15-01-2021

KIO 3224/20

1

Sygn. akt: KIO 3224/20

WYROK

z 15 stycznia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 11 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 grudnia 2020 r. przez J. P. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Nersen.pl J. P. z siedzibą

w Niebylcu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg

w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Wimed Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Tuchowie oraz M. G.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruk-Mar F.H.U. M. G.

z siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – J. P. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Nersen.pl J. P. z siedzibą w Niebylcu

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w zw. z art. 92

ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień

2

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

..............................………………………..……………

3

Sygn. akt KIO 3224/20

U z a s a d n i e n i e

Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej Zamawiający)

prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Bieżące utrzymanie

i konserwacja znaków drogowych pionowych i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na ulicach

zlokalizowanych w granicach administracyjnych Rzeszowa”, numer: CZ-I.271.55.155.2020,

zwane dalej Postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-349711. Wartość zamówienia przekracza kwoty

określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

7 grudnia 2020 r. wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Nersen.pl

J. P. z siedzibą w Niebylcu (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie,

w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego,

zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez ich

bezpodstawne zastosowanie i w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie oferty

Odwołującego (art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp), względnie - z ostrożności, na wypadek

uznania także, że sam fakt naliczenia kary umownej przez Zamawiającego względnie

kwestionowania prawidłowości i jakości realizowanych przez wykonawcę prac

był automatycznie równoważny z poważnym wykroczeniem zawodowym i mógł przez

to stanowić samoistną i wystarczającą przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której

mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, bez konieczności badania zasadności naliczenia

kary umownej i podstaw do kwestionowania prawidłowości i jakości realizowanych

przez wykonawcę prac (w szczególności: faktu i stopnia ewentualnego nienależytego

wykonania umowy, z uwzględnieniem przyczyn leżących także po stronie

Zamawiającego), Odwołujący czynności Zamawiającego zarzucił również naruszenie:

2. art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania przez niedopełnienie

obowiązku wskazania w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego

precyzyjnego i merytorycznego uzasadnienia faktycznego, które mogłoby być uznane

4

za udowodnienie spełnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego na podstawie

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp,

3. art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez ich bezpodstawne

zastosowanie we wskazanych wyżej okolicznościach,

a w konsekwencji wszystkich powyższych zarzutów naruszenie:

4. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego

oferty za odrzuconą,

2. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu

oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Wimed Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Tuchowie oraz M. G.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruk-Mar F.H.U. M. G. (dalej:

Przystępujący);

3. przeprowadzenia dalszych czynności związanych z badaniem i oceną ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów

postępowania przed Izbą oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych

do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie.

Odwołujący wniósł również o wyłączenie jawności rozprawy w całości, ponieważ całość

zarzutów dotyczyła tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, tj. szczegółów realizacji

umowy nr 44.TR.2312.1.2019 z 22 maja 2019 r. do zadania pn. Wykonanie oznakowania

poziomego ulic miasta Rzeszowa realizowanego na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg

w Rzeszowie, które to informacje nie miały charakteru jawnego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

21 września 2020 r. Zamawiający po raz pierwszy w postępowaniu wykluczył Odwołującego

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego

została poprzedzona wezwaniem Odwołującego 9 września 2020 r. do złożenia wyjaśnień

„dotyczących budzącego wątpliwości Zamawiającego oświadczenia w druku JEDZ,

iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp” oraz odpowiedzią

Odwołującego z 11 września 2020 r.

5

W następstwie wykluczenia Odwołujący 1 października 2020 r. wniósł odwołanie do Izby,

które w całości zostało przez Zamawiającego uwzględnione. W konsekwencji

16 października 2020 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania

o unieważnieniu czynności wykluczenia Odwołującego oraz o ponownym badaniu i ocenie

ofert. Następnie, 2 listopada 2020 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień

odnośnie oświadczenia Odwołującego w druku JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. W odpowiedzi 5 listopada 2020 r. Odwołujący złożył

szczegółowe wyjaśnienia. Zamawiający uznał, że nie były one jednak odpowiedziami

na faktycznie zadane pytania, wobec czego 12 listopada 2020 r. skierował do Odwołującego

kolejne wezwanie do wyjaśnień. Odwołujący 15 listopada 2020 r. złożył szczegółowe

wyjaśnienia na ww. wezwanie, ale Zamawiający ponownie uznał je za niewystarczające.

Doprowadziło to do ponownego wykluczenia Odwołującego z postępowania 25 listopada

2020 r.

W ocenie Odwołującego uwzględnienie odwołania z 1 października 2020 r. miało charakter

pozorny. Zamawiający dostrzegł słabość uzasadnienia wykluczenia Odwołującego,

przez co przystąpił do kolejnych wezwań Odwołującego dotyczących przebiegu realizacji

umowy nr 44.TR.2312.1.2019 z 22 maja 2019 r. W ocenie Odwołującego celem działań

Zamawiającego było zgromadzenie dokumentacji na podparcie kolejnej decyzji

o wykluczeniu Odwołującego. O tym, że opisane działania zostały z góry zaplanowane przez

Zamawiającego, świadczyła treść uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego

z 25 listopada 2020 r., która powiela argumentację wskazaną w uzasadnieniu wykluczenia

z 21 września 2020 r.

Przywołane przez Zamawiającego okoliczności, mające wskazywać na nierzetelność

Odwołującego w związku z realizacją umowy nr 44.TR.2312.1.2019, miały miejsce

w przeszłości - Odwołujący nie zaprzeczył, co do samego faktu zaistnienia takich

okoliczności. Niemniej nie zaistniały one jednak z przyczyn leżących po stronie

Odwołującego, co zostało wyjaśnione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

w listopadzie 2020 r.

Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego wskazał na szereg pism i maili,

które miały wskazywać na niedbalstwo w realizacji zadań przez Odwołującego (niedbalstwo

mające uzasadniać rażące naruszenie obowiązków zawodowych wypełniających dyspozycję

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp), przy czym w żaden sposób nie zostały przedstawione dowody

na poparcie tych twierdzeń. Odwołujący nie był wobec tego w stanie odnieść

się merytorycznie do zarzutów Zamawiającego. Odwołujący nie mógł również ustosunkować

się do twierdzenia, że swoim zachowaniem naraził użytkowników dróg na niebezpieczeństwo

6

w ruchu drogowym. Brak również było dowodów na to, że Zamawiający sam usuwał wady,

wobec rzekomego braku reakcji Odwołującego na wezwania do ich usunięcia.

W ocenie Odwołującego przywołane przez Zamawiającego okoliczności nie stanowiły

dowodu na poważne i zawinione przez Odwołującego naruszenia obowiązków zawodowych.

Tym samym Zamawiający nie miał prawa do wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Wszelkie twierdzenia Zamawiającego i wskazane przez niego pisma i maile należało

traktować jako jego jednostronne stanowisko, co do przebiegu realizacji umowy pomiędzy

stronami.

Zamawiający nie podjął nigdy decyzji o zakończeniu współpracy z Odwołującym.

W przeszłości Zamawiający - mimo sygnalizowania (spornych) uchybień w realizowanych

przez Odwołującego zadaniach, kontynuował współpracę z nim, uznając go tym samym

za rzetelnego partnera (wykonawcę).

Lakoniczne uzasadnienie wykluczenia uniemożliwiło Odwołującemu pełną polemikę

z twierdzeniami z uzasadnienia. Odwołujący nie mógł odnieść się do zarzutu, że celowo

dokonał wybiórczej realizacji prac i próbował zawyżyć ilość wykonanych robót wykazaną

w obmiarach. Taka sytuacja nie miała miejsca, a Zamawiający nie pokusił się o jej

udowodnienie.

Zdaniem Odwołującego nie można każdego uchybienia w realizacji umowy,

o ile rzeczywiście wystąpiło i mogło obciążać wykonawcę, automatycznie zakwalifikować

jako rażącego naruszenia obowiązków zawodowych (poważnego wykroczenia

zawodowego). Samo bowiem pojęcie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych

oznacza, iż zastosowanie sankcji wykluczenia z postępowania nie może być uzasadnione

popełnieniem przez wykonawcę drobnych uchybień, świadczących o niskim kompetencjach

zawodowych. Instytucja unormowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie stanowi narzędzia

do wykluczania wykonawców tylko z tego powodu, że mają oni zbyt niskie kompetencje

zawodowe do wykonania danego zamówienia (temu celowi służy określanie przez

zamawiających warunków udziału w postępowaniu). Naruszenie obowiązków zawodowych

ma być poważne i zawinione, a także - na co wskazuje art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, ma to być

tego rodzaju naruszenie, które podważa uczciwość wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji

wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,

jeśli informacje te dotyczyły okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej sytuacji trudno

uznać, że były to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy zamawiający weryfikuje na podstawie

posiadanych przez siebie danych i to one mają decydujące znaczenie dla decyzji

zamawiającego. Oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez Odwołującego było

7

zgodne z prawdą i nie wprowadzały Zamawiającego w błąd. Nawet gdyby Zamawiający

skonkretyzował i udowodnił stawiane w uzasadnieniu wykluczenia zarzuty to ich wystąpienie

(o ile wystąpiłyby i wynikałyby z winy Odwołującego) nie można by ich automatycznie

zakwalifikować jako poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przez

Odwołującego. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp jest bardzo

poważną czynnością w postępowaniu, która powinna zostać przeprowadzona rzetelnie wraz

z rzetelnym udokumentowaniem (udowodnieniem) podstaw podejmowanych przez

Zamawiającego decyzji. Czynność taka nie może mieć charakteru automatycznego i musi

opierać się na przedstawionych konkretnych środkach dowodowych, które zgodnie

z ww. przepisem obciążają Zamawiającego.

7 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego

oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:

Zamawiający przewidział w treści SIWZ, że z postępowania będą podlegać wykluczeniu

wykonawcy wobec których wypełnione zostaną przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2

Pzp. Wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć oświadczenia o braku podstaw

o wykluczenia, w formie jednolitego dokumentu (JEDZ). Odwołujący w złożonym

dokumencie JEDZ, w części III litera C, oświadczył, że nie był winien poważnego

wykroczenia zawodowego. Oświadczenie to było sprzeczne z informacjami oraz dowodami

którymi dysponuje Zamawiający.

Odwołujący wykonując w 2019 r. umowę na rzecz Zamawiającego nie wykonywał jej

należycie. Prace były wykonywane nieterminowo, niechlujnie i niekompletnie. Zamawiający

na dowód powyższego złożył całej korespondencji z Odwołującym, w tym korespondencję

wzywającą do wykonania prac zgodnie z umową.

Odbiór prac (niedokończonych) w ramach umowy z 2019 r. nastąpił 3 października 2019 r.

Zamawiający naliczył kary umowne za nieterminowe wykonanie przedmiotu zamówienia,

a prace niedokończone przez Odwołującego (mimo kilkukrotnych wezwań ze strony

Zamawiającego) zostały zlecone do realizacji podmiotowi trzeciemu.

Kary umowne zostały naliczone przez Zamawiającego z tytułu nieterminowego

przedstawienia przez Odwołującego dowodów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę

oraz nieterminowego wykonania zleceń, jak również niewykonania w ogóle części

przedmiotu zamówienia. Zamawiający na potwierdzenie powyższego załączył do odpowiedzi

na odwołanie szereg dokumentów, wskazując przy tym, że roszczenia wobec Odwołującego

zostały tylko w nieznacznym stopniu zaspokojone z gwarancji należytego wykonanie

8

przeznaczonej na okres rękojmi i gwarancji. Łączna kwota kar umownych nałożonych na

Odwołującego z tytułu nienależytej realizacji umowy wyczerpała limit kar umownych

określony w tej umowie, tj. 25% wartości wynagrodzenia wykonawcy.

Zamawiający nie otrzymał pełnego zwrotu kosztów za wykonawstwo zastępcze, mimo,

że wezwał Odwołującego do zwrotu kwoty 138 796,58 zł tytułem kosztów tego

wykonawstwa.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut niewypełnienia przez Zamawiającego obowiązku

wskazania w decyzji o wykluczeniu Odwołującego precyzyjnego i merytorycznego

uzasadnienia faktycznego. Zamawiający w sposób wyczerpujący uzasadnił dokonaną wobec

Odwołującego czynności i szczegółowo wskazał dowody nienależytego wykonania umowy.

Biorąc pod uwagę częstotliwość występowania przesłanek uprawniających Zamawiającego

do nałożenia na Odwołującego kar umownych podczas realizacji ww. umowy, oraz poziom

niedbalstwa, w tym próbę nieuprawnionego przewymiarowania wykonanych robót,

wykluczenie Odwołującego z postępowania z tytułu jego rażącego niedbalstwa było zasadne

- przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp zostały wypełnione w sposób kumulatywny.

Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważyło

jego uczciwość, w szczególności, Odwołujący w wyniku zamierzonego działania

lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał zamówienie, co Zamawiający

wykazał powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych.

Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez

niego środki były wystarczające do wykazania jego rzetelności. W myśl art. 24 ust. 9 Pzp,

wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne

okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie

ust. 8. Zamawiający 9 września 2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień

dotyczących budzącego wątpliwości Zamawiającego oświadczenia w druku JEDZ.

W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia, które swym zakresem nie obejmowały całości

przedstawionych w wezwaniu zarzutów i nie wyczerpywały dyspozycji art. 24 ust. 8 Pzp.

Zamawiający zaprzeczył, że jego ocena sytuacji, co do poważnego i rażącego naruszenia

obowiązków zawodowych przez Odwołującego była automatyczna. Zaprzeczył również,

by naruszenie obowiązków dotyczyło drobnych nieprawidłowości.

11 stycznia 2012 r. Przystępujący złożył odpowiedź na odwołanie i podzielił stanowisko

Zamawiającego. W ocenie Przystępującego Zamawiający w należyty sposób wykazał

i udowodnił wypełnienie przesłanek wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5

pkt 2 Pzp. Z kolei okoliczność zaistnienia sporu między stronami nie wstrzymywała

9

możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania do czasu prawomocnego

rozstrzygnięcia tego sporu przez sąd.

Przystępujący wskazał ponadto, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Pzp nie

różnicuje zamawiających pod względem możliwości ich wprowadzenia w błąd – wykluczeniu

z postępowania podlega wykonawca, który przedstawił informacje wprowadzające

lub mogące wprowadzać w błąd zamawiającego niezależnie od tego, czy dany zamawiający

dysponował wiedzą pozwalającą na weryfikację prawdziwości tych informacji.

Wprowadzającymi w błąd są wszystkie informacje nieprawdziwe, czyli niemające

odzwierciedlenia w rzeczywistości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego

złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,

że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia

odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

W części V SIWZ, w punkcie 4.2 Zamawiający wskazał, że przewiduje wykluczenie

wykonawcy na postawie art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 i 8 Pzp.

W postępowaniu złożone zostały trzy oferty, przy czym ofertą z najniższą ceną była oferta

Odwołującego.

9 września 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści

oświadczenia JEDZ w zakresie zadeklarowanego przez Odwołującego braku popełnienia

poważnego wykroczenia zawodowego. Zamawiający wskazał, że treść tego oświadczenia

jest sprzeczna z informacjami i dowodami będącymi w jego dyspozycji. Informacje

te dotyczyły realizacji w 2019 r. przez Odwołującego na rzecz Zamawiającego umowy

10

nr 44.TR.2312.1.2019. Przedmiotem tej umowy było wykonanie oznakowania poziomego

na terenie Rzeszowa w podziale na dwa zadania:

1. Odnowa istniejącego i wykonanie nowego oznakowania poziomego ulic zgodnie

ze zleceniem Zamawiającego, w tym:

a) oznakowanie cienkowarstwowe,

b) oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej,

c) usuwanie starego oznakowania przez frezowanie.

2. Odtworzenie i wykonanie nowego oznakowania poziomego np. po wykonaniu

naprawy nawierzchni jezdni, która uległa zniszczeniu, zmianie organizacji ruchu,

itp. wraz z wytyczeniem oznakowania zgodnie ze zleceniem Zamawiającego:

a) oznakowanie cienkowarstwowe,

b) oznakowanie grubowarstwowe w technologii chemoutwardzalnej,

c) usuwanie starego oznakowania przez frezowanie.

Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w treści wezwania, prace nie zostały

wykonane przez Odwołującego zgodnie z umową i zleceniami. Ponadto Odwołujący

próbował zawyżyć obmiary wykonanych robót, natomiast części robót nie wykonał.

Zamawiający wskazał ponadto, że wzywał Odwołującego do usunięcia wad z tytułu rękojmi,

ale wykonawca nie zareagował na żadne z wezwań.

W odpowiedzi, 11 września 2020 r. Odwołujący potwierdził fakt zaistnienia opóźnień

w realizacji zamówień w przeszłości oraz naliczenia z tego tytułu kar umownych. Odwołujący

wskazał jednak, że nie wynikły one z przyczyn leżących po stronie Odwołującego.

Odwołujący poinformował ponadto, że Zamawiający powołał się na okoliczności sporne

między stronami umowy nr 44.TR.2312.1.2019, które to spory zostaną w niedalekiej

przyszłości poddane rozstrzygnięciu przez właściwy sąd powszechny. W ocenie

Odwołującego nie było jednak podstaw do zakwalifikowania zaistniałych opóźnień jako

poważnego zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przez Odwołującego,

co w konsekwencji mogłoby statuować po stronie zamawiającego prawo do wykluczenia

wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. W konsekwencji Odwołujący wskazał,

że treść złożonego przez niego oświadczenia była prawdziwa.

21 września 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.

1 października 2020 r. Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności Zamawiającego

zarzucając mu naruszenie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. 15 października 2020 r. Zamawiający

uwzględnił odwołanie, a dzień później unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty

w postępowaniu oraz czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania.

11

2 listopada 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wezwał Odwołującego

do wyjaśnień zadając mu następujące pytania:

1. „Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane prace zgodnie ze zleceniem nr 50/2019

z dnia 20 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie zlecił odnowę

oznakowania poziomego, tj. linii P-8bc strzałka kierunkowa w lewo i do zawracania

(10 szt.) na al. Rejtana w rejonie skrzyżowania z ul. Popiełuszki w wyniku czego

została naliczona kara umowna w wysokości 22 000 zł?

2. Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane prace zgodnie ze zleceniem nr 46/2019

z dnia 13 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie zlecił

wykonanie oznakowania poziomego, tj. czterech stanowisk postojowych dla pojazdów

osób niepełnosprawnych w kolorystyce biało-niebieskiej w technologii

cienkowarstwowej na parkingu zlokalizowanym wzdłuż ul. Ofiar Katynia w rejonie

kładki dla pieszych, w wyniku czego została naliczona kara umowna w wysokości

36 000 zł?

3. Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane prace zgodnie ze zleceniem nr 48/2019

z dnia 13 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie zlecił

wykonanie oznakowania poziomego, tj. stanowiska postojowego dla pojazdu osoby

niepełnosprawnej w kolorystyce biało-niebieskiej w technologii cienkowarstwowej

na ul. Korczyńskiej w rejonie bloku nr 3, w wyniku czego została naliczona kara

w wysokości 26 000 zł?

4. Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane prace zgodnie ze zleceniem nr 39/2019

z dnia 14 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie zlecił

wykonanie oznakowania poziomego, tj. stanowiska postojowego dla pojazdu osoby

niepełnosprawnej w kolorystyce biało-niebieskiej w technologii cienkowarstwowej

na ul. Chełmońskiego w rejonie bloku Sportowa 17, w wyniku czego została naliczona

kara umowna 92 000 zł?

5. Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane w terminie prace zgodnie ze zleceniem

nr 40/2019 z dnia 14 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie

zlecił korektę oznakowania poziomego na al. Krzyżanowskiego w rejonie

skrzyżowania z al. Armii Krajowej, w wyniku czego została naliczona kara umowna

10 000 zł?

6. Proszę o wyjaśnienie czy zostały wykonane w terminie prace zgodnie ze zleceniem

nr 41/2019 z dnia 14 września 2019 r., w którym Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie

zlecił korektę oznakowania poziomego na ul. Hetmańskiej w rejonie skrzyżowania

z al. Powstańców Warszawy, w wyniku czego została naliczona kara umowna

2 000 zł?

12

7. Proszę o wyjaśnienie czy zostały przedstawione dokumenty potwierdzające

zatrudnienie osób na budowie na podstawie umowy o pracę, zgodnie z wykazem

osób przedstawionym w piśmie z dnia 8 kwietnia 2019 r., skierowanym do Wydziału

Centralnego Zamawiającego, dotyczącym postępowania nr CH.271.24.69.2019,

tj. przetargu pn. Wykonanie oznakowania poziomego ulic Miasta Rzeszowa

w którym to piśmie Wykonawca deklaruje zatrudnienie 16 osób na podstawie umowy

o pracę, w wyniku czego została naliczona kara umowna 8 000 zł?

8. Proszę o wyjaśnienie czy zostało wykonane kompleksowo oznakowanie poziome

(zadanie nr l) pomimo licznych ponagleń przekazanych przez Miejski Zarząd Dróg

w Rzeszowie o niezwłoczne wykonanie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób

prawidłowy, zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, umożliwiając dokonanie odbioru

robót przez Zamawiającego m.in. na ulicach Kosynierów, Kochanowskiego,

Sienkiewicza, Podchorążych, Świadka, Pelczara, ulicach bocznych Podwisłocze,

Lubelskiej, Witkacego, Prymasa 1000-Lecia, Kolbego, Pułaskiego i Słowackiego,

w wyniku czego 30.08.2019 r. została naliczona kara umowna w wysokości

325 000 zł?

9. Proszę o wyjaśnienie czy zostało wykonane kompleksowo oznakowanie poziome

(zadanie nr l) pomimo licznych ponagleń przekazanych przez Miejski Zarząd Dróg

w Rzeszowie o niezwłoczne wykonanie przedmiotu zamówienia, tzn. w sposób

prawidłowy, zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną, umożliwiając dokonanie odbioru

robót przez Zamawiającego, w wyniku czego 04.10.2019 r. została naliczona kara

umowna w wysokości 175 000 zł?

10. Proszę o wyjaśnienie czy została wykonana prawidłowo i kompleksowo odnowa

oznakowania poziomego ulic Rzeszowa (zadanie nr l) pomimo pism ponaglających

o wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową nr 44.RT.2312.1.2019

m.in. na ulicach: Bohaterów Westerplatte, Chełmońskiego, Chruściela,

al. Cieplińskiego, Goździkowej, Hoffmanowej, Kochanowskiego, Kolbego,

Kosynierów, Kresowej, Leskiej, Lubelskiej, Olbrachta, Orzechowej, Potokowej,

Pelczara, Podchorążych, boczne ul. Podwisłocze, Prymasa 1000-Lecia, Sanockiej,

Sasanki, Sienkiewicza, Słowackiego, Strażackiej, Świadka, Św. Faustyny, Witkacego,

Zimowit, Zygmunta I Starego, Żwirki i Wigury?

11. Proszę o wyjaśnienie czy w związku z realizacją zadania nr I zgodnie z umową

nr 44.TR.2312.1.2019 Wykonawca w ramach rękojmi wykonał oznakowanie

poziome w technologii cienkowarstwowej w związku z wysłanymi pismami

nr TR.434.1.1.2020.JZ z dnia 03.02.2020 r., TR.434.1.2.2020.JZ z dnia 14.02.2020 r.,

TR.434.1.2.2020.JZ z dnia 12.03.2020 r. na nw. ulicach: Jałowego, Kopisto,

13

al. Niepodległości, Osmeckiego, al. Piłsudskiego, Podwisłocze, Starzyńskiego,

Staszica, Targowa, Ustrzycka, Raginisa, Zimowit?

12. Proszę o wyjaśnienie czy w związku w związku z brakiem reakcji w kwestii uwag

zgłaszanych przez Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie pismami TR.434.1.1.2020.JZ

z dnia 3 lutego 2020 r., TR.434.1.2.2020.JZ z dnia 14 lutego 2020 r.,

TR.434.1.2.2020.JZ z dnia 12 marca 2020 r. dotyczących niezwłocznego odtworzenia

w ramach rękojmi oznakowania poziomego wykonanego w technologii

cienkowarstwowej Wykonawca zwrócił koszty poniesione w kwocie 138 796,58 zł

z tytułu nieusunięcia wad i usterek t. naprawę zastępczą wykonaną przez firmę

„DUBR” na nw. ulicach: Jałowego, Kopisto, al. Niepodległości, Osmeckiego,

Al. Piłsudskiego, Podwisłocze, Starzyńskiego, Staszica, Targowa, Ustrzycka,

Raginisa, Zimowit, Króla Kazimierza, Plac Farny, Sobieskiego, Sokoła, Szopena,

Grunwaldzka?

13. Proszę o wyjaśnienie sytuacji jaka miała miejsce w dniu 19 września 2019 r. podczas

procedury komisyjnej weryfikacji obmiarów powykonawczych na losowo wybranych

ulicach w której udział brał ze strony Wykonawcy Pełnomocnik – M. K., natomiast ze

strony Zamawiającego - Dyrektor MZD w Rzeszowie wraz z pozostałymi członkami

komisji, gdzie jednoznacznie stwierdzono w terenie nieprawidłowości polegające na

niezgodności ilości faktycznie wykonanego oznakowania poziomego

w stosunku do ilości przedstawionych przez Państwa w obmiarze kolaudacyjnym

z dnia 29.07.2019 r. na ul. Powstańców Wielkopolskich i na ul. Zimowit do których

Państwa przedstawiciel się nie odniósł. Dodatkowo proszę o wyjaśnienie, dlaczego

Kierownik Budowy Wykonawcy nie odniósł się w żaden sposób do przedmiotowych

nieprawidłowości w obmiarze jak i nie podpisał operatu kolaudacyjnego?

Nieprawidłowości polegały na:

 ul. Powstańców Wielkopolskich - stwierdzono nieprawidłowości polegające na

niezgodności ilości faktycznie wykonanego oznakowania poziomego

w stosunku do ilości przedstawionych przez Państwa Zamawiającemu

w obmiarze operacie kolaudacyjnym ul. Powstańców Wielkopolskich.

W przedstawionym obmiarze wpisaliście Państwo wykonanie oznakowania

poziomego, m.in. linii P-10 przejście dla pieszych w ilości 92,0 m2. Natomiast

podczas komisyjnego pomiaru wykonanej powierzchni stwierdzono wykonanie

jedynie linii P-10 przejście dla pieszych w ilości 14,2 m2 (natomiast

na przyległym wlocie z ul. Powstańców Śląskich została wykonana linia

P-10 przejście dla pieszych w ilości 11,2 m2, co daje sumę 25,4 m2),

14

co jednoznacznie wskazuje, iż w przedstawionym przez Państwa operacie

poświadczacie nieprawdę.

 ul. Zimowit stwierdzono nieprawidłowości polegające na niezgodności

faktycznie wykonanego oznakowania poziomego w stosunku do ilości

przedstawionych przez Państwa Zamawiającemu w obmiarze operacie

kolaudacyjnym ul. Zimowit. W przedstawionym obmiarze wpisaliście Państwo

wykonanie oznakowania poziomego, m. in. linii P-10 przejście dla pieszych

w ilości 27,0 m2. Natomiast na ul. Zimowit nie występują linie P-10 przejście

dla pieszych, co również co jednoznacznie wskazuje, iż w przedstawionym

przez Państwa operacie poświadczacie nieprawdę.

14. Proszę o wyjaśnienie zawyżonych ilości rzekomo wykonanego oznakowania

poziomego zawartych w operacie kolaudacyjnym podpisanym i złożonym przez

Państwa w dniu 29.07.2019 r. do MZD w Rzeszowie (do każdej z 399 ulic osobna

karta obmiaru podpisana i opieczętowana przez Państwa), dotyczącym realizacji

zadania I zgodnie z umową nr 44.TR.2312.1.2019 na wykonanie oznakowania

poziomego ulic Rzeszowa, w którym podajecie Państwo ilość wykonanego

oznakowania poziomego tj. 38 154,16 m2 natomiast po weryfikacji przedmiotowego

operatu przez MZD w Rzeszowie zgodnie ze zleceniami, stwierdzono wykonanie

jedynie 33 521,88 m2. Różnica w obmiarach w stosunku do rzeczywistości wyniosła

4 632,28 m2 co mogło narazić by Zamawiającego - tj. Miejski Zarząd Dróg

w Rzeszowie na stratę w wysokości 103 698,22 zł? Prosimy również o wyjaśnienie

dlaczego operat kolaudacyjny nie był podpisany przez Kierownika Budowy

jak również nigdy nie odniósł się on do wyżej wymienionych nieprawidłowości

w obmiarach”.

Odwołujący 5 listopada 2020 r. udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego o następującej

treści:

„Ad. 1 Zlecenie z zadania Il zostało odebrane przez Zamawiającego - zgodnie

z podpisanym protokołem odbioru oraz wystawioną i rozliczoną FV - Zamawiający

na etapie protokołu odbioru nie zgłaszał uwag oraz nie dostaliśmy żadnej

informacji o nieprawidłowościach oraz naliczonych karach umownych.

Ad. 2 Zlecenie z zadania Il zostało odebrane przez Zamawiającego zgodnie z podpisanym

protokołem odbioru oraz wystawioną i rozliczona FV - Zamawiający na etapie

protokołu odbioru nie zgłaszał uwag oraz nie dostaliśmy żadnej informacji

o nieprawidłowościach oraz naliczonych karach umownych.

15

Ad. 3 Zlecenie z zadania Il zostało odebrane przez Zamawiającego - zgodnie

z podpisanym protokołem odbioru oraz wystawioną i rozliczoną FV - Zamawiający

na etapie protokołu odbioru nie zgłaszał uwag oraz nie dostaliśmy żadnej

informacji o nieprawidłowościach ora naliczonych karach umownych.

Ad. 4 Przy próbie realizacji zlecenia 39/2019 polegającego na wykonaniu oznakowania

poziomego stanowiska postojowego dla pojazdu osoby niepełnosprawnej

w kolorystyce biało-niebieskiej doszło do kuriozalnej sytuacji z Zamawiającym,

Zamawiający uchybił w tym miejscu swojemu obowiązkowi, nie współpracował

z Wykonawcą na jego monity o braku możliwości kontaktu z osoba, której pojazd

był zaparkowany w miejscu wyznaczonym w zleceniu do oznakowania poziomego,

Zamawiający był informowany o fakcie, iż po przystąpieniu do zlecenia nie było

możliwości jego wykonania, brak reakcji ze strony Zamawiającego skutkował

wstrzymaniem prac do czasu umożliwienia ich wykonania, Przy podpisywaniu

protokołu prac z zadania Il kończącego umowę Zamawiający posiadał wiedzę

o nie wykonaniu zlecenia nie zawinionego przez Wykonawcę. Zamawiający

nie informował wówczas o naliczeniu kar umownych, przyjął informacje

do wiadomości.

Ad. 5 Zlecenie nr 40/2019 z 14 sierpnia 2019 roku zostało wykonane zgodnie z jego

treścią, sytuacja naliczenia kar przedstawia obraz Zamawiającego który działa

na szkodę Wykonawcy obciążając go karami w nieuzasadnionej wysokości oraz

sytuacji.

Ad.6 Zlecenie z zadania Il zostało odebrane przez Zamawiającego - zgodnie

z podpisanym protokołem odbioru oraz wystawiona i rozliczona FV - Zamawiający

na etapie protokołu odbioru nie zgłaszał uwag oraz nie dostaliśmy żadnej

informacji o nieprawidłowościach oraz naliczonych karach.

Ad. 7 Wykonawca zatrudniał oraz zatrudnia pracowników, w trakcie realizacji zadania

został wezwany przez Zamawiającego o przedstawienie dokumentów

potwierdzających zatrudnienie, dokumenty zostały przygotowane jednak

z wynikłego zamieszania nie zostały złożone u Zamawiającego czego

dowiedzieliśmy się po otrzymaniu noty o naliczeniu kar umownej, tutaj wykonawca

zawinił i słusznie został obciążony karami, które zapłacił -- poniósł koszty swojego

błędu.

Ad. 8 Wykonawca realizował zadanie zgodnie ze zleceniami, o czym informował

Zamawiającego odpowiednimi wpisami do dziennika budowy oraz zgodnie

z informacja drogą elektroniczna z dnia 27.05.2019 rok składane były codzienne

raporty o pracach. Takie informacje powinny wywoływać skutki u Zamawiającego

16

polegające na kontroli w terenie wykonania oznakowania oraz zgłaszanie

ewentualnych uwag co do kompletności wykonanego oznakowania,

w szczególności iż zlecenia nie obejmowały dokładnie sprecyzowanego wykazu

linii - późniejsze twierdzenia Zamawiającego o nie kompleksowym wykonaniu prac

objętych zadaniem pierwszym są nie do przyjęcia i traktujemy je jako celowe

działania Zamawiającego wymierzone w Wykonawcę.

Fakt, że umowa określa jasno, iż przystąpienie do Zadania II, odbędzie

się po zakończeniu Zadania oraz to że Zamawiający zlecał prace objęte

Zadaniem Il od sierpnia 2019 r., iż uznał prace z zadania I za wykonane.

Ad. 9 Odpowiedź jak na pytanie 8.

Ad. 10 Odpowiedź jak na pytanie 8.

Ad. 11 W sprawie usunięcia usterek jasno sprecyzowaliśmy swoje zdanie na spotkaniu

z Dyrektorem, iż nie otrzymaliśmy dokładnej informacji które elementy

oznakowania poziomego wskazanego w wezwaniu należy poprawić, nie

otrzymaliśmy wyników badań potwierdzających fakt, iż oznakowanie wykonane nie

spełnia wymogów ujętych w specyfikacji technicznej ujętej przy zamówieniu jedyna

notatka służbowa pracownika stwierdzająca iż oznakowanie jest złe, wg nas nie

skutkuje wezwaniem nas do wykonania poprawek w szczególności bez wskazania

dokładnego miejsca oraz metrażu.

Luty i marzec nie są miesiącami w których wykonywane jest oznakowanie poziome

ze względu na panującą porę roku oraz zmieniające się warunki atmosferyczne

które uniemożliwiają wykonywanie prac przy oznakowaniu poziomym. W związku

z powyższym, czekaliśmy na wypełnienie przez Zamawiającego naszych uwag

oraz na poprawę warunków atmosferycznych.

Ad.12 Nawiązując do odpowiedzi na pytanie 11, spór traktujemy jako spór cywilny i jeżeli

niezawisły Sąd Powszechny nakaże nam prawomocnym wyrokiem zapłatę za

podobno wykonane poprawki przez firmę DUBR, to zapłacimy a do czasu wyroku

wstrzymujemy się z regulacja kwoty 138 796,58.

Ad. 13 W odpowiedzi na pytanie oraz na przytoczone w nim informację chciałbym

odpowiedzieć, krótko i rzeczowo: Brak woli Zamawiającego który argumenty

Wykonawcy traktował jak powietrze tzn. iż ulica Powstańców Wielkopolskich oraz

ulica Paderewskiego nie są rozgraniczone w sposób mogący jednoznacznie

ustalić podział oznakowani poziomego i nigdy Zamawiający nie pochylił się nad

sprawdzeniem kompleksowo ulicy Paderewskiego oraz Powstańców

Wielkopolskich w ilości oznakowania poziomego zgłoszonego do operatu.

Jedynym rozwiązaniem oraz udzieleniem jednoznacznej odpowiedzi jest

17

ewentualna opinia Biegłego w postepowaniu Sądowym. Co do ulicy Zimowit,

nastąpiła pomyłka podczas obmiarów ale od tego jest Weryfikacja przez

Zamawiającego aby kontrolować i wyłapywać błędy wykonawcy- żadne

zamierzone działanie nie miało tu miejsca

Ad. 14 Odpowiadając na pytanie nr 14 z wezwania z dnia 02.11.2020 r. zadam pytanie:

do czego, do jakich działań Zamawiającego Wykonawca miałby się

ustosunkować?

- Czy skład komisji weryfikował w terenie obmiary podane w operacie?

- Czy wszystkie prace objęte zleceniami zostały odebrane i zapłacone przez

Zamawiającego?

- kiedy i jaką metoda były weryfikowane obmiary podane przez wykonawcę?

- proszę o podanie osób, które wykonywały pomiary mówiące o zawyżeniu

podanych obmiarów w operacie

- dlaczego nikt nie podpisał się pod weryfikacja obmiarów w terenie?

Biorąc całokształt realizacji zadania od podpisania umowy w dniu 24.05.2019 r., a nie jak

twierdzi Zamawiający 22.05.2020 r. Dlaczego? Odpowiem proszę policzyć daty oraz

sprawdzić czy w dniu 24.05.2019 r. osoby z ramienia MZD były w pracy oraz proszę

sprawdzić fakt kiedy został wysłany wzór umowy z CZ do MZD i najważniejsze kiedy minął

ostatni dzień na podpisanie umowy zgodnie z UZP”.

12 listopada 2020 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień.

Zamawiający uznał, że treść pisma Odwołującego z 5 listopada 2020 r. nie stanowiła

odpowiedzi na wezwanie. W konsekwencji Zamawiający ponownie zadał Odwołującemu

ww. zacytowane pytania.

16 listopada 2020 r. Odwołujący udzielił takiej samej odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, przy czym załączył do niej kserokopie szeregu dokumentów –

m. in. korespondencji z Zamawiającym w sprawie oraz protokołu z 18 grudnia 2019 r. oraz

załączonej do niego dokumentacji.

25 listopada 2020 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. W uzasadnieniu dokonanej

czynności Zamawiający wskazał, że oświadczenie Odwołującego w oświadczeniu JEDZ było

nieprawdziwe i wprowadzało Zamawiającego w błąd w zakresie stwierdzenia, że Odwołujący

nie podlega wykluczeniu z powodu dopuszczenia się poważnego wykroczenia zawodowego.

Ponadto Zamawiający wskazał:

18

„Wykonanie oznakowania poziomego ulic miasta Rzeszowa realizowanego na rzecz

Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie przez cały okres trwania umowy nie wykonywał

jej należycie. Prace były wykonywane nieterminowo, niechlujnie i niekompletnie,

co Zamawiający wzywając do wykonania prac zgodnie z umową, wielokrotnie podkreślał

w mailach i pismach kierowanych do Wykonawcy (...)”. Zamawiający wymienił również

szereg maili i pism jakie skierował do Odwołującego w związku z realizacją Umowy z 2019 r.:

1. wezwania:

a) do niezwłocznego kontynuowania odnowy oznakowania poziomego,

b) do zaniechania naruszeń warunków umowy w zakresie nieprawidłowej

realizacji odtwarzania oznakowania poziomego,

c) do zgłaszania zakończenia prac i podpisania i uzupełniania dziennika budowy

przez kierownika budowy;

2. pismo z 20 września 2019 r. wskazujące na niezgodność przedstawionych przez

Wykonawcę obmiarów, niepodpisanych przez kierownika Budowy z wersyfikacją

obmiarów w terenie oraz wzywające do zweryfikowania przedstawionych obmiarów

zgodnie ze stanem faktycznym, a nadto wzywające do prawidłowej realizacji

odtwarzania oznakowania poziomego poprzez zakończenie robót z umowy,

3. pismo z 25 października 2019 r. wzywające ponownie do stawiennictwa na odbiór

oraz ponownie wzywające do zaniechania naruszeń warunków umowy w zakresie

nieprawidłowej realizacji odtwarzania oznakowania poziomego przez niezakończenie

robót z umowy,

4. pismo z 3 lutego 2020 r. wzywające do niezwłocznego odtworzenia w ramach rękojmi

i gwarancji oznakowania poziomego wykonanego w technologii cienkowarstwowej

(oraz dalsze wezwania w tej sprawie).

Zamawiający wskazał ponadto: „Nadto w chwili obecnej Zamawiający nie otrzymał pełnego

zwrotu kosztów za wykonawstwo zastępcze, gdzie pismem wzywającym do zwrotu kosztów

wykonawstwa zastępczego za nieusunięte wady i usterki stwierdzone w okresie rękojmi

oznakowania wykonanego w technologii cienkowarstwowej wzywał do zwrotu poniesionych

kosztów na kwotę 138 796,58 zł, (Pismo Zamawiającego znak TR.434.1.4.202.KZ z dnia

17.09.2020 r.), gdzie zabezpieczenie należytego wykonania robót tylko do 30 tysięcy złotych

jest w stanie pokryć koszty wykonawstwa zastępczego”.

Oceniając zarzuty odwołania Izba przeprowadziła dowód z dokumentów załączonych przez

Odwołującego do odwołania oraz dokumentów złożonych przez Zamawiającego jako

załączniki do odpowiedzi na odwołanie (w tym korespondencji wymienionej w uzasadnieniu

wykluczenia Odwołującego z 25 listopada 2020 r. wraz z dokumentacją fotograficzną).

19

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp było zasadne.

Dokumentacja fotograficzna złożona jako dowód przez Zamawiającego potwierdza

rażąco niedbałą realizację prac wykonanych przez Odwołującego w ramach

umowy 44.TR.2312.1.2019. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, wykazane przez

Zamawiającego przykłady nieprawidłowości w realizacji przedmiotowej umowy nie stanowiły

pojedynczych, odosobnionych usterek. Wskazać przede wszystkim należy, że niektóre

z udokumentowanych przez Zamawiającego przypadków miały szczególnie jaskrawy

charakter:

1. namalowanie napisu TAIX zamiast TAXI w ramach oznakowania buspasa

(ul. Piłsudskiego, zdjęcie z 3 czerwca 2019 r.),

2. jednoczesne namalowanie przecinającej przejście dla pieszych linii podwójnej ciągłej

oraz linii przerywanej (ul. Strażacka, zdjęcia z 9, 23 i 25 września 2019 r.),

3. namalowanie oznakowania miejsc parkingowych bez uprzedniego usunięcia starego

oznakowania (ul. Pelczara – zdjęcia z 24 lipca 2019 r., 13 i 23 września 2019 r.,

ul. Kosynierów, zdjęcia z 23 września 2019 r.),

4. namalowanie miejsca parkingowego w lokalizacji, gdzie ze względu na obecność

stałych przeszkód (słupków) nie jest możliwe zaparkowanie pojazdu

(ul. Sienkiewicza, zdjęcie z 25 lipca 2019 r.).

Opisanych nieprawidłowości wykonawca nie mógł nie zauważyć. Dlatego w ocenie Izby

świadczą one o tym, że Odwołujący nie zachował choćby minimum staranności realizując

ww. elementy przedmiotu zamówienia.

Dokumentacja fotograficzna złożona przez Zamawiającego obejmuje łącznie kilkadziesiąt

zdjęć stanowiących dowód na wyjątkowo niechlujną realizację przez Odwołującego umowy

44.TR.2312.1.2019. Oznakowanie zostało namalowane krzywo i niedbale. Potwierdziło

się przy tym twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący w niektórych przypadkach zamiast

namalować określone elementy w całości od nowa, poprzestał na uzupełnieniu

ich szczególnie zatartych części (np. przejście dla pieszych przez ul. Lubelską, zdjęcie

z 25 lipca 2019 r.). Dokumentacja fotograficzna oraz korespondencja między stronami

potwierdza również twierdzenie Zamawiającego o niskiej trwałości wykonanych przez

Odwołującego prac i szybkim wycieraniu się namalowanego oznakowania.

Jakość prac wykonanych przez Odwołującego była tak niska, że niemożliwym jest

by Odwołujący nie miał świadomości, że nie realizuje umowy w sposób choćby dostateczny.

Zamawiający złożył dowody, z których wynika, że wielokrotnie wzywał Odwołującego

do realizacji Umowy nr 44.TR.2312.1.2019 w sposób zgodny z jej wymogami. Zamawiający

20

wzywał też Odwołującego do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. Mimo

to Odwołujący nie polepszył jakości realizowanych prac. W ocenie Izby Odwołujący działał

świadomie i co najmniej godził się na to, że nie realizuje umowy w sposób zgodny

z jej wymogami.

Złożona przez Zamawiającego w charakterze dowodu korespondencja z Odwołującym

potwierdza, że współpraca z wykonawcą była utrudniona. Na część pism i maili

Zamawiającego Odwołujący w ogóle nie reagował. Nie można zatem mówić o poprawnej

współpracy między stronami w toku realizacji zamówienia, ale wobec treści złożonych przez

Zamawiającego dowodów winę za ten stan należy przypisać w głównej mierze

Odwołującemu.

Jak zostało opisane wyżej, czynność wykluczenia została poprzedzona dwukrotnym

wezwaniem Odwołującego do wyjaśnień – 2 i 12 listopada 2020 r. W ocenie Izby niektóre

z pytań postawionych w treści wezwań de facto stanowiły zarzuty Zamawiającego wobec

Odwołującego, ale nie budzi wątpliwości, że Odwołujący miał możliwość złożenia wyjaśnień

i zaprezentowania swojego punktu widzenia w sprawie.

Izba uznała za nieudowodnione twierdzenia Zamawiającego o wykazaniu przez

Odwołującego realizacji w operacie kolaudacyjnym dwóch, nieistniejących w rzeczywistości

przejść dla pieszych. Zamawiający w żaden sposób nie potwierdził również prawdziwości

twierdzenia o konieczności wybrania wykonawcy zastępczego – Zamawiający nie wykazał

by taki wykonawca rzeczywiści zrealizował jakieś prace, gdzie, za jaką cenę i na jakich

zasadach. Mimo to, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny nie budzi wątpliwości Izby,

że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe.

Odwołujący realizując Umowę nr 44.TR.2312.1.2019 wykonywał swoje obowiązki niedbale

i nie reagując w sposób należyty na kolejne wezwania ze strony Zamawiającego.

Tym samym niestosowanie się przez Odwołującego do wymogów Umowy

nr 44.TR.2312.1.2019 oraz żądań Zamawiającego było uporczywe i konsekwentne.

W konsekwencji Izba uznała, że wypełnione zostały przesłanki określone w art. 24 ust. 5

pkt 2 Pzp, w tym przesłanka podważenia uczciwości wykonawcy.

W ocenie Izby nie zostały wypełnione przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Podstawą faktyczną wykluczenia było uznanie

Zamawiającego, że Odwołujący wprowadził go w błąd przez wskazanie w treści JEDZ,

iż nie podlega wykluczeniu z tytułu nienależytej realizacji wcześniejszej umowy.

Nie ulega wątpliwości, że między Zamawiającym, a Odwołującym istnieje głęboki spór,

co do sposobu i efektów realizacji umowy z 2019 przez Odwołującego. Tym samym trudno

21

było oczekiwać – w sytuacji gdy Odwołujący uważał, iż przedmiotową umowę zrealizował

należycie – że wprowadził Zamawiającego w błąd.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp mimo, że okazał się zasadnym nie miał

wpływu na wynik postępowania wobec uznania wykluczenia Odwołującego na podstawie

art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp za prawidłowe. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w całości

i orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

..............................………………………..……………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij