06-11-2020

KIO 2593/20

1

Sygn. akt KIO 2593/20

WYROK

z dnia 6 listopada 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez

wykonawcę CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Centrala w

Warszawie

przy udziale W. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa

Archidrog W. O. w Poznaniu

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Centrala w Warszawie unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i

oceny ofert z uwzględnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

W. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa

Archidrog W. O. w Poznaniu za nieskuteczne;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Centrala w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CertusVia Sp. z o.o.

w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Centrala w

Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesionego z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

3

Sygn. akt KIO 2593/20

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Centrala w

Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej

jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest

świadczenie usług doradczych o charakterze technicznym dla Projektów Drogowych, w tym

Projektów Drogowych realizowanych w systemie PPP. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2020 r. pod

numerem 2020/S 056-133069. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania w związku z czym 9

października 2020 r. przez wykonawca CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie.

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii

odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu

niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą podczas, gdy

zamawiający nie wzywał odwołującego do wyrażenia takiej zgody;

2. art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie

przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów oceny ofert;

3. art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez

wykonawcę W. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia

Projektowa Archidrog W. O. w Poznaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa tj.

Opracowanie „Metodyka świadczenia usług doradczych", „Zastępowalność Osób

Wykonawcy oraz Wykazu osób i Wykazu usług, pomimo braku wykazania zasadności

zastrzeżenia, a także braku spełnienia cech wymaganych dla takiego zastrzeżenia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności odrzucenie oferty odwołującego;

2. udostępnienie wykazu osób i wykazu dostaw zastrzeżonego w ofercie W. O.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa Archidrog

W. O.;

4

3. dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego.

Wykonawca W. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pracownia

Projektowa Archidrog W. O. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie albo o

oddalenie odwołania.

Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali

dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

W postępowaniu zamawiający otworzył 22 kwietnia 2020 r. oferty:

1. W. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa

Archidrog W. O. z ceną 2 383 494,00 zł;

2. Odwołującego CertusVia Sp. z o.o. z ceną 1 896 036,00 zł.

Termin związania oferta wynosił 60 dni. Pismem z 10 czerwca 200 r. zamawiający wezwał

odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenia okresu związania ofertą o kolejne 60 dni tj.

do dnia 19 sierpnia 2020 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o

60 dni - tj. do 19 sierpnia 2020 r. z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na

przedłużony okres związania ofertą.

Pismem z 30 września 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp z

uzasadnieniem, że „termin związania ofertą wykonawcy CertusVia Sp. z o.o. upłynął w dniu 19

sierpnia 2020 r. i Wykonawca tego terminu nie przedłużył".

Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje przedstawione w

załączniku nr 4 (s. 1-37) do oferty tj.: „Metodyka świadczenia usług doradczych",

„Zastępowalność Osób Wykonawcy, Zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz wykaz osób

i wykaz usług. W celu wykazania zastrzeżenia wskazał, że zastrzeżone informacje mają

charakter organizacyjny, zawierają know-how wykonawcy i posiadają dla wykonawcy istotną

wartość gospodarczą. Metodyka świadczenia usług doradczych, Zastępowalność Osób

Wykonawcy, Zobowiązanie oraz wykazy osób i usług, nie są udostępniane publicznie, w tym nie

5

można uzyskać ich z publicznie dostępnych rejestrów, dokumentów. Opracowania oraz wykazy

zostały przygotowane w sposób dedykowany żądaniom i wymaganiom postawionym w

postępowaniu. Opracowania „Metodyka świadczenia usług doradczych" oraz „Zastępowalność

Osób Wykonawcy" zostały przygotowane wyłącznie dla celów postępowania i zawierają

unikatowy know-how wykonawcy. Przystępujący wyjaśnił również, że wskutek wdrożonych przez

wewnętrznych procedur dotyczących obiegu dokumentacji dostęp do informacji i dokumentów

zastrzeżonych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa ma ograniczony krąg osób,

zobowiązanych jednocześnie do zachowania poufności poprzez objęcie ich stosownymi

klauzulami poufności. Wszyscy członkowie zespołu wykonawcy stosują rygorystyczną politykę

bezpieczeństwa informacji, w szczególności poprzez zawieranie odpowiednich postanowień w

regulaminie pracy, umowach o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z

pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami

współpracującymi oraz klientami.

Przystępujący oświadczył, że informacje zawarte w wykazie osób i wykazie usług stanową

także tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Dla podmiotów świadczących usługi na tynku

doradczym o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie. Informacje na temat kluczowych

specjalistów stanowią, tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i powinny podlegać ochronie

przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy mogliby usiłować ich pozyskać dla swoich

potrzeb. W treści uzasadnienia zastrzeżenia przystępujący nie wskazał, z jakiego powodu za

tajemnicę uznał wykaz usług. Nie zastrzegł jako tajemnicy poświadczeń wykonanych usług

wydanych przez AECOM Sp. z o.o., które opisują, jakie informacje wskazano w wykazie usług,

już chociażby z tego faktu, przesłanka zastrzeżenia tajemnicy nie została spełniona.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia odwołania. Zarzuty odwołania podlegają

rozpoznaniu na podstawie przepisów ustawy, odwołujący jest uprawniony do wniesienia

odwołania i wniósł je w terminie. Podnoszone zarzuty nie były wcześniej przedmiotem

rozpoznania przez Izbę, odwołujący ich nie podnosił w związku z czynnościami zamawiającego..

Nie zaszły zatem przesłanki odrzucenia opisane w art. 189 ust. 2 pkt 1 – 6 Pzp. Nie wystąpiła

również przesłanka opisana w pkt 7, gdyż odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania

przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w ten sposób, że zamawiający mógł się

zapoznać z jego treścią. Błędne w części oznaczenie zamawiającego nie doprowadziło do

sytuacji pozbawienia zamawiającego wiedzy o wniesieniu odwołania. Zamawiający otrzymał

kopię odwołania, wiedział, że nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Mógł również przesłać wykonawcom kopię odwołania i przygotować się do uczestnictwa w

postępowaniu odwoławczym.

6

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył

ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego

oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.

Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził

zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast

zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może

przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3

dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody

na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

W ocenie Izby istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o

udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia

przepisów kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w

art. 14 Pzp, jak i dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności

równego traktowania wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją

przedłużenia terminu związania ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.

Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje, że znajduje on zastosowania wyłącznie w

sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie

terminu związania ofertą. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni

ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy.

Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze

eliminacyjnym wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy

lub dokumentacji przetargowej zwrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE

w uzasadnieniu wyroku sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex. Orzeczenie to,

wbrew twierdzeniu zamawiającego, nie jest jedynie rozstrzygnięciem jednostkowego sporu.

Pomimo zmiany stanu prawnego w stosunku do istniejącego w momencie zadania pytania

prejudycjalnego stanowisko Trybunału zachowuje aktualność w odniesieniu do wykładni art.

89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Dostrzec bowiem trzeba, że pytanie to była zadane przez Krajową Izbę

Odwoławczą, a zmiana stanu prawnego odnośnie kwestii eliminacji z postępowania o

udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie jest już związany złożoną przez siebie ofertą

dokonaną nowelizacją Pzp z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 i 1920) polegała wyłącznie

7

na zmianie kwalifikacji tej czynności zamawiającego. Według stanu sprzed nowelizacji

(istniejącego w dacie zadania pytania prejudycjalnego) wykonawca, który nie wyraził zgody

na przedłużenie terminu związania ofertą, podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie

zamówienia, po nowelizacji oferta wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie

terminu związania ofertą podlega odrzuceniu. Zmiany kwalifikacji czynności eliminacyjnej z

podmiotowej na przedmiotową nie towarzyszyło zatem rozwiązanie dylematu dotyczącego

konsekwencji braku przedłużenia terminu związania ofertą z inicjatywy własnej wykonawcy

oraz bytu prawnego takiej oferty.

Dostrzec też trzeba, że nowe Prawo zamówień publicznych w art. 252 ust. 2

dopuszcza możliwość wyboru oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie jest już

związany złożoną przez siebie ofertą, co de lege lata jest jedynie wyinterpretowane z

przepisów ustawy przez część orzecznictwa.

Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę

odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą wyboru

najkorzystniejszej oferty. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 91 ust. 1 Pzp

znalazły potwierdzenie.

Zamawiający niezasadnie uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane

przez przystępującego. Art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp stanowi, że nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Z przepisu wynika zatem, ze aby dane informacje były skutecznie zastrzeżone przez

wykonawcę muszą spełniać materialnie przesłanki ustalone w art. 11 ust. 2 uznk oraz

wykonawca musi wykazać ten fakt, co jest wymaganiem formalnym. Wykonawca, który chce

skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, zobowiązany jest zatem wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek

wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej de lege lata w art. 11

ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla

takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

8

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem

sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest obiektywne posiadanie przez daną

informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze

technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa

może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą

(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,

że pozostanie poufna.

Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zawartych w

nich informacji. Przystępujący powinien sprecyzować i wykazać, w jaki sposób odtajnienie

konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie

sprostał. Samo stwierdzenie, że dokumenty zostały przygotowane na potrzeby postępowania

i stanowią know-how wykonawcy jest absolutnie niewystarczające. Podobnie zapewnienie,

że ich ujawnienie stanowiłoby cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych lub groziło

przejęciem pracowników przystępującego. Równie ogólnikowe jest wskazanie na działania

podjęte w celu zachowania poufności, bez doprecyzowania opisu lub załączenia

jakichkolwiek dowodów potwierdzających stosowanie tych środków.

Przystępujący nie sprostał obowiązkom wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkowi

wykazania, że spełnił wszystkie przesłanki wymagane przez art. 11 ust. 2 uznk. Naruszenie

to mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż uniemożliwiło podnoszenie zarzutów

wobec oferty najkorzystniejszej.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1

sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając

koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.

b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).

Przewodniczący: ................................

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij