04-01-2021

KIO 3288/20

Sygn. akt KIO 3288/20

WYROK

z dnia 4 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę:

NETPRINT S.C. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu;

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy

z siedzibą w Toruniu;

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego w części

pierwszej i drugiej zamówienia oraz dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem

oferty odwołującego;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 345 zł 00 gr (słownie:

dziewięć tysięcy trzysta czterdzieści pięć złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: ………………………………

3

Sygn. akt KIO 3288/20

UZASADNIENIE

12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu - dalej „zamawiający”,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „Dostawę tuszy, tonerów do faksów, drukarek atramentowych i laserowych

oraz tonerów do urządzeń wielofunkcyjnych”, numer referencyjny: P/34/IW/20 (dalej

„postępowanie” lub „zamówienie”).

Wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 września 2020 r. pod numerem

591051-N-2020.

W dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: NETPRINT S.C. J. W., B. S. z siedzibą

w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”) zostało wniesione odwołanie od

czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej

KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie w części pierwszej i MAK Sp.

z o.o. z siedzibą w Toruniu w części drugiej postępowania, co było konsekwencją odrzucenia

oferty odwołującego się.

Odwołujący, zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7

ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 §1 i art. 651 ustawy Kodeks

cywilny (dalej „KC”) w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp polegające na: naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, zasady

proporcjonalności i równego traktowania wykonawców oraz naruszenie zasad wykładni

oświadczeń woli oraz wiedzy, składanych przez uczestników postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, poprzez nieusprawiedliwione, niezgodne z rzeczywistą treścią

SIWZ i wyjaśnień zamawiającego potraktowanie zapisów oferty odwołującego w punktach:

6,7,9,12,19-23,30-33,35-39,42-47,50-52,61-64,70-78, jako niezgodnej ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), gdyż niewskazującej na oferowany produkt,

a zwłaszcza w pkt.: 42-45 Części I formularza ofertowego jako oferty wariantowej, choć

oferta odwołujących się nie spełniała ustawowej definicji „oferty wariantowej” i była w całości

zgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ i wyjaśnieniach

przedstawianych wykonawcom, rozumianych i wykładanych zgodnie z zasadami określonymi

w przytoczonych wyżej normach prawnych.

4

W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie

niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenia czynności

podjętej w postępowaniu w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w części pierwszej i

drugiej zamówienia oraz uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego się, a także

nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oferty, zgodnie z kryteriami przedstawionymi w

SIWZ jako niepodlegającej odrzuceniu i dokonanie ponownego wyboru oferty

najkorzystniejszej dla części pierwszej i drugiej zamówienia.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych

i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący wskazał, że zamawiający zażądał w postępowaniu dostawy produktów

(tuszy czy tonerów) oryginalnych lub równoważnych. W przygotowanym przez siebie

formularzu ofertowym w kolumnie I wprowadził nazwę kodową (model tonera lub tuszu

oznaczony kodem fabrycznym, referencyjnym używanym przez producenta w obrocie dla

danego materiału), w kolumnie II podał nazwę drukarki, do której ma on być przeznaczony.

Uzupełnił także kolumnę VI i VII (j.m. i ilość). Pozostałe kolumny miał uzupełnić wykonawca

poprzez podanie nazwy (modelu, typu) oferowanego produktu (kolumna III), jego cenę

(jednostkową i brutto dla zamawianej ilości - kol. VIII i IX), a dla produktów równoważnych

także kolumny IV i V.

Co w niniejszej sprawie też istotne w zakresie poz. 42-45 formularza ofertowego

jeden z oferentów zadał pytanie wskazując, że podane w formularzu ofertowym kody

fabryczne tonerów oryginalnych wskazują na ich przeznaczenie na rynek Zachodniej Europy,

nie Środkowo-Wschodniej, w związku z czym może być kłopot z ich dostępnością na rynku

polskim, jak też mogą występować problemy z ich działaniem. W odpowiedzi z 7

października 2020 r. zamawiający wyjaśnił, że „dopuszcza możliwość oferowania produktów

zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną” i równocześnie zmodyfikował zapisy SIWZ i

pozycje 42-45 formularza.

W ocenie odwołującego takie działanie zamawiającego, tj. złożenie wyjaśnień oraz

odpowiednie do tej treści zmodyfikowanie formularza ofertowego i SIWZ należy traktować jak

złożenie oświadczenia, że dla zamawiającego nie ma znaczenia, który z oryginalnych

produktów otrzyma (ten z rejonizacją polską czy zagraniczną) i że oba na równi spełniają

wymagania zawarte w SIWZ. Znaczące jest też to, że oba produkty są oryginalne

i przeznaczone dokładnie do tych samych urządzeń, natomiast różnią się jedynie zapisaną

w chipie informacją o rejonie przeznaczenia, stąd też różne oznaczenia numerów kodowych

producenta. NETPRINT w każdej pozycji formularza w kolumnie „nazwa, model, typ

oferowanych materiałów” tam, gdzie oferował produkt oryginalny (tj. oznaczony w I kolumnie

formularza przez zamawiającego) dokonywał zapisu słownego „oryginał”. Tak było

w odniesieniu zarówno do pierwszej jak i drugiej części zamówienia. Na etapie oceny ofert

5

dokonanej 3 grudnia 2020 r., podobnie jak przy ocenie ofert w postępowaniu prowadzonym

w roku ubiegłym (P/41/IW/19/A) nie budziło to zastrzeżeń zamawiającego, było zrozumiałe

dla niego, o czym świadczy choćby dokonanie 3 grudnia 2020 r. oceny oferty NETPRINT w

części drugiej zamówienia i nieodrzucenie jej. Odwołujący uczynił tak samo w pozycjach 42-

45 dla zamówienia części pierwszej formularza ofertowego i posłużył się słowem „Oryginał”

bez odniesienia się do tego, który z dwóch oryginałów - z dystrybucji polskiej czy

zagranicznej - oferuje, wychodząc z założenia, że skoro oba produkty są oryginalne i

zamawiający akceptuje na równi oba (nie traktując ich przy tym jak produktów

„równoważnych” w rozumieniu ustawy, ale - raczej, co należy wnioskować po treści

odpowiedzi udzielonej na pytania - jak produkty takie same), to nie ma dla niego żadnego

znaczenia, który z dwóch oryginałów otrzyma i będzie akceptować każdy z nich. W dniu 3

grudnia 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i potraktował zapisy poz. 42-45

jako próbę złożenia oferty wariantowej, na gruncie SIWZ niedopuszczalnej, i odrzucił ofertę,

przez co najkorzystniej przy ocenie ofert wypadła oferta FH KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w

Olsztynie. Dokonał jednak oceny oferty NETPRINT w części drugiej zamówienia, nie

odrzucając jej, choć oferta dla obu części była przygotowana tak samo. Wykonawca

NETPRINT 5 grudnia 2020 r. wysłał do zamawiającego zgłoszenie zastrzeżeń co do

sposobu przeprowadzenia oceny ofert w trybie art. 181 ustawy Pzp i podniósł, że jego oferta

nie była ofertą wariantową, a dokonany przez niego zapis w kolumnie III formularza powinien

być zrozumiały i klarowny.

Na to zamawiający 7 grudnia 2020 r. poinformował o uchyleniu swojej czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaniu ponownego wyboru i ponownym (tym razem

w obu częściach) odrzuceniu oferty NETPRINT. W informacji o wyborze najkorzystniejszej

oferty nie podał przyczyn odrzucenia oferty NETPRINT, ale zrobił to w odpowiedzi

na wezwanie NETPRINT do usunięcia naruszeń w trybie art. 181 ustawy Pzp, złożone

ponownie po uzyskaniu takiej informacji. Zamawiający wyjaśnił, że odrzuca ofertę, gdyż

w każdej pozycji, gdzie NETPRINT nie zaoferował zamiennika, wpisał „Oryginał”,

a zamawiający wymagał w formularzu podania nazwy, typu, modelu oferowanego produktu,

więc zdaniem zamawiającego NETPRINT nie spełnił wymogów określonych przez

zamawiającego.

Odwołujący stwierdził, że z takim działaniem zamawiającego nie sposób się zgodzić.

W orzecznictwie KIO podkreśla się, że oferta składana w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego musi być w pełni zgodna z oczekiwaniami zamawiającego, musi

być jednoznaczna i precyzyjna, a ponadto powinna być opisana i skalkulowana dokładnie tak

jak zażyczył sobie tego zamawiający. Nie ma jednak obowiązku, aby wykonawca posługiwał

się dokładnie tym formularzem ofertowym jaki przygotował zamawiający, a ponadto przy

badaniu zgodności oferty z SIWZ stosuje się art. 87 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie

6

NETPRINT sporządził ofertę na formularzu przygotowanym i załączonym przez

zamawiającego do SIWZ, uzupełnił wszystkie rubryki, nie popełnił błędów rachunkowych ani

pisarskich. Jedyny zarzut, jaki zamawiający postawił mu przy ponownym badaniu ofert (po

uchyleniu poprzedniej czynności z 3 grudnia 2020 r.) to to, że nie wskazał w rubryce III

formularza - wszędzie tam, gdzie nie oferował zamiennika - słowo „Oryginał”, choć

zamawiający wymagał podania nazwy, typu czy modelu produktu, przez co oferta ma być

niezgodna z SIWZ. Trzeba jednak zwrócić uwagę, że oferta - tak jak SIWZ - będące

oświadczeniami stron składanymi w toku zapraszania do oferty i jej składania - podlegają

wykładni nie tylko przez pryzmat art. 87 ustawy Pzp, ale także art. 65 i 651 Kc. W formularzu

ofertowym zamawiający w kolumnie I podawał za każdym razem producenckie oznaczenie

modelu, nazwy i typu tonera czy tuszu. Oznaczenie to nie miało charakteru opisowego,

obrazowego; po prostu zamawiający posługiwał się handlową nazwą i oznaczeniem

produktu oryginalnego stosowanego przez producenta urządzenia.

W kolumnie III należało podać nazwę, model typ oferowanych materiałów, zatem jeśli

wykonawca chciał zaoferować produkt oryginalny mógł zaproponować tylko ten model, który

był opisany w kolumnie I. Skoro zatem NETPRINT wskazywał za każdym razem dla

produktów oryginalnych w kolumnie III słowo „Oryginał”, oznacza to, że oferował tylko to i

dokładnie to, co zamawiający opisał w kolumnie I. Wynika to z obiektywnej i jedynej

racjonalnej interpretacji treści formularza ofertowego złożonego przez NETPRINT. Oferta

NETPRINT jest zatem klarowana, jednoznaczna i zgodna z SIWZ.

Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że art. 65 kc nakazuje dokonywać wykładni

oświadczeń woli poprzez pryzmat przesłanek obiektywnych (należy brać pod uwagę

okoliczności, w jakich zostało złożone i zasady współżycia społecznego oraz utrwalone

zwyczaje). Przepis ten ma zastosowanie w na gruncie zamówień publicznych. Zatem

wszelkie oświadczenia wykonawcy zawarte w ofercie podlegają wykładni przez pryzmat

opisanej wyżej normy prawnej. Obiektywna ocena stanu faktycznego niniejszej sprawy nie

może być inna, aniżeli przestawiono to w powyższych wywodach. Zresztą na podobne

wnioski naprowadza choćby dotychczasowe postępowanie zamawiającego, który przy

ocenie ofert w dniu 3 grudnia 2020 r. oraz w toku postępowania prowadzonego w roku

ubiegłym (P/41/IW/19/A) nie miał żadnych wątpliwości, jakie znaczenie nadać słowu

„Oryginał” wpisanemu w kolumnie III dla w zasadzie wszystkich produktów oryginalnych.

Jeśli więc zamawiający nie wzywał wtedy nawet NETPRINT do wyjaśnienia treści oferty, nie

poprawiał sam drobnych różnic pisarskich, to znaczy, że dokonał samodzielnie wykładni

treści oferty, która była dla niego jasna i precyzyjna. Zdanie zamawiający zmienił dopiero po

wytknięciu mu błędów popełnionych przy ocenie ofert dokonanej 3 grudnia 2020 r., kiedy to

NETPRINT zarzucił, iż w sposób całkowicie nieuprawniony zamawiający potraktował zapisy

w pozycjach 42-45 części pierwszej zamówienia jako ofertę wariantową. Uchylając swoją, jak

7

można domniemywać po samej czynności uchylenia wyboru oferty - wadliwą czynność,

zamawiający niejako „zmienił zdanie” co do sposobu poprzednio dokonanej oceny, choć

akurat w tym zakresie nie czyniono mu żadnych zarzutów.

Chociaż, jak stwierdził odwołujący, odwołanie jest usprawiedliwione i uzasadnione już

tylko na podstawie argumentów powyższych, to dla pełnego wyjaśnienia problemu tego

postępowania, konieczne jest szczegółowe odniesienie się także do problematyki związanej

ze sposobem opisu przedmiotu zamówienia w poz. 42-45 części pierwszej formularza

ofertowego. W tym kontekście zwrócił uwagę, że oferta odwołującego złożona w tym

postępowaniu na pewno nie jest ofertą wariantową. Definicja oferty wariantowej zapisana

w art. 2 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje, że przez taką ofertę należy rozumieć ofertę

przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez

zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Oznacza to, że przy ofercie

wariantowej zamawiający dokonuje opisu sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, a

wykonawca oferuje - obok tego oczekiwanego w SIWZ - także inny sposób (wariant) jego

wykonania. Tymczasem w niniejszej sprawie zamawiający wskazał, że oczekuje

dostarczenia mu odpowiednich tonerów z oznaczeniem właściwym dla rejonizacji polskiej lub

zagranicznej. Posłużył się przy tym spójnikiem charakterystycznym dla alternatywy zwykłej,

co należy rozumieć w ten sposób, że możliwe było zaoferowanie albo tylko produktów z

rejonizacją polską, albo tylko z rejonizacją zachodnią, albo części takich i części takich. Co

więcej, zamawiający dokonał takiej modyfikacji SIWZ i udzielił odpowiedzi, że będzie

akceptować oba produkty, znając uwagi i obawy oferentów co do tego, iż istnieje ryzyko

niewłaściwego działania tonerów z rejonizacją zagraniczną na urządzeniach nabytych z

dystrybucji polskiej, co tylko utwierdza w przekonaniu, że zupełnie bez znaczenia dla

zamawiającego jest to, który z produktów otrzyma i że oba traktuje tak samo. Każdy oferent

działając w zgodzie z zasadami logiki i rozumienia języka prawniczego mógł więc przyjąć, że

dla oferty i samego zamawiającego nie ma znaczenia, które i ile oryginalnych produktów

zaoferuje, tym bardziej, że zarówno jeden jak i drugi produkt są oryginalne, co oznacza per

se, że spełniają standardy jakościowe i wydajnościowe. Jeden i drugi produkt miały według

treści formularza ofertowego przygotowanego przez zamawiającego współpracować z

określonym (tym samym) urządzeniem, zatem z perspektywy zasad wykładni, oświadczeń

woli i wiedzy (mających zastosowanie w zamówieniach publicznych poprzez odesłanie z art.

14 ust. 1 ustawy Pzp) jedyny logiczny wniosek jest taki, że tak naprawdę mamy do czynienia

z jednakowymi produktami, a różnica sprowadzająca się do innego oznaczenia producenta

(względnie inne różnice, na które zwracano uwagę w pytaniach) jest dla zamawiającego

zupełnie irrelewantna.

Odwołujący stwierdził, że znane jest mu stanowisko KIO, regularnie akcentowane

w orzecznictwie, że na wykonawcach spoczywa obowiązek skrupulatnego i dokładnego

8

przygotowywania oferty, a wszelkie błędy czy braki mogą skutkować odrzuceniem oferty

(z zastrzeżeniem wszak art. 87 ustawy Pzp), gdyż zamawiający ma prawo wymagać, że

oferta będzie zawierała dokładnie to, czego oczekuje od zamówienia, jak też ma prawo

dowolnie dookreślać przedmiot zamówienia tak, aby odpowiadał jego potrzebom (będącym

poza kontrolą KIO), jednak orzecznictwo to nie powinno mieć zastosowania w niniejszej

sprawie dlatego, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że już tylko z

niego wynika, iż nie ma dla niego żadnego znaczenia, który z dwóch oryginalnych produktów

otrzyma. Oczywiście, przy zaoferowaniu tzw. „zamiennika” sprawa wyglądałaby inaczej i tu

można byłoby oczekiwać dokładnego wskazania modelu produktu równoważnego, ale w

takim wypadku dochodzą dodatkowe elementy, jak choćby potrzeba zbadania czy mamy

rzeczywiście do czynienia z produktem równoważnym i czy spełnia on inne kryteria zapisane

w SIWZ (np. posiada certyfikaty zgodności z normami ISO). Skoro nie ma dla

zamawiającego znaczenia, czy dostanie produkt z kodem z dystrybucji polskiej czy

zachodniej, to nie można też racjonalnie wymagać od wykonawców, że będą ograniczać się

w ofercie do zaoferowania wyłącznie jednego rodzaju produktu lub inaczej dookreślać

przedmiot dostawy. Nie będzie to przy tym (jak wspomniano) oferta wariantowa. Jeśli z kolei

odwołując dookreślili w formularzu ofertowym oferowany produkt przez wskazanie, że będzie

to oryginał, to przy uwzględnieniu zasad art. 87 ustawy Pzp i art. 65 i 651 kc trzeba przyjąć,

że jego oferta nie zawierała tego typu błędów czy niedokładności, które powinny skutkować

jej odrzuceniem. Należy bowiem przyjąć, że skoro zamawiający oczekuje, że otrzyma

produkty z dystrybucji polskiej lub zagranicznej, to NETPRINT zaoferował mu produkty z

dystrybucji polskiej lub zagranicznej (czyli dokładnie i literalnie tak, jak chciał), bo tak

nakazuje językowa, gramatyczna i logiczna wykładnia złożonych w SIWZ i ofercie

oświadczeń woli.

Zamawiający, 14 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust.

1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom kopię złożonego odwołania

i wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania

odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości

jako bezzasadnego.

9

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,

ofertą złożoną przez odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na

nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do

protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący

złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i ubiega się o zamówienie, w tym w zakresie części

pierwszej i drugiej, jednak jego oferta została odrzucona. Odwołujący domagał się nakazania

zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obydwu

częściach oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.

Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę

odwołującego, skutkowało będzie koniecznością przywrócenia jego oferty do postępowania

i nakazaniem zamawiającemu wykonania takich czynności, których efektem może być

uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję

opisaną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Niezasadna, w ocenie Izby, jest argumentacja zamawiającego sformułowana

w odpowiedzi na odwołanie, w którym zauważył, że uwzględniając kryteria oceny ofert

ustalone w postępowaniu, oferta odwołującego w części drugiej znalazła się na piątej pozycji

w rankingu ofert. Z tych powodów, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie posiada interesu

w złożeniu odwołania na czynność zamawiającego podjętą w zakresie tej części

zamówienia. Zauważyć należy, że w orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się, że

wykonawcy z miejsca dalszego, który domaga się przywrócenia jego oferty do

postępowania, nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty która

została sklasyfikowana na miejscu pierwszym i kolejnych, jeżeli w stosunku do nich nie

można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez wykonawców,

którzy je złożyli, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie

elektronicznej na płycie CD.

10

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do

przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,

rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Jak ustalił skład orzekający, na podstawie dokumentacji z prowadzonego

postępowania, zamawiający 8 grudnia 2020 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu

złożonej przez niego oferty. Uzasadniając swoją decyzję wskazał, że w Formularzu

ofertowym wymagał, aby wykonawca samodzielnie uzupełnił informacje na temat nazwy,

modelu oraz typu oferowanego produktu. Ponadto, za pomocą oznaczenia gwiazdką

zaznaczył, że jedynie kolumny „kod oferowanego produktu” oraz „parametry oferowane”

mają być wypełnione tylko w przypadku składania produktu równoważnego. Analogicznie

wszystkie pozostałe kolumny wykonawcy mieli uzupełnić bez względu na to czy oferowany

produkt jest oryginalny czy nie, albowiem zarówno produktu oryginalne jak i równoważne

posiadają swoją nazwę czy model nadane przez ich producenta. Wskazane w kolumnie

„nazwa, model, typ oferowanych materiałów” wyłącznie informacji, iż oferowany produkt jest

oryginalny, nie spełnia, w ocenie zamawiającego, wymogów opisanych w SIWZ.

Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, który to pogląd można uznać

za ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty

z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery

niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego

w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób

niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące

sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc

wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ

zamieszczane). Zawsze także, w takim wypadku, winno być możliwe wskazanie i wykazanie

na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne

z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ

(tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO

775/19). Badanie przez zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę

oświadczeń, pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami,

usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań

stawianych w SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku

11

jednoznacznego stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów

oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji

przetargowej, istnieje podstawa do odrzucenia oferty.

W tym kontekście, przypomnieć należy również, że zanim zamawiający podejmie

decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest

wszechstronnie ją zbadać, a jeśli treść oferty budzi wątpliwości, aby w trybie opisanym w art.

87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić stwierdzone niezgodności czy niejasności i dokonać poprawy

omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury

uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w

konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wprawdzie

zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści

oferty jest uprawnieniem zamawiającego, to jednak obowiązkiem zamawiającego

działającego z należytą starannością, jest wykorzystanie środków przewidzianych przez

ustawodawcę celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie,

przed jej odrzuceniem. Wymaga również przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez

wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą

wykonawcę na równi z treścią oferty.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, skład orzekający

doszedł do przekonania, że zamawiający w sposób nieuprawniony podjął decyzję

o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty, w części pierwszej i drugiej zamówienia.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu przygotował formularz ofertowy, który skonstruował

w taki sposób, że w kolumnie I wpisał, za pomocą określonego symbolu używanego przez

producenta, oznaczenie modelu, nazwy i typu tonera czy tuszu. Oznaczenie to nie miało

charakteru opisowego, ale sprowadzało się do podania konkretnej nazwy handlowej

i oznaczenia produktu oryginalnego w taki sposób, w jaki określał je producenta urządzenia.

W kolumnie II sprecyzowano natomiast do jakiego urządzenia dany materiał eksploatacyjny

jest przeznaczony. Z kolei kolumnę III, zgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ miał wypełnić

wykonawca. W niej należało podać nazwę, model oraz typ oferowanych materiałów.

W przypadku więc, gdy zamiarem wykonawcy było zaoferowanie produktu oryginalnego,

mógł zaproponować tylko ten model, który był opisany w kolumnie I. Oświadczenie

wykonawcy, które składał wówczas w toku postępowania, sprowadzało się de facto do

przepisania tych informacji, które podane zostały w kolumnie I formularza. NETPRINT nie

zastosował się wprawdzie literalnie do wymagań SIWZ, jednakże wszędzie tam, gdzie jego

zamiarem było zaoferowanie produktów oryginalnych - złożył w kolumnie III oświadczenie

dotyczące oferowanych produktów, wpisując słowo „Oryginał”. Jest to jednoznaczne z tym,

że zaoferował zamawiającemu dokładnie te materiały, które określonym symbolem opisał

zamawiający w kolumnie I. Należy zgodzić się z odwołującym, że taka interpretacja wynika z

12

obiektywnej i jedynej racjonalnej interpretacji treści formularza ofertowego, złożonego przez

NETPRINT.

Skoro zatem NETPRINT potwierdził, w każdej pozycji formularza w kolumnie „nazwa,

model, typ oferowanych materiałów” tam, gdzie oferował produkt oryginalny (tj. opisany w I

kolumnie formularza przez zamawiającego), że oferuje „oryginał” (tak w odniesieniu

do pierwszej, jak i drugiej części zamówienia), nie sposób uznać, że jego oferta jest

niezgodna z wymaganiami zamawiającego co do oferowanego przez odwołującego

świadczenia. Fakt, że wykonawca nie wpisał w rubryce III formularza - wszędzie tam, gdzie

nie oferował zamiennika - słowo „Oryginał”, choć zamawiający wymagał podania nazwy, typu

czy modelu produktu, nie świadczy, że złożona oferta jest niezgodna z SIWZ. Ewentualne

zastrzeżenie dotyczy bowiem nie tyle wymagań, odnoszących się do treści złożonej oferty,

ale braku zastosowania się do instrukcji odnoszących się do sposobu potwierdzenia, że

oferowane produkty to właśnie te, których wymagał zamawiający.

Za nietrafioną należy uznać argumentację zamawiającego, podnoszoną w

odpowiedzi na odwołanie, w której zwrócił uwagę, że dla niektórych pozycji są dostępne na

rynku oryginalne produkty o różnych parametrach. Jako przykładową, zamawiający wskazał

pozycję 7 formularza ofertowego w części pierwszej. W treści tabeli zamawiający opisał, że

wymaga dostawy tonera HP czarny CE 250X (wydajność min. 10 000 stron przy 5%

pokryciu), do urządzenia HP CP3525Las. Z kolei producent oferuje następujące, oryginalne

tonery dedykowane do tego sprzętu: (1) toner HP 504X (nr katalogowy CE250X) - wydajność

10 500 stron; (2) toner HP 504A (nr katalogowy CE250A) - wydajność 5 000 stron. Z tego też

powodu, bez wskazania przez wykonawcę w polu „nazwa, model, typ oferowanych

materiałów” zamawiający nie był w stanie ocenić czy na pewno oferowany produkt spełnia

jego wymagania. Skład orzekający nie podziela powyższych zastrzeżeń z następujących

powodów. Z opisu zawartego w kolumnie II tabeli wynika, że zamawiający oczekuje, aby

wykonawca zaoferował mu konkretny toner, o określonym przez zamawiającego numerze

katalogowym tj. CE 250X. Wykonawca deklarując, że zaoferuje „oryginał” potwierdza, że

dostarczy ten właśnie produkt, ściśle opisany i sprecyzowany przez zamawiającego.

Zauważyć też należy, że drugi z produktów, które oferuje producent a który wymienił

zamawiający, oprócz tego, że jego wydajność jest mniejsza, ma też inny numer katalogowy

CE250A. Nie jest to zatem produkt opisany przez zamawiającego w SIWZ i gdyby taki został

zaoferowany przez wykonawcę, wówczas treść złożonej oferty byłaby niezgodna z SIWZ.

Wykonawca jednak nie złożył oświadczenia, że oferuje produkt oryginalny, o innym niż

opisany przez zamawiającego numerze katalogowym. Uznać zatem należało, że oferta

dotyczy produktu oryginalnego, określonego, opisanego i nazwanego przez zamawiającego.

13

Z kolei w zakresie, w jakim zamawiający podnosił niezgodność treści oferty

odwołującego z treścią SIWZ odnosząc się do pozycji 42 - 45 formularza ofertowego dla

części pierwszej, zwrócić należy uwagę na następujące okoliczności.

Zgodnie z brzmieniem SIWZ zamawiający, w poz. 42-45 formularza ofertowego dla

części pierwszej zamówienia zażądał pierwotnie dostawy następujących tonerów XEROX:

CZARNY 006R01642 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; ŻÓŁTY

006R01645 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; MAGENTA

006R01644 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; CYAN

006R01643 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny. W wyniku

pytania, zadanego przez jednego z wykonawców, odnoszących się do opisu w tych czterech

pozycjach, w którym ten zwrócił uwagę, że podane w formularzu ofertowym kody fabryczne

tonerów oryginalnych wskazują na przeznaczenie tych tonerów na rynek Zachodniej Europy,

nie Środkowo-Wschodniej, w związku z czym może być kłopot z ich dostępnością na rynku

polskim, jak też mogą występować problemy z ich działaniem, zamawiający udzielił

wyjaśnień w tym zakresie, zmieniając jednocześnie treść formularza oferty. W odpowiedzi z

7 października 2020 r. zamawiający doprecyzował, że „dopuszcza możliwość oferowania

produktów zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną”, modyfikując zapisy SIWZ w

zakresie pozycji 42 - 45 formularza ofertowego w następujący sposób: TONER XEROX

CZARNY 006R01642 lub TONER XEROX CZARNY 006R01646 (wydajność min.22000 str.

Przy 5% pokryciu) lub równoważny; TONER XEROX ŻÓŁTY 006R01645 lub TONER

XEROX ŻÓŁTY 006R01649 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny;

TONER XEROX MAGENTA 006R01644 lub TONER XEROX MAGENTA 006R016448

(wydajność min. 22 000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; TONER XEROX CYAN

006R01643 lub TONER XEROX CYAN 00601647 (wydajność min. 22 000 str. przy 5%

pokryciu) lub równoważny. Użycie spójnika „lub” oznaczało, co potwierdził zamawiający na

rozprawie, że bez znaczenia dla niego pozostaje, który z oryginalnych produktów

wykonawca dostarczy, a zatem czy będzie to produkt z rejonizacją polską czy zagraniczną,

jak też czy w ramach tego zamówienia dostarczy dowolną kombinację jednego i drugiego

produktu. Obydwa bowiem, na równi, spełniają wymagania zawarte w SIWZ a znaczenie ma

w tym przypadku jedynie to, aby oferowany produkt był oryginalny i przeznaczony do

wskazanego przez zamawiającego typu urządzeń. W tym przypadku różne oznaczenia

numerów kodowych producenta (obydwa numery wymienione i dopuszczone przez

zamawiającego) świadczą wyłącznie o różnym rejonie ich przeznaczenia. Również w tym

przypadku NETPRINT, wpisując w każdej z powyższych pozycji formularza w kolumnie

„nazwa, model, typ oferowanych materiałów” słowo „Oryginał” - oferował zatem produkt

oryginalny, czyli jeden lub drugi, spośród opisanych i dopuszczonych przez zamawiającego

w SIWZ. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, prezentowanym na

14

rozprawie, że złożona przez wykonawcę deklaracja nie pozwala mu stwierdzić jaki produkt

został zaoferowany. Przesądza o tym konstrukcja formularza oferty. Zamawiający i w tym

przypadku dopuścił określone rodzaje tonerów, opisane za pomocą oznaczenia numerów

kodowych producenta. Oferując oryginały, NETPRINT może zatem dostarczyć wyłącznie

określone w formularzu produkty. Jedyna różnica w tym wypadku polega na tym, że

zamawiający dopuścił dwa różne rozwiązania, przy czym każde dotyczy produktu

oryginalnego z tą różnicą, że jeden będzie produktem z rejonizacją polską, drugi z

zagraniczną.

Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że w niniejszej sprawie zamawiający,

jak wskazał to odwołujący w treści odwołania w sposób nieoparty na rzeczywistej treści

SIWZ i treści wyjaśnień zamawiającego, udzielonych w postępowaniu, potraktował zapisy

oferty odwołującego w punktach: 6,7,9,12,19-23,30-33,35-39,42-47,50-52,61-64,70-78 oraz

w pozycjach 42-45 części pierwszej formularza ofertowego. W konsekwencji uznał, że oferta

NETPRINT podlega odrzuceniu z tego powodu, że nie wskazywała na oferowany produkt.

Tymczasem treść złożonego oświadczenia, które polegało na potwierdzeniu, że odwołujący

oferuje produkt oryginalny, opisany w sposób jednoznaczny i precyzyjny w treści tabeli

i określony w tym przypadku jako jedyny oryginalny, pozwalała na uznanie, że oferta ta jest

w całości zgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności

§ 5 ust. 2 pkt 1.

Przewodniczący: ………………………..……

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij