na Tle Seksualnym (RSPTS),

 zostanie przeprowadzona weryfikacja sposobu świadczenia usługi utrzymania przez

wykonawcę na przykładzie klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji

usług utrzymania systemów o skali i złożoności porównywalnej do KRK i RSPTS,

 zostanie przeprowadzona weryfikacja zdolności i umiejętności świadczenia usługi

rozwoju systemu, w tym umiejętności związane z analizą systemową,

projektowaniem, implementacją funkcjonalności, testowaniem oraz wdrażaniem

(automatycznym) zmian.

Zadania Testu kompetencji powinny dotyczyć niezbędnej wiedzy i umiejętności wymaganych

dla prawidłowej realizacji usług utrzymania i rozwoju przedmiotowego Systemu.

3) Wprowadzenie postanowień dotyczących regulaminu i zasad przeprowadzenia testu.

4) Wprowadzenie postanowień, iż Personel wskazany do realizacji w/w Testu

kompetencji powinien być związany z Wykonawcą lub wskazanym w ofercie podwykonawcą

stałym stosunkiem prawnym (umowa o pracę lub umowa cywilno-prawna zawarta na czas

nieokreślony lub okres co najmniej 6 miesięcy).

10

5) Wprowadzenie postanowień, że personel skierowany do w/w Testu kompetencji

powinien stanowić personel Wykonawcy kierowany przez wykonawcę do realizacji

zamówienia, w tym wprowadzenie obowiązku złożenia wraz z ofertą „Wykazu osób, które

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, biorących udział w teście kompetencji" oraz

dodanie do SIWZ postanowienia, że udział w Testach kompetencji mogą brać wyłącznie

osoby wskazane w takim Załączniku.

Zarzut nr 2 - SIWZ, Tom I Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział 1, pkt.5.4

„Podwykonawstwo" oraz §16 IPU

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SIWZ w Rozdziale 1 pkt 5.4 określił następujące

warunki dla podwykonawstwa:

5.4. Podwykonawstwo:

5.4.1. Zamawiający zastrzega konieczność osobistego wykonania przez Wykonawcę

przedmiotu Umowy określonego w 6 2 ust. 1 pkt li IPU. tj. usługi wsparcia eksploatacji,

świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu (System teleinformatyczny

Krajowego Rejestru Karnego, na który składają się: system KRK 1.0 opisany w. Załączniku

nr 1 do IPU, system KRK 2.0 opisany w Załączniku nr 2 do IPU, system RSPTS opisany w

Załączniku nr 3 do IPU) oraz przedmiotu Umowy określonego w S 2 ust. 1 akt 21 IPU. tj.

usługi modyfikacji Systemu.

5.4.2. Zamawiający przewiduje możliwość powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom

wykonanie przedmiotu Umowy określonego w $ 2 ust. 1 pkt 3) IPU. tj. przygotowania i

zrealizowania szkoleń/warsztatów dla. Użytkowników wewnętrznych, Administratorów

Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego"

Identyczne postanowienia zamieszczono w § 16 IPU

11. W IPU w § 2 Przedmiot umowy przedmiot umowy podzielił na 3 części:

§ 2. Przedmiot Umowy

1. Przedmiotem Umowy jest wykonanie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego:

1) wsparcia eksploatacji, świadczenie serwisu i wsparcie techniczne dla Systemu (...)

2) modyfikacje Systemu (...)

3) przygotowanie i zrealizowanie szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych,

Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego (...)

11

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający zastrzegł do osobistego

wykonania przez Wykonawcę zarówno usługi wsparcia eksploatacji, świadczenie serwisu i

wsparcie techniczne dla Systemu jak i usługi modyfikacji Systemu, pozwalając na zlecenie

podwykonawcom wyłącznie usług z zakresu szkoleń. Powyższe ograniczenia narusza

postanowienie art. 22a Ustawy PZP, w szczególności w kontekście regulacji art. 22a ust. 4

Ustawy PZP. Zamawiający nie ograniczył uprawnień wykonawców do polegania na

zdolnościach technicznych lub zawodowych osób trzecich - odpowiednie regulacje znalazły

się w pkt 10 Tomu I SIWZ. W pkt 10.4 Zamawiający wskazał (powtarzając regulację art. 22a

ust 4 Ustawy PZP):

10.4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na doświadczeniu innych podmiotów, jeżeli

podmioty te zrealizują usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.

Odwołujący wskazał, że jako warunki udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał właśnie

wykazanie się usługami, której przedmiotem było:

a. świadczenie serwisu systemu teleinformatycznego,

b. budowa lub były modyfikacje systemu teleinformatycznego.

A zatem należy przyjąć, że wykonawcy mogą polegać na zdolnościach osób trzecich w celu

wykazania się spełnianiem w/w warunków udziału. Z kolei - jeśli zgodnie z pkt 10.4 Tomu I

SIWZ i art. 22a ust. 4 Ustawy PZP podmioty użyczające zasoby mają obowiązek zrealizować

usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane - to oczywistym jest, że podmioty te

muszą być podwykonawcami z punktu widzenia konstrukcji przewidzianych prawem

cywilnym. A zatem mamy do czynienia z wewnętrznie sprzecznym brzmieniem SIWZ - z

jednej strony Zamawiający nie dopuszcza podwykonawstwa w zakresie usług utrzymania i

modyfikacji Systemu, a z drugiej strony dopuszcza poleganie na zasobach podmiotów

trzecich. A zatem Zamawiający naruszył art. 36a ust. 2 w związku z art. 22a ust. 4 Ustawy

PZP.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez wykreślenie

dotychczasowego brzmienia pkt 5.4.1 i 5.4.2 Tomu I SIWZ i wprowadzenie w to miejsce

takiego zakresu obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części

zamówienia, który nie będzie naruszał regulacji art. 22a ust. 4 Ustawy PZP. Przykładowo

postanowienia tych punktów po zmianie mogłyby brzmieć:

5.4. Podwykonawstwo:

12

5.4.1. Zamawiający zastrzega konieczność osobistego wykonania przez Wykonawcę

przedmiotu Umowy określonego w§2 ust. 1 pkt 1) IPU oraz w§2 ust 1 pkt 2) IPU w 50%;

5.4.2. Zamawiający przewiduje możliwość powierzenia przez Wykonawcę podwykonawcom

wykonania:

a) nie więcej niż 50% części przedmiotu Umowy określonego w § 2 ust. 1 pkt 1) IPU

oraz w § 2 ust. 1 pkt 2) IPU

b) całości przedmiotu Umowy określonego w § 2 ust. 1 pkt 3) IPU, tj. przygotowania i

zrealizowania szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów

Systemu lub osób wskazanych przez Zamawiającego."

Analogiczne zmiany powinny być dokonane w § 16 IPU.

Zarzut nr 3 - Definicja: „ Błąd" - kategorie Błędów: „Błąd krytyczny", „Błąd zwykły",

„Błąd drobny"

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dokumencie „Istotne dla Stron Postanowienia

Umowy” oraz w Załączniku 5 do IPU (sygn. akt: KIO 5/21) oraz w załączniku nr 3 (KIO

126/21, KIO 128/21, KIO 129/21) zawarł następujące definicje kluczowe dla realizacji

przedmiotu zamówienia:

Błąd Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5

do Umowy.

Błąd

krytyczny

Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności

do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym

ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie

Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym

mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich

spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie.

Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący

przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i

danych.

Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym.

Błąd

Zwykły

Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który:

- utrudnia realizację procesów biznesowych; - utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu;

- powoduje działanie Systemu nie zgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym.

13

Błąd

Drobny

Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania

funkcji Systemu ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do:

- nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność

zbędnych „kliknięć"), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp.

A zatem, w ocenie Odwołującego, Zamawiający określił Błąd i w konsekwencji poszczególne

kategorie Błędów w sposób całkowicie otwarty - Błędem jest zdarzenie lub zakłócenie

niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę. Przy

takich definicjach Zamawiający będzie mógł dowolne zdarzenia kwalifikować jako Błędy w

ramach ich poszczególnych kategorii. Zamawiający - zamiast określić przesłanki uznania

zdarzeń jako Błędy - tak sformułował w/w definicje, że Wykonawca na etapie przygotowania

oferty nie może nawet szacunkowo ocenić liczby występujących Błędów.

W ocenie Odwołującego, trudno w/w definicje uznać za prawidłowe określenie przez

Zamawiającego obowiązków Wykonawcy, czyli określenie w sposób zamknięty, pełny i

jasny. Jest to klasyczny przypadek czystej uznaniowości Zamawiającego w kształtowaniu

zobowiązań umownych wykonawcy. Zamawiający jako Błąd może wskazać zdarzenie,

którego przyczyna tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego - co wynika wprost

ze sformułowania „bez względu na jego przyczynę". Jest to oczywiście sprzeczne z

przepisem art. 433 pkt 3 Ustawy 2 dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień

publicznych. Mając na uwadze, że usługi w ramach przedmiotowego zamówienia będą

realizowane wyłącznie w okresie obowiązywania nowej Ustawy PZP, Zamawiający,

wszczynając niniejsze postępowanie, powinien wziąć pod uwagę wolę ustawodawcy w

zakresie obowiązku współdziałania czy klauzul abuzywnych. A to wszystko w celu należytej

realizacji zamówienia.

W ocenie Odwołującego przedmiotowe definicje rażąco naruszają przepis art. 29 ust. 1

Ustawy PZP. Wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie, które okoliczności zostaną

zakwalifikowane jako Błędy, a które nie. Można się też spodziewać, że jako Błędy będą

zgłaszane okoliczności, które nie mają żadnego wpływu na korzystanie z Systemu oraz że

takich zgłoszeń będzie bardzo dużo. Uniemożliwia to sporządzenie oferty - Wykonawca nie

ma możliwości przybliżonego chociaż oszacowania liczby Błędów, jakie mogą być zgłaszane

przez Zamawiającego, a do usunięcia których będzie zobowiązany. Szczególnie, że przy tym

poziomie uznaniowości , jakim jest obecnie obarczona definicja Błędu, liczba ta może być

dowolnie duża. Zatem obecnie Odwołujący nie ma możliwości oszacowania ceny oferty -

koszty realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie usuwania Błędów są całkowicie

niemierzalne i niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Odwołujący

14

powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia 2016

roku, sygn. akt XXIII Ga 780/16.

Zdaniem Odwołującego mając na uwadze powyższe konieczna jest taka zmiana definicji

Błędu, aby usunąć z tej definicji wszystkie nieostre i niedookreślone elementy definicji, które

nie mają wpływu na korzystanie przez Zamawiającego z funkcjonalności Systemu i które nie

wpływają na prawidłowe funkcjonowanie organizacji Zamawiającego. Odwołujący

przedstawił definicje z postępowania prowadzonego przez Ministerstwo Sprawiedliwości na

„Budowę* utrzymanie i rozwój systemu Krajowy Rejestr Zadłużonych". Odwołujący zwrócił

uwagę, że definicje z przywołanego postępowania są zgodne ze standardami

obowiązującymi na rynku informatycznym - odwołują się do oceny działania systemu w

odniesieniu do jego Dokumentacji. Kryterium takiego wyraźnie brakuje w postanowieniach w

niniejszym postępowaniu.

Błąd Zdarzenie lub zakłócenie nie będące częścią standardowego działania Systemu, skategoryzowane i

opisane w Załączniku nr 5 do Umowy.

Błąd

krytyczny

Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie

eksploatowanej wersji lub według wymagań do funkcjonalności Systemu, mogący skutkować lub

skutkujący uniemożliwieniem lub istotnym ograniczeniem wykorzystania Systemu lub jego istotnej

funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych, w tym mogący powodować lub powodujący

utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności.

Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie

zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych.

Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym.

Błąd

Zwykły

Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie

eksploatowanej wersji Systemu lub według wymagań do funkcjonalności Systemu, który prowadzi do:

- braku możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie, lub

- błędnego działania funkcjonalności Systemu lub - powolnej pracy Systemu lub - innego błędu, co wpływa w sposób istotny na wyniki pracy Odbiorców usług, Użytkowników branżowych i

Użytkowników zarejestrowanych

Błąd

drobny

Stan Systemu; w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie

eksploatowanej wersji Systemu lub według wymagań do funkcjonalności Systemu skutkiem

czego zostały ujawnione błędy, które prowadzą do:

- nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność

zbędnych „kliknięć"), utrudniające uzyskanie pożądanego przez Odbiorcę, Użytkowników

branżowych i Użytkowników zarejestrowanych rezultatu usług, itp., lub * inne błędy nieujęte w

niniejszej tabeli.

15

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o wprowadzenie prawidłowych definicji Błędu

oraz poszczególnych kategorii Błędów poprzez wykreślenie z definicji Błędu zwrotu „bez

względu na jego przyczynę" oraz odniesienie poszczególnych kategorii błędu do stanu

Systemu w odniesieniu do jego Dokumentacji poprzez wprowadzenie do SIWZ definicji:

Zarzut nr 4 - § 2 ust. 1 IPU Przedmiot zamówienia w związku z SIWZ, Tom I, pkt 5

Przedmiot zamówienia – nieuzasadniona rezygnacja z podziału zamówienia na części

Sygn. akt: KIO 5/21

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy PZP w

trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający sporządza

protokół, zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. W niniejszym

postępowaniu Zamawiający nie dokonał podziału zamówienia na części, a jednocześnie nie

zawarł w protokole rzeczywistych, pełnych i racjonalnych przyczyn braku takiego podziału.

Tym samym naruszenie przepisów Ustawy PZP jest oczywiste. Odwołujący wskazał, że

Błąd Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu, skategoryzowane i

opisane w Załączniku nr 5 do Umowy.

Błąd

krytyczny

Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie

eksploatowanej wersji, skutkujący:

- uniemożliwieniem poprawnego wykorzystania Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych,

- zakłóceniem pracy Systemu polegającym na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu,

- działaniem Systemu prowadzącym do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania

danych, w tym mogący powodować lub powodujący utratę danych, uszkodzenie danych

lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w

Systemie.

Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący

przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością Systemu i

danych.

Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym

Błąd

zwykły

Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie

eksploatowanej wersji Systemu, nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który

prowadzi do:

- utrudnionej realizacji procesów biznesowych;

- utrudnienia efektywnego wykorzystania System u lub funkcjonalności Systemu;

Błąd nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym

Błąd

drobny

Stan Systemu, w którym cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie

eksploatowanej wersji Systemu skutkiem czego zostały ujawnione błędy, które nie stanowią

zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływają negatywnie na komfort pracy użytkownika,

które prowadzą do nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy,

konieczność zbędnych „kliknięć"}, utrudniające uzyskanie pożądanego rezultatu, itp

16

przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 Ustawy PZP stanowi transpozycję do polskiego porządku

prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej - stanowiącej, że instytucje

zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu

podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym

sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Oba te przepisy- polskiego

Prawa zamówień publicznych oraz Dyrektywy klasycznej należy interpretować z

uwzględnieniem jednego z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych - a

celem tym jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku

zamówień publicznych oraz zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z

motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca

zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne

sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn

decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące

przykładowe przyczyny:

a) instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem

konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami

wykonania zamówienia,

b) potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne

części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z

podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji,

skutkujący poważna groźba nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy,

iż obawy związane z ewentualnymi trudnościami, które nie są nadmierne, czy problemami z

koordynowaniem działań wykonawców, z którymi nie wiąże się poważna groźba

nieprawidłowej realizacji zamówienia - nie mogą być przyczyną braku podziału zamówienia

na części. Tym bardziej taką przyczyną nie może być wygoda zamawiającego.

W ocenie Odwołującego, oczywistym jest, że Zamawiający podejmuje decyzję o braku

podziału zamówienia na części w zależności od swoich potrzeb, jednakże w każdym

przypadku swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej

konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany badać, czy w konkretnych okolicznościach

decyzja o braku podziału nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości

ubiegania się o udzielenie zamówienia całym grupom wykonawców. Brak podziału

niniejszego zamówienia na części zdaniem odwołującego naruszą tę konkurencję.

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 3 Umowy, jest świadczenie 3 różnych usług:

17

28.1.1. wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla Systemu;

28.1.2. modyfikacji Systemu;

28.1.3. szkoleń/warsztatów dla Użytkowników wewnętrznych, Administratorów Systemu lub

osób wskazanych przez Zamawiającego.

Istota zamówienia i jego różnorodność mieści się w pojęciu System - zgodnie z definicją z §1

23. System

System teleinformatyczny Krajowego Rejestru Karnego, na który składają się:

1) system KRK 1.0 opisany w Załączniku nr 1 do Umowy

2) system KRK 2.0 opisany w Załączniku nr 2 do Umowy 3) system RSPTS opisany w Załączniku nr 3 do Umowy

Elementy Systemu znajdują się w Departamencie Informatyzacji i Rejestrów

Sądowych Ministerstwa Sprawiedliwości

Jak wynika z powyższej definicji - usługi określone w § 2 Umowy, stanowiące przedmiot

zamówienia, dotyczą 3 niezależnych od siebie systemów informatycznych, które obecnie są

utrzymywane i rozwijane przez niezależne zespoły. A zatem - na chwilę obecną nie istnieje

jednolity, stanowiący nierozerwalną całość „System teleinformatyczny Krajowego Rejestru

Karnego". Nie istnieją zatem też żadne racjonalne przesłanki, aby łączyć 3 dotychczasowe

projekty w 1 umowę - którą realizować będzie tylko 1 wykonawca. O ile można, w ocenie

Odwołującego, zrozumieć, że Zamawiający połączył w 1 zamówieniu usługi dla 3 różnych

systemów, to nie jest zrozumiałe, dlaczego jednocześnie Zamawiający zaniechał podziału

zamówienia na części, odrębne dla każdego z systemów.

Odwołujący wskazał, iż zakłada, że zawarte w protokole uzasadnienie braku podziału

zamówienia na części jest ogólnikowe i nie odnoszące się w ogóle do specyfiki

postępowania, zostało sformułowane na tak dużym poziomie ogólności, że równie dobrze

mogłoby dotyczyć każdego innego postępowania na usługi informatyczne. Wskazać jednak

należy, że usługi utrzymania i rozwoju dla każdego z 3 systemów: systemu KRK 1.0,

systemu KRK 2.0 i systemu RSPTS mogą być świadczone w całkowitym oderwaniu od usług

dla pozostałych systemów. Przykładowo - świadczenie usług dla KRK 1.0 w żaden sposób

nie wpływa na sposób i terminowość świadczenia usług dla KRK 2,0 czy RSPTS.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wskazał też, jakie to rzekome „nadmierne"

trudności wynikałyby z faktu, że inny wykonawca świadczyłby usługi dla systemu KRK 1.0, a

inny wykonawca - świadczyłby usługi dla systemu RSPTS. Brak takiego wskazania jest dla

Odwołującego oczywisty-trudności takie po prostu nie istnieją. Odwołujący powołał się na

wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku w wyroku z dnia 12.12.2019

r., sygn. akt I Sa/Bk 508/19 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24.11.2016 r.,

18

sygn. akt II GSK 1127/15, wyrok KIO z dnia 12.06.2018r., sygn. akt: KIO 1022/18, KIO

2016/18, KIO 2346/16, KIO 2236/17.

Zdaniem Odwołującego w każdym przypadku zaniechania podziału zamówienia na części

nieodzowne jest przeprowadzenie przez zamawiającego szczegółowej analizy, dokonanej na

tle konkretnego stanu faktycznego, czy nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie przepisu art. 96 ust. 1 pkt 11 w

związku z art. 36aa oraz w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy PZP.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: podziału zamówienia

na części zgodnie z wymaganiami art. 36aa Ustawy PZP poprzez wydzielenie osobnych

części dla każdego z systemów informatycznych, tj. KRK 1.0, KRK 2.0 i RSPT, tj.:

1. Usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla

Systemu, usług modyfikacji Systemu oraz szkoleń/warsztatów dla Użytkowników

wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez

Zamawiającego - dla systemu KRK 1.0 opisanego w Załączniku 1 do Umowy,

2. Usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla

Systemu, usług modyfikacji Systemu oraz szkoleń/warsztatów dla Użytkowników

wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez

Zamawiającego - dla systemu KRK 2.0 opisanego w Załączniku 2 do Umowy,

3. Usług wsparcia eksploatacji, świadczenia serwisu i wsparcia technicznego dla

Systemu, usług modyfikacji Systemu oraz szkoleń/warsztatów dla Użytkowników

wewnętrznych, Administratorów Systemu lub osób wskazanych przez

Zamawiającego - dla systemu RSPTS opisanego w Załączniku 3 do Umowy;

oraz dokonanie innych zmian będących skutkiem podziału zamówienia na części.

Zarzut nr 4 Załącznik nr 5 do IPU „Wykonywanie usług na rzecz Zamawiającego

związanych z utrzymywanym Systemem" (sygn. akt: KIO 126/21, KIO 128/21 oraz KIO

129/21)

Odwołujący wskazał, że w pkt 1 Załącznika 5 Zamawiający określa katalog usług jakie

Wykonawca zobowiązany będzie świadczyć w ramach wykonywania usług na rzecz

Zamawiającego związanych z utrzymywanym Systemem. Definiując katalog usług

Zamawiający używając w pkt 1, ppkt 1) przed listą wymienionych czynności zwrotu

„polegających w szczególności na" oraz poprzez użycie zwrotów otwierających katalog usług

19

w pkt 1, ppkt 1) tiret d) oraz pkt 1, ppkt 3) tiret b) o treści „i inne" spowodował, że przedmiot

zamówienia został opisany w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. Zamawiający w

sposób otwarty definiuje więc zobowiązania Wykonawcy, Odwołujący na etapie

sporządzania oferty nie jest w stanie ocenić, jaki zakres usług zobowiązany będzie

świadczyć z tytułu wykonywania usług na rzecz Zamawiającego związanych z

utrzymywanym Systemem. Zatem, zdaniem Odwołującego, w tym przypadku mamy do

czynienia z otwartym i niepełnym zakresem przedmiotu umowy w zakresie świadczonych

usług. Zamawiający nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1

Ustawy PZP.

Dalej Odwołujący wskazał, że pkt 7, Załącznika 5 Zamawiający w sposób następujący

definiuje wymagania co do Czasu realizacji usług przez Wykonawcę:

,,7. Czas realizacji

1) Wykonawca realizuje Zgłoszenie w czasie nie dłuższym niż czas realizacji wskazany

przez Zamawiającego w przekazanym Zgłoszeniu do Wykonawcy.

2) Czas realizacji Zgłoszenia przez Wykonawcę, liczony jest od momentu przekazania

Zgłoszenia w wykorzystywanym przez Zamawiającego systemie zgłoszeniowym do

Wykonawcy do momentu przekazania (w formacie yyyy-mm-dd-hh:mm) rozwiązanego

Zgłoszenia do Zamawiającego w Systemie, bez okresów, kiedy Zgłoszenie pozostawało po

stronie Zamawiającego pod warunkiem zamknięcia Zgłoszenia przez Zamawiającego."

W ocenie Odwołującego, zdefiniowane w powyższy sposób wymaganie powoduje, że

Zamawiający jednostronnie i bez jakiejkolwiek gwarancji uwzględnienia obiektywnych

kryteriów dotyczących realnego czasu i terminu realizacji danej usługi będzie decydował o

warunkach realizacji usługi. To jedynie od decyzji Zamawiającego może zależeć czy

Wykonawca będzie w stanie zrealizować usługę w wyznaczonym terminie i czy Wykonawca

z uwagi na wyznaczenie obiektywnie zbyt krótkiego czasu i terminu realizacji danej usługi

będzie musiał płacić kary w wysokości 0,5 % miesięcznego wynagrodzenia brutto

określonego w § 7 ust. 1 za każdą rozpoczętą godzinę opóźnienia realizacji usługi. W ocenie

Odwołującego jest to klasyczny przypadek czystej uznaniowości Zamawiającego w

kształtowaniu zobowiązań umownych wykonawcy. Przedmiotowe zapisy rażąco naruszają

przepis art. 29 ust. 1 Ustawy P2P gdyż zakres obowiązków Wykonawcy nie został określony

w sposób jednoznaczny i zamknięty. Po analizie Załącznika 5 do IPU, Odwołujący nie wie, w

jakim reżimie czasowym przyjdzie mu realizować usługi, za przekroczenie czasu realizacji

których będzie musiał płacić wysokie kary. Odwołujący nie ma możliwości oszacowania ani

ceny oferty, ani ryzyk wynikających z niedotrzymania SLA - koszty realizacji przedmiotu

20

zamówienia w zakresie określonym Załącznikiem 5 do IPU są całkowicie niemierzalne i

niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ poprzez:

1. Opisanie w Załączniku 5 do IPU zobowiązań Wykonawcy określonym i zamkniętym

katalogiem usług, które zobowiązany będzie realizować.

2. Określenie kryteriów dla czasu realizacji poszczególnych usług Wykonawcy poprzez

a) zastąpienie zapisu pkt 7. Ppkt 1):

„1) Wykonawca realizuje Zgłoszenie w czasie nie dłuższym niż czas realizacji wskazany

przez Zamawiającego w przekazanym Zgłoszeniu do Wykonawcy."

zapisem:

„1) Wykonawca realizuje Zgłoszenie w czasie nie dłuższym niż czas realizacji uzgodniony

przez strony."

lub alternatywnie

b) określenie dla każdej usługi z katalogu usług, które Wykonawca zobowiązany będzie

świadczyć z tytułu Wykonywania usług na rzecz Zamawiającego związanych z

utrzymywanym Systemem zakładanego czasu realizacji zgłoszenia (usługi), okna

dostępności usługi oraz minimalnego czasu, w jakim zgłoszenie musi zostać przekazane

przez Zamawiającego do Wykonawcy przed planowanym terminem rozpoczęcia jego

realizacji.

Zarzut nr 5 - § 2 ust 19 IPU Przedmiot zamówienia - ukształtowanie odpowiedzialności

wykonawcy na zasadzie ryzyka

Odwołujący wskazał, że w § 2 „Przedmiot umowy" Zamawiający zawarł następujące

postanowienie:

„19. Wykonawca odpowiada na zasadzie ryzyka za działanie Systemu i poszczególnych

Produktów przez cały okres obowiązywania Umowy."

21

Zdaniem Odwołującego jest to całkowicie niezrozumiałe odejście przez Zamawiającego od

określonych w prawie cywilnym zasad odpowiedzialności kontraktowej. Jest to klasyczna

klauzula abuzywna w rozumieniu art. 433 Ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo

zamówień publicznych. Mając na uwadze, że usługi w ramach przedmiotowego zamówienia

będą realizowane wyłącznie w okresie obowiązywania nowej Ustawy PZP, Zamawiający,

wszczynając niniejsze postępowanie, powinien wziąć pod uwagę wolę ustawodawcy w

zakresie obowiązku współdziałania czy klauzul abuzywnych. A to wszystko w celu należytej

realizacji zamówienia. Tymczasem Zamawiający bez żadnego uzasadnienia i bez istnienia

przyczyn wprowadził do umowy postanowienie, zgodnie z którym wykonawca odpowiadał

będzie na zasadzie ryzyka. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe postanowienie powoduje,

że umowa jest korzystna tylko dla jednej ze stron - dla Zamawiającego, a Wykonawca ponosi

odpowiedzialność za okoliczności, które nie są przez niego zawinione. Odwołujący powołał

się na wyrok KIO1698/10.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie

odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy poza zakres odpowiedzialności kontraktowej

określony w art. 471 KC (odpowiedzialność kontraktowa na zasadzie winy) dopuszczalne

jest jedynie w przypadku wskazanym w przepisie art. 473 §1 KC. Z kolei postanowienie

przepisu art. 473 § 1 KC wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie

odpowiedzialność za okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi,

tylko w sytuacji wskazanej w tym przepisie - a mianowicie w Umowie takie oznaczone

okoliczności muszą być wyraźnie określone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył

wskazaną regulację art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zamawiający,

chcąc skutecznie zastosować art. 473 § 1 KC i skutecznie rozszerzyć odpowiedzialność

kontraktową wykonawcy na okoliczności inne niż zawinione, musiałby w Umowie wskazać

konkretne „oznaczone okoliczności", w przypadku zaistnienia których odpowiedzialność

wykonawcy byłaby rozszerzona. Niedopuszczalność takiego rozszerzenia odpowiedzialności

wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura

akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową przyjmując

odpowiedzialność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn od

niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i

orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art.

473 §1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić}, za jakie inne - niż wynikające z

ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., U CSK 180/10). Okoliczności te

zatem muszą być w umowie wyraźnie określone."

22

Tymczasem Zamawiający nie określił w przedmiotowym zapisie Umowy - wbrew regulacji

art. 473 § 1 KC - tych konkretnych, oznaczonych okoliczności, na które odpowiedzialność

miałaby być rozszerzona. A jednocześnie - odpowiedzialność tę rozszerzył, i to aż na zasadę

ryzyka.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia § 2 ust.

19.

Zarzut nr 6 - Umowa - Odpowiedzialność kontraktowa niezgodna z zasadami prawa

cywilnego

Odwołujący wskazał, że Zamawiający - pomimo iż nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna

- odstąpił od uregulowania odpowiedzialności wykonawcy z tytułu realizacji Umowy na

zasadach odpowiedzialności kontraktowej określonej w przepisach Kodeksu Cywilnego.

Zamawiający konsekwentnie posługuje się pojęciem „opóźnienie" - § 8 ust. 2, 3, 4, 6, 7, 9, 15

i 18 oraz § 9 ust. 1 pkt 4 IPU. Oczywistym jest, że Kodeks Cywilny jako zasadę

odpowiedzialności kontraktowej konstytuuje odpowiedzialność dłużnika za okoliczności, za

które ponosi on odpowiedzialność. Przy czym podkreślić należy, że pozycja wierzyciela jest

bardzo mocna - jest ona wzmocniona poprzez stworzenie ustawowego domniemania winy

dłużnika. Taka konstrukcja odpowiedzialności kontraktowej jest powszechnie przyjmowana

jako wystarczająca i nie istnieją żadne racjonalne powody, aby Zamawiający - jako podmiot

publiczny, który zobowiązany jest do równego traktowania wszystkich uczestników rynku -

dyskryminował usługodawców w taki sposób, aby rozszerzać zakres ich odpowiedzialności

także na okoliczności, za które dany wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Tymczasem

właśnie taką odpowiedzialność kontraktową - niezależną od winy wykonawcy - uregulował

Zamawiający wskazując na odpowiedzialność za opóźnienie. A przecież opóźnienie to sam

fakt niedochowania terminu, niezależnie od tego, czy Wykonawca ponosi czy też nie ponosi

odpowiedzialności za niedochowanie takiego terminu. A zatem każda kara umowna za

opóźnienie jest karą umowną, która nie ma związku z zachowaniem Wykonawcy, nie ma

związku z prawidłowym wykonaniem umowy. Pogląd o niemożności naliczenia kary umownej

w przypadku braku winy potwierdzany był wielokrotnie przez Sąd Najwyższy, przykładowo

już w wyroku z dnia 20 marca 1968 r. II CR 419/67: ,,(...) jeżeli wykonanie lub nienależyte

wykonanie danego zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które strona

zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 Kc), kary umownej nie nalicza się", jak i

obecnie, w najnowszych orzeczeniach - w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura

akt I CSK 748/12: „Kara umowna stanowi odszkodowanie umowne i przysługuje

23

wierzycielowi jedynie wtedy gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest

następstwem okoliczności; za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Innymi słowy zakres

odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólne i odpowiedzialności

kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary, aby wykaże, że

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności. za

które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanka dochodzenia zapłaty kary

umownej jest wina dłużnika w postaci co najmniej niedbalstwa." Pogląd taki stanowi

ugruntowana obecnie już linie orzecznicza Sadu Najwyższego, jak chociażby wyrok z dnia

26 stycznia 2011 r. II CSK 318/10, wyrok z dnia 6 października 2010 r. II CSK 180/10, wyrok

z dnia 11 stycznia 2008 r. V CSK 362/07, wyrok z dnia 21 września 2007 r. V CSK 139/07,

wyrok z dnia 11 marca 2004 r. V CSK 369/03, wyrok z dnia 11 czerwca 2003 r. III CKN

50/01, wyrok z dnia 27 czerwca 2003 r. IV CKN 300/01. Także Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z dnia 21 maja 2014 roku, KIO 923/14 stwierdziła, że kara umowna może być

zastrzeżona wyłącznie w przypadku zwłoki wykonawcy: Odnosząc się to tego zarzutu Izba

wskazuje, że kara umowna jest rodzajem sankcji cywilnoprawnej zastrzeżonej na wypadek

szkód powstałych w wyniku niewłaściwego wykonania umowy. (...) Odnosząc się do

podnoszonego zarzutu, Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie zakwestionowania

ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których powstanie

wykonawca nie odpowiada. Instytucja kar umownych zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w

bogatym orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże się z

niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze. Jak

stwierdzono ponadto w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r. (sygn. akt: V

CSK 139/07): „Zgodnie z art 383 § 1 i art. 384 § 1 k.c., zastrzeżona przez strony stosunku

obligacyjnego kara umowna należy się wierzycielowi tylko wtedy, gdy niewykonanie lub

nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi

odpowiedzialność (art. 471 k.c.), To oznacza, że kara umowna zastrzeżona na wypadek

nieterminowego spełnienia świadczenia należy się jedynie w razie zwłoki dłużnika (476 k.c.),

nie przysługuje natomiast, jeżeli dłużnik obali wynikające z art. 471 in fine k.c. domniemanie,

iż opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi

odpowiedzialność." Dlatego też zamawiający winien ustalić obowiązek zapłaty kar

umownych w przypadku zwłoki wykonawcy". Podobnie Krajowa izba Odwoławcza orzekła w

wyroku z dnia 14 marca 2012, KIO 399/12: „Zarzut jest zasadny w zakresie

zakwestionowania ustanowienia i powiązania kar umownych z okolicznościami, za których

powstanie wykonawca nie odpowiada. (...) Natomiast instytucja kar umownych zgodnie ze

stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie SN (m.in. wyrok powoływany w odwołaniu) wiąże

się z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań w zwykłym wymiarze".

24

W ocenie Odwołującego, zaskarżone zapisy SIWZ powodują, że umowa jest korzystna tylko

dla jednej ze stron - dla Zamawiającego, a obowiązki nałożone są tylko na Wykonawcę.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że umowne rozszerzenie

odpowiedzialności dłużnika poza zakres odpowiedzialności określony w art. 471KC

(odpowiedzialność kontraktowa na zasadzie winy) dopuszczalne jest jedynie w przypadku

wskazanym w przepisie art. 473 § 1 KC. Ż kolei postanowienie przepisu art. 473 § 1 KC

wyraźnie wskazuje, że dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za

okoliczności, za które z mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, tylko w sytuacji

wskazanej w tym przepisie - a mianowicie w Umowie takie oznaczone okoliczności muszą

być wyraźnie określone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył wskazaną regulację

art. 473 § 1 KC (w związku z art. 14 i art. 139 Ustawy). Zamawiający, chcąc skutecznie

zastosować art. 473 § 1 KC i skutecznie rozszerzyć odpowiedzialność kontraktową

wykonawcy na okoliczności inne niż zawinione, musiałby w Umowie wskazać konkretne

„oznaczone okoliczności", w przypadku zaistnienia których odpowiedzialność wykonawcy

byłaby rozszerzona. Niedopuszczalność takiego rozszerzenia odpowiedzialności

wykonawców potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 września 2013 roku, sygnatura

akt I CSK 748/12: „Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową przyjmując

odpowiedzialność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn, od

niego niezależnych, np. z powodu siły wyższej. Słusznie jednak wskazuje się w literaturze i

orzecznictwie, że jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika, to zgodnie z art.

473 § 1 k.c. musza w umowie wskazać (oznaczyć. wymienić), za jakie inne - niż wynikające

z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność (porównaj wskazany wyżej

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., U CSK 180/10). Okoliczności te

zatem muszą być w umowie wyraźnie określone.” Tymczasem Zamawiający nie określił w

przedmiotowym zapisie Umowy - wbrew regulacji art. 473 § 1 KC - tych konkretnych,

oznaczonych okoliczności, na które odpowiedzialność miałaby być rozszerzona. A

jednocześnie - odpowiedzialność tę rozszerzył.

Izba ustaliła co następuje:

Z uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej

sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), który

stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie prawo

zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed

dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29

25

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej

dalej „Pzp”.

Zgodnie natomiast z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do

postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań

o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.),

zwanej dalej „nPzp”.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia

odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.

W dniu 9 lutego 2021 w sprawie o sygn. akt: KIO 5/21 wpłynęło pismo Odwołującego,

zawierające oświadczenie o cofnięciu zarzut nr 4.

W dniu 11 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odpowiedzi

Zamawiającego na odwołania. Zamawiający oświadczył, że:

 W sprawie o sygn. akt: KIO 5/21, uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 5

oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1, 3 oraz 4;

 W sprawie o sygn. akt: KIO 126/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2,

4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3;

 W sprawie o sygn. akt: KIO 128/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2,

4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3;

 W sprawie o sygn. akt: KIO 129/21 uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2,

4, 5 oraz 6. Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów nr 1 oraz 3.

W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że rozpoznaniu na rozprawie podlegają zarzuty: nr 1 oraz

3 odwołań. W zakresie zarzutu nr 4 (odwołanie o sygn. akt: KIO 5/21), który został cofnięty

przez Odwołującego oraz w zakresie zarzutów nr 2, 5 oraz 6 (odwołania o sygn. akt: KIO

5/21) które został w całości uwzględnione przez Zamawiającego oraz zarzutów nr 2, 4, 5

oraz 6 odwołań o sygn. akt: KIO 126/21, KIO 128/21 oraz KIO 129/21, postępowanie

odwoławcze podlegało umorzeniu, zgodnie z art. 568 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) w zw. z art. 92 ust. 2

ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.

26

poz. 2020).

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 nPzp),

podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania

(art. 534 ust. 1 nPzp), która oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania

odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne.

Izba ustaliła, w zakresie rozpoznawanych zarzutów, że Zamawiający prowadzi następujące

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej „Postępowania”):

1. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na Usługę wsparcia i modyfikacji Systemu KRK oraz RSPTS (sygn.

akt: KIO 5/21)

2. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na „Usługi wsparcia i modyfikacji Systemu Losowego Przydziału

Spraw (SLPS) (sygn. akt: KIO 126/21)

3. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „Usługa wsparcia i modyfikacji Systemu RZ” ( sygn. akt: KIO

128/21)

4. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na Usługę wsparcia i modyfikacji systemów Ministerstwa

Sprawiedliwości (sygn. akt: KIO 129/21).

W Postępowaniach Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: „18.1. Przy

dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące

kryteria oceny ofert:

a) Cena (C) - 60% (60 pkt.)

b) Czas usunięcia awarii lub błędów (T) - 40% (40 pkt.)"

Kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” będzie rozpatrywane na podstawie informacji

podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Oferta”.

27

W kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” Wykonawca zobowiązany jest zadeklarować

tylko jeden zestaw z zestawów określonych przez Zamawiającego.

W kryterium „Czas usunięcia awarii lub błędów” Zamawiający wskazał, że będzie przyznawał

punkty za poszczególne zadeklarowane zestawy w zakresie czasu usunięcia awarii lub

błędów, odpowiednio, jak poniżej: 1) Zestaw 1 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub

błędów - 0 punktów; 2) Zestaw 2 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 20

punktów; 3) Zestaw 3 i określone w nim czasy usunięcie awarii lub błędów - 40 punktów;

Zadeklarowany przez Wykonawcę zestaw określający, potwierdzający czas usunięcia awarii

lub błędów może zostać wybrany przez Wykonawcę tylko z powyższych zestawów

określonych przez Zamawiającego. Wykonawca nie może zadeklarować innego zestawu

(określającego, potwierdzającego czas usunięcia awarii lub błędów) oraz podawać w ww.

zestawach innych, odmiennych niż określone przez Zamawiającego czasów usunięcia awarii

lub błędów. W przypadku zadeklarowania przez Wykonawcę czasu usunięcia awarii lub

błędów innych niż określone i przypisane przez Zamawiającego do wyżej wymienionych

zestawów lub zadeklarowanie przez Wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów w innym

nieokreślonym przez Zamawiającego zestawie albo niezadeklarowanie, niepodanie,

nieokreślenie przez Wykonawcę czasu usunięcia awarii lub błędów, tj. Zestawu,

Zamawiający uzna, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. 18.4.

Dalej Izba ustaliła, że Zamawiający w dokumencie „Istotne dla Stron Postanowienia Umowy”

(dalej „IPU”) oraz w Załączniku 5 do IPU (sygn. akt: KIO 5/21) oraz w załączniku nr 3 (KIO

126/21, KIO 128/21, KIO 129/21) zawarł następujące definicje:

Błąd Zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na

jego przyczynę skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 (3) do Umowy.

Błąd

krytyczny

Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do

realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu

wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu

prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące

powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak

możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie.

Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący

przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i

danych.

Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym.

28

Błąd

Zwykły

Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który:

- utrudnia realizację procesów biznesowych; - utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu; - powoduje działanie Systemu nie zgodne z Dokumentacją; nie będący Awarią, Błędem

krytycznym ani Błędem drobnym.

Błąd

Drobny

Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji

Systemu ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do:

- nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność

zbędnych „kliknięć"), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp.

Izba ustaliła, że w §2 pkt 5 IPU Zamawiający zawarł następujące postanowienie:

„Wykonawca gwarantuje dostępność Systemu (rozumianą jako czas działania Systemu bez

Awarii i Błędu krytycznego określonych w Załączniku nr 3 do Umowy) na poziomie co

najmniej 98% w miesiącu kalendarzowym, z wyłączeniem ograniczeń dostępności usługi, o

których mowa w ust. 6.

Kalendarz dostępności: dla Systemu - 24 godziny na dzień, 7 dni w tygodniu, 365 dni w roku

(366 dni w roku przestępnym). Do gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest

wliczana jego niedostępność wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego

polegających na zatrzymaniu lub zakłóceniu pracy Systemu, spowodowanych działaniami

Zamawiającego wynikającymi z eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią

Infrastruktury technicznej, w tym awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu

komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu.

W §2 ust. 13 IPU Zamawiający wskazał: „(…) Wykonawca nie odpowiada za Błędy

spowodowane nieautoryzowanymi przez Wykonawcę, modyfikacjami lub konfiguracją

wykonanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany

jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia Diagnozy

Zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów Zamawiający powoła

biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania

biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie

Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich

niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym

rozliczenie nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i

prawnych w sprawie.”

Ponadto Izba ustaliła, że w załączniku nr 3, Zamawiający w pkt 8 Zamawiający zawarł

informacje dotyczącą Kategorii Błędów i Czasu realizacji Zgłoszeń:

29

Tabela numer 1 Kategorie Błędów i czas realizacji Zgłoszeń

Kategoria Opis Priorytet w systemie zgłoszeniowym

Czas realizacji

Awaria

Stan Systemu powodujący brak możliwości uruchomienia lub całkowite unieruchomienie Systemu lub brak dostępu do Systemu.

krytyczny

(zgodnie z ofertą przetargową) do ……. (maksymalnie do 8) godzin zegarowych od Zgłoszenia albo stwierdzenia Awarii przez Wykonawcę, liczonych w oknie 24x7

Błąd

krytyczny

Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie.

Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i danych.

Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym.

wysoki

(zgodnie z ofertą przetargową) do ….. (maksymalnie do 16) godzin zegarowych od Zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu krytycznego przez Wykonawcę, liczonych w oknie 24x7

Błąd

zwykły

Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który:

- utrudnia realizację procesów biznesowych;

- utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu;

- powoduje działanie Systemu nie zgodne z Dokumentacją;

nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym.

średni

(zgodnie z ofertą przetargową) do ……. (maksymalnie do 81) godzin zegarowych od Zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu zwykłego przez Wykonawcę, liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 Dni roboczych w tygodniu

Błąd

drobny

Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania funkcji Systemu ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do:

- nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność zbędnych „kliknięć”), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp.

niski

(zgodnie z ofertą przetargową) do …….. (maksymalnie do 126) godzin zegarowych od Zgłoszenia albo stwierdzenia Błędu drobnego przez Wykonawcę, liczonych w oknie 7.30-16.30, 5 Dni roboczych w tygodniu

30

Do czasów wskazanych powyżej nie wlicza się czasu niedostępności wynikającej z zatrzymania lub zakłócenia pracy Systemu spowodowane awarią Infrastruktury technicznej, tj. awarią łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Czas realizacji Zgłoszeń naprawy Błędów oraz skutków Błędów, naprawy bazy danych będzie liczony odpowiednio od chwili przywrócenia transmisji, zakończenia naprawy sprzętu komputerowego lub dostarczenia Wykonawcy poprawnych danych do odtworzenia Systemu. Każde takie zdarzenie zostanie udokumentowane poprzez sporządzenie notatki zawierającej informację o momencie rozpoczęcia i zakończenia jego występowania.

Izba zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołania podlegają oddaleniu. Zarzuty nr 1 oraz nr 3, które podlegały rozpoznaniu przez

Izbę zostały tożsamo sformułowane przez Odwołującego we wszystkich odwołaniach, stąd

też rozstrzygnięcie i uzasadnienia Izby poniżej odnosi się do wszystkich odwołań.

Zarzut nr 1 naruszenie art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 91

ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ust. 2d

ustawodawca wskazał, że Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny

i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.

Przywołany przepis statuuje obowiązek Zamawiającego do jednoznacznego i zrozumiałego

opisu kryteriów oceny ofert. W tym zakresie Odwołujący uzasadnił swój zarzut twierdzeniem,

iż wprowadzone przez Zamawiającego kryterium pozacenowe – „Czas usunięcia awarii lub

błędów” jest kryterium pozornym i nieweryfikowalnym. Nie kwestionował, zdaniem Izby,

opisu wymagań zawartych przez Zamawiającego w Zestawach (nr 1, 2, 3), ale wyłącznie

przyjęty przez Zamawiającego sposób weryfikacji oświadczenia wykonawcy złożonego w

formularzu oferty co do wyboru konkretnego zestawu. W konsekwencji uznać należy, że opis

poszczególnych Zestawów w ramach kryterium pozacenowego jest dla Odwołujący

jednoznaczny. Rozstrzygnięcia wymagało zaś to, czy przyjęty przez Zamawiającego sposób

oceny ww. kryterium jest pozorny i nieweryfikowalny, a tym samym stanowiący naruszenie

wskazanego przez Odwołującego art. 91 ust. 2d ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp.

31

Zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył ww. przepisów. Izba stoi na stanowisku, że przepis

art. 91 ust. 2d ustawy Pzp musi być interpretowany w kontekście konkretnego kryterium

pozacenowego, charakteru takiego kryterium oraz przedmiotu zamówienia. Nie ma

wątpliwości, iż istnieją kryteria pozacenowe, które można zweryfikować za pomocą

konkretnych obiektywnych dowodów. Zaliczyć do nich należy chociażby doświadczenia

wykonawcy nabyte podczas realizacji konkretnych zamówień, gwarancję producenta, która

może być potwierdzona oświadczeniem producenta, określone dodatkowe funkcjonalności

przedmiotu zamówienia, które może potwierdzić producent. Zauważyć jednakże należy, że

przepisy ustawy Pzp wprowadzają ograniczenia co do doboru przez zamawiających

kryteriów pozacenowych tylko w zakresie ich powiązania z przedmiotem zamówienia oraz w

zakresie zakazu ustalenia kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a w

szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Ustawodawca

nie określa w ustawie Pzp procedury weryfikacji spełnienia przez wykonawców kryteriów

pozacenowych. Zdaniem Izby z art. 91 ust. 2d nie sposób wywieść obowiązku

Zamawiającego określenia w SIWZ bliżej niesprecyzowanej przez Odwołującego procedury

weryfikacji oświadczenia wykonawcy. Ustawodawca zdaniem Izby nie nakłada na

zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś

konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe Zamawiający

powinien określić sposób sprawdzenia informacji. W tym aspekcie zastosowanie ma art. 7

ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem rodzaju kryterium pozacenowego. W analizowanym

stanie faktycznym, istotą kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego jest zobowiązanie

wykonawcy do usunięcia awarii czy błędu w czasie realizacji umowy w określonym

przedziale czasowym. Wykonawca potwierdza to zobowiązanie poprzez złożenie

stosowanego oświadczenia. Trudno w takiej sytuacji szukać obiektywnych dowodów

potwierdzających treść zobowiązania danego wykonawcy. Każdy z wykonawców znajduje

się w takiej samej pozycji, każdy z nich oceniając swoje doświadczenie, swój potencjał

kadrowy i przewidywane zaangażowanie finansowe w realizację zamówienia dokonuje oceny

przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego określonych w poszczególnych

Zestawach i wyraża w ofercie konkretne zobowiązanie do wykonania zamówienia na

zasadach określonych w wybranym Zestawie. Nie dochodzi więc, zdaniem Izby, do

naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Oczywiście na etapie badania i

oceny ofert, Odwołujący ma możliwość kwestionowania oświadczeń wykonawcy zawartych

w ofercie, chociażby na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 czy 4 ustawy Pzp, jeśli w jego ocenie

treść zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę nie znajduje odzwierciedlenia w ofercie

czy też w innych obiektywnych okolicznościach.

32

Zdaniem Izby specyfika kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego wyrażająca się w

powzięciu przez wykonawcę określonego zobowiązania do usunięcia awarii czy błędu

uzasadnia przyjęty przez Zamawiającego zakres informacji służących do weryfikacji

kryterium pozacenowego. Jest to bowiem zobowiązanie własne wykonawcy i tylko

wykonawca, w okolicznościach omawianej sprawy, oceniając swoje indywidualne

doświadczenie oraz zaangażowanie kadrowe i finansowe w projekt może stanowić źródło

potwierdzenia składanych przez niego oświadczeń.

Nie można zgodzić się z Odwołującym, że wybór określonego Zestawu przez wykonawcę w

kryterium pozacenowym jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy. Zdaniem Izby,

takie oświadczenia wykonawcy jest konkretnym zobowiązaniem wykonawcy do usunięcia

awarii czy błędu w czasie wymaganym przez Zamawiającego, za które wykonawca ponosi

określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamienienia. Kryterium czasu usunięcia

awarii lub błędu jest skorelowane z karami umownymi związanymi z nienależytym

wykonaniem świadczeń, które wynikają z niezachowania umówionych terminów wykonania

umowy. Należy tu przywołać §8 pkt 3 IPU, który stanowi, że w przypadku niedotrzymania

terminów określonych w Załączniku nr 3 do Umowy dotyczących usuwania Błędów (w tym

usuwania Błędów w ramach realizacji obowiązków Wykonawcy wynikających z rękojmi lub

gwarancji), wykonawca zapłaci Zamawiającemu określone kary umowne.

Zdaniem Izby Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały.

Kryteria pozacenowe winny być uzasadnione potrzebami Zamawiającego, co Zamawiający

wykazał powołując się na znaczenie i wagę Systemów. Kryterium to pozostaje w

bezpośrednim, ścisłym związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na jakość

oczekiwanych usług objętych Postępowaniami.

Izba uznała za niezasadne żądanie Odwołującego zastąpienia kryterium pozacenowego –

„Czas usunięcia awarii lub błędu” kryterium „Test kompetencji”. Należy wskazać, że to

Zamawiający określa kryteria oceny ofert, nie zaś Izba czy Odwołujący. Za niezasadne

uznać należy oczekiwanie, że Izba narzuci Zamawiającemu określone kryterium

pozacenowe, szczególnie to wnioskowane przez jednego z wykonawców. Izba stoi na

stanowisku, że może orzec o niezgodność danego kryterium pozacenowego z przepisami

ustawy Pzp i nakazać jego wykreślenie czy wprowadzenie innego, ale wybranego przez

Zamawiającego, nie zaś przez Izbę czy Odwołującego.

Ponadto Izba wskazuje, że omawiany zarzut Odwołującego oparty został na założeniu, że ze

względu na wagę kwestionowanego kryterium i sposób jego skonstruowania wysoce

33

prawdopodobne jest wskazanie przez wszystkich wykonawców Zestawu nr 3, który

spowoduje przyznanie ofertom maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. Izba podkreśla,

że sformułowane przypuszczenie nie mogło jednak stanowić podstawy uwzględnienia

przedmiotowego zarzutu. Trzeba mieć bowiem na względzie, że z tych samych powodów

(waga i konstrukcja kryterium) możliwa jest także sytuacja, w której wykonawca zrezygnuje z

możliwych do zdobycia punktów w tym kryterium, wyrównując tą stratę odpowiednim

obniżeniem ceny. Przypuszczenia Odwołującego, bez chociażby ich uprawdopodobnienia

nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia naruszenia prawa przez Zamawiającego.

Zarzut nr 3 definicja „Błędu”

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Izba przychyla się do argumentacji Zamawiającego

zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący zakwestionował definicję „Błędu” zawartą

w IPU oraz w załączniku nr 5/3 do umowy, wskazując, że Zamawiający nadużył swojej

uznaniowości i zdefiniował błąd jako każde zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią

standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę. To powoduje zaś, że

wykonawca nie może oszacować liczby błędów i rodzi ryzyko, że Zamawiający jako błąd

może określić zdarzenia tkwiące w działaniach lub zaniechaniach Zamawiającego. Zdaniem

Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż nieuprawniona jest wybiórcza analiza zapisów

IPU. Definicja „Błędu” jak również zakres odpowiedzialności wykonawcy podlega analizie z

uwzględnieniem całości zapisów IPU. I tak wskazać należy, że w §2 ust. 13 IPU

Zamawiający jednoznacznie zastrzegł, że Wykonawca nie odpowiada za Błędy

spowodowane nieautoryzowanymi przez Wykonawcę, modyfikacjami lub konfiguracją

wykonanymi przez Zamawiającego lub osoby trzecie działające w jego imieniu, zobowiązany

jednak jest do ustalenia przyczyn wystąpienia Błędów i przedstawienia Diagnozy

Zamawiającemu. W razie sporu, co do przyczyn wystąpienia Błędów, Zamawiający powoła

biegłego, celem wiążącego ustalenia przyczyny wystąpienia Błędów. Koszty powołania

biegłego i naprawy Błędów ponosi Strona ponosząca odpowiedzialność za powstanie

Błędów. Wykonawca będzie usuwał błędy spowodowane działaniem podmiotów trzecich

niezwłocznie na koszt Strony odpowiedzialnej za spowodowanie Błędu, przy czym

34

rozliczenie nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu wszystkich okoliczności faktycznych i

prawnych w sprawie.

Tym samym, zdaniem Izby, twierdzenie jakoby definicja Błędu zawarta przez

Zamawiającego w IPU rodziła po stronie wykonawcy ryzyko, iż Zamawiający wskaże jako

błąd zdarzenie, które tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego, uznać należy za

niewykazane i nieznajdujące oparcia w treści dokumentacji przetargowej. Zamawiający

bowiem wyraźnie i jednoznacznie wyłącza odpowiedzialność Wykonawcy za błędy, za które

Zamawiający jest sam odpowiedzialny. Podnoszone podczas rozprawy twierdzenia

Odwołującego, iż w przywołanych zapisach brak jest odniesienia do zaniechań

Zamawiającego, zdaniem Izby, nie zasługuje na aprobatę. Przywołana powyżej klauzula w

sposób jednoznaczny statuuje podział odpowiedzialności stron i wyłącza odpowiedzialność

wykonawcy za działania Zamawiającego, co również zdaniem Izby obejmuje ewentualny

brak działania Zamawiającego, przy czym zaniechania Zamawiającego muszą być

powiązane z określonym obowiązkiem działania i wynikać z umowy łączącej strony.

Ponadto wskazać należy, na regulacje zawarte w §2 ust. 5 IPU, w którym wskazano, że do

gwarantowanego poziomu dostępności Systemu nie jest wliczana jego niedostępność

wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, polegających na zatrzymaniu lub

zakłóceniu pracy Systemu, spowodowanych działaniami Zamawiającego wynikającymi z

eksploatacji Infrastruktury technicznej lub awarią Infrastruktury technicznej, w tym awarią

łączy teletransmisyjnych, awarią sprzętu komputerowego, awarią zasilania lub brakiem

danych niezbędnych do odtworzenia Systemu. Zamawiający przez przywołane

postanowienie IPU ogranicza odpowiedzialność Wykonawców za błędy, które pochodzą z

określonych przyczyn związanych z szeroko rozumianą „infrastrukturą” Zamawiającego.

Takie przedmiotowe skonkretyzowanie wykluczeń, czyni, zdaniem Izby, zarzut

Odwołującego o nadużywaniu uznaniowości za niezasadny.

W ocenie Izby, Zamawiający wprowadził szerszą definicję Błędu niż w postępowaniach na

jakie powołuje się Odwołujący i doprecyzował, że za Błąd będzie uznawane każde zdarzenie

lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego

przyczynę. Przy czym Zamawiający w sposób wyraźny wskazał, że wykonawca nie

odpowiada za Błąd, za który sam Zamawiający jest odpowiedzialny. Zamawiający

przewidział procedurę weryfikacji ustaleń co do przyczyn błędu, z udziałem biegłego, która

nie była kwestionowana przez Odwołującego. Izba w tym zakresie nie dopatrzyła się

niejednoznaczności opisu zakresu obowiązków wykonawcy czy problemów interpretacyjnych

związanych z definicją błędu. Pojawienie się nowego zapisu „bez względu na jego

35

przyczynę”, którego dotychczas Zamawiający nie praktykował w swoich postępowaniach nie

może uzasadniać naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający uregulował procedurę

weryfikacji źródła Błędu, której zapisy nie były kwestionowane przez Odwołującego.

Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż definicja zawarta w IPU powoduje, że

wykonawca nie może wycenić przedmiotu zamówienia. W tym zakresie twierdzenia

Odwołującego są bardzo ogólnie i sprowadzają się do stwierdzenia, iż zapis „bez względu na

jego przyczynę” powoduje niemożność oszacowania liczby Błędów. Zdaniem Izby z uwagi,

na przyjęte zapisy odnośnie sposobu weryfikacji źródła Błędów, a w konsekwencji kosztów

związanych z usunięciem Błędów, twierdzenia Odwołującego uznać należy za niezasadne. Z

przywołanych zapisów IPU wynika w sposób oczywisty, że koszty związane z Błędami,

których źródłem jest Zamawiający lub osoby działające z imieniu Zamawiającego, nie są

ponoszone przez wykonawcę.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.

574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy §

5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………….

Członkowie: ………………………..

……………………….

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij