15-01-2021

KIO 3404/20

Sygn. akt: KIO 3404/20

WYROK

z dnia 15 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jan Kuzawiński

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Partner sp.

z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę

Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin

przy udziale wykonawcy Remondis sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-781 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Partner sp. z o.o. sp.k.,

ul. Płytowa 1, 03-046 Warszawa i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,

tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

od Odwołującego – wykonawcy Partner sp. z o.o. sp.k., ul. Płytowa 1, 03-046

Warszawa na rzecz Zamawiającego - Gminę Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155

Leoncin stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92

ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień

2

publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..……………………….

3

Sygn. akt KIO 3404/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Gmina Leoncin, ul. Partyzantów 3, 05-155 Leoncin, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu

Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm.

PSZOK w roku 2021. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez

zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S

205-499466.

Zamawiający w dniu 9.12.2020 r. przekazał wykonawcy Partner sp. z o.o. sp.k., ul

Płytowa 1, 03-046 Warszawa (dalej jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego oferty

postępowania.

Od tej czynności w dniu 21.12.2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy

Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy wskazana przesłanka

eliminacyjna nie doznała wobec oferty Odwołującego aktualizacji,

a w szczególności powyższe nie nastąpiło ze względu na to, że „Oferent złożył nieprawidłowo

uzupełniony formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ, w wyniku czego nie

zawiera on informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie przedmiotowego

zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ” (cyt. uzasadnienia czynności z dnia

9 grudnia 2020 r.). Odwołujący podnosi, że wypełnił formularz ofertowy zgodnie z wszystkimi

wymaganiami SIWZ, w tym sformułowanymi przez Zamawiającego na podstawie art. 36 ust. 1

pkt 12 ustawy Pzp oraz że Zamawiający sformułowanymi postanowieniami SIWZ nie wymagał

wypełnienia LP 2 w zestawieniu tabelarycznym w ramach formularza ofertowego, a o braku

konieczności jego wypełnienia świadczą co najmniej następujące postanowienia:

1) formularza ofertowego w którym Zamawiający posłużył się zwrotem segregowane

odpady komunalne „w rozbiciu na”,

2) wzoru umowy, w którym Zamawiający posłużył się zwrotem „Wartość umowy za

odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...)

zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym ”.

W ramach zarzutu ewentualnego Odwołujący zarzuca Zamawiającemu odrzucenie

oferty, w sytuacji w której omyłka w ofercie Odwołującego, posiada cechy omyłki o której

4

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i jako taka podlega obligatoryjnej procedurze

sanacyjnej.

Odwołujący podniósł, że ze względu na powyższe Zamawiający czynnością odrzucenia

oferty Odwołującego, podjętą dnia 9 grudnia 2020 r. naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,

ew. w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia podjętej przez Zamawiającego dnia 9 grudnia 2020 r. czynności odrzucenia

oferty Odwołującego,

2) ponownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

3) wybrania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.

Odwołujący konkretyzując sformułowane w petitum zarzuty i skorelowane z nimi żądania

podnosi, że Zamawiający realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,

w SIWZ sformułował następujący opis sposobu obliczenia ceny:

„14.1. Wykonawca poda cenę w Formularzu Ofertowym, sporządzonym według wzoru

stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ. Cena musi uwzględniać wszystkie aspekty związane

ze zbiórką, transportem i zagospodarowaniem odpadów oraz prowadzeniem PSZOK.

14.2. Cenę należy podać do dwóch miejsc po przecinku.

14.3. Rozliczenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą będą prowadzone w walucie PLN.

14.4. Cena musi być wyrażona w złotych polskich.

14.5. Wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty wszelkie koszty niezbędne dla

prawidłowego i pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające

z obowiązujących przepisów.

14.6. Dla porównania i oceny ofert Zamawiający przyjmie całkowitą cenę brutto jaką poniesie

na realizację przedmiotu zamówienia.

14.7. Zgodnie z art. 91 ust. 3a Pzp jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do

powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od

towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny

podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.

Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić

do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę usługi, której

świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując jej wartość bez kwoty

podatku.”

Odwołujący podnosi, że przytoczone postanowienia SIWZ, nie zostały w ww. zakresie

5

uzupełnione, żadnymi adnotacjami w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazuje,

że Zamawiający w warunkach tak sformułowanych i wiążących zarówno wykonawców jak

i Zamawiającego postanowień SIWZ, dnia 9 grudnia 2020 r. podjął czynność odrzucenia oferty

Odwołującego z powołaniem na: „Złożenie nieprawidłowo uzupełnionego formularza

ofertowego stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, w wyniku czego nie zawiera on informacji

pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr

3 do SIWZ. Zgodnie z tabelą zawartą w formularzu ofert - załącznik nr 4 do SIWZ, oferent nie

wskazał ceny jednostkowej netto oraz brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów,

kwoty vat oraz łącznej wartości usługi brutto za odpady segregowane. Brak wskazania tych

informacji, koliduje z zapisami umowy, gdzie wskazano: Cena jednostkowa za odbiór

zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi … zł brutto (słownie złotych:… ),

w tym podatek VAT % w kwocie … zł. Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie

minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi … zł brutto (słownie złotych:

) w tym podatek VAT %w kwocie …. zł, zgodnie z wskazanymi przez Wykonawcę cenami

jednostkowymi w formularzu ofertowym. Stąd w umowie muszą zostać zawarte informacje

o jednolitym wynagrodzeniu za odbiór zagospodarowanie odpadów segregowanych ”.

Odwołujący wywodzi, że mając wzgląd na powyższe, uwzględniając jednocześnie sposób

wypełnienia przez Odwołującego formularza ofertowego, tj. (w zakresie aspektów cenowych -

zestawienie tabelaryczne w formularzu ofertowym - pkt 1) wskazania:

1) ceny brutto (cena podlegająca ocenie) w wysokości 1 414 239,48 złotych, w tym podatek

VAT 8%, tj. 104 758,48 zł,

2) ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, kwoty VAT 8% w zł,

ceny jednostkowej brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, łącznej wartości

usługi brutto w zł dla frakcji wymienionej w LP 1 tj. niesegregowanie odpady zmieszane 20 03

01,

3) cen jednostkowych brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów, łącznej wartości

usługi brutto w zł dla frakcji wyróżnionych w pkt LP 2.1 - 2.9. tj. wszystkich wyróżnionych przez

Zamawiającego frakcji pt. „segregowanie odpady komunalne, „w rozbiciu na „.

Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2020 r. narusza art. 89 ust.

1 pkt 6 ustawy Pzp, co najmniej dlatego, że Zamawiający w sposób wyraźny, sformułowanymi

postanowieniami SIWZ, nie wymagał uzupełnienia LP 2 zestawienia tabelarycznego, a na

okoliczność, iż wystarczające jest uzupełnienie wyłącznie LP 2.1 - 2.9. wyszczególniających

frakcje „segregowanych odpadów komunalnych” wskazuje co najmniej posłużenie się przez

Zamawiającego w:

- formularzu ofertowych zwrotem „w rozbiciu na,

- we wzorze umowy, zwrotem „Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej

6

ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi przez

Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym ”.

Odwołujący podnosi, że w świetle ww. zapisów oraz braku postanowień wyraźnie

nakazujących wykonawcom, w tym Odwołującemu, wskazanie ceny w LP 2, uzupełnienie LP 2

nie stanowiło obowiązku wynikającego z SIWZ. W konsekwencji Odwołujący uznaje, że

niewskazanie w LP 2 „średniej ceny” za odbiór i zagospodarowanie „segregowanych odpadów

komunalnych” stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący powołuje się na wyroki KIO

1881/20, KIO 1050/19.

Odwołujący podnosi, że mając na względzie brak wyraźnego wyrażenia przez

Zamawiającego obowiązku wskazania w formularzu ofertowym „średniej ceny” za odbiór

i zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych”, nie sposób przyjąć, że nie

zastosował się on ściśle do wymaganego sposobu obliczenia ceny wskazanego w SIWZ,

a w konsekwencji, że zaktualizowała się wobec jego oferty przesłanka odrzucenia wynikająca

z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazuje, że przyjęcie, że w oparciu o niewyrażone przez SIWZ wymogi.

Zamawiający może odrzucić jego ofertę, narusza art. 38 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp. Zdaniem Odwołującego rozszerzające interpretowanie przez Zamawiającego

postanowień SIWZ, stanowi spóźnione rozszerzanie jej postanowień, co koliduje

z ograniczeniem temporalnym możliwości dokonywania zmian we wskazanym dokumencie,

przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego powołuje:

- wyrok TSUE z dnia 2 maja 2019 r., C-309/18, w którym Trybunał wskazał, że „zgodnie

z utrwalonym orzecznictwem, z jednej strony, zasada równego traktowania wymaga, by

wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika

wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Z drugiej strony,

obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie

ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek

ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia

zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu

o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po pierwsze,

umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom

zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre,

by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez

oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia”,

- wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2016 r., C-27/15, w którym wskazano, że „Zasadę równego

traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na

przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez

niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej

7

krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez

krajowe organy administracji lub sadownictwa administracyjnego występujących w tej

dokumentacji luk”,

- wyrok KIO 253/20 „Postanowienie TSUE jest klarowne, stanowi, że przesłanek wykluczenia

wykonawcy/ odrzucenia jego oferty nie należy interpretować w sposób rozszerzający”,

- wyrok TSUE z dnia 13 lipca 2017 r., C-35/17, w którym Trybunał stwierdził, że „zasady

przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych

wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno

z góry określone i podane do publicznej wiadomości zwłaszcza w zakresie obowiązków

ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu

oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”,

- wyrok KIO 69/20, w którym Izba wskazała, że „tak istotna i brzemienna w skutki czynność

zamawiającego, jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo

zamówień publicznych, może być podjęta wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa

i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Tym samym niezgodność ta musi

wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być domniemywana albo też wyinterpretowana

z treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania”.

Odwołujący wskazuje, że nawet niezaaprobowanie ww. stanowiska, zgodnie z którym

wykonawcy, nie byli obowiązani do wskazania w ofercie „średniej ceny” za odbiór

i zagospodarowanie „segregowanych odpadów komunalnych”, powinno skutkować

przyjęciem, że ww. kwestia budziła rozbieżności interpretacyjne wynikające ze sposobu

sformułowanego przez Zamawiającego opisu sposobu obliczenia ceny. Powyższe ukazuje

okoliczność, iż tak samo jak Odwołujący, ww. postanowienia SIWZ, zrozumiał również

wykonawca: P.P.H.U. „KRIX-POOL” K. D., ul. Drużbacka 6,05-092 Izabelin - Dziekanówek.

Zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem wszelkie mankamenty SIWZ, w tym brak

wyraźnego przesądzenia konieczności wskazania w ofercie określonej informacji, nie mogą

być interpretowane na niekorzyść Wykonawcy (wyrok KIO 1967/19; KIO 1827/19, KIO

294/19).

Odwołujący wywodzi, że wniosek dalej idący, odrzucający ww. stanowisko Odwołującego, nie

może skutkować aprobatą dla czynności podjętej przez Zamawiającego dnia 9 grudnia 2020 r.

Wskazuje, że nawet bowiem niewypełnienie przez Odwołującego formularza ofertowego

w zakresie LP 2, pomimo istnienia ku temu obowiązku, nie stanowi „błędu w obliczeniu ceny”,

a co najwyżej omyłkę, której usunięcie musi nastąpić poprzez zastosowanie przez

Zamawiającego procedury wynikającej z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Powołuje się na wyrok KIO

1821/19 i KIO 675/20.

Odwołujący wskazuje, że skoro wszelkie dane, które ewentualnie należało wskazać w LP 2,

stanowią wynikową (emanację) danych wskazanych przez Odwołującego w LP 2.1 - 2.9., LP 2

8

podlega uzupełnienie przy zastosowaniu procedury korekty omyłki. Zdaniem Odwołującego

powyższe potwierdza już okoliczność, że:

1) we wzorze umowy wprost przewidziano, że „Wartość umowy za odbiór zagospodarowanie

minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi (...) zgodnie z wskazanymi

przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym”,

2) łączna przewidywana ilość segregowanych odpadów komunalnych w ciągu trwania umowy

(L.LP 2) stanowi prostą sumę ilości cząstkowych (poszczególnych frakcji odpadów) - LP 2.1 -

2.9. (426,04 Mg stanowi sumę ilość 63; 1 ;40; 150;50;7;85;30;0,04 Mg).

W konsekwencji dane, w tym propozycje cenowe, wyrażone w LP 2.1 - 2.9. nie tylko

pozwalają, ale i wymuszają ustalenie na ich podstawie ceny za „segregowane odpady

komunalne”. Powołuje się na wyrok KIO 761/19. Zdaniem Odwołującego powyższe powinno

zostać dokonane w oparciu o przeprowadzone przez Zamawiającego działania arytmetyczne

dokonane na danych liczbowych wprost wyrażonych w LP 2.1 - 2.9 tj. zgodnie z dyspozycją

wyrażoną przez KIO w wyroku z dnia 26 listopada 2019 r., KIO 2304/19, w którym Izba

wskazała, że „warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art.

87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych jest to, iż Zamawiający ma możliwość

samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które

umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści

oferty informacji z zewnątrz. Tak wiec Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystać

jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że

stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy.”.

Odwołujący podnosi, że cena, która miałaby zostać podana w LP 2 formularza ofertowego,

stanowi prostą wypadkową cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w LP 2.1. - 2.9

(na podstawie cen podanych w LP 2.1 - 2.9 istnieje możliwość prostego ustalenia „ceny

ogółem” na odpady selektywnie zebrane) a dokonanie tej korekty nie wywołuje istotnych

zmian w treści oferty albowiem nie wpływa w żaden sposób na treść propozycji kontraktowej

Odwołującego. Dokonanie ww. korekty zmierza wyłącznie do uchylenia, ewentualnych

nieprawidłowości o charakterze technicznym. Zamawiający dokonując prostego ustalenia

wartości jakie należy wskazać w LP 2, ustali to jakie będą ceny, które zostaną przyjęte na

potrzeby rozliczenia realizacji umowy. Zdaniem Odwołującego powyższe miało nastąpić na

etapie kreowania wzoru umowy (po wyborze oferty najkorzystniejszej), przy czym w warstwie

technicznej, moment w którym powyższe nastąpi nie wywiera żadnego wpływu na treść oferty

a następnie umowy. Każdorazowo bowiem cena za „segregowane odpady komunalne”

stanowić będzie wypadkową cen jednostkowych zaoferowanych w ramach poszczególnych

frakcji „segregowanych odpadów komunalnych”. Powyższej ceny nie da się ustalić w żaden

inny sposób niż poprzez obliczenie średniej, na podstawie podanych w formularzu ofertowym

cen jednostkowych.

9

Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty,

a jeżeli uznaje, że istniała konieczność wypełnienia LP 2 w zestawieniu tabelarycznym

(formularzu ofertowym), obowiązany jest do jego uzupełnienia w oparciu o ceny jednostkowe

wskazane przez Wykonawcę, w LP 2.1. - 2.9 formularza ofertowego. W konsekwencji, nawet

uznając, że Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia LP 2 (niezależnie od wypełnienia LP

2.1 - 2.9) to powyższe nie potwierdza tezy Zamawiającego, że oferta „nie zawiera informacji

pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie zamówienia, której wzór stanowi załącznik nr

3 do SIWZ”. Odwołujący zaznacza, że jego oferta zawiera wszelkie niezbędne informacje,

w tym propozycje cenowe, a ewentualny proces ich przeliczania np. poprzez ustalenie

„średniej” ceny za odpady selektywnie zbierane, stanowi wyłącznie czynność techniczną

(arytmetyczną), a więc o takich samym charakterze jak np. ustalenie w ramach realizacji

umowy, ceny za część odebranej i zagospodarowanej tony odpadów (1 Mg - podzielnie ceny

jednostkowej przez 1000). Podnosi, że ewentualne niedokonanie wymaganej czynności

arytmetycznej, tj. ustalenie średniej ceny, na podstawie dziewięciu wskazanych w ofercie cen

jednostkowych, co najwyżej może zostać uznane za uchybienie techniczne, nie

uniemożliwiające zawarcia umowy, czy też rozliczania się pomiędzy Zamawiającym

a Odwołującym. Powyższe nastąpi na podstawie „średniej” ceny za „segregowane odpady

komunalne” ustalonej na podstawie cen jednostkowych wyrażonych w LP 2.1 -2.9 zestawienia

tabelarycznego stanowiącego część formularza ofertowego.

Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego skutecznie zgłosił wykonawca

Remondis Sp. z o.o. , ul. Zawodzie 18, 02-781 Warszawa.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,

na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności

z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków

Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie,

po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła,

co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia

10

przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo

zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła, o następuje.

Przywołany w odwołaniu stan faktyczny odpowiada rzeczywistemu przebiegowi postępowania,

był bezsporny, podobnie jak przytoczone postanowienia SIWZ, wobec czego nie będzie

powtarzany.

Nadto zwrócić należy uwagę na następujące postanowienia SIWZ. W § 6 wzoru umowy

(załącznik nr 3 do SIWZ) określono, że:

1. Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 2 Wykonawca będzie otrzymywał

wynagrodzenie miesięczne. Wynagrodzenie jakie zapłaci Zamawiający Wykonawcy

będzie wynikać z faktycznej ilości odebranych i zagospodarowanych w danym

miesiącu odpadów komunalnych i cen jednostkowych zawartych w ofercie

Wykonawcy.

2. Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów niesegregowanych

(zmieszanych) wynosi …………….. zł brutto (słownie złotych:

……………………………………… ), w tym podatek VAT …. % w kwocie ….. zł

Wartość umowy za odbiór i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów

niesegregowanych (zmieszanych) tj. 900 Mg wynosi …….. zł brutto (słownie złotych

…………..) w tym podatek VAT …. % w kwocie ……. Zł

3. Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych

wynosi ……………. zł brutto (słownie złotych ………………………….) w tym podatek

VAT …. % w kwocie ……… zł, zgodnie ze wskazanymi przez Wykonawcę cenami

jednostkowymi w formularzu ofertowym.

4. Łączna wartość umowy za odbiór i zagospodarowania 1 326,04 Mg odpadów wynosi

……. zł brutto (słownie …………… ) w tym podatek VAT …. % w kwocie …… zł.

5. W razie nieosiągnięcia minimalnej ilości odpadów komunalnych szacowanej w umowie

cena jaką zapłaci Zamawiający będzie wynikać z ilości faktycznie odebranych

i zagospodarowanych przez Wykonawcę odpadów zmieszanych i segregowanych.

W przypadku, gdy ilość odpadów będzie większa Zamawiający zapłaci Wykonawcy

wynagrodzenie zgodnie z ceną jednostkową za 1 Mg wskazana w pkt 2 i 3.

Izba dopuściła złożone przez Odwołującego w toku rozprawy dowody i dokonała ich

oceny:

11

- Dowód nr 1 – wyliczenia, złożone na okoliczność, że w l.p. 2 formularza ofertowego

należało wpisać średnią ważoną – Izba szczegółowo odniosła się do niniejszego dowodu

poniżej, w części merytorycznej uzasadnienia;

- Dowody 2, 3, i 4 – powołane na okoliczność, że ceny zagospodarowania i odbioru

poszczególnych frakcji są zróżnicowane – Izba uznała, że okoliczność ta była bezsporna,

stanowi również wiedzę notoryjną i pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy,

- Dowody nr 5, 6, 7 – formularze ofertowe Przystępującego z innych postepowań,

powołane na okoliczność, że również Przystępujący oferuje różne ceny na odbiór

i zagospodarowanie różnych frakcji odpadów – Izba uznała, że okoliczność ta była

bezsporna a nadto pozostawała bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie podlegało oddaleniu.

Pierwszy zarzut odwołania – naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący

wywodził z okoliczności, że brak wpisania w formularzu ym w wierszu „L.p. 2” ceny

jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych nie stanowił błędu

w obliczeniu ceny. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wymagał wskazania średniej

ceny za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych, a jedynie cen za

dotyczących poszczególnych frakcji.

W rzeczonej pozycji formularza ofertowego Zamawiający w drugim wierszu, w pierwszej

kolumnie wpisał „Segregowane odpady komunalne, w rozbiciu na”, w drugiej zaś, w kolumnie

„Przewidywana ilość odpadów w ciągu trwania umowy (w Mg)” podał wartość 426,04 Mg.

Dalsze kolumny zatytułowane były: „Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie 1

Mg odpadów”, „Kwota VAT 8 % w zł”, „Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie

1 Mg odpadów” i „Łączna wartość usługi brutto w zł” – w wierszu odpowiadającym L.p. 2, po

wskazaniu ww. wartości 426,04 Mg Zamawiający pozostawił puste pola. Odwołujący

w miejsca te wstawił znak „-”. Odwołujący podnosił, że taki sposób wypełnienia formularza

ofertowego wynikał z braku wskazania obowiązku podania średniej ceny odbioru

i zagospodarowania 1 Mg odpadów segregowanych i w związku z tym uznania przezeń, że

należy wskazać jedynie ceny za poszczególne frakcje odpadów.

W ocenie Izby wskazane podejście Odwołującego do sposobu wypełnienia formularza jest

nieuzasadnione i oderwane od pozostałych postanowień SIWZ. Odwołujący jako podmiot

profesjonalny przed złożeniem oferty zobowiązany był do zapoznania się z całością SIWZ,

w tym z wzorem umowy. Wzór umowy w § 6 ust. 3 zawierał postanowienie „Cena jednostkowa

12

za odbiór zagospodarowanie 1 Mg odpadów segregowanych wynosi … zł brutto (słownie

złotych:… ), w tym podatek VAT … % w kwocie … zł. Wartość umowy za odbiór

i zagospodarowanie minimalnej ilości odpadów segregowanych tj. 426,4 Mg wynosi … zł

brutto (słownie złotych: … ) w tym podatek VAT … %w kwocie …. zł, zgodnie z wskazanymi

przez Wykonawcę cenami jednostkowymi w formularzu ofertowym”. Zatem wzór umowy

wprost odnosi się do formularza ofertowego i wyrażonej w nim „ceny za odbiór

zagospodarowania 1 Mg odpadów segregowanych” którą odczytać należało z wiersza

„Segregowane odpady komunalne, w rozbiciu na” z kolumny „Cena jednostkowa brutto za

odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów”. Nieracjonalną jest sugestia Odwołującego z

rozprawy, że w we wskazanym postanowieniu umowy można było powołać ceny wszystkich

frakcji odpadów wskazanych w formularzu. Po pierwsze, § 6 ust. 3 wprost wskazuje na

„minimalną ilość odpadów segregowanych tj. 426,04 Mg”, co w żaden sposób nie odnosi się

do poszczególnych frakcji odpadów, a za to koresponduje z L.p. 2 formularza ofertowego. Po

drugie, omawiane postanowienie dotyczy jednej ceny jednostkowej za 1 Mg odpadów

segregowanych. Po trzecie, wpisanie w tym miejscu do umowy 9 cen (ilość frakcji

wymienionych w formularzu ofertowym) czyniłoby umowę nieczytelną i jako takie byłoby

niezgodne ze sztuką formułowania postanowień umownych. Po czwarte – Odwołujący sam

w odwołaniu podnosił, że cena za segregowane odpady komunalne będzie ceną, której nie da

się ustalić inaczej niż poprzez obliczenie średniej na podstawie cen jednostkowych – a zatem

przyznał, że dla realizacji umowy niezbędne będzie ustalenie jednej ceny za segregowane

odpady komunalne. Bez wpływu na powyższą ocenę argumentacji Odwołującego w tym

zakresie pozostaje okoliczność, że dwóch wykonawców nie wskazało w L.p. 2 cen

jednostkowych za segregowane odpady. Sytuacja ta nie świadczy o niejasności formularza

ofertowego, a o niedołożeniu przez wykonawców należytej staranności przy jego wypełnianiu.

Odwołujący nie wnosił o wyjaśnienie sposobu wypełnienia formularza ofertowego, zamiast

tego uznając, że pozostawienie przez Zamawiającego w formularzu ofertowym pustych pól –

nie przekreślonych, nie różniących się od pozostałych pól – oznacza, że tych pól nie trzeba

wypełniać. Brak uzupełnienia L.p. 2 skutkuje brakiem możliwości prawidłowego zawarcia

umowy (Zamawiający nie dysponuje niezbędnymi, kluczowymi informacjami o cenie oferty),

wobec czego należy stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo uznał, że doszło do błędu

w obliczeniu ceny i zaktualizowała się przesłanka odrzucenia ceny określona w art. 89 ust. 1

pkt 6 ustawy Pzp.

Ad zarzutu nr 2 – naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. O zasadności uznania braku

wypełnienia L.p. 2 w formularzu ofertowym za błąd w obliczeniu ceny świadczy również

okoliczność, że w rozpoznawanej sprawie ma to charakter błędu, który nie podlega

poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.

13

Odwołujący wywodził, że brak wskazania ceny w L.p. 2 formularza ofertowego podlega

poprawieniu jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. W odwołaniu

Odwołujący wskazywał, że cena, która powinna być wskazana w L.p. 2 to cena średnia, którą

można wyliczyć na podstawie informacji znajdujących się w ofercie. W toku rozprawy

Odwołujący uzupełnił, że uzupełnienie powinno nastąpić poprzez wyliczenie średniej ważonej

i przedłożył wyliczenia wykazujące, że cena brutto za odbiór i zagospodarowanie odpadów

segregowanych (1 Mg), która powinna być wpisana w L.p. 2 to 990,11 zł. Wg. przedłożonych

wyliczeń łączna wartość usługi brutto w zł to 421 827,48 zł. W toku rozprawy Zamawiający

i Przystępujący zasadnie podnieśli, że iloczyn przewidywanej ilości odpadów w ciągu trwania

umowy (w Mg) tj. 426,04 i wskazanej średniej ważonej ceny za 1 Mg tj. 990,11 zł wynosi

421 826,46 zł – a zatem różni się o 1,02 zł od łącznej wartości usługi brutto wskazywanej

przez Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że różnica wynika z zaokrąglenia ułamków. Izba

dokonała wyliczeń przy przyjęciu wartości z oferty Odwołującego i przy użyciu kalkulatora przy

pomocy którego sporządzono dowód złożony na rozprawie i stwierdziła, że przy dopuszczeniu

maksymalnej ilości liczb po przecinku, średnia cena brutto wynosi 990, 11 186 743 028 zł. Po

przemnożeniu tej wartości przez przewidywaną ilość odpadów w czasie trwania umowy –

426,04 uzyskano wynik 421 827,2599999965, czyli przy zaokrągleniu do dwóch miejsc po

przecinku - 421 827,26 (zł). Należy zwrócić uwagę, iż w dalszym ciągu jest to liczba o 22

grosze niższa niż wskazywana przez Odwołującego łączna wartość brutto usługi, co powoduje

też obniżenie ogólnej ceny ofertowej o tę wartość.

Mając powyższe na uwadze należy jednoznacznie stwierdzić, że Zamawiający nie mógł,

dysponując jedynie danymi z oferty, samodzielnie poprawić formularza ofertowego. Wyżej

wskazane różnice w wyliczeniach przesądzają, że nawet przyjęcie wskazanej przez

Odwołującego średniej ważonej nie pozwala na jednoznaczne określenie, jaka cena powinna

zostać wpisana w formularzu ofertowym jako cena zagospodarowania i odbioru 1 Mg

odpadów segregowanych. Wymaga podkreślenia, że chociaż omyłka w art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp nie musi mieć charakteru omyłki oczywistej to jednak sposób poprawienia oferty

nie może budzić wątpliwości zamawiającego, jego ustalenie musi być możliwe na podstawie

danych znajdujących się w treści oferty. W niniejszej sprawie nawet w toku rozprawy

Odwołujący nie sprostał wskazaniu jednoznacznej metody uzupełnienia oferty, tym bardziej

nie można uznać, by Zamawiający był zobowiązany czy choćby uprawniony do

samodzielnego poprawienia braku w formularzu ofertowym. Wobec powyższego należało

uznać, że nie doszło do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

14

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

2 pkt 1 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ..……………………….

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij