13-01-2021

KIO 3277/20

1

Sygn. akt: KIO 3277/20

WYROK

z dnia 13 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2021 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez ESKOM IT Sp. z o.o.,

z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny

w Warszawie,

przy udziale wykonawcy AB Systems sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego

sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia oraz nakazuje dokonanie ponownego

badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty AB Systems sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2.kosztami postępowania obciąża AB Systems sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ESKOM IT Sp. z o.o.,

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od AB Systems sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz ESKOM IT Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia

pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.

2

2.3. zasądza od AB Systems sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz Sądu

Apelacyjnego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną

fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11

września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.

2019, poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

3

Uzasadnienie

Zamawiający - Sąd Apelacyjny w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa sprzętu

i oprogramowania do wirtualizacji stacji roboczych na potrzeby Sądu Okręgowego

w Warszawie Część 3 Zamówienia - Dostawa oprogramowania wirtualizacyjnego stacji

roboczych - 1200 szt. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 195-471177. Postępowanie o zamówienie

prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),

zwanej dalej „Pzp”.

W dniu 10 grudnia 2020r. Odwołujący - ESKOM IT sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań

Zamawiającego, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp

przez zaniechanie odrzucenia oferty Advanced Business Systems sp. z o.o. (ABS) złożonej

w ramach części 3 zamówienia - dostawa oprogramowania wirtualizacyjnego stacji

roboczych - 1200szt. pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z SIWZ w zakresie, w jakim

zaoferowany produkt VMware Horizon 8 Enterprise Named Users nie spełnia wymagań

określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia –

Formularz Produktowy część nr 3”.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wymagał 1200 licencji oprogramowania Vmware

Horizon View w wersji Enterprise lub równoważnej. Podał, że zaoferowane oprogramowanie

do wirtualizacji stacji roboczych musi być licencjonowane na zasadach: ilość licencji

zapewnia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników”.

Odwołujący podniósł, że produkt VMware Horizon 8 Enterprise Named Users zaoferowany

przez wykonawcę ABS jest niezgodny z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w

Załączniku nr 1. Po pierwsze zaoferowany produkt nie jest produktem Vmware Horizon View

w wersji Enterprise. Odwołujący powołał dokument Frequently Asked Question Vmware

Horizon, opublikowany na stronie producenta, z którego wynika że produkt Vmware Horizon

View Enterprise Edition przestał być dostępny w 2013r. Dodatkowo w dokumencie VMware

Product Guide, w sekcji 7.20 „VMware Horizon View Enterprise" nie definiuje się licencji

„NAMED USER" - licencje takie nie są dostępne dla tego produktu. Odwołujący przyjął

zatem, że wykonawca ABS przedstawił ofertę nie na produkt wymagany ale na produkt

równoważny.

4

W dalszej części Odwołujący podniósł, że produkt VMware Horizon 8 Enterprise Named

Users nie jest równoważny do produktu Vmware Horizon Enterprise Edition.

Oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych producenta Vmware licencjonowane jest w

oparciu o dwa różne modele licencjonowania - model Concurrent User (użytkownik

jednoczesny) oraz model Named Users (użytkownik nazwany). Odwołujący przytoczył

definicje tych pojęć i stwierdził, że licencja w modelu Named User nie pozwala na użycie

produktu przez dowolnego użytkownika (pracownika zamawiającego) a wyłącznie przez

zindywidualizowanych użytkowników wskazanych („nazwanych"), którzy „zajmują"

przysługujące Zamawiającemu uprawnienie licencyjne, niezależnie od tego, czy w danej

chwili korzystają z produktu. Innymi słowy, Zamawiający korzystając z takiego modelu

licencjonowania może upoważnić do korzystania z oprogramowania konkretnych 1200

użytkowników, którzy wyłącznie będą uprawnieni do uzyskania dostępu oraz korzystania z

oprogramowania. Nawet w sytuacji, gdyby wszyscy ci użytkownicy nie korzystali z

oprogramowania jednocześnie, Zamawiający nie miałby możliwości przyznania dostępu do

oprogramowania innym użytkownikom, dostępna pula użytkowników nazwanych byłaby

bowiem już wyczerpana. Z kolei w modelu Concurrent User istnieje możliwość wskazania

(„nazwania") poszczególnych użytkowników, jednak są oni z punktu widzenia ograniczeń

licencyjnych traktowani jako użytkownicy dowolni, których łączna liczba jednocześnie

korzystających z produktu nie może przekraczać liczby wykupionych licencji. Licencje

w modelu Concurrent User zapewniają użytkownikowi znacznie większą elastyczność

w wykorzystywaniu oprogramowanie w ramach organizacji. Licencje Concurrent User i

Named User nie są więc i nie mogą być oferowane zamiennie, ich funkcjonalność nie jest

bowiem tożsama ani równoważna. Zarazem różnica pomiędzy modelami licencjonowania ma

charakter istotny z punktu widzenia Zamawiającego, wpływa bowiem na zakres, w jakim

będzie mógł korzystać z zakupionego oprogramowania. Odwołujący wskazał na wymaganie

Zamawiającego z Załącznika I część III „zaoferowane oprogramowanie do wirtualizacji stacji

roboczych musi być licencjonowane na zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną pracę

dowolnych użytkowników”. W części I załącznika jest wymaganie „Zaoferowane

oprogramowanie musi być licencjonowane na zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną

pracę dowolnych użytkowników lub ilość nazwanych użytkowników”. Pomimo użytej w nim

alternatywny łącznej, pełną zgodność z wymaganiami Zamawiającego można osiągnąć

jedynie spełniając wymaganie zapewnienia możliwości jednoczesnej pracy dowolnych

użytkowników. Innymi słowy jedynie wykonawca oferujący licencję w modelu Concurrent

User spełnia jednocześnie możliwość pracy dowolnych użytkowników oraz użytkowników

nazwanych.

5

Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Uczestnik postępowania, który

skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł

sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, wnosząc o

oddalenie odwołania. Złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 7 stycznia 2021r. z

wnioskami dowodowymi w postaci wymienionej tam dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego jak również wydruków ze stron internetowych oraz dopuszczenie

dowodu z przesłuchania p. P.P. - Prezesa Zarządu AB Systems sp. z o.o. na okoliczność

ustalenia, że oferowane przez uczestnika oprogramowanie stacji roboczych Horizon 8

Enterprise Named Users wyprodukowane przez Vmware jest zgodne z SIWZ i spełnia

wymagania Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SIWZ, w tym określone w poz. 1

kol. 3 i jest najnowszą wersją oprogramowania Vmware Horizon View w wersji Enterprise.

Wnoszący sprzeciw podniósł, że jedyny zarzut odwołania dotyczy podmiotu

nieuczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z

czym nie znajduje oparcia w stanie faktycznym i prawnym. Określony przez Odwołującego

zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1Pzp odnosi się do zaniechania

odrzucenia oferty Advanced Business Systems sp. z o.o. (dalej ABS) złożonej w część 3

zamówienia, podczas gdy w postępowaniu na część 3 ofertę złożyli: ESKOM IT sp. z o. o.

oraz AB Systems Sp. z o.o.. Zatem w postępowaniu nie uczestniczyła wskazana w zarzucie

odwołania Advanced Business Systems sp. z o.o. Zdaniem uczestnika postępowania

wadliwość w sformułowaniu zarzutu powoduje zasadność oddalenia odwołania.

Wyjaśnił, że zaoferował produkt VMware Horizon 8 Enterprise Named Users, który zawiera

najnowszą wersję wskazanego przez Zamawiającego oprogramowania Vmware Horizon

w wersji Enterprise, a zatem spełnia wymogi Zamawiającego określone w SIWZ.

Zaoferowany produkt VMware Horizon 8 Enterprise Named Users nie jest rozwiązaniem

równoważnym, ale zawiera dokładnie to oprogramowanie, które wskazał Zamawiający.

Wyjaśnił także, że produkt Horizon jest licencjonowany w dwóch modelach licencjonowania

named user (użytkownik nazwany) oraz concurrent connected user (użytkownik

jednoczesny).

6

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone

w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Izba dopuściła jako dowody w sprawie: dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia, przekazaną przez Zamawiającego, w tym wnioskowane przez Odwołującego:

pismo z dnia 23 listopada 2020r. z otwarcia ofert, pismo z dnia 4 grudnia 2020r. o wyborze

oferty najkorzystniejszej, Załącznik nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia

– formularz produktowy część 3 oraz ofertę AB Systems sp. z o.o. a także załączone wydruki

ze stron internetowych.

Izba nie podzieliła stanowiska uczestnika wnoszącego sprzeciw - AB Systems sp. z o.o.,

iż z uwagi na błędne oznaczenie w treści odwołania nazwy wykonawcy, którego oferta jest

kwestionowana zachodzą podstawy do oddalenia odwołania. W postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego w zakresie części 3 oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący

- ESKOM IT Sp. z o.o. oraz AB Systems sp. z o.o. - uczestnik postępowania. Mając na

uwadze fakt, że jedynym konkurentem Odwołującego, ubiegającym się o udzielenie

zamówienia w tej części jest wykonawca AB Systems sp. z o.o. a także biorąc pod uwagę

samą treść odwołania, w którym wskazano nazwę oferowanego produktu i wklejono

fragment oferty AB Systems sp. z o.o., nie budzi żadnych wątpliwości, że zarzut

niezgodności treści oferty z SIWZ odnosi się do oferty konkrecyjnego wykonawcy. Ponadto,

sam wykonawca AB Systems sp. z o.o., zgłaszając przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego nie miał żadnych wątpliwości co do tego, że

zarzuty odwołania odnoszą się do jego oferty.

Posłużenie się w treści odwołania nazwą „Advanced Business Systems sp. z o.o.(dalej

ABS)”, w tych konkretnych okolicznościach faktycznych, należy uznać za oczywistą omyłkę.

Omyłka ta nie ma charakteru zamierzonego, bowiem jak wynika z publicznie dostępnych

dokumentów KRS obie spółki (Advanced Business Systems sp. z o.o. oraz AB Systems Sp.

7

z o.o.) widnieją pod tym samym numerem KRS, posługują się tym samym numerem NIP i

Regon.

Odnośnie niezgodności treści oferty AB Systems Sp. z o.o. z SIWZ, Izba ustaliła,

że Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia -

Formularz Produktowy część nr 3 - dostawa oprogramowania wirtualizacyjnego stacji

roboczych - 1200szt. W poz. 1 Oprogramowanie Zamawiający podał „posiada serwery

z oprogramowaniem Vmware vSphere oraz oprogramowanie zarządzające Vmware vCenter.

Należy dostarczyć 1200licencji oprogramowania Vmware Horizon View w wersji Enterprise

lub równoważne. Należy dostarczy najnowszą wersję oprogramowania”.

W poz. 2 Równoważność Zamawiający podał parametry równoważności, w tym m.in.

„Zaoferowane oprogramowanie do wirtualizacji stacji roboczych musi być licencjonowane na

zasadach: ilość licencji zapewnia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników”.

Wykonawca AB Systems Sp. z o.o. zaoferował w zakresie części 3 produkt Vmware Horizon

8 Enterprise Named Users.

Mając na uwadze powyższe wymagania, zdaniem Izby, Zamawiający oczekiwał dostarczenia

oprogramowania do wirtualizacji stacji roboczych licencjonowanego na zasadach: ilość

licencji zapewnia jednoczesną pracę dowolnych użytkowników (Concurrent User). Nie

można zgodzić się z twierdzeniem wykonawcy wnoszącego sprzeciw, że wymaganie to

odnosiło się jedynie do produktu równoważnego. Należy zauważyć, że produkt równoważny

to produkt spełniający minimalne wymagania produktu podstawowego. A zatem produkt

podstawowy, jako preferowany musi posiadać wszystkie cechy i parametry jakie są

charakterystyczne dla produktu równoważnego. Z tych względów, w ocenie Izby, spór

między stronami co do tego czy zaoferowany przez AB Systems sp. z o.o. produkt jest

rozwiązaniem równoważnym czy też podstawowym jest bez znaczenia, bowiem w obu

przypadkach zaoferowany produkt winien być licencjonowany w modelu Concurrent User.

Niespornym między stronami jest, że oferowany przez AB Systems sp. z o.o. produkt jest

licencjonowany w modelu Named Users. Taki sposób licencjonowania pozwala na użycie

produktu wyłącznie przez zindywidualizowanych użytkowników, wskazanych z nazwy.

W takim modelu licencjonowania Zamawiający może upoważnić do korzystania konkretnych

1200 użytkowników, którzy zostają uprawnieni do wyłącznego korzystania z systemu.

W przypadku zaś modelu Concurrent User istnieje co prawda możliwość nazwania

użytkowników, ale są oni z punktu widzenia ograniczeń licencyjnych traktowani jako

użytkownicy dowolni i łączna liczba jednocześnie korzystających z produktu nie może

przekroczyć 1200 wykupionych licencji.

8

W efekcie przypadku modelu Concurrent User Zamawiający może upoważnić do korzystania

znacznie większą liczbę użytkowników niż w przypadku modelu Named Users, co zapewnia

mu większą elastyczność z korzystaniu z oprogramowania.

Wykonawca AB Systems sp. z o.o. potwierdził w piśmie procesowym, że produkt Horizon 8

jest licencjonowany w dwóch modelach licencjonowania: Named User, Concurrent

Connected User. AB Systems sp. z o.o. wykazał, że zaoferowany przez niego produkt

Vmware Horizon 8 Enterprise zawiera najnowszą wersję oprogramowania Horizon, nie ulega

jednak wątpliwości, że jest on licencjonowany w modelu Named User a nie jak wymagał

Zamawiający w modelu Concurrent User. Z tych względów, zachodzą przesłanki do

odrzucenia oferty AB Systems sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści jego oferty z treścią

wymagań określonych w SIWZ.

9

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).

Przewodniczący: ………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij