22-01-2021

KIO 3387/20

Sygn. akt KIO 3387/20

WYROK

z dnia 22 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 21 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

21 grudnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCADIS

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, INFRA Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, Instytut Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu pn. Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów Medyka

(granica państwa) wraz z liniami przyległymi – opracowanie studiów wykonalności w ramach

projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” (nr postępowania

9090/IREZA3/04071/00042/20/P)

prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM

Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, IDOM

Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. z siedzibą w Bilbao (Hiszpania,) HIQE

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie w zakresie wycofanego przez Odwołującego zarzutu

dotyczącego jego wykluczenia z uwagi na niespełnianie warunku udziału

w postępowaniu.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

Sygn. akt KIO 3387/20

2

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Sygn. akt KIO 3387/20

3

U z a s a d n i e n i e

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”}

prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

sektorowego na usługi pn. Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów

Medyka (granica państwa) wraz z liniami przyległymi – opracowanie studiów wykonalności w

ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów” (nr postępowania

9090/IREZA3/04071/00042/20/P).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 stycznia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_007 pod poz. 012574.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

11 grudnia 2020 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom

uczestniczącym w postępowaniu zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej wspólnie przez IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu, IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. z siedzibą w Bilbao

(Hiszpania,) HIQE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie określani jako

„Konsorcjum Idom” lub „Przystępujący”}, a także o wykluczeniu z postępowania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCADIS sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, INFRA Centrum Doradztwa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Instytut

Kolejnictwa z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie określani jako „Konsorcjum Arcadis” lub

„Odwołujący”}.

21 grudnia 2020 r. Konsorcjum Arcadis wniosło odwołanie od powyższych czynności

Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 – przez jego zastosowanie i przyjęcie przez Zamawiającego,

że Konsorcjum Arcadis nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie doświadczenia zdobytego przez Instytut Kolejnictwa przy opracowaniu

dokumentacji przedprojektowej dla projektów: 1) „Prace na linii kolejowej nr 94,

na odcinku Kraków Płaszów-Skawina-Oświęcim”, 2) „Prace na liniach kolejowych nr 97,

Sygn. akt KIO 3387/20

4

98, 99 na odcinku Skawina-Sucha Beskidzka-Chabówka-Zakopane”.

2. Art. 24 ust. 1 pkt 17 – przez wykluczenie Konsorcjum Arcadis, pomimo że nie

wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału

w postępowaniu ani też nie przedstawiło informacji niezgodnych z rzeczywistością.

3. Art. 26 ust. 3 – niewezwanie Konsorcjum Arcadis do złożenia wyjaśnień w przedmiocie

potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw

do wykluczenia.

4. Art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z 90 ust. 1 – przez naruszenie zasad równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wykluczenia Konsorcjum Arcadis.

2. Wezwania Konsorcjum Arcadis do złożenia wyjaśnień w przedmiocie potwierdzenia

spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia.

3. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

4. Powtórnego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Konsorcjum Arcadis jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności

faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.

{ad pkt 1. listy zarzutów}

Z uzasadnienia odwołania wynikają w szczególności następujące okoliczności

faktyczne odnośnie wykazania przez Konsorcjum Arcadis warunków udziału w

postępowaniu.

Zamawiający w pkt. 8.6.1. Tomu I SIWZ – IDW określił następująco warunki udziału w

postępowaniu dot. zdolności zawodowej i technicznej wykonawcy: wykazanie się

wykonaniem przez Wykonawcę w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) co

najmniej dwóch (2) Studiów Wykonalności lub dokumentacji przedprojektowej obejmującej

swoim zakresem Studium Wykonalności dla kolejowych inwestycji liniowych, o wartości min.

1 000 000,00 PLN netto każde, przy czym każde ze Studium Wykonalności musi dotyczyć

linii kolejowej dwutorowej, zelektryfikowanej, na której prowadzony jest ruch pasażerski

i towarowy i ma obejmować swoim zakresem minimum 2 stacje kolejowe i 1 szlak,

Sygn. akt KIO 3387/20

5

z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz, których usługi

zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie.

Dodatkowo w pkt. 8.6.2. Tomu I SIWZ na potwierdzenie warunku określonego w pkt.

8.2.3. IDW (w zakresie zdolności technicznej i zawodowej) wymagał wykazania przez

wykonawcę dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym osobą

koordynatora branżowego w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych, przy czym osoba ta

powinna posiadać: uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności

inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych oraz w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert brać udział w opracowaniu minimum 2

dokumentacji spośród wskazanych poniżej: a) studium wykonalności b) dokumentacja

przedprojektowa obejmująca swoim zakresem studium wykonalności c) dokumentacja

projektowa (projekt budowlany lub projekt wykonawczy). Każda dokumentacja powinna być

opracowana dla odrębnego zadania inwestycyjnego i każda z tych dokumentacji powinna

obejmować budowę lub przebudowę zelektryfikowanych linii kolejowych oraz obejmować co

najmniej 1 szlak i 2 stacje kolejowe. W odniesieniu do dokumentacji wskazanych w lit. c)

Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeśli osoba wskazana na przedmiotowe

stanowisko wykaże się doświadczeniem w charakterze projektanta lub sprawdzającego

w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych.

Zamawiający pismem z 21 lipca 2020 r. wezwał Konsorcjum Arcadis na podstawie art.

26 ust 2f ustawy pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia.

W odpowiedzi 31 lipca 2020 r. Konsorcjum Arcadis złożyło na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykaz wykonanych usług, wraz z dowodami

ich wykonania, oraz wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia.

W wykazie usług wskazano dwa zamówienia:

1) Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na linii kolejowej nr 94,

na odcinku Kraków Płaszów-Skawina-Oświęcim,

2) Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na liniach kolejowych

nr 97,98, 99, na odcinku Skawina-Sucha Beskidzka-Chabówka-Zakopane

– zrealizowane przez konsorcjum w składzie: CE Project Group sp. z o.o. sp. k. oraz Instytut

Kolejnictwa.

Z zawiadomienia z 11 grudnia 2020 t. wynika, że Zamawiający w toku badania

i oceny ofert dokonał analizy będących w jego posiadaniu umów z konsorcjum w składzie:

CE Project Group sp. z o.o. sp. k. i Instytut Kolejnictwa dotyczących wskazanych w wykazie

zamówień i ustalił, co następuje. W pierwszym w nich procentowy udział prac

przewidzianych dla poszczególnych etapów tego zamówienia (dotyczy etapów II, IV, V, V, VII,

Sygn. akt KIO 3387/20

6

VIII) do realizacji przez Instytut Kolejnictwa kształtował się na poziomie od 2 do 5%, a całość

zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez tego wykonawcę kształtowała się

na poziomie 15%. Natomiast w drugim wykazanym zamówieniu procentowy udział prac

przewidzianych dla poszczególnych etapów (dotyczy etapów II, IV, V, V, VI, VII, VIII)

do realizacji przez Instytut Kolejnictwa kształtował się na poziomie od 2 do 3%, a całość

zakresu rzeczowego zamówienia realizowanego przez tego wykonawcę kształtowała się na

poziomie 12,3%.

Mając na uwadze powyższe Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie Konsorcjum

Arcadis nie spełniło warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1. Tomu I SIWZ -

IDW, gdyż nie może posługiwać się doświadczeniem uzyskanym przez Instytut Kolejnictwa

w ramach realizacji zamówienia, jeżeli jego faktyczny udział w wykazanych powyżej

przedsięwzięciach stanowi odpowiednio 15% i 12,3%. Wobec powyższego Zamawiający

wykluczył Konsorcjum Arcadis z postępowania.

Odwołujący podniósł, że ustalenie błędnego stanu faktycznego sprawy przez

Zamawiającego w zakresie doświadczenia Instytutu Kolejnictwa spowodowało,

że Zamawiający wadliwie zastosował normę przewidzianą w art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp.

W związku z czym należy podkreślić, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu prawdziwe,

rzetelne i zgodne z prawdą informacje, a doświadczenie Odwołującego (Instytutu

Kolejnictwa) nie powinno budzić najmniejszych wątpliwości.

Dalsza treść uzasadnienia – zawarta w pkt: 1. „Doświadczenie IK” {1.1.

„Potwierdzenie doświadczenia IK (stanu faktycznego) przez KIO oraz Zamawiającego”, 1.2.

„Doświadczenia konsorcjanta na gruncie orzeczenia TSUE w sprawie Esaprojekt”, 1.3.

„Potwierdzenie doświadczenia IK (stanu faktycznego) przedstawione przez Odwołującego

się w toku Postępowania LK 139 (wyjaśnienia)”, [1.3.1. „Ustalenie istotności wykonanych

prac w ramach Zamówienia Referencyjnego IK w oparciu o kryterium wynagrodzenia”, 1.3.2.

„Procedura odbiory określona w SIWZ Zamówienia Referencyjnego IK – potwierdzenie

wykonania Zamówienia Referencyjnego IK”, 1.3.3. „Podsumowanie”]}, w tym zgłoszone 48

wnioski dowodowe – dotyczy wykazania, że Instytut Kolejnictwa w ramach realizacji

zamówień referencyjnych nabył realne doświadczenie, nie tylko przez sam fakt bycia

członkiem grupy wykonawców, lecz także poprzez bezpośredni, realny, faktyczny i istotny

(kluczowy) udział w pracach wykonywanych w ramach realizacji każdego z etapów.

{ad pkt 2. i 3. listy zarzutów}

Sygn. akt KIO 3387/20

7

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności faktyczne odnośnie podanego

przez Zamawiającego uzasadnienia dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1pkt 17 pzp.

Zamawiający stwierdził, że przedstawione przez Konsorcjum Arcadis w:

- wykazie usług Opracowanie dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na liniach

kolejowych nr 97, 98, 99, na odcinku Skawina-Sucha Beskidzka-Chabówka-Zakopane" nie

obejmuje linii dwutorowej – tak jak wymagane było w pkt. 8.6.1. Tomu I SIWZ – IDW, gdyż

linie kolejowe nr 97, 98 i 99 są jednotorowe;

- w wykazie osób doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Koordynatora

branżowego w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych przy przedsięwzięciu pn. Kraków-

Medyka-Granica państwa na odcinku Dębica-Sędziszów Małopolski w km 111,500-133,600

nie spełnia natomiast warunku postawionego w pkt 8.6.2. Tomu I SIWZ – IDW dla tego

stanowiska, gdyż osoba ta pełniła w ramach tego przedsięwzięcia funkcję projektanta

sprawdzającego tylko do 2014 r., więc nie spełnia wymogu, jakim było opracowanie

dokumentacji w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert.

Mając powyższe na uwadze Zamawiający stwierdził, że Konsorcjum Arcadis

przedstawiając wykaz wykonanych usług (zgodnie z załącznikiem nr 6 do IDW), jak również

wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego (zgodnie z załącznikiem nr 7

do IDW) – które potwierdzać miały spełnianie przez nie warunków udziału w postępowania –

wprowadziło Zamawiającego w błąd, mający wpływ na podejmowane przez niego decyzje,

wobec czego Konsorcjum Arcadis podlega wykluczeniu z postępowania.

W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Konsorcjum Arcadis wykazy usług

i osób w powyższym zakresie zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością, które

wywołały błędne przekonanie Zamawiającego o rzeczywistym stanie rzeczy tj.

o występowaniu okoliczności faktycznych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum

Arcadis tych warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób całkowicie kontrfaktyczny przyjął,

że Konsorcjum Arcadis wprowadziło go w błąd, podając informacje wskazane w

wypełnionym załączniku nr 6 do IDW, co w ocenie Zamawiającego uprawniało go do

wykluczenia Konsorcjum Arcadis również na podstawie art. 24. ust. 1 pkt 17 pzp.

Odwołujący podniósł, że warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia z art.

24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp nie jest stwierdzenie, że w danym przypadku faktycznie doszło

do wprowadzenia w błąd Zamawiającego, lecz wystarczające jest, aby taki skutek mógł

zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych

z rzeczywistością, a także, że wprowadzenie to zostało dokonane wskutek lekkomyślności

Sygn. akt KIO 3387/20

8

lub niedbalstwa wykonawcy.

Jednocześnie Odwołujący podniósł, że zgodnie ze stanowiskiem Izby (wyrok z

października 2020 r. sygn. akt KIO 2170/20) w przypadku wykluczenia wykonawcy z powodu

podania informacji wprowadzających w błąd, występuje: konieczność ustalenia informacji,

które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to

informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę

skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Nie jest

wystarczającym dla uznania złożenia informacji wprowadzających w błąd w ofercie

zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może

podane informacje nie są ścisłe lub błędne, ale niezbędne jest wykazanie tej kwestii.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że takiej oceny nie dokonał, gdyż przede

wszystkim nie wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp Konsorcjum Arcadis do niezbędnych

wyjaśnień, które umożliwiłyby jakiekolwiek odniesienie się do wątpliwości podnoszonych

przez Zamawiającego.

Odwołujący {po przytoczeniu brzmienia art. 26 ust. 3 pzp) wywiódł, że norma zawarta

w przywołanej regulacji wskazuje nie tyle na możliwość, ile na konieczność skierowania

takiego wezwania do wykonawcy w sytuacji ziszczenia się okoliczności przewidzianych

w jej dyspozycji {prawidłowo powinno być – w hipotezie}, co oznacza naruszenie przez

Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp.

Jak zauważono w wyroku Izby z 25.04.2016 r. sygn. akt KIO 526/16 (LEX nr

2026111), obowiązek określony w art. 26 ust. 3 pzp nie jest uzależniony od przewidywań co

do tego, w jaki sposób wykonawca zareaguje na wezwanie do uzupełnienia dokumentów

oraz czy i jakie dokumenty uzupełni. Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien

pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też

należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty

konkretnie chodzi (zob. wyr. KIO z 27.11.2013 r., KIO 2628/13, LEX nr 1408705).

Odwołujący dodał, że uzupełnianie oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3

ustawy pzp ma oparcie w prawie unijnym. W świetle postanowień art. 51 dyrektywy

2004/18/WE, na podstawie którego został wydany wyrok C-387/14 Esaprojekt, instytucje

zamawiające mogą wezwać wykonawców do uzupełnienia zaświadczeń i dokumentów

przedłożonych na podstawie art. 45-50 lub o ich wyjaśnienie (w tym dokumentów

i oświadczeń o charakterze podmiotowym potwierdzających określone podmiotowe

kwalifikacje wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne). Stosownie do treści

nowych regulacji – art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE – należy wskazać, że jeżeli

informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne

lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba

Sygn. akt KIO 3387/20

9

że przepisy krajowe wdrażające tę dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy

złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację

w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania

i przejrzystości. Obydwie dyrektywy europejskie zatem przewidywały i przewidują w dalszym

ciągu możliwość uzupełnienia określonych dokumentów, w tym także brakujących

dokumentów lub oświadczeń. Dyrektywa 2014/24/UE w sposób wyraźny już daje sygnał,

że wskazane uzupełnienie nie może prowadzić do naruszenia dwóch podstawowych zasad

udzielania zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady

przejrzystości.

Polski ustawodawca, implementując przepisy prawa unijnego do naszego porządku

krajowego – zarówno dyrektywę 2004/18/WE, jak i dyrektywę 2014/24/UE – założył

obligatoryjność skierowania przez zamawiającego wezwania do uzupełniania oświadczeń

lub dokumentów („wzywa” – art. 26 ust. 3 ustawy pzp) w sytuacji ziszczenia się określonych,

ustawowych przesłanek (brak dokumentu lub oświadczenia czy jego wadliwość).

Obligatoryjność ta wynika z konieczności zachowania zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy pzp) w postępowaniu –

każdorazowo, gdy w postępowaniu zaistnieje taka sytuacja, zamawiający ma obowiązek,

a nie prawo, skierowania do wykonawcy rzeczonego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3

pzp.

Powyższe oznacza, że zamawiający nie może pominąć tej czynności w toku

postępowania, jeżeli stwierdzi, że wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń

objętych treścią analizowanego przepisu bądź też złożone dokumenty lub oświadczenia są

niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości zamawiającego. Obowiązek wezwania

dotyczy oczywiście bezwzględnie wszystkich brakujących dokumentów lub oświadczeń,

zamawiający nie może się w tym względzie ograniczyć tylko do niektórych z nich. Celem

takiego uregulowania omawianej kwestii jest eliminacja uznaniowości i dowolności działań

ze strony zamawiającego, co stanowi niewątpliwie gwarancję równego traktowania

wykonawców w postępowaniu, wymaganą wprost w art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE.

Według Odwołującego warto przytoczyć jedną z tez z uzasadnienia uchwały Izby z

10.05.2018 r. sygn. akt KIO/KD 17/18 (LEX nr 2507608) dotyczącą tej kwestii: Norma

przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania

wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki

przytoczone w przepisie. Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy

oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą

przesłanki do unieważnienia postępowania.

Sygn. akt KIO 3387/20

10

W odpowiedzi na odwołanie z 20 stycznia 2020 r. Zamawiający oświadczył, że uznaje

odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów, a w pozostałym zakresie wnosi o jego

oddalenie.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Zamawiający zrelacjonował następujące okoliczności faktyczne odnośnie

wykluczenia Konsorcjum Arcadis na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp.

Odnośnie brzmienia istotnych dla sprawy warunków udziału w postępowaniu:

- W zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymagane jest wykazanie przez

Wykonawcę wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,

(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej dwóch (2)

Studiów Wykonalności lub dokumentacji przedprojektowej obejmującej swoim zakresem

Studium Wykonalności dla kolejowych inwestycji liniowych, o wartości min. 1 000 000,00

PLN netto każde, przy czym każde ze Studium Wykonalności musi dotyczyć linii kolejowej

dwutorowej, zelektryfikowanej, na której prowadzony jest ruch pasażerski i towarowy i ma

obejmować swoi zakresem minimum 2 stacje kolejowe i 1 szlak, z podaniem wartości,

przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz, których usługi zostały wykonane oraz

załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie.

- Koordynator branżowy w zakresie linii, węzłów i stacji kolejowych [–] w okresie ostatnich

5 lat przed upływem terminu składania ofert brał udział w opracowaniu minimum

2 dokumentacji spośród wskazanych poniżej: a) studium wykonalności b) dokumentacja

przedprojektowa obejmująca swoim zakresem studium wykonalności c) dokumentacja

projektowa (projekt budowlany lub projekt wykonawczy).

Odnośnie dokonania weryfikacji dokumentacji dotyczących przedsięwzięć, na które

powołało się Konsorcjum dla wykazania spełniania powyższych warunków:

- Zamawiający mógł przeprowadzić ją we własnym zakresie, gdyż chodzi o zamówienia,

które zostały wykonane na jego rzecz;

- dla Opracowania dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na liniach kolejowych

nr 97, 98 i 99, na odcinku Skawina-Sucha Beskidzka-Chabówka-Zakopane ustalono, że są to

linie jednotorowe;

- dla Kraków-Medyka-granica państwa na odcinku Dębica-Sędziszów Małopolski w km

111,500 133,600 ustalono, że osoba zgłoszona na powyżej wskazaną funkcję w tym

postępowaniu pełniła tam funkcję projektanta sprawdzającego jedynie do 2014 r;

- wobec powyższego stwierdzono, że przedstawiając informacje jakoby dzięki powyżej

wskazanym zamówieniom spełnia odnośne warunki udziału w tym postępowaniu,

Sygn. akt KIO 3387/20

11

Konsorcjum Arcadis wprowadziło w błąd Zamawiającego.

Zamawiający powołał się na utrwaloną jego zdaniem linię orzeczniczą, zgodnie

z którą okoliczność, że zamawiający posiada własne informacje co do określonych usług

lub osób – dzięki temu, że odpowiednio usługi te były wykonywane na jego rzecz lub osoby

wskazane przez wykonawców pracowały przy takich przedsięwzięciach – nie pozwala

na stwierdzenie, że nie doszło do wprowadzenia w błąd Zamawiającego.

Zgodnie z uzasadnieniem wyroku z 4 września 2020 r. sygn. akt KIO 1938/20:

Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania

wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie

doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek

mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z

rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia

ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku

posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie

zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę.

Uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia realizowanego

na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego zamawiającego,

prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 pzp. Przyjęcie takiego stanowiska oznaczałoby

bowiem, że nie byliby wykluczani z postępowania wykonawcy, którzy podali nieprawdziwą

informację dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz zamawiającego prowadzącego

to postępowanie, a byliby wykluczani wykonawcy, którzy podali nieprawdziwą informację,

ale dotyczącą zamówienia realizowanego na rzecz innych zamawiających. Innymi słowy:

uznanie, że podanie nieprawdziwej informacji dotyczącej zamówienia realizowanego

na rzecz konkretnego zamawiającego, nie jest wprowadzeniem w błąd tego zamawiającego,

różnicowałoby sytuację wykonawców w zależności od tego, na czyją rzecz było realizowane

zamówienie, którego dotyczy nieprawdziwa informacja. Przyjęcie takiego stanowiska jest

zatem niezgodne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego i jako takie nie może być zaakceptowane (z uzasadnienia wyroku

z 27 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1576/19).

Według Zamawiającego przedstawienie błędnych informacji – i to w kilku miejscach –

stanowi wyraz przynamniej niedbalstwa Konsorcjum Arcadis w przygotowywaniu tej

konkretnej oferty, gdyż winien dokładnie zweryfikować podawane przez siebie informacje.

Musi brać pod uwagę, że niezachowanie należytej staranności podczas sporządzania oferty

może spowodować jego wykluczenie z postępowania lub odrzucenie jego oferty.

Sygn. akt KIO 3387/20

12

Zamawiający podkreślił, że ponieważ wskazane w wykazie usług zamówienie było

przedmiotem wielu postępowań odwoławczych dotyczących kwestii nabycia w jej trakcie

przez Instytut Kolejnictwa odpowiedniego doświadczenia, tym bardziej zaskakujące jest

powołanie się na nie przez Konsorcjum Arcadis i świadczy o jego niedbalstwie.

Zgodnie ze stanowiskiem Izby:

- Niedbalstwo to nic innego jak niezachowanie należytej staranności, czyli działanie

nieodpowiadające obiektywnemu wzorcowi postępowania właściwemu danemu dłużnikowi.

[wyrok z 5 października 2020 r. sygn. akt KIO 1791/20]

- Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie

nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność

występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie

przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności

lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia

o rzeczywistości (innymi słowy – dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie

jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non

zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp jest potencjalny istotny wpływ informacji

nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. [wyrok z 28 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1387/20]

Dla Zamawiającego nie ulega również wątpliwości, że ostatnia z przesłanek

określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp – dotycząca istotności podawanych informacji –

została w tym przypadku spełniona. Błędne informacje przekazane przez Konsorcjum

Arcadis dotyczą bowiem spełniania przez nie warunków udziału, czyli kwestii mającej

kluczowe znaczenie dla udziału wykonawców w postępowaniu i weryfikacji ich możliwości

do realizacji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający podsumował, że w związku z powyższym stwierdził spełnienie

wszystkich przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, co spowodowało konieczność wykluczenia

Konsorcjum Arcadis z postępowania.

{ad pkt 2. listy zarzutów}

Zamawiający podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu toczyło się już

postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem była ocena możliwości zastosowania art.

26 ust. 3 pzp w sytuacji, gdy informacje przedstawione przez jednego z wykonawców mogły

wprowadzić w błąd Zamawiającego i w wyroku z 4 września 2020 r. sygn. akt KIO 1938/20

zostało to przesądzone negatywnie: Zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki

składające się na podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazaną w art. 24

Sygn. akt KIO 3387/20

13

ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem

Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku wystąpienia ww. podstawy wykluczenia

z postępowania przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania (tak np. Izba

w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19) Podobnie przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,

gdyż zastosowanie instytucji ustanowionej tym przepisem nie może mieć miejsca

w odniesieniu do zdarzeń, które wystąpiły w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości sanowania

nieprawdziwej informacji i nie statuują obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy,

który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych

lub poprawienia informacji złożonych na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie pozostawia

wątpliwości redakcja przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, gdyż norma ta stanowi,

że w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego mające wpływ na wynik, zamawiający ma bezwzględny obowiązek

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednolita jest

również w tym zakresie linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, która w swoich

wyrokach podkreśla, że możliwość uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym

trybie w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji jest wyłączona (tak między innymi

w wyroku z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO 382/17). Również w doktrynie przyjmuje

się, że podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w ofercie nie można uznać za

"błąd" podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (z uzasadnienia wyroku

Izby z 7 marca 2019 r. sygn. akt KIO 271/19).

Dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji

skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale także w wówczas, gdy czynność

wykonawcy może wywołać taki skutek. Wykonawca, który przedstawił informacje, o których

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów

na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. W przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłączona

jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, zaś ocenie zamawiającego

podlegają wyłącznie dokumenty pierwotnie złożone przez wykonawcę wraz z ofertą. Jeżeli

wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem

lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument

zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu

(z uzasadnienia wyroku Izby z 30 września 2020 r. sygn. akt KIO 2095/20).

Zamawiający podsumował, że w związku z powyższym Odwołujący błędnie zarzuca

mu niezastosowanie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż w sytuacji przedstawienia przez Odwołującego

informacji, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp jest to niemożliwe.

Sygn. akt KIO 3387/20

14

Do postępowania odwoławczego w tej sprawie po stronie Zamawiającego przystąpiło

skutecznie Konsorcjum Idom, które wniosło pierwotnie o oddalenie odwołania w całości.

Na posiedzeniu przed Izbą Konsorcjum Idom oświadczyło, że nie wnosi sprzeciwu co

do uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu z pkt 1. listy zarzutów,

a w zakresie pozostałych zarzutów wnosi o oddalenie odwołania.

Odwołujący oświadczył do protokołu, że wobec tego wycofuje odwołanie w zakresie,

w którym zostało ono uwzględnione przez Zamawiającego.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego w całości sprawa – w zakresie zarzutów nieuwzględnionych i niewycofanych

– została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący

podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

Dodatkowo Odwołujący podał do protokołu, co następuje:

Odwołujący dostrzega niekonsekwencje w działaniu Zamawiającego, który nie tylko przy

pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej, co miało miejsce 03.08.2020 i wiązało się

również z zawiadomieniem o przyznaniu ofercie konsorcjum Arcadis ponad 97 pkt,

ale również przez cały okres, który upłynął do kolejnego wyboru najkorzystniejszej oferty,

nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń ani wątpliwości co do spełniania przez konsorcjum

warunków udziału w postępowaniu. Dopiero 11.12.2020 r. Zamawiający od razu wykluczył

konsorcjum z postępowania, nie umożliwiając złożenia choćby wyjaśnień, pomimo że w

przypadku wykonawcy, którego oferta pierwotnie została wybrana, dał mu taką szansę, co

należy również uznać za przejaw nierównego traktowania.

Zdaniem Odwołującego o pochopnym podjęciu przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu

konsorcjum Arcadis świadczy również okoliczność, że w zakresie dotyczącym niewykazania

warunku udziału w postępowaniu Zamawiający uznał zasadność odwołania.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosi, że postępowanie Zamawiającego jest dla

niego niezrozumiałe, niekonsekwentne również z tego powodu, że przy analogicznych

warunkach udziału w postępowaniach dotyczących odpowiednio linii 139 i linii 132 uznał

odpowiednio, że ta sama usługa i ta sama osoba spełniają te warunki udziału. Tym bardziej

Sygn. akt KIO 3387/20

15

uzasadnia to istnienie po stronie Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego

do wyjaśnień, a uprzednio wręcz jednoznacznego sprecyzowania, na czym polegają

wątpliwości Zamawiającego.

W odniesieniu do wykazanej przez konsorcjum usługi wyjaśnia, że o ile powszechnie

wiadome jest i łatwe do sprawdzenia dla każdego zainteresowanego, że linia ta jest

jednotorowa, o tyle dotychczas Zamawiający nie miał zastrzeżeń do powoływania się

na wiedzę i doświadczenie zdobyte w związku z opracowywaniem studium wykonalności dla

tej linii, gdzie rozważane było szereg wariantów, w tym również dwutorowe. W przekonaniu

Odwołującego nie ma znaczenia, że wybrany został do realizacji wariant jednotorowy,

dla oceny doświadczenia w projektowaniu tej linii jako dwutorowej, co faktycznie miało

miejsce. De facto ostatecznie zdecydował brak środków finansowych na zrealizowanie tej

linii jako dwutorowej. Ponadto wskazuje, że co prawda w innym postępowaniu o udzielenie

zamówienia przy analogicznym warunku udziału w postępowaniu na pytanie jednego

z wykonawców zmierzające do ustalenia, czy dopuszczalne jest powołanie się w takiej

sytuacji na doświadczenie, Zamawiający odpowiedział twierdząco (postępowanie o sygn.

9090/IREZA/2/00484/01179/19/P wyjaśnienia z 21.03.2019 r.).

W odniesieniu do wskazanej przez konsorcjum osoby, której doświadczenie zostało

zakwestionowane przez Zamawiającego, wg najlepszej wiedzy Odwołującego nie

zakończyła ona zdobywania doświadczenia w 2014 r. Osoba ta wówczas pracowała w innej

firmie, która zapewniła Odwołującego, że tak było.

Z uwagi na powyższe okoliczności w przekonaniu Odwołującego nie można mu przypisać

niedbalstwa przy składaniu informacji dotyczących spełnienia warunków udziału

w postępowaniu. Natomiast to Zamawiający pochopnie wykluczył konsorcjum nie wyrażając

nawet jasno, jakie ma zastrzeżenia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła

i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami

Sygn. akt KIO 3387/20

16

przepisów ustawy pzp, gdyż wykluczenie go z postępowania w oczywisty sposób

uniemożliwia mu uzyskanie tego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. listy zarzutów}

Skoro zgodnie z art. 187 ust. 8 zd 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu

zamknięcia rozprawy, a w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, tym

bardziej odwołujący może wycofać odwołanie częściowo w zakresie niektórych zarzutów

i żądań, a Izba w takim przypadku powinna umorzyć w tym zakresie postępowanie

odwoławcze.

Ponieważ w tej sprawie ostatecznie Odwołujący na posiedzeniu wycofał odwołanie

w zakresie pierwszego z zarzutów, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp –

orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

{rozpoznanie zarzutów z pkt 2. i 3. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Okoliczności faktyczne zawarte w odwołaniu w ramach zarzutu dotyczącego

naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp sprowadzają się

do zrelacjonowania treści uzasadnienia decyzji o wykluczeniu podanego przez

Zamawiającego. Natomiast podniesione okoliczności prawne w ramach tego zarzutu

sprowadzają się do zacytowania fragmentu uzasadnienia wyroku Izby w sprawie o sygn. akt

KIO 2170/20, z wytłuczeniem ostatniego zdania.

Cała pozostała argumentacja faktyczna i prawna dotyczy zarzutu naruszenia przez

Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp.

W przeciwieństwie do niezwykle obszernie przedstawionych okoliczności faktycznych

i licznie zgłoszonych dowodów w ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp,

w przypadku zarzutu dotyczącego zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp dopiero

na rozprawie zostały wysłowione okoliczności faktyczne, z których miałoby wynikać, na czym

polega kontrfaktyczność ustalenia przez Zamawiającego, że Konsorcjum Arcadis podało

w wykazie usług i wykazie osób informacje wprowadzające w błąd. Przy czym nadal

Odwołujący nie zgłosił w tym zakresie żadnych wniosków dowodowych.

Z uwagi na powyższe zgłoszone przez Zamawiającego na rozprawie wnioski

dowodowe dla wykazania zasadności ustaleń, które były podstawą faktyczną zastosowania

względem Konsorcjum Arcadis art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, okazały się zbędne

Sygn. akt KIO 3387/20

17

dla rozstrzygnięcia sprawy.

W tych okolicznościach zarzuty odwołania są niezasadne.

Zarzut odwołania dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17

pzp przez wykluczenie Konsorcjum Arcadis z tego postępowania o udzielenie zamówienia,

rozpatrywany przez Izbę z uwzględnieniem art. 192 ust. 7 pzp, należało uznać za oczywiście

niezasadny.

Art. 192 ust. 7 pzp stanowi bowiem, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które

nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako

wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego

i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego

w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12).

Skoro Odwołujący zdecydował się oprzeć swój zarzut na ograniczeniu podnoszonych

okoliczności faktycznych wyłącznie do treści uzasadnienia wykluczenia podanego przez

Zamawiającego, nie mógł po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania skutecznie

rozszerzyć tego zarzutu o okoliczności dotyczące wskazania, dlaczego konkretnie

wykluczenie go z postępowania nie jest merytorycznie zasadne, które podniósł dopiero

na rozprawie. Wdanie się w tym zakresie w spór z Zamawiającym dopiero na rozprawie jest

spóźnione i stanowi niedopuszczalną próbę rozszerzenia wadliwie sformułowanego (w tym

sensie, że zbyt wąsko) zarzutu odwołania. Jednocześnie podniesienie na rozprawie po raz

pierwszy twierdzeń co do niespełnienia się w odniesieniu do Konsorcjum Arcadis przesłanek

wynikających z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, samo przez się potwierdza, że zarzut sformułowany

w odwołaniu nie został oparty na takich okolicznościach.

Jak to trafnie uprzednio Izba wskazała w uzasadnieniu wyroków wydanych: 7 sierpnia

2014 r. sygn. akt KIO 1529/14 czy 17 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2731/20: Zarzut oparty

o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie takich

okoliczności, należy uznać za oczywiście niezasadny, co okazało się również adekwatne

w okolicznościach tej sprawy.

Z kolei zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 pzp przez zaniechanie

wezwania Konsorcjum Arcadis do wyjaśnień odnośnie okoliczności faktycznych, które

spowodowały podjęcie decyzji o jego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, jest

niezasadny z powodów, które Zamawiający trafnie zidentyfikował z powołaniem się

na adekwatne orzecznictwo Izby, którego tezy należy uznać za trafne również

Sygn. akt KIO 3387/20

18

w okolicznościach tej sprawy.

Izba w pełni podziela zatem stanowisko Zamawiającego, rzeczywiście uprzednio

wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd

informacji, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez instytucję

zamawiającą, nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli

wykonawca winny jest przedstawienia w złożonym na potrzeby prowadzonego postępowania

oświadczeniu lub dokumencie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, nie

można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące

braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku

oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą

informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna. Należy zauważyć, że ustawa pzp

w art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz w art. 24 ust. 1 pkt 12 statuuje odrębne i niezależne od siebie

podstawy wykluczenia z postępowania, a zatem wykluczenie za złożenie nieprawdziwych

informacji w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu nie musi się wiązać z wykluczeniem za niewykazanie spełniania tych

warunków. Odmienne stanowisko oznaczałoby również, że w ramach badania zaistnienia

przesłanki potencjalnego wprowadzenia zamawiającego w błąd z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp

mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do

uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej interpretacji przesłanek

wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, zgodnie z którą nie podlegałby wykluczeniu

wykonawca, który co prawda złożył nieprawdziwe informacje, które wprowadziły lub mogły

wprowadzić w błąd zamawiającego, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany

do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału

prawdziwą informację potwierdzającą spełnianie tego warunku. Taką interpretację należy

oczywiście odrzucić jako prowadzącą wprost do naruszenia nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp

i art. 26 ust. 3 pzp, ale także sprzeczną z podstawowymi zasadami prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie

wykonawców i zachowanie równej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp.

{rozpoznanie zarzutu z pkt 4. listy zarzutów}

Ponieważ zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy pzp ma

charakter niesamoistny i wtórny, gdyż nie opiera się na żadnych odrębnych okolicznościach

faktycznych, należy go uznać za tak samo bezzasadny jak powyżej rozstrzygnięte zarzuty.

Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –

Sygn. akt KIO 3387/20

19

orzekła, jak w pkt 2. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie

do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt

1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając

Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis

oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, których

poniesienie zostało udokumentowane do zamknięcia rozprawy stosownym rachunkiem.

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij