08-01-2021

KIO 3269/20

1

Sygn. akt: KIO 3269/20

WYROK

z dnia 8 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek

Katarzyna Prowadzisz

Irmina Pawlik

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2021 roku odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2020 r. przez

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Desim L.B., T.O-S. s.c. z siedzibą w Łodzi w

postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi

przy udziale Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego GRAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą

w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w części I zamówienia oraz nakazuje dokonanie ponownego

badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Handlowo -

Usługowego GRAB-BUD Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w pozostałym

zakresie oddala odwołanie.

2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo

Handlowo Usługowe Desim L.B., T.O-S. s.c. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zarządu Lokali Miejskich w Łodzi na rzecz Przedsiębiorstwa

Handlowo Usługowego Desim L.B., T.O-S. s.c. z siedzibą w Łodz kwotę 13 600 zł 00 gr

2

(słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11

września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.

2019, poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

……………………..

……………………….

3

Uzasadnienie

Zamawiający - Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty

ogólnobudowlane, naprawy główne, naprawy bieżące, konserwacje, usuwanie awarii,

usuwanie skutków zimy oraz inne roboty nie wymienione w przedmiarze robót związane

z przedmiotem zamówienia w nieruchomościach i lokalach stanowiących zasoby Zarządu

Lokali Miejskich.

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),

zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod poz. 602363-N-2020 z dnia 26.10.2020r. Postępowanie o udzielenie

zamówienia prowadzone jest z podziałem na 5 części.

W dniu 9.12.2020r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Desim L.B.

T.O-S. s.c. - wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w części 1

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na:

1. wadliwej ocenie oferty PHU Grab-BUD Sp. z o.o. ( zwanej dalej Grab - Bud) przez

błędne uznanie, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu,

2. wadliwej ocenie oferty Grab-Bud i zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na

fakt, że wykonawca ten zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji

między wykonawcami w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę

złożonych przez Grab - Bud wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przyjęcie, że Grab -

Bud wykazał, że zaoferowana przez niego cena w zakresie roboczogodziny nie jest

ceną rażąco niską i przez to zaniechanie odrzucenia oferty Grab-Bud.

2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp ze względu na wadliwą ocenę oferty Grab- Bud i zaniechanie

odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej

rażąco niską cenę.

3. art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór przez Zamawiającego w części I postępowania jako

najkorzystniejszej oferty Grab- Bud, mimo tego, że w odniesieniu do tego

wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 20 jak również w odniesieniu do oferty złożonej przez tego wykonawcę

zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z

uwagi na zawarcie przez tego wykonawcę antykonkurencyjnego porozumienia

4

z innym wykonawcą MAL-TAP Zakład Remontowo – Budowlany S.W. (dalej MAL -

TAP).

4. art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia

wybranego wykonawcy Grab-Bud, jak również wykluczenia wykonawcy MAL-TAP,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w części 4 postępowania,

z uwagi na fakt, że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co Zamawiający jest w stanie

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów przez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia

oferty Grab-Bud oraz MAL-TAP z uwagi na fakt, że złożenie ofert przez tych

wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postaci zawarcia

antykonkurencyjnego porozumienia z innymi wykonawcami.

6. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności

i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Grab-Bud w części I

postępowania,

- nakazanie odrzucenia oferty Grab-Bud w części I postępowania jako niezgodnej z treścią

SIWZ, zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,

względnie z ostrożności:

- nakazanie wezwania Grab-bud do wyjaśnienia podobieństwa oferty / wyjaśnień z ofertą /

wyjaśnieniami wykonawcy Mal-Tap złożonej w części 4 postępowania oraz odpowiedzi tych

wykonawców na wezwania Zamawiającego, a także sposobu kalkulacji stawki

roboczogodziny w odniesieniu do całego cyklu życia zamówienia (całego czasu trwania

umowy).

- nakazanie dokonania ponownej oceny ofert.

- zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Grab-Bud nie pozwalają na

5

jednoznaczną ocenę prawidłowości kalkulacji stawki roboczogodziny, stanowiącej istotne

kryterium oceny oferty. Wykonawca skalkulował swoją stawkę w oparciu o minimalne

wynagrodzenie w roku 2020 wynoszące 2 600zł, podczas gdy 12 miesięcy obowiązywania

umowy będzie przypadało na rok 2021. Dopiero po drugim wezwaniu Zamawiającego

wykonawca ten zmienił swoje wyjaśnienia tj. przedstawił kalkulację roboczogodziny na 2020 i

2021r. Wyjaśnienia te są nadal niespójne i lakoniczne. Grab- Bud nie określił w formularzu

ofertowym stawki roboczogodziny netto ze wszystkimi narzutami, przyjmując nieadekwatną

podstawę do jej skalkulowania.

Odwołujący wskazał także, że Zamawiający dopiero w dniu 7 grudnia tj. 3 dni po wyborze

oferty najkorzystniejszej przesłał wyjaśnienia Grab-Bud Odwołującemu, mimo dwukrotnego

wniosku w tej sprawie. Celowe opóźnianie z przekazaniem dokumentacji spowodowało, że

Odwołujący miał ograniczone możliwości gruntownego odniesienia się do wyjaśnień Grab -

Bud. Na marginesie wskazał, że 7 grudnia ogłoszenie o wyborze oferty nastąpiło o godz.

15.55.58, co w ocenie wykonawcy miało na celu maksymalne skrócenie czasu

Odwołującemu na przygotowanie odwołania.

Odwołujący podniósł, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferty wykonawców MAL-

TAP oraz Grab-Bud i odnoszące się do nich wyjaśnienia zostały sporządzone

niesamodzielne tj. we współpracy między nimi. Przykładowo w wyjaśnieniach Grab-Bud na

str. 6 znajduje się tabela, która jest analogicznie skonstruowana jak tabela z wyjaśnień

wykonawcy MAL-TAP strona 5. W obu wyjaśnieniach wykonawcy powołują się na takie

same wyroki KIO oraz mają podobną konstrukcję treści składanych wyjaśnień. W tej sytuacji,

Zamawiający winien ze szczególną dokładności zweryfikować treść złożonych dokumentów i

ewentualnie podjąć czynności zmierzające do ustalenia, czy w postępowaniu wykonawcy

dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji i czy z tego względu ich oferty nie powinny

zostać odrzucone.

Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo -

Usługowe GRAB-BUD Sp. z o.o. wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający twierdził, że

uznał wyjaśnienia wykonawcy Grab- Bud za prawidłowe, w szczególności ze względu na

zawarte w §13 projektu umowy klauzule waloryzacyjne wynagrodzenia w przypadku zmiany

przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Podkreślił, że Zamawiający projektował

obowiązywanie umowy do dnia 1.12.2020r, tj. w dacie, w której minimalne wynagrodzenie

kształtuje się na poziomie 2 600zł. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie udowodnił, że

jest w stanie realizować zamówienie uwzględniając przepisy o minimalnym wynagrodzeniu

oraz jest w stanie pokryć koszty działalności biura oraz uzyskać zysk na poziomie 5%.

6

Zamawiający i wykonawca Grab -Bud podkreślali, że w SIWZ nie określono jak należy

rozumieć stawkę roboczogodziny z narzutami, tym samym w związku z brakiem definicji

ustawowych, za podstawę wyliczeń należy przyjąć stawkę minimalną 2600zł, podzieloną

przez 168 co daje min. 15.48zł. W SIWZ Zamawiający nie podał także, że kalkulując stawkę

należy dokonać tego z uwzględnieniem przepisów obowiązujących od 2021r. Wezwanie z

dnia 26.11.2020r. było wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień i ich

doprecyzowania. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy w zakresie dokonanej

wyceny wskazuje także orzecznictwo KIO. Zdaniem Zamawiającego i wykonawcy Grab -

Bud Odwołujący nie udowodnił, że oferta złożona przez Grab-Bud zawiera rażąco niską cenę

a stawka roboczogodziny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Brak jest także, zdaniem Zamawiającego oraz wykonawcy Grab-Bud jakichkolwiek

przesłanek, iż któryś z podmiotów biorących udział w postępowaniu uczestniczył w „zmowie

przetargowej”. Każdy z wykonawców złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy

kapitałowej oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu.

Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący złożył wniosek o przesłanie dokumentów w dniu 4

grudnia (piątek) o godz. 10:46 (jeszcze przed przekazaniem informacji o wyborze oferty

najkorzystniejszej), a następnie o godz. 16:07. Wnioskowane dokumenty zostały przekazane

Odwołującemu w dniu 7 grudnia (poniedziałek) o godz. 9:14, a zatem niezwłocznie.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła

co następuje:

Z uwagi na brzmienie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Przepisy

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie

z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych

i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy dotychczasowe,

Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).

7

Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została

wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189

ust. 2 Pzp.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone

w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.

Izba ustaliła, że w zakresie części I zamówienia oferty złożyło 3 wykonawców:

1. PHU Desim s.c. - stawka rbg brutto 26,94zł

2. MAL -TAP Zakład Remontowo Budowlany S.W. - stawka rbg brutto 36,85zł,

3. PHU Grab - BUD – stawką rbg brutto 25,39zł.

Pismem z dnia 16.11.2020r. Zamawiający wezwał Grab-Bud do złożenia wyjaśnień

dotyczących wyliczenia kosztu (stawki roboczogodziny z narzutami) zaoferowanej w części 1

zamówienia w odniesieniu do kosztów pracy pracowników, w tym kosztów ponoszonych

przez pracodawcę za pracowników, których wartość nie może być niższa do minimalnego

wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 ro o minimalnym wynagrodzeniu za pracę -

ustalonego na 2020r. (I miesiąc zamówienia) i 2021 r. (12 miesięcy zamówienia).

W wezwaniu Zamawiający stwierdził, że wykonawca zaoferował niższą stawkę

roboczogodziny niż wynikająca z minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na rok

2020 i 2021.

W udzielonych w dniu 17.11.2020r. wyjaśnieniach wykonawca Grab - Bud podał, że

zaoferował stawkę brutto w wysokości 25,39 zł, której jednym z elementów jest stawka

roboczogodziny wynosząca 15,99zł. W kwocie tej mieści się wynagrodzenie pracownika w

wysokości minimalnej. Wyjaśnił, że nie otrzymuje pomocy publicznej, nie ponosi kosztów

budowy, zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, zatrudnia

pracowników w oparciu o stawki dla najniższej krajowej. Wykonawca podał też miesięczne

koszty zarządu, które łącznie wynoszą 2 633,29zł. Koszty pośrednie i pracownicze

obciążające wykonawcę stanowią 40% stawki za jedną roboczogodzinę netto i jest to 6,40zł

(15,99 zł *40%=6,40zł). Koszt jednego pracownika skierowanego do realizacji postępowania

stanowi kwotę 2,39zł. W tabeli wykonawca przedstawił wyliczenie kosztów pracy,

uwzględniające minimalne wynagrodzenie. Podniósł, że z uwagi na to, że różnica miedzy

kosztami pośrednimi a jego kosztami zarządu wynosi 285,21zł to wykonawca jest w stanie

pokryć należne wynagrodzenie minimalne pracowników z tej właśnie nadwyżki.

8

W dniu 26.11.2020r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, Grab-Bud do

złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztu i podanie powodów

dlaczego zatrudniając 3 pracowników miesięczny koszt utrzymania zarządu został ujęty

w kwocie 3 761,52zł, uwzględniającej stawkę 1 r-bg z narzutami dla 1 pracownika a nie dla

3. Zamawiający wniósł o wskazanie w jakiej wysokości zostały uwzględnione koszty

związane z zatrudnieniem pracownika, których finansowanie leży po stronie pracodawcy.

W odpowiedzi, udzielonej dnia 27.11.2020r., wykonawca Grab-Bud podał, że

w rzeczywistości kwota 3 761,52zł to kwota kosztorysowa wypracowana przez każdego

z pracowników. Wykonawca zatrudnia pracowników za wynagrodzenie minimalne w roku

2020 wynoszące 2 600zł, zaś w 2021- 2 800zł. Średnia pensja to 7 784,62zł. Wykonawca

wyliczył koszty zatrudnienia ponoszone przez pracodawcę w roku 2020 oraz 2021 i podał, że

ich średni koszt wynosi 570,29zł/miesiąc. Każdy z pracowników przy uwzględnieniu pełnych

kosztów jego zatrudnienia wypracowuje kwotę 406,61zł, co przy 3 pracownikach daje kwotę

1 219,83zł/ miesiąc.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3

Pzp polegający na nieprawidłowej ocenie złożonych przez Grab - Bud wyjaśnień rażąco

niskiej ceny wskazywał, że wykonawca Grab - Bud dopuścił się zmiany swoich wyjaśnień,

bowiem dopiero w drugich wyjaśnieniach odniósł się do kalkulacji roboczogodziny na 2020r.

oraz 2021r., zmieniając w ten sposób udzielone pierwotnie wyjaśnienia.

Stanowisko Odwołującego w tym zakresie Izba uznała za zasadne.

W piśmie z dnia 16.11.2020r. Zamawiający w sposób jednoznaczny wezwał wykonawcę

Grab-Bud do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztów pracy pracowników, których wartość nie

może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej ustalonych na 2020r. (I miesiąc zamówienia) i 2021r. (12 miesięcy zamówienia.

W odpowiedzi z dnia 17.11.2020r. wykonawca przyznał, że stawkę roboczogodziny ustalił na

podstawie minimalnego wynagrodzenia na rok 2020r. Wyjaśnił, że obliczył stawkę

roboczogodziny, uwzględniając minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na rok 2020

w wysokości 2 600zł i dzieląc je przez średnią ilość godzin w miesiącu czyli 168, co w

efekcie dawało stawkę 15,48 zł. Wykonawca przyjął w ofercie stawkę 25,39zł, której jednym

z elementów składowych jest stawka roboczogodziny wynosząca 15,99zł.

9

Podkreślić należy, że wykonawca Grab - Bud w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach z dnia

17.11.2020r., mimo precyzyjnego wezwania Zamawiającego do podania kosztów pracy

pracowników z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę na rok 2020 oraz

2021, nie odniósł się w ogóle do wynagrodzenia pracowników na rok 2021. Wskazał wprost,

że stawkę roboczogodziny obliczył, przyjmując minimalne wynagrodzenie za pracę na rok

2020, pomijając wezwanie Zamawiającego do podania kosztów na rok 2021. W tym miejscu

przypomnieć trzeba, że rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r.

w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej

stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U.2020.1596) ustalono, że od dnia 1 stycznia 2021 r.

minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł. Informacja o wzroście minimalnego

wynagrodzenia za pracę była zatem powszechnie znana już w momencie składania ofert,

które miało miejsce w listopadzie 2020r. Z tych względów, wykonawca składając ofertę na

roboty budowlane, które będą realizowane w roku 2021 winien uwzględnić minimalne

wynagrodzenie za pracę ustalone na ten rok.

Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że przyjęcie przez

wykonawcę Grab - Bud minimalnego wynagrodzenia na rok 2020 było prawidłowe z uwagi

na to, że projektował obowiązywanie umowy od dnia 1.12.2020 tj. w dacie, gdy minimalne

wynagrodzenie wynosiło 2 600zł. Zwrócić należy uwagę, że przeważająca część zamówienia

miała być realizowana w roku 2021 (12 miesięcy), co powoduje, że kalkulując rzetelnie

koszty oferty wykonawca miał obowiązek uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za

pracę na rok 2021, które w dniu składania oferty było powszechnie znane. Zdaniem Izby,

powoływane przez Zamawiającego w piśmie procesowym klauzule waloryzacyjne, zawarte w

projekcie umowy, przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany

minimalnego wynagrodzenia za pracę, w zaistniałych okolicznościach sprawy, w sytuacji,

gdy w momencie składania oferty znana była wysokość minimalnego wynagrodzenia na rok

2021 nie mogłyby mieć zastosowania. Zawarcie tego rodzaju klauzul waloryzacyjnych nie

zwalnia wykonawcy z rzetelnej kalkulacji stawek roboczogodziny, uwzgledniającej

obowiązujące w czasie realizacji zamówienia minimalne wynagrodzenie za pracę.

Z tych względów, należy ocenić, że już pierwotnie udzielone przez Grab-Bud wyjaśnienia

były niewystarczające i nie odpowiadały treści wezwania Zamawiającego.

Podkreślenia wymaga także okoliczność, iż wykonawca Grab - Bud w kolejnych

wyjaśnieniach z dnia 27.11.2020r., mimo braku zapytania Zamawiającego w tym zakresie, w

sposób niedopuszczalny doprowadził do zmiany pierwotnie udzielonych wyjaśnień, podając

koszty zatrudnienia pracownika ponoszone na rok 2020 oraz 2021.

W konsekwencji, wyjaśnienia wykonawcy Grab -Bud z dnia 17.11 i 27.11. są w tym zakresie

ze sobą sprzeczne, a dokonaną przez wykonawcę zmianę pierwotnie udzielonych wyjaśnień

należy ocenić jako niedopuszczalną.

10

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp

polegający na zawarciu przez wykonawcę Grab -Bud oraz MAL-TAP antykonkurencyjnego

porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp Zamawiający wyklucza wykonawcę, który z innymi

wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między

wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie

wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Stosownie do treści art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji

i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), zakazane są porozumienia, których celem lub

skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na

rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do

przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem

przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Izba dopuściła jako dowody w sprawie złożone przez Odwołującego: 1. Opinię z lingwistyki

kryminalistycznej sporządzoną przez prof. zw. dr hab. J. S. (Katowice 02.01.2021r.), 2.

Sprawozdanie z przeprowadzonych badań porównawczych pisma maszynowego

sporządzoną przez mgr H. K.- biegłego z zakresu ekspertyzy dokumentów. Oceniając ich

moc dowodową, Izba uznała, że jako opinie prywatne mogą być one uwzględnione jedynie

jako stanowisko strony w sprawie.

Z przywołanych wyżej przepisów art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów, wynika, że nie każde porozumienie między

wykonawcami jest zakazane. Zabronione i niedopuszczalne przez prawo są jedynie takie

porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie

w inny sposób konkurencji między wykonawcami. W kontekście powyższego stwierdzić

trzeba, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być

porozumienie antykonkurencyjne czyli takie które prowadzi do zakłócenia konkurencji.

Zakłócenie konkurencji oznacza sytuację, w której określony wykonawca, dzięki zawartemu

z innym wykonawcą lub wykonawcami porozumienia, może uzyskać zamówienie, chociaż

jego oferta niekoniecznie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego.

11

W analizowanym stanie faktycznym, Izba uznała, że Odwołujący wykazał w toku rozprawy za

pomocą złożonych dowodów w postaci prywatnych opinii ekspertów, że istnieje pewne

podobieństwo w treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów, złożonych przez MAL-

TAP oraz GRAB -BUD w dniu 17.11.2020r. Podobieństwo to odnosi się do użycia szeregu

identycznych sformułowań, tez, przywołanego orzecznictwa.

Jednak, w ocenie Izby, samo podobieństwo treści składanych wyjaśnień nie stanowi

w okolicznościach tej sprawy działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami.

Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, zgodnie z art. 6kc oraz 190 ust. 1 Pzp,

nie uprawdopodobnił, że celem lub skutkiem porozumienia między wykonawcami było

wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji. W tym zakresie

Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji.

Z faktu, że dwaj wykonawcy składający wyjaśnienia dotyczące różnych części zamówienia

publicznego (I część - Grab-Bud, IV część- MAL-TAP) sporządzili w uzgodnieniu składane

wyjaśnienia kosztów oferty nie wynika, że składając oferty w danym postępowaniu kierowali

się wspólnymi uzgodnieniami co do kalkulacji ceny czy innych warunków realizacji

zamówienia.

W konsekwencji, uwzględniając regułę wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której

podnoszący zarzut i wywodzący z danej okoliczności skutki prawne zobowiązany jest

wskazywać dowody dla stwierdzenia takich faktów - Odwołujący nie wykazał, że poprzez

złożenie podobnej treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty doszło do

niedozwolonego przepisami prawa porozumienia między wykonawcami.

12

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).

Przewodniczący: ………………………

…………………..…..

……………………….

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij