08-01-2021

KIO 3363/20

Sygn. akt KIO 3363/20

WYROK

z dnia 8 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2020 r. przez

odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -

Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład Usług

Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. (Miechów 7B, 56-215 Niechlów) w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Nadleśnictwo Głogów (ul. Sikorskiego 54, 67-200 Głogów),

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług

Leśnych M. K., Zakład Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. (Miechów 7B, 56-215 Niechlów) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Nadleśnictwo Głogów (ul.

Sikorskiego 54, 67-200 Głogów) kwotę 3765 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset

sześćdziesiąt pięć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie

3600 zł oraz kosztów dojazdu w kwocie 165 zł.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11

2

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w

związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –

Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

3

Sygn. akt KIO 3363/20

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych J. P., Zakład usług Leśnych M. K., Zakład

Usług Leśnych s.c. R. Ś. P. Ś. z siedzibą w Niechlowie (Odwołujący) w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.

poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:

Nadleśnictwo Głogów w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Wykonywanie usług z

zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Głogów w roku 2021” w zakresie Pakietu

II. Numer referencyjny: ZG.270.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w

Dz. Urz. UE pod Numerem: 2020/S 202-490191-2020-PL.

Odwołujący wobec odrzucenia oferty wykonawcy i unieważnienie przedmiotowego

postępowania w Pakiecie II zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez

błędne przyjęcie, że wykonawca złożył ofertę wariantową oraz zaoferował dwie różne

ceny i złożył dwie oferty w jednym postępowaniu i odrzucenie oferty wykonawcy,

2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie i niepoprawienie omyłki w

kosztorysie ofertowym wykonawcy,

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy w postępowaniu,

podczas gdy nie podlegała ona odrzuceniu jako zgodna z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

4) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w Pakiecie II w

sytuacji kiedy złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Zamawiającemu w Pakiecie II: (1) uchylenia czynności unieważnienia postępowania; (2)

poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy; (3) dokonania wyboru oferty wykonawcy.

Wniósł także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym

kosztami wynagrodzenia pełnomocnika.

Podał, że Zamawiający, w wyniku bezpodstawnego unieważnienia postępowania, naraził na

uszczerbek interes prawny odwołującego ubiegającego się o udzielenie niniejszego

zamówienia poprzez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w trakcie realizacji

zamówienia udzielonego w ramach przedmiotowego postępowania. Obecne rozstrzygnięcie

dokonane z naruszeniem przepisów PZP uniemożliwia odwołującemu uzyskanie

4

zamówienia, w sytuacji gdy jest on zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W wyniku

naruszenia przepisów przez zamawiającego, odwołujący utracił szansę na realizację

zamówienia, w związku z czym poniósł szkodę poprzez utratę szansy na osiągnięcie zysku,

który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowi

wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej

przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp.

W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:

I. Stan faktyczny

Zamówienie będące przedmiotem odwołania zostało opublikowane 16 października 2020

roku. Jest ono prowadzone w formie przetargu nieograniczonego z możliwością składania

ofert częściowych z podziałem na IV Pakiety w procedurze powyżej tzw. progów unijnych z

uwagi na wartość zamówienia, która przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zastrzeżona została tzw. procedura odwrócona zgodnie

z art. 24 aa ustawy Pzp. Odwołanie dotyczy Pakietu II. W przedmiotowym postępowaniu na

Pakiet II została złożona jedna oferta - odwołującego.

W terminie składania ofert określonym w pkt 12.1. SIWZ wykonawca zobowiązany był złożyć

Zamawiającemu Ofertę zawierającą m.in. formularz Oferty (sporządzony wg wzoru

stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg

wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ), sporządzone pod rygorem nieważności, w

postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, b)

pełnomocnictwo do złożenia oferty udzielone pod rygorem nieważności, w postaci

elektronicznej i opatrzonej kwalifikowany. Odwołujący we wskazanym terminie złożył ofertę

wraz z kosztorysem ofertowym. W dniu 27 listopada 2020 r. zamawiający wezwał

odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonego kosztorysu ofertowego w dziale I

Hodowla lasu poz. 3 czynność prac WPOD >63N Wycinanie podszytów i podrostów (...)

zostały wskazane dwie wartości w każdej z kolumn.

Odwołujący w dniu 30 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia wskazując, że błąd w załączonym

formularzu został spowodowany przesunięciem wartości w każdej z kolumn od poz. 4 do 24

w wyniku nieumyślnego działania odwołującego przy sporządzaniu kosztorysu i

przenoszeniu zawartości kolumn do pliku udostępnionego przez zamawiającego. Na

potwierdzenie wskazanej omyłki odwołujący do wyjaśnień załączył plik xml zawierający

arkusz kalkulacyjny.

Zamawiający pismem z dnia 04 grudnia 2020 r. wysłanym do Odwołującego w dniu 07

grudnia 2020 r., zawiadomił o unieważnieniu postępowania wskazując w uzasadnieniu

pisma, że złożona przez odwołującego oferta została odrzucona.

II. Uzasadnienie zarzutów naruszenia ustawy Pzp

5

W ocenie odwołującego zamawiający dokonując odrzucenia oferty odwołującego i

unieważniając postępowanie rażąco naruszył przepisy ustawy Pzp. Stanowisko

zamawiającego nie znajduje podstaw prawnych i faktycznych. Odwołujący nie złożył oferty

niezgodnej z SIWZ, nieprawidłowa jest ocena oświadczenia woli odwołującego przez

zamawiającego polegająca na uznaniu, że odwołujący złożył dwie oferty w przedmiotowym

postępowaniu. Odwołujący złożył jedną ofertę, chociaż przez omyłkę, którą należy traktować

jako inną omyłkę w znaczeniu określonym przez art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, odwołujący

błędnie sporządził dokument kosztorysu ofertowego. Wskazał na orzecznictwo Krajowej

Izby Odwoławczej (wyrok KIO 75/18 i KIO 1062/20) stwierdzając, że w przedmiotowym

postępowaniu wykonawca złożył jedną ofertę, na jednym formularzu ofertowym do którego w

jednym egzemplarzu załączył wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym

przedmiotowy kosztorys ofertowy. Dla złożenia dwóch ofert co do zasady należałoby

oczekiwać złożenia dwóch formularzy cenowych i dalszych wymaganych postanowieniami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentów. Dopiero w takiej sytuacji można

byłoby uznać, że jeden wykonawca złożył dwie oferty w jednym postępowaniu.

Podstawę odrzucenia oferty odwołującego stanowił art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w

związku z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Łączna interpretacja

przytoczonych przepisów wskazuje, że o ile zamawiający nie dopuścił składania w

postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę obowiązuje zakaz składania więcej niż jednej

oferty. Oferta złożona przez wykonawcę nie była ofertą wariantową, nie stanowiła też kilku

ofert. Fakt, że w wierszu poz. nr 3 Załącznika nr 2 kosztorys ofertowy widniały dwie kwoty

będące wynikiem omyłki, jednakże treść oświadczenia woli odwołującego jest jasna i

zaoferował on usługi na które składają się poszczególne czynności zgodnie z opisem prac

wskazanym przez zamawiającego w kosztorysie ofertowym. Nie ma podstaw, by ofertę

odwołującego interpretować w sposób odmienny, w szczególności by traktować ją jako kilka

ofert. Zamawiający dokonał takiej interpretacji subiektywnie, pomijając inne dokumenty

złożone przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu, a w szczególności jeden formularz

ofertowy, stanowiący jedną i zarazem jedyną ofertę odwołującego w przedmiotowym

postępowaniu w którym cena ofertowa jest tożsama z ceną łączną wskazaną w kosztorysie

ofertowym. Błędne jest założenie zamawiającego, polegające na przyjęciu, że złożona przez

wykonawcę oferta jest ofertą wariantową. Oferta wariantowa została zdefiniowana przez

ustawodawcę w art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, który wskazuje, że jest to oferta przewidująca,

zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odmienny

niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Oferta

wariantowa, zgodnie z doktryną i orzecznictwem, to oferta, w której wykonawca przedstawia

różne sposoby wykonania zamówienia, z których co najmniej jeden jest odmienny niż

określony przez zamawiającego, np. poprzez użycie odmiennych (równoważnych)

6

materiałów, czy zastosowania innej technologii. Wskazał na wyroki KIO: 514/11 i 395/08.

Także na orzecznictwo podając, że: (...) Definiując pojęcie oferty wariantowej ustawodawca

wskazuje jeden element przedmiotowo istotny (essentialia negotii), który różni taką ofertę od

innych, jest nim możliwość przedstawienia odmiennego sposobu wykonania zamówienia, tj.

innej niże przyjęta przez zamawiającego koncepcji uzyskania tego samego efektu, przy czym

ów sposób czy koncepcję należy łączyć ż rozwiązaniami natury technicznej. Chodzi o

sposób wykonania zamówienia, a więc sposób spełnienia świadczenia i o nic ponadto.

Niedopuszczalne jest przyjmowanie powszechnego rozumienia pojęcia wariantowości, czyli

podawania w ofercie dwóch lub więcej rozwiązań do wybory przez zamawiającego".

Odwołujący w kosztorysie ofertowym wskazał wszystkie czynności składające się na

oferowaną usługę zgodnie z opisem prac przyjętym przez zamawiającego. Odwołujący nie

przedstawił odmiennego niż określony przez zamawiającego sposobu wykonania

zamówienia. W związku z powyższym nie można mówić o złożeniu przez odwołującego

oferty wariantowej.

Odwołujący kwestionuje również odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt

2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych jako nie odpowiadającej treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Odwołujący zgodnie z postanowieniami SIWZ podał w kosztorysie

ofertowym ceny jednostkowe za poszczególne pozycje, prace. Wykonawca nie podał dwóch

cen jednostkowych za wykonanie prac w pozycji 3 dla WPOD>63.

Wskazane w pozycji 3 dwie wartości powstały w kosztorysie ofertowym omyłkowo i były

działaniem nieświadomym wykonawcy, wynikającym z przyczyn technicznych tkwiących w

samym pliku kosztorysu ofertowego udostępnionego przez zamawiającego w formacie doc. i

dokonanego przez wykonawcę kopiowania komórek z pliku arkusza kalkulacyjnego w

formacie xls. Wskazaną omyłkę wykonawca wyjaśnił w odpowiedzi z dnia 30 listopada 2020

r. Błąd w formularzu ofertowym powstał w wyniku przesunięcia wartości wierszy w

kolumnach cena jednostkowa netto PLN, wartość całkowita netto PLN oraz wartość VAT w

PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24. Wykonawca do wyjaśnień

załączył m.in. Plik „kosztorys ofertowy elektroniczny_głogów 2021_pakiet Konsorcjum_vl" w

formacie excel przy pomocy którego zamawiający mógł zweryfikować, że przyczyna

techniczna wskazywana przez odwołującego dotyczy udostępnionego przez zamawiającego

kosztorysu ofertowego w postaci pliku elektronicznego w formacie doc. Zamawiający mógł

na podstawie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdzić, wskazaną omyłkę oraz

fakt niezamierzonego działania przez wykonawcę dokonując przeniesienia wartości

poszczególnych kolumn z pliku excel do pliku doc, który dokonuje automatycznego

przesunięcia wskazanych wierszy i sporządzenia kosztorysu w formie złożonej przez

odwołującego. Zamawiający dokonał nieprawidłowych ustaleń twierdząc, że omyłki

powyższej nie można poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

7

publicznych. Dokonanie przez zamawiającego poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest uzależnione od następujących

okoliczności: (1) stwierdzenia niezgodności treści oferty wykonawcy w stosunku do treści

SIWZ, (2) stwierdzenia, że niezgodność stanowi omyłkę - a zatem jest niezamierzona przez

wykonawcę, oraz tego, aby (3) omyłka nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. W

związku z powyższym aby zamawiający mógł skorzystać z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

konieczne jest ustalenie, czy istotnie w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z

omyłką, czy też zidentyfikowana sprzeczność wynika z celowego, zamierzonego działania

wykonawcy. W wyniku dokonanych przez zamawiającego wyjaśnień zostało ustalone, że

powstała omyłka nie była zamierzonym działaniem odwołującego. Fakt ten jak wskazano

powyżej zamawiający mógł również potwierdzić na podstawie załączonego do wyjaśnień

pliku z kosztorysem elektronicznym, co zostało już wcześniej wskazane przez odwołującego.

Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII GA 429/09),

wskazał, że „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś

przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie

niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te

zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w

ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w

tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp.". Pomocna w powyższym zakresie jest

możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. i ustawy Pzp.

Przepis powyższy stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert (tak w wyroku KIO 959/09:

„Zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jak najbardziej może zostać poprzedzone

wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 powołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia

rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia

ewentualnych zmian w jej treści." W związku z powyższym zamawiający mógł i powinien

uwzględnić wyjaśnienia uzyskane od odwołującego.

Ostatnią okolicznością podlegającą ocenie i mającą wpływ na zastosowanie lub nie

przez zamawiającego procedury poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z

treścią SJWZ jest jej istotność, a więc jeżeli omyłki zawarte w ofercie mają charakter istotny,

to zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Jeśli natomiast omyłki nie powodują istotnych zmian treści

oferty to zamawiający jest zobligowany do dokonania ich poprawek, o czym zawiadamia

wykonawcę. Omyłka odwołującego polegająca na przesunięciu pozycji kosztorysu nie miała

charakteru istotnego, ponieważ gdyby uwzględnić i poprawić omyłki w kosztorysie dział I

Hodowla lasu, to cena łączna zarówno netto jak i brutto, którą zaoferował wykonawca nie

uległaby zmianie. Mając na uwadze złożoność kosztorysów, a szerzej oferty, która w

8

pozostałym zakresie była prawidłowa, należy stwierdzić, że nie mamy tutaj do czynienia z

istotnymi niezgodnościami z treścią SIWZ, które dawałby podstawę do odrzucenia oferty

odwołującego przez Zamawiającego, bez zastosowania trybu poprawiania omyłek. Skoro w

wyniku wyjaśnienia nie uległaby zmianie wartość oferty to nie stanowiłoby to negocjacji w

sprawie zamówienia oraz również nie stanowiłoby zmiany treści oferty. Reasumując

stwierdził, że „Wszystkie okoliczności określone na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

zostały w niniejszej sprawie spełnione, a mimo to zamawiający nie poprawił oferty

odwołującego i dokonał jej odrzucenia. W związku z powyższym, wskazane odrzucenie

oferty wykonawcy stanowiło bezpodstawne unieważnienie postępowania na Pakiet II na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanego mimo

złożenia przez wykonawcę oferta nie podlegającej odrzuceniu”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7.01.21 r.) wniósł o jego

oddalenie, a także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. W

szczególności wskazał na następujące okoliczności:

A. w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp

(…)

5. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, jakoby w związku z oceną oferty

Odwołującego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp z

uwagi na błędne przyjęcie, że Odwołujący złożył ofertę wariantową oraz zaoferował dwie

różne ceny i złożył dwie oferty w jednym postępowaniu.

6. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom

Odwołującego, nie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1

Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp z powodu przyjęcia, że Odwołujący złożył ofertę wariantową.

W zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania, w którym Zamawiający poinformował

Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, Zamawiający nie wskazał, że jego oferta podlega

odrzuceniu, gdyż jest ofertą wariantową, gdyż Zamawiający, odwołując się do art. 82 ust 1

Pzp i art. 83 ust. 1 Pzp, podał jedynie, że nie dopuścił składania ofert wariantowych (rozdział

19 SIWZ) i w związku z tym Odwołującego obowiązywał zakaz złożenia w Postępowaniu

więcej niż jednej oferty. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania oraz o

odrzuceniu oferty Odwołującego (w aktach Postępowania)

7. Zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem

przypadku, o którym mowa w art. 83 ust 1 zdanie drugie Pzp. Z kolei zgodnie z art. 83 ust. 1

zdanie drugie Pzp ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w

art. 82 ust. 1 Pzp, jeżeli Zamawiający tego wymaga. Łączna interpretacja wyżej

9

przywołanych przepisów wskazuje, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie dopuścił składania w

postępowaniu ofert wariantowych, wykonawcę obowiązuje zakaz złożenia więcej niż jednej

oferty.

8. W przedłożonym Kosztorysie Ofertowym (sporządzonym wg załącznika nr 2 do

SIWZ) w poz. 3 działu Hodowla Lasu zostały podane dwie ceny tj.: (…)

9. Z powyższego wynika, że Odwołujący zaoferował za wykonanie tej samej

czynności tj. czynności wskazanej w poz. 3 działu I Hodowla Lasu – Kosztorysu Ofertowego

dwie różne ceny, co jest tożsame z sytuacją złożenia dwóch ofert w tym samym

postępowaniu. W zależności od tego, którą cenę Zamawiający uznałby za prawidłową

otrzymałby inną cenę oferty. W związku z powyższym składając ofertę w Postępowaniu

Odwołujący naruszył art. 82 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym mógł złożyć w Postępowaniu tylko

jedną ofertę. Z kolei oferta niezgodna z ustawą podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 1 Pzp.

10. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że treść złożonego oświadczenia

woli w/w zakresie jest jasna i nie ma podstaw, aby interpretować ją w sposób odmienny, w

szczególności by traktować ją jako kilka ofert.

11. Fakt, iż Odwołujący nie złożył dwóch oddzielnych formularzy Oferty, jak również

nie złożył dwóch oddzielnych Kosztorysów Ofertowych nie oznacza od razu, że w świetle

przepisów PZP Odwołujący złożył jedną ofertę. Poza tym na podstawie przedłożonego przez

Odwołującego Kosztorysu Ofertowego nie można ustalić, że zawiera cenę taką, jak

wskazana w formularzu Oferty. Aby można było to stwierdzić należy najpierw dokonać

poprawy przedłożonego przez Odwołującego Kosztorysu Ofertowego, co w ocenie

Zamawiającego, jak zostało to wyjaśnione w dalszej części niniejszej odpowiedzi na

odwołanie, jest niedopuszczalne na podstawie przepisów PZP, a w szczególności art. 87 ust.

2 pkt 3 PZP.

12. Pojęcie oferty nie zostało zdefiniowane w PZP oraz na przepisy kodeksu

cywilnego oraz na orzecznictwo.

13. Kosztorys Ofertowy jest częścią Oferty. Zamawiający w pkt 11.5. lit a) SIWZ

wprost wskazał, że wykonawca zobowiązany był złożyć Ofertę zawierającą formularz Oferty

(sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ) wraz z Kosztorysem

Ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ), sporządzone

pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem

elektronicznym. Kosztorys Ofertowy zawiera informacje dotyczące ceny za realizację

zamówienia oraz cen jednostkowych za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład

Pakietu, na który wykonawca skład ofertę. Zaznaczył, że Kosztorys Ofertowy (załącznik nr 2

do SIWZ) ma decydujące znaczenie przy ustalaniu ceny oferty, a ustalona na jego podstawie

10

cena jedynie jest tylko przenoszona do formularza Oferty (załącznik nr 1 do SIWZ). Poza tym

na podstawie cen zaoferowanych za poszczególne pozycje (prace) tworzące dany Pakiet

Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia rozlicza się z Wykonawcą. Dowód: SIWZ (w

aktach Postępowania)

14. Kosztorys Ofertowy stanowi, element oferty sensu stricte, gdyż zawiera

informacje będące istotnym elementem oświadczenia woli wykonawcy. Tym samym złożenie

w tym Kosztorysie Ofertowym dwóch sprzecznych oświadczeń woli w zakresie wyceny

czynności wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego tj. podanie

dwóch różnych cen należy potraktować jako złożenie dwóch ofert przez Odwołującego w

Postępowaniu. Wskazał na wyrok KIO 1634/12.

15. Wskazując na wyrok KIO 853/08 i doktrynę stwierdził, że Zamawiający nie ma

instrumentów prawnych pozwalających na wybranie tylko jednej propozycji i odrzucenie

pozostałych. Taka czynność byłaby też sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji.

Odrzucenie takiej oferty następuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1Pzp, gdyż oferta

wielowariantowa jest niewątpliwie niezgodna z art. 82 ust. 1 Pzp.

16. Wskazane okoliczności, potwierdzają zdaniem Zamawiającego prawidłowość

decyzji w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z

art. 82 ust.1 Pzp oraz unieważnienia Postępowania.

B. w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp

17. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, jakoby w związku z oceną oferty

Odwołującego doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na odrzucenie oferty

wykonawcy, podczas gdy nie podlegała ona odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ oraz

naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi na zaniechanie i niepoprawienie omyłki w

Kosztorysie Ofertowym Odwołującego.

18. Kosztorys Ofertowy (sporządzony wg załącznika nr 2 do SIWZ) stanowi treść

oferty i odgrywa istotną rolą przy ustalaniu ceny oferty. Na podstawie bowiem Kosztorysu

Ofertowego wykonawca ustala cenę za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład

Pakietu, na który składa Ofertę, a łączna cena za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w

Kosztorysie Ofertowym przenoszona jest do formularza Oferta (załącznik nr 1 do SIWZ).

Cena brutto podawana przez wykonawcę w pkt 1 formularza Oferty zgodnie z

oświadczeniem zawartym w pkt 2 tego formularza wynika z załączonego Kosztorysu

Ofertowego i stanowi sumę wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje (prace)

tworzące ten Pakiet. Ponadto Kosztorys Ofertowy jako część oferty, staje się częścią

umowy, mającą zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia.

Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ

„Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie prac stanowiących przedmiot Zleceń

11

obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac, według cen jednostkowych

podanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie.”. Z kolei zgodnie z § 11 ust. 2 w/w

wzoru umowy „Wynagrodzenie stanowić będzie iloczyn wskazanych w Kosztorysie

Ofertowym zawartym w Ofercie cen jednostkowych za poszczególne prace oraz ilości

wykonywanych prac”.

19. Tymczasem w przedłożonym przez Odwołującego Kosztorysie Ofertowym w poz.

3 Działu I Hodowla Lasu zostały podane dwie różne ceny. Mając dwie różne ceny za

wykonanie tej samej pracy Zamawiający nie tylko nie mógł ustalić, jaka jest cena oferty za

wykonanie Pakietu, na który składa ofertę, ale także w trakcie realizacji umowy nie będzie

mógł się rozliczyć z wykonawcą za prace zawarte w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu, gdyż nie

będzie wiedział, którą cenę powinien przyjąć. Odwołujący składając w/w Kosztorys Ofertowy

nie dostosował się więc do wymogów Zamawiającego zawartych w SIWZ w odniesieniu do

sposobu obliczania ceny oferty oraz sposobu przygotowania oferty.

20. Obowiązkiem Zamawiającego było ustalenie, czy wyżej stwierdzone niezgodności

w Kosztorysie Ofertowym Odwołującego stanowią podstawę do odrzucenia jego oferty z

postępowania w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp. Oferta nieodpowiadająca

treści SIWZ to taka, która nie odpowiada wymogom merytorycznym określonym przez

Zamawiającego w SIWZ. Wskazał na wyrok KIO 2478/13.

21. Zamawiający nie może odrzucić oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ,

ale oferta ta może być poprawiona, a wprowadzone w ten sposób zmiany nie powodują

istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp ma obowiązek poprawić w

ofercie wykonawcy inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta

została poprawiona. W świetle powyższego przepisu Zamawiający w celu wyeliminowania

niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia może ingerować w

treść oferty, o ile poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci jej istotnej zmiany.

Poprawienie omyłek nie może bowiem prowadzić do konieczności znaczącej ingerencji ze

strony Zamawiającego w treść oferty. W celu oceny kwestii, czy dana omyłka ma charakter

istotny należy ustalić przede wszystkim, jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej

oferty. Poza tym omyłki te winny mieć taki charakter, aby Zamawiający mógł dokonać

czynności poprawy samodzielnie, bez ingerencji wykonawcy.

22. Zamawiający przed podjęciem ostatecznej decyzji o odrzuceniu oferty

Odwołującego zwrócił się do niego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o złożenie wyjaśnień w

zakresie zaoferowanych przez niego dwóch różnych cen w poz. 3 Dział I Hodowla Lasu

Kosztorysu Ofertowego. Dowód: wezwanie skierowane przez Zamawiającego do

12

Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 PZP o wyjaśnienie treści oferty (w aktach

Postępowania)

23. Wprawdzie z wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1

Pzp wynika, iż stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości w zakresie podanych

przez niego w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego dwóch cen było

działaniem niezamierzonym Odwołującego, wynikającym z przyczyn technicznych, to jednak

nie można potraktować ich jako omyłek, które mogą zostać poprawione przez

Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

24. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że „w trakcie przyklejania

zawartości dla działu Hodowla Lasu, nie zauważono, że w pozycji 3 dla WPOD>63 wkradł

się błąd pisarski. Błąd polegał na wklejeniu dwóch pozycji w wartość jednej pozycji oraz

przesunięcie wszystkich wartości o jedną pozycję. Błąd spowodował przesunięcie wartości

kolumn Cena jednostkowa netto w PLN, Wartość całkowita netto w PLN, Wartość VAT

w PLN i Wartość całkowita brutto w PLN w pozycjach od 4 do 24”.Zgodnie z

wyjaśnieniami udzielonymi przez Odwołującego oraz dołączonych do nich kosztorysów

wynika, że Zamawiający powinien dokonać poprawy Kosztorysu Oferty w taki sposób, że

jedną z cen wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego tj. cenę

jednostkową netto w PLN – 1400 zł, wartość całkowitą netto w PLN – 48589,50, wartość

VAT w PLN – 3887,16 oraz wartość całkowitą brutto w PLN powinien był przenieść do poz. 4

Kosztorysu Ofertowego, z kolei wartości z poz. 4 do poz. 5, a z poz. 5 do poz. 6 i tak aż do

poz. 24.

25. Zauważył, że przenosząc wartości z poz. 23 do 24 w sposób wskazany przez

Odwołującego Zamawiający musiałby usunąć również zawarte w jego Kosztorysie

Ofertowym wartości wskazane w poz. 24, gdyż nie ma w Dziale I Hodowla Lasu Kosztorysu

Ofertowego poz. 25, do której Zamawiający mógłby je przenieść z poz. 24 tj. cena

jednostkowa netto w PLN (21,00), wartość całkowita netto w PLN (630), wartość VAT w PLN

(50,40) i wartość całkowita brutto w PLN (680). Dane te zostały usunięte przez

Odwołującego w poprawionym przez niego Kosztorysie Ofertowym. Wskazał, że w

Kosztorysie Ofertowym: w poz. 23 wskazano na cenę jednostkową 940 zł, a powinno być

750 zł, a w poz.24 wskazano na cenę jednostkową 21 zł, a powinno być 940 zł. Dowód:

wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30 listopada 2020 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 PZP (w aktach Postępowania).

26. Zamawiający nie może podanych w poz. 24 Kosztorysu Ofertowego w/w danych

swobodnie usunąć i poprawić oferty w sposób wskazanych przez Odwołującego, gdyż

będzie, to zbyt duża ingerencja w treść oferty Wykonawcy. Poza tym takie działanie

Zamawiającego mogłoby zostać potraktowane jako niedozwolone negocjacje z

13

Odwołującym, których prowadzenia w sposób kategoryczny zakazuje przepis art. 87 ust. 1

Pzp.

27. Zdaniem Zamawiającego (jak wskazywał), z oświadczenia złożonego przez

Wykonawcę w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego jednoznacznie wynika,

że zostały w nim podane dwie ceny. Z kolei wyjaśnienia Odwołującego złożone na wezwanie

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp utwierdziły tylko Zamawiającego w przekonaniu, że nie może

dokonać poprawy nieprawidłowości stwierdzonych w poz. 3 Kosztorysu Ofertowego na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie byłby bowiem w stanie samodzielnie,

bez informacji uzyskanych przez Odwołującego ustalić, w jaki sposób powinno nastąpić

poprawienie wskazanej w poz. 3 Kosztorysu Ofertowego nieprawidłowości. Powołał wyrok

KIO 2000/20 cytując, że „aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2

pkt 3 p.z.p. Zamawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób omyłkę poprawić, a

wiedza ta musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy. Aby dokonać

poprawienia innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. istotne jest, aby istniał jeden

możliwy – do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego – sposób poprawienia oferty.

(…) Wskazał także na wyrok KIO 196/20.

28. Zamawiający mógłby dokonać poprawienia oferty Odwołującego na podstawie

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp tylko wówczas, gdyby na podstawie informacji zawartych w SIWZ i

ofercie mógł samodzielnie dokonać poprawy. Tymczasem w niniejszym przypadku

Zamawiający, nie tylko bez ingerencji Odwołującego nie mógł ustalić, jak należy poprawić

jego ofertę, ale także że nie mógł usunąć samodzielnie z jej treści wskazanych w poz. 24

Kosztorysu Ofertowego wartości. Zamawiający nie mógł więc w stosunku do oferty

Odwołującego zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazał na wyrok KIO 1970/19).

29. Zdaniem Zamawiającego opisane okoliczności, potwierdzają prawidłowość

decyzji Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp oraz braku dokonania poprawy jego oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w

konsekwencji unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 Pzp, dlatego też

nie doszło do naruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów przez Zamawiającego.

C. w zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp

32. Unieważniając Postępowanie Zamawiający nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie

z którym zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu.

33. W terminie składania ofert wpłynęła w Postępowaniu jedna oferta tj. oferta złożona przez

Odwołującego. Z kolei oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowód: Zawiadomienie o

14

unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego (w aktach

Postępowania)

34. Jak zostało wskazane wyżej Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego z

Postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 82 ust. 1 PZP oraz art. 89

ust. 1 pkt 2 PZP nie naruszył wskazanych przez Odwołującego w Odwołaniu przepisów PZP.

35. W związku z tym, iż w Postępowaniu brak było ofert niepodlegających odrzuceniu

Zamawiający zobowiązany był unieważnić Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1

PZP.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r. Zamawiający informując o unieważnieniu

prowadzonego przetargu m.in. w zakresie Pakietu II podał:

„Na pakiet Il złożono 1 ofertę. Nie wykluczono żadnego oferenta.

Zamawiający unieważnia część postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 — nie złożono

żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Złożona oferta została odrzucona zgodnie z art. 89

ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 82 ust. 1 PZP oraz art. 89 ust 1 pkt 2 PZP.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z PZP,

natomiast zgodnie z art. 82 ust. 1 PZP Wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem

przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie PZP (Ofertę wariantową

wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1 PZP, jeżeli zamawiający

tego wymaga). Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie dopuścił składania ofert

wariantowych i Wykonawcę zgodnie z art. 82 ust. 1 PZP obowiązywał zakaz składania

więcej niż jednej oferty.

Tymczasem z przedłożonego przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego wynika, że w pozycji

nr 3 zostały podane dwie różne ceny. Oferta zawiera dwie różne ceny za tą samą czynność,

co jest tożsame z sytuacją złożenia przez jednego wykonawcę dwóch ofert w tym samym

postępowaniu. W zależności od tego, którą cenę uznamy otrzymamy inna cenę ofertową.

Zamawiający sam nie może zdecydować, która cen jest prawidłowa. Zgodnie z art. 89 ust. 1

pkt 2 PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.

Wykonawca zgodnie z postanowieniami SIWZ miał podać w Kosztorysie ofertowym ceny

jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu. Na podstawie

wskazanych w Kosztorysie ofertowym cen jednostkowych Zamawiający rozlicza się z

15

Wykonawcą. Wykonawca nie mógł podać dwóch cen za wykonanie prac wskazanych w

jednej pozycji, gdy wówczas niemożliwe jest ich rozliczenie. Tymczasem nieprawidłowości

tej nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Nieprawidłowości tej nie

można poprawić w sposób wskazany przez Wykonawcę w złożonych Zamawiającemu

wyjaśnieniach.”

Izba rozpoznając w pierwszej kolejności zarzut naruszenia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy

Pzp (z uwagi na jego niezastosowanie) uznała, że zarzut ten nie podlega uwzględnieniu.

W stanie faktycznym tej sprawy Zamawiający prawidłowo ustalił, że nie jest możliwe

poprawienie Kosztorysu Ofertowego w jego pozycji 3 w Dziale I – Hodowla lasu - na

podstawie wskazanego art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Z wyjaśnień wykonawcy wynikało bowiem, że

wprowadzenie zmian polegających na usunięcie jednej z pozycji (według wskazań

wykonawcy) powodowałoby konieczność wprowadzenia także zmian dotyczących cen

jednostkowych w pozycjach od 4 do 24 w Dziale I - Hodowla lasu. Zmiany te byłyby istotne,

albowiem te zmiany powodowały zmiany oferowanych cen jednostkowych, a mianowicie: w

części pozycji podwyższenie cen jednostkowych (przykładowo: w pozycji 4 ze 120 zł na

1450 zł, pozycja 7 z 245 zł na 532 zł, czy w pozycji 17 z 345 zł na 1000 zł czy też w pozycji

24 z 21 zł na 940 zł); a w części - ich obniżenie (przykładowo: w pozycji 5 ze 162 zł na 120

zł, pozycja 9 z 515 zł na 460 zł, czy w pozycji 15 z 820 zł na 59 zł czy też w pozycji 23 z 940

zł na 750 zł).

Tak jak ustaliła Izba na rozprawie (w ramach tzw. eksperymentu procesowego

wnioskowanego przez wykonawcę) powyższe zmiany mogły być oparte tylko na

wskazaniach Odwołującego, co w konsekwencji prowadziłoby do wytworzenia nowego

oświadczenia woli wykonawcy co do wartości cen jednostkowych. Te ceny jednostkowe z

perspektywy tego zamówienia miały istotne znaczenie, z uwagi na to, że stanowić miały

podstawę ustalania wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy za zrealizowane prace.

Kosztorys ofertowy, tak jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, stanowił treść

oferty a jako część oferty, miał być częścią umowy, mającą zasadnicze znaczenie dla

ustalenia ostatecznej wysokości wynagrodzenia. Zgodnie bowiem z § 10 ust. 3 wzoru umowy

stanowiącego załącznik nr 12 do SIWZ: „Wynagrodzenie należne Wykonawcy za wykonanie

prac stanowiących przedmiot Zleceń obliczane będzie na podstawie ilości odebranych prac,

według cen jednostkowych podanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie.”. Z

kolei zgodnie z § 11 ust. 2 tego wzoru umowy: „Wynagrodzenie stanowić będzie iloczyn

wskazanych w Kosztorysie Ofertowym zawartym w Ofercie cen jednostkowych za

poszczególne prace oraz ilości wykonywanych prac”. Także te ceny jednostkowe miały

16

istotne znaczenie z uwagi na przewidziane w tej umowie m.in. Prawo opcji, albowiem w myśl

§ 1 ust. 12: „Podstawą określenia wartości prac zleconych w ramach Opcji (w celu

określenia jej zakresu) będą ceny jednostkowe poszczególnych prac zawarte w kosztorysie

ofertowym stanowiącym część Oferty”.

Reasumując Izba stwierdza, że nieprawidłowości w zakresie podanym przez

Odwołującego w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego dwóch cen

(jednostkowych i następczo łącznych) mogły wynikać z przyczyn technicznych i być

działaniem niezamierzonym wykonawcy, jednakże nie można potraktować ich jako omyłek,

które mogły zostać poprawione przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z

uwagi na rozmiar skutków jakie powodowały dla całości Kosztorysu Ofertowego, w

szczególności w Dziale I oraz brak możliwości ich poprawienia bez ingerencji wykonawcy.

Treść oferty tego wykonawcy niewątpliwie nie zawierała żadnej wskazówki, co do

ustalenia odmiennej treści deklaracji wykonawcy, niż wynikająca z brzmienia oświadczenia

w pozycji 3 Kosztorysu. W tym stanie faktycznym tylko wyjaśnienie wykonawcy

stanowić mogło źródło wiedzy, co do nieświadomego charakteru omyłki i metodologii jej

poprawienia i co do każdej pozycji od 4 do 24, co nie mogło być uzasadnieniem (w stanie

faktycznym tej sprawy) dla zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Izba nie zgodziła się z Odwołującym, że opracowany przez Zamawiającego

Formularz Kosztorysu zawierał wadę, która powodowała negatywne konsekwencje dla

wykonawcy nie pozwalając mu wypełnić dokumentu zgodnie z jego intencjami. Izba zwraca

uwagę, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 30 listopada 2020 r. m.in. podał: „W celu

ułatwienia przygotowania oferty przygotowano kosztorys w postaci pliku arkusza

kalkulacyjnego. Arkusz kalkulacyjny zawierał formuły, które umożliwiały obliczenie wartości

oferty oraz uzupełnienie formularza kosztorysu ofertowego w formie dokumentu tekstowego,

udostępnionego przez Zamawiającego. W trakcie przyklejania zawartości dla działu Hodowla

lasu, nie zauważono, iż od pozycji 3 dla WPOD»63 wkradł się błąd pisarski. Błąd polegał na

wklejeniu wartości dwóch pozycji w wartość jednej pozycji oraz przesuniecie wszystkich

wartości o jedną pozycję. Błąd spowodował przesunięcie wartości kolumn Cena jednostkowa

netto w PLN, Wartość całkowita netto w PLN, Wartość VAT w PLN i Wartość całkowita brutto

w PLN w pozycjach od 4 do 24.” Do tych wyjaśnień dołączył w Excelu tabelę zaznaczając, że

„Poniższa tabela zawiera zestawienie przedstawionych w kosztorysie ofertowym pozycji oraz

prawidłowych wartości”.

Wykonawca zatem nie powoływał się na automatyczne generowanie wartości przez

Formularz Kosztorysu, ale na błędy w przeklejaniu z dokumentu wykonawcy. Izba na

marginesie zauważa, że te zmiany spowodowały także zmiany w Dziale I łącznego

17

wynagrodzenia: z netto 342 094,51 zł na 305 022,60 zł, a w przypadku wartości brutto: z 369

462,07 na 329 424,41 zł. Z tabeli załączonej do wyjaśnień (w Excelu) wynika bowiem, że

wykonawca wprowadził zmiany do każdej z pozycji co do cen jednostkowych przedstawiając

konsekwencje tych zmian co do pozostałych wartości w pozostałych kolumnach. Nie jest

zatem prawdziwe twierdzenie wykonawcy, że nie powodowało to zmiany ceny.

Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z ustaleniami w

zakresie zarzutu braku zastosowania art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp nie podlega uwzględnieniu.

Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w

zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp.

W tym stanie faktycznym (jak podkreślał Zamawiający) Kosztorys Ofertowy jest

częścią Oferty, albowiem zgodnie z punktem 11.5. lit a) SIWZ: (…) wykonawca zobowiązany

był złożyć Ofertę zawierającą formularz Oferty (sporządzony wg wzoru stanowiącego

załącznik nr 1 do SIWZ) wraz z Kosztorysem Ofertowym (sporządzonym wg wzoru

stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ), sporządzone pod rygorem nieważności, w postaci

elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Kosztorys Ofertowy,

jak już wskazywano zawiera informacje dotyczące ceny za realizację zamówienia oraz cen

jednostkowych za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu, na który

wykonawca skład ofertę. Także w tym punkcie zaznaczono, że Kosztorys Ofertowy

(załącznik nr 2 do SIWZ) ma decydujące znaczenie przy ustalaniu ceny oferty, a ustalona na

jego podstawie cena jedynie jest tylko przenoszona do formularza Oferty (załącznik nr 1 do

SIWZ). Poza tym na podstawie cen zaoferowanych za poszczególne pozycje (prace)

tworzące dany Pakiet Zamawiający w trakcie realizacji zamówienia rozlicza się z

Wykonawcą. Tym samym ten Kosztorys Ofertowy stanowi, element oferty sensu stricte,

albowiem zawiera informacje będące istotnym elementem oświadczenia woli wykonawcy.

Złożenie w tym Kosztorysie Ofertowym dwóch sprzecznych oświadczeń woli w zakresie

wyceny czynności wskazanych w poz. 3 Działu I Hodowla Lasu Kosztorysu Ofertowego

(podanie dwóch różnych cen) i brak możliwości zweryfikowania tego przez Zamawiającego

za pomocą instrumentów prawnych na gruncie Pzp (brak możliwości zastosowania art. 87

ust. 1 i 3 Pzp pozwalających na wybranie jednej z propozycji, a odrzucenie pozostałych)

należało potraktować jako złożenie dwóch ofert przez Odwołującego w przedmiotowym

postępowaniu. Powyższe ustalenie skutkowało zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w

zw. z art. 82 ust.1 ustawy Pzp, gdyż oferta z uwagi na ustalenia w zakresie pozycji 3

Kosztorysu zawierała dwie różne ceny za tę samą czynność, co jest tożsame z sytuacją

złożenia przez jednego wykonawcę w tym samym postępowaniu dwóch ofert.

18

Wobec powyższych ustaleń nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art.

93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem w zakresie Pakietu II złożono jedną ofertę, która na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 82 ust. 1 oraz na podstawie art. 89 ust 1

pkt 2 ustawy Pzp została odrzucona.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).

……………………………………..

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij