19-11-2020

KIO 2578/20

Sygn. akt KIO 2578/20

1

Sygn. akt KIO 2578/20

WYROK

z dnia 19 listopada 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Renata Tubisz

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 4 i 16 listopada 2020r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Strabag Sp.

z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu

prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska

80/82, 00-844 Warszawa

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny

istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do

poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów

Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach

użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3.

Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym

śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego

mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem.

2. Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie,

ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postepowania

odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

Sygn. akt KIO 2578/20

2

groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul.

Parzniewska 10, 05-800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania

2.1. zasądza od Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul.

Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum:

Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący: …………..…………………………

Sygn. akt KIO 2578/20

3

uzasadnienie

Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w

trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą:

„Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową

awanportów, numer referencyjny zamówienia: GL.ROZ.2810.39.2020.EB.

Działając w imieniu odwołującego na podstawie przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”), wniesiono odwołanie

na czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień

w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru

Robót.

Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości

wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności i

przejrzystości postępowania;

2. art. 90 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego

Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego

wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o

wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu

2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy

pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu

drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem, gdyż:

- w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,

- wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których

wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami

odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej

modyfikacji treści oferty Odwołującego;

- skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy,

gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny - Odwołujący nie ma

możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych

Sygn. akt KIO 2578/20

4

informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia

dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są

rażąco niskie;

3. art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez nadużycie przez

Zamawiającego uprawnienia do żądania wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej

ceny w przypadku gdy:

- Odwołujący w dniu 10.08.2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia co do treści

oferty w zakresie wyceny wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych

Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.:. poz. 1.1., poz. 1.2., poz. 1.10., poz. 2.1.1.1.,

poz.2.1.1.8.,poz. 2.1.1.9., poz. 2.1.1.10., poz. 2.1.1.11., poz. 2.1.1.12., poz. 2.1.1.13.,

poz.2.1.1.13.,poz. 2.1.1.14., poz. 2.1.1.15., poz. 2.1.1.16., poz. 2.1.1.17., poz. 2.1.1.21., poz.

2.1.1.26, poz. 2.2.1.2, poz. 2.2.1.7., poz. 2.2.1.22., poz. 2.2.1.23., poz.2.2.1.24, poz.

2.2.1.25, poz. 2.2.1.26, poz. 2.21.27, poz. 2.2.1.28., poz. 2.2.1.29., poz. 2.2.1.30, poz.

2.2.1.31, poz. 2.2.1.40., poz. 2.2.1.45., poz. 2.2.2.3.1, poz. 2.2.3.3b, poz.2.2.4.2b, poz.

2.2.5.1a, poz. 2.2.5.1 b., poz. 2.3.1.1., poz. 2.3.1.5., poz. 2.3.2.3, poz. 2.3.2.17, poz.

2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.3.2.25., poz. 2.4.1.3., poz. 2.4.1.4, poz. 2.4.1.8.,

poz.2.3.2.1.poz. 2.4.2.5., poz. 2.4.3.3., poz. 2.4.3.17., poz.2.4.3.19., poz. 2.4.3.25.,

poz.2.4.4.3.poz. 2.4.4.9., poz. 2.5.1.6., poz. 2.5.1.12., poz. 2.5.1.14, poz. 2.S.2.2.3.,

poz.2.5.2.3.3., poz. 2.5.2.3.18, poz. 2.5.2.4A, poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5.,

poz. 2.6.2.4., poz. 2.6.2.13, poz. 2.6.2.19., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26., poz. 2.7.1.18, poz.

2.7.2.4., poz. 2.8.1.29, poz. 2.8.1.30., poz. 2.8.1.31, poz. 2.8.3.11, poz. 2.8.3.12, poz.

2.8.3.38., poz. 2.8.3.40, poz. 2.8.3.41., poz. 2.8.3.60, poz. 2.8.3.61, poz. 2.8.3.63, poz.

2.8.3.68., poz. 2.9.1.1., poz. 2.9.2.5., poz.2.10.1.1., poz. 3.1.2.2.3., poz. 3.1.6.1., poz.

3.1.6.4., poz. 3.1.6.8., poz. 4.1.1.4., poz. 4.1.2.1., poz. 4.1.3.2., poz. 4.2.1.24,

poz.6.1.1.2.3.,poz. 6.1.5.5.1. poz. 6.1.6.5., poz. 6.2.1.2., poz. 6.2.1.3., poz. 6.2.2.2.3.,

poz.6.2.6.5.1., poz. 6.2.7.6., poz. 6.3.2.3., poz. 6.3.3.1, poz. 6.3.4.1., poz. 7.1.1.1.8.,

poz.7.1.1.3.1., poz. 7.1.1.3.3., poz. 7.2.1.9., poz. 7.2.1.10., poz.8.5.12, poz. 8.5.19, poz.

9.1.1.9, poz. 9.1.1.13, poz. 9.1.2.12, poz. 9.1.3.5., poz. 9.1.3.16, poz. 9.1.3.19.

poz.9.1.3.22.,poz. 9.1.3.30, poz. 9.1.3.33, poz. 9.1.3.35, poz. 9.2.1.2.6., poz. 9.2.2.1.8.,

poz.9.2.2.1.9.,poz. 9.2.2.2.6., poz. 9.2.3.1.9., poz. 9.2.3.2.4., poz. 9.3.2.5., poz. 9.2.3.2.8.,

poz. 9.2.3.2.9., poz. 9.2.3.4.5.,

- Odwołujący w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia dla wskazanych przez Zamawiającego

pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót tj. pozycji: 2.1.1.2, poz. 2.8.1.7, poz. 2.1.1.3, poz.

2.2.1.4, poz. 2.1.1.15., poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.8.1.14., poz. 2.8.1.15., poz.

2.8.1.16, poz. 2.8.1.17., poz. 2.1.3.7, poz. 2.1.4.2., poz. 2.1.5.5., poz.2.1.6.3.,poz. 2.2.6.7.,

Sygn. akt KIO 2578/20

5

poz. 2.2.7.7., poz. 2.2.8.3., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.4.3.22., poz.

2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. w ramach procedury

wyjaśniania rażąco niskiej ceny

-w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić

wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów;

-zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie

wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny

jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie

otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym

postępowaniu;

- w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego

- wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie przez Odwołującego wyjaśnień i

przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania, iż zaoferowana przez niego cena czy

ceny jednostkowe Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie jest nierealny.

Mając na uwadze powyższe, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie

rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w

odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów

Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach

użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3.

Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy

pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu

drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem.

Interes w uzyskaniu zamówienia:

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP.

Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w zakresie

inwestycji realizowanych w trybie ustawy PZP. Oferta Odwołującego Konsorcjum firm:

Strabag spółka z o.o. oraz Ed Zublin A.G. jest sporządzona prawidłowo i ma szansę zostać

wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma zatem potencjalną możliwość uzyskania

zamówienia.

Sygn. akt KIO 2578/20

6

W orzecznictwie co do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim

rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest

chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., III

CZP 25/10, LEX nr 602808, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu

prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009

r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr

223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes

podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać

uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr 602808, Krajowa Izba

Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do

wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest

chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o

charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami

ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi

postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej

materialnoprawnej przesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który

stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w

ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,

przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.

W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO

1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu

zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania

przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes Odwołującego musi być

utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w

danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”.

Termin:

Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu

05.10.2020 r., zatem wniesienie odwołania następuje z zachowaniem terminu

przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. Odwołanie składane jest w

postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP.

Przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu:

Odwołujący oświadcza, iż w dniu 09.10.2020 r. przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego

odwołania, spełniając tym samym wymóg określony w przepisie art. 180 ust. 5 PZP.

Sygn. akt KIO 2578/20

7

Pozostałe informacje:

Odwołujący wskazuje, że w dniu 11.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej o numerze 2020/S 091-215967.

Uzasadnienie

1.1. Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie prowadzi postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie

robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym

Krapkowice wraz z przebudową awanportów", numer referencyjny zamówienia:

GLROZ.2810.39.2020.EB.

1.2. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym

Krapkowice wraz z przebudową awanportów i obejmuje:

- budowę nowej komory o parametrach użytkowych 190m długości i 12m szerokości z głową

pośrednią, wraz z wyposażeniem technicznym, mechanicznym i hydraulicznym (wrota

wsporne, zamknięcia kanałów obiegowych, zamknięcia remontowe),

- przebudowę istniejącej komory pociągowej z wyposażeniem technicznym, mechanicznych i

hydraulicznym,

- modernizację infrastruktury i obiektów towarzyszących niezbędnych do przebudowy

obiektów śluzowych, takich jak drogi, mosty nad głowami dolnych śluz, przebudowa i

budowa awanportów, postojowisk oraz przebudowę syfonu i cieku „Sonia", nasadzenia

zastępcze, wykonanie placu składowego i nasypu ziemnego przy lewym peronie nowej

śluzy,

- budowę nowej sterowni śluzowej.

Zgodnie z pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także zgodnie z

załączonym do SIWZ wzorem umowy, Zamawiający przewiduje za wykonanie przedmiotu

zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe.

1.3. W celu określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani

byli do wskazania ceny oferty w Formularzu Ofertowym oraz załączenia do oferty

Wycenionego Przedmiaru Robót, w którym należało podać ryczałtowe ceny jednostkowe dla

wszystkich pozycji przedmiaru (pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [Opis

sposobu obliczenia ceny]).

1.4.Przedmiar został udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego z formie

elektronicznej. Zamawiający zablokował możliwość modyfikacji tego pliku, poza kolumnami 6

Sygn. akt KIO 2578/20

8

[Cena jednostkowa] i 7 [Wartość netto], które wykonawca miał obowiązek wypełnić. Kolumny

te odnosiły się do poszczególnych pozycji przedmiaru robót.

1.5. W dniu 21.07.2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, podczas którego podał, iż na

sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 212.391.707,99 zł brutto.

1.6. Zamawiający poinformował, iż w postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:

(i) Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM" Spółka z o.o. za cenę 205.719.125,94 zł;

(ii) Konsorcjum firm: WARBUD S.A. oraz VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS SAS

za cenę 220.783.178,73 zł.;

(iii) PORR S.A. za cenę 209.392.528,43 zł;

(iv) Budimex S.A. za cenę 208.871.329,03 zł;

(v) ETP S.A. za cenę 247.226.125,29 zł;

(vi) Odwołujący za cenę 186.328.887,60 zł;

(vii) Konsorcjum firm BUDO-MAR Spółka z o.o. i JUSTMAR T. M. za cenę

183.103.074,28 zł.

1.7. Z powyższego wynika, iż:

(i) cztery oferty zostały wycenione poniżej kwoty określonej przez Zamawiającego na

sfinansowanie zamówienia;

(ii) cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonego o należny podatek VAT ani nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert złożonych w postępowaniu.

2.1. W dniu 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień

treści Wypełnionego Przedmiaru Robót w zakresie określonym w załączniku nr 1 do pisma.

Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający

określił termin złożenia wyjaśnień do dnia 10.08.2020 r. Odwołujący miał zatem 10 dni na

przygotowanie i udzielenie stosownych wyjaśnień. W piśmie z dnia 10.08.2020 r. Odwołujący

złożył wyjaśnienia dotyczące wyceny wskazanych w wezwaniu Zamawiającego pozycji

Wypełnionego Przedmiaru Robót. Odwołujący złożył wyjaśnienia do 132 pozycji

Wycenionego Przedmiaru Robót.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 31.07.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB)

Sygn. akt KIO 2578/20

9

2.3. Kolejno w dniu 10.08.2020 r. (a więc w tym samym dniu, w którym Odwołujący złożył

wyjaśnienia co do treści Wypełnionego Przedmiaru Robót) Zamawiający wystosował do

Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień popartych dowodami dotyczących istotnych

części składowych zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty, które wydają się być

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazane pozycje Wycenionego

Przedmiaru

Robót, które Odwołujący winien wyjaśnić, zostały określone w Załączniku nr 1 do pisma

Zamawiającego. Łącznie Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia 27 cen Wycenionego

Przedmiaru Robót. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie

przedmiotowych wyjaśnień do dnia 20.08.2020 r., Odwołujący miał zatem 10 dni na

przygotowanie odpowiedzi oraz przedstawienie dowodów potwierdzających, że zaoferowane

przez niego ceny nie są rażąco niskie.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 10.08.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB)

2.4. Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 10.08.2020 r. oraz w

dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych

określonych w poz.2.1.1.15.,poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz.

2.4.3.19, poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. Wycenionego Przedmiaru

Robót.

2.5. Następnie pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych

części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych

Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót,

tj.:

(i) działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN),

(ii) działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP),

(iii) działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej,

(iv) działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej,

(v) działu 4.1. Część drogowa,

(vi) działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy

pociągowej wraz z odwodnieniem.

Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 05.10.2020 r. (nr pisma GLROZ.2810.39.2020.EB)

Sygn. akt KIO 2578/20

10

2.6. Odnosząc się do treści wyżej wymienionego wezwania Odwołujący podnosi, że

wezwanie Zamawiającego jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, a nadto jest sprzeczne z

określonym przez Zamawiającego w pkt. 6 SIWZ [Sposób obliczenia ceny] sposobem

kalkulacji ceny oferty.

2.7. Zgodnie z treścią SIWZ, wykonawcy nie byli zobowiązani do określenia cen działów

Przedmiaru Robót. Należało wycenić jedynie poszczególnych pozycje Przedmiaru. Stąd też

żądanie przez Zamawiającego przedstawienia wyjaśnień co do cen działów Wycenionego

Przedmiaru Robót prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez

Odwołującego oferty gdyż Odwołujący musiałby najpierw ceny takie określić, a następnie je

wyjaśnić.

W kontekście powyższego, żądanie Zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione, co więcej

narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, gdyż

Zamawiający po złożeniu ofert, realizując swoje ustawowe uprawnienia, winien oceniać

złożone oferty przez wykonawców na podstawie warunków, wymagań i kryteriów

określonych w SIWZ. Stąd - o ile jest to oczywiście uzasadnione - Zamawiający pod kątem

wszczęcia procedury o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 ustawy PZP powinien weryfikować ceny

jednostkowe poszczególnych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót, tak jak to uczynił w

wezwaniu z dnia 10.08.2020 r. lub cenę oferty ogółem, a nie zmierzać do niedopuszczalnej

modyfikacji treści ofert.

2.9. Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający wysłał wezwanie do Odwołującego w

przedmiocie złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r. o godz.

15.46. drogą elektroniczną. Zamawiający określił, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco

niskich cen wraz z dowodami Odwołujący winien złożyć do dnia 09.10.2020 r. do godz.

10.00. Mając na uwadze to, że niedopuszczalna jest modyfikacja treści złożonej oferty, co

oznacza, że brak jest podstaw po stronie Zamawiającego do żądania wyjaśnień cen

poszczególnych działów Wycenionego Przedmiaru Robót, Odwołujący jedynie domyślając

się, że być może Zamawiającemu chodzi o wyjaśnienie cen jednostkowych wszystkich

pozycji sklasyfikowanych w ramach poszczególnego działu wskazuje, że:

(i) dział 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN) - obejmuje

173 pozycje kosztorysowe:

(ii) dział 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP) - obejmuje 196 pozycji kosztorysowych,

(iii) dział 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej - obejmuje 37 pozycji

kosztorysowych,

Sygn. akt KIO 2578/20

11

(iv) dział 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej - obejmuje 75 pozycji

kosztorysowych,

(v) dział 4.1. Część drogowa - obejmuje 30 pozycji kosztorysowych,

(vi) dział 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy

pociągowej wraz z odwodnieniem - obejmuje 65 pozycji kosztorysowych.

Wobec powyższego jedynie z daleko posuniętej ostrożności hipotetycznie można by założyć,

że celem wezwania Zamawiającego jest przedstawienie przez Odwołującego w terminie 3

dni wyjaśnień i dowodów odnoszących się do cen jednostkowych 576 pozycji Wypełnionego

Przedmiaru Robót.

2.10. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do wyznaczenia terminu na

złożenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący jednak wskazuje, że co do zasady, termin na przedstawienie wyjaśnień powinien

być dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się

na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań Zamawiającego co do sposobu

obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność

zgromadzenia przez wykonawcę odpowiednich dowodów. Mając na uwadze treść art. 7 ust.

1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, należy stwierdzić, że termin wyznaczony na złożenie wyjaśnień

powinien być terminem odpowiednim dla umożliwienia wykonawcy, działającemu z należytą

starannością, złożenie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaganych przez

Zamawiającego.

2.11. Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku wezwania go przez Zamawiającego do

złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP pismem z dnia 10.08.2020 r. Zamawiający

wyznaczył Odwołującemu 10 dniowy termin na odpowiedź, a wezwanie odnosiło się do

wyjaśnienia 27 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Wyznaczenie przez Zamawiającego

w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. 3 dniowego terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie

rażąco niskiej ceny w zasadniczym stopniu zmniejsza szanse Odwołującego na złożenie

wyczerpujących informacji.

2.12. W obecnej dynamicznie zmieniającej się sytuacji, związanej z epidemią COVID-19,

odnotowywanym wysokim wzrostem zachorowań, powodującymi absencję pracowników, a

także niejednokrotnie wymuszającymi zmianę organizacji pracy, w tym pracę zdalną,

Zamawiający tym bardziej powinien brać pod uwagę obiektywne okoliczności, mające wpływ

Sygn. akt KIO 2578/20

12

na ustalenie terminu umożliwiającego Odwołującemu odniesienie się do wezwania. W

odmiennym przypadku - a więc gdy wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie

wyjaśnień jest zbyt krótki - nie jest możliwe złożenie przez Odwołującego wyjaśnień

spełniających wymagania określone w przepisie art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP, tj.

przedstawienia rzetelnej, wyczerpującej i szczegółowej popartej dowodami informacji w

przedmiocie rażąco niskiej ceny.

3.1. Odwołujący zwraca również uwagę na to, iż mimo, że ustawodawca nie określił

precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP, zostawiając

tym samym Zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji co do inicjowania procedury

wyjaśniania rażąco niskiej ceny to punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej,

powinny być przede wszystkim ceny zaoferowane przez innych wykonawców, a także ceny

rynkowe przedmiotu zamówienia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy

oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę

byłoby dla niego nieopłacalne. Taka sytuacja nie zachodzi jednak w stanie faktycznym

niniejszej sprawy.

3.2. Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne,

wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości Zamawiającego, tak aby wykonawca mógł

się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać

wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez

niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę

w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo

przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty.

3.3. Dokonując wykładni celowościowej, przepis art. 90 ust. 1 PZP nie będzie miał

zastosowania w każdym przypadku, kiedy cena oferty lub koszt będą niższe w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień nie można rozumieć

w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec korzystnej

cenowo (lub kosztowo) oferty. Mechanizm wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma bowiem

zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający

realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo

wobec oferty z niższą niż określona w kosztorysie inwestorskim ceną lub kosztem. Żądanie

od wykonawcy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu ma na celu przede

wszystkim rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych

przepisów.

Sygn. akt KIO 2578/20

13

Tymczasem w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający nie uzasadnił, ani które pozycje

Wypełnionego Przedmiaru Robót budzą jego wątpliwości co do możliwości prawidłowego

wykonania zamówienia, ani na czym polegają wątpliwości Zamawiającego (np. czy odnoszą

się do wyceny ryzyk, aspektów technicznych wykonania poszczególnych rodzajów prac, itp.).

W niniejszej sprawie Zamawiający ogranicza się do wskazania podstawy prawnej wezwania,

a samo wezwanie pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia należy ocenić jako uznaniowe i

tendencyjne. Brak uzasadnienia przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 PZP narusza zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

3.4.Odwołujący podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku

z dnia 16.06.2020 r., sygn. KIO 709/20, w którym Izba stwierdza „Z artykułu 90 ust 1 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że cena oferty musi się

wydawać zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ lub z przepisami prawa. Aby wątpliwości

mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie

chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według swobodnego uznania stwierdza, że

„ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z

obiektywnych okoliczności. Okoliczności te (zwłaszcza wysokość różnicy procentowej

między ceną oferty a pozostałymi wskaźnikami) mogą być różne w zależności od charakteru

zamówienia i sytuacji zaistniałej w danym postępowaniu. Niemniej jednak muszą one

wskazywać na zasadność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, i co za tym idzie - na

zasadność wezwania do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Brak szczegółowego

wskazania wątpliwości zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 90 ust. 1a

pkt 1 Prawa zamówień publicznych, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania.

Zamawiający jest zatem zobowiązany do przedstawienia odwołującemu w wezwaniu do

wyjaśnień, co i z jakich powodów budzi jego wątpliwości w zakresie ceny oferty. Przy czym

nie jest wystarczające ograniczenie się do wskazania, że wątpliwości budzi po prostu cena

oferty lub wszelkie jej składniki (w tym wypadku wynikające z załączonego formularza), gdyż

taka informacja niczego nie precyzuje.

Generalnie celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie

powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego

oferty z SIWZ. W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w SIWZ

przedstawienia określonych dokumentów przedmiotowych, w tym nawet próbek, natomiast

jeśli tego zaniechał, nie może na etapie oceny ofert „uzupełnić” swoich wymagań pod

pozorem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym wezwanie zamawiającego w

Sygn. akt KIO 2578/20

14

zakresie takich informacji wykracza poza wymagania określone w SIWZ i poza ramy

niezbędne do badania realności ceny oferty.”

3.5. Odwołujący podziela również stanowisko Izby z wyroku z dnia 06.11.2014 r., sygn.

KIO 2224/14, gdzie Izba stwierdza „zakres oczekiwań zamawiającego do wyjaśnień powinien

być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić

wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku

zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego.”

3.5. Z kolei w wyroku z dnia 14.02.2020 r., sygn. KIO 195/20 Izba uznała, że „Skierowanie

do wykonawcy wezwania nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z jej art. 90 ust 1 oraz

ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jeśli: wyjaśnienia

dodatkowe odnoszą się do konkretnych elementów, o których wyjaśnienie zawnioskował

zamawiający, a ich zakres ma charakter wyjaśniający wątpliwości zamawiającego oraz

uszczegóławiający i uzupełniający informacje zamawiającego w procedurze badania czy

zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.”

A contrario, kierowanie przez Zamawiającego do Odwołującego trzeciego wezwania do

wyjaśnienia cen Wypełnionego Przedmiaru Robót, w sytuacji w której Odwołujący

przedstawiał wyjaśnienia zarówno co do treści oferty jak i w przedmiocie rażąco niskiej ceny

w zakresie w jakim wezwania odnoszą się do tych samych pozycji Wypełnionego Przedmiaru

Robót jest nieuzasadnione i narusza zasadę proporcjonalności.

4.1. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego inicjowania procedury

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący jedynie podkreśla, iż wszczęcie tej procedury

powinno być poprzedzone analizą ad casu i nie może zmierzać do naruszenia zasady

równości wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, czy naruszenia zasady

proporcjonalności. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie

Zamawiającego czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa

podmiotowego nadużywać. Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane

za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W

niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną

uwagę zasługuje zasada uczciwości kupieckiej, prowadzenia postępowania według

określonych w ustawie PZP standardów i zasad, obligujących Zamawiającego do działania w

granicach przyznanych mu uprawnień w sposób, który nie stoi w sprzeczności ze społeczno

- gospodarczym przeznaczeniem prawa. Jak argumentowano powyżej, instytucja

wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma na celu eliminowanie z rynku zamówień publicznych

wykonawców, którzy nie są w stanie wykonać zamówienia w ramach zaoferowanej ceny,

Sygn. akt KIO 2578/20

15

gdyż cena ta jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nierynkowa.

Uprawnienie do żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może być wykonywane w celu

wyjaśnienia przez Zamawiającego każdej ceny, poznania sposobu kalkulacji cen i wykraczać

poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty lub jej kosztu.

Podsumowanie:

Mając na względzie powyższą argumentację odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w

całości.

ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE

Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jedn.:Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., dalej: PZP) w imieniu

Zamawiającego wnosi o:

1. oddalenie Odwołania w całości;

2. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą

Odwoławczą przez adwokata zgodnie z normami prawem przepisanymi oraz kosztów

przejazdów pełnomocników Zamawiającego zgodnie z przedłożonymi rachunkami i w

oparciu o Spis Kosztów, który będzie złożony na rozprawie;

3. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu Odpowiedzi na Odwołanie.

Z dniem 1 stycznia 2018r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne (t.

jedn. Dz. U. z 2020r., poz. 310 ze zm.), która zlikwidowała w dotychczasowej formie

organizacyjnej i prawnej Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej oraz regionalne zarządy

gospodarki wodnej.

W ich miejsce powołane zostało jednolite Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z

siedzibą w Warszawie (dalej: Wody Polskie), które jest państwową osobą prawną (art. 239

ustawy). W ramach Wód Polskich wyróżniamy następujące jednostki organizacyjne: Krajowy

Zarząd Gospodarki Wodnej, regionalne zarządy gospodarki wodnej, zarządy zlewni oraz

nadzory wodne.

Zgodnie z ustawą Wody Polskie wykonują swoje zadania m.in. przez „nowe” regionalne

zarządy gospodarki wodnej. Podstawą do działania w imieniu Wód Polskich w tym zakresie

jest pełnomocnictwo od Prezesa Wód Polskich dla Mirosława Kurza Dyrektora Regionalnego

Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z 5 maja 2020r. (KLP.010.31.2020.EG) oraz

powołanie Pana M. K. na stanowisko Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej

w Gliwicach z dnia 21 maja 2018r. (KOK.010.51.1.2018.4.MP).

Sygn. akt KIO 2578/20

16

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie przetargu

nieograniczonego.

Pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w

trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych

Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie

szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i) działu 2.1.

Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (SN),

(ii) działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (SP),

(iii) działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv) działu 2.4. Prace w

awanporcie górnym śluzy pociągowej,

(v) działu 4.1. Część drogowa,

(vi) działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy

pociągowej wraz z odwodnieniem.

Na powyższe Odwołujący się w dniu 09 października 2020r. wniósł Odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej na powyższą czynność Zamawiającego, składając jednocześnie

w tym samym dniu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które są objęte

przedmiotowym wezwaniem.

III. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE:

Po zapoznaniu się z treścią Odwołania, Zamawiający oświadcza, iż podtrzymuje swoje

stanowisko w sprawie słuszności wezwania Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny.

W skrócie zarzuty Odwołującego sprowadzają się do następujących kwestii:

1) w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego, a w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności

mogące budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez

Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;

2) wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót,

których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z

wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia,

określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji

zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego;

Sygn. akt KIO 2578/20

17

3) zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie

wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do

ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia,

podanej w trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych

wykonawców w niniejszym postępowaniu;

4) skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania

wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny;

5) Odwołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie

kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także

nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny

Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie;

Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub

proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku

do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego — lub

wynikające z odrębnych przepisów — wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do

wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (ale już nie

kosztu) jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona

o właściwą stawkę podatku VAT. W każdym zatem przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że

cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie zamawiającego aktualizuje

się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i

czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy.

Samo dokonanie oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo.

Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco

niskie.- Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że

instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty.

Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu

przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie

stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia finansowego,

Dz.Urz. UE z 2018 r. Nr 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, Zamawiający musi

jedynie ustalić, czy złożone Oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby

być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta

może być rażąco niska, Zamawiający powinien, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego

składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej

Sygn. akt KIO 2578/20

18

weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia

powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie

Zamawiający powinien ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma

rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. TSUE z

10.9.2019 r., T-741/17, Legalis).

Punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinno być przede wszystkim

1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia;

2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców;

3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (wyr. KIO z 10.5.2016 r. KIO 616/16, Legalis).

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonał analizy wszystkich ofert złożonych w

przedmiotowym postępowaniu. Analiza obejmowała swym zakresem w pierwszej kolejności

poszczególne pozycie kosztorysu a następnie poszczególne działy w kosztorysie. Powyższe

miało i ma na celu zweryfikowanie ofert wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny, nie

tylko w zakresie poszczególnych indywidulanych pozycji, ale również w ujęciu szerszym

(działowym), tak aby określić czy realizowane zadanie w ramach konkretnego. działu i cena

zaoferowana za jego wykonanie nie ma znamion rażąco niskiej ceny.

Na dowód powyższego powód przedstawia w formie załącznika wykonane przez siebie

zestawienie cenowe wszystkich ofert w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych,

które w pierwszej kolejności zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w zakresie

badania rażąco niskiej ceny, oraz następne zestawienie podsumowujące wszystkich działów

przedmiotowego kosztorysu.

Dowód:

1) Załącznik nr 1 — zestawienie ofert.- na okoliczność: porównania przez Zamawiającego

wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wartości poszczególnych

pozycji kosztorysowych, wartości poszczególnych działów kosztorysu w odniesieniu do

wartości zamówienia oraz innych ofert, co ma przełożenie na konieczność badania ofert pod

kątem rażąco niskiej ceny.

W związku z tym z powyższego wynika jaki był klucz wzywania wykonawców w zakresie

poszczególnych pozycji kosztorysowych oraz działów. Co więcej możliwość

wzywania/badania ofert w zakresie poszczególnych działów kosztorysu a nie tylko o

poszczególne pozycje kosztorysowe była przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej

w sprawie KIO 1877/17. w której notabene zarówno Odwołujący się, jak i Zamawiający brali

udział.

Sygn. akt KIO 2578/20

19

Zamawiający wzywając o poszczególne działy, nie zmienia w żaden sposób kryteriów oceny

ofert. oraz cyt. "sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do

niedopuszczalnej modyfikacji treści oferty Odwołującego.

Dział kosztorysu to jedynie podsumowanie od kliku do kilkunastu pozycji kosztorysowych,

które składają się na jeden lub kilka elementów szerszej całości. W ramach bowiem

konkretnego działu, a nie tylko poszczególnych pozycji, które jak widać z przedstawionego

zestawienia mają przymiot rażąco niskiej ceny w stosunku do pozycji kosztorysowych z

innych ofert, mogą znaleźć się pozycje, które globalnie powodują, że dany dział również w

stosunku do działów z innych ofert lub kosztorysu inwestorskiego, ma przymiot rażąco niskiej

ceny.

Wzywając w tym zakresie Odwołującego się oraz innego oferenta, Zamawiający chce

dokonać wszechstronnej oceny oferty nie tylko Odwołującego się ale również pozostałych

wykonawców.

Podkreślenia wymaga, iż z art. 90 PZP nie wynikają wprost na przesłanki, które muszą

zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia

oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a konsekwencji wezwania wykonawcy do

złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania

tego przepisu, zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji, o

co pytać i jak pytać, byleby treść pytania była związana z tym, co jest w ofercie wykonawcy i

miała ona odzwierciedlenie w realiach danego przetargu oraz uwarunkowań rynkowych. Z

literalnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 PrZamPubl wynika, że zamawiający występuje

do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej przez niego oferty wyłącznie, gdy na

podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia

publicznego, poweźmie wątpliwość, że zaproponowana przez wykonawcę cena oferty wdaje

się rażąco piska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

zamawiającego. "Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się w ocenie na

różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności

dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia,

powiększonej o wartość podatku VAT średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu

lub ceny kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania,

czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi

Sygn. akt KIO 2578/20

20

wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego” (wyr. KIO z 8.5.2018 r., KIO 769/18, Legalis).

Zaznaczyć przy tym należy, iż zarówno ustawodawca, jak i wykładnia tych przepisów nie

nakładają na Zamawiającego obowiązku uzasadnienia wątpliwości, jak i wdawania się w

polemikę z Wykonawcami w zakresie tego czy są wątpliwości i jakiego rodzaju, a do tego

zmierza zarzut Odwołującego się. Niemniej wątpliwości wymagają skonkretyzowania (taki

wniosek można wysnuć z wyroku KIO z dnia 27.09.2018r., KIO 1835/18). Powyższe znalazło

to swoje odzwierciedlenie w wezwaniu z dnia 5 października 2020r., albowiem Wykonawca

nie dość że wskazał, o które pozycję działów chodzi w zakresie rażąco niskiej ceny, to

jeszcze wskazał dlaczego pyta właśnie o nie a nie o inne działy, cyt.,: „Zaoferowane przez

Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (WPR) wydają się

rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości

Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia," Wykaz działów

budzących wątpliwość stanowił załącznik do wezwania.

Co więcej wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne,

wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł

się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Idąc dalej zamawiający nie może

stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały

przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając

wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji

szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie

zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i

będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnionym będzie stawianie

wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i że

wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 90 ust. 2 PZP. Takie

elementy znajdują się w każdym wezwaniu jakie zostały skierowane do Odwołującego się, w

tym również w wezwaniu z dnia 5 października 2020r. Każde wezwanie Zamawiającego jest

tym samym rzeczowe i konkretne oraz nie zawiera elementów abstrakcyjnych wychodzących

poza to co jest w kosztorysie ofertowym Odwołującego się. W związku z tym zarzut o braku

„uzasadnienia” wątpliwości jest całkowicie bezzasadny.

Dowód:1) wezwanie z dnia 5 października 2020r. wraz z załącznikiem(w aktach

postępowania)

- na okoliczność zakresu wezwania oraz wykazania wątpliwości Zamawiającego.

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy

zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i

Sygn. akt KIO 2578/20

21

1a PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też

zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem zasad

obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w odniesieniu

do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi

wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia

wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego.

Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lub

1a PrZamPubl może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień

już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego

sformułowane w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu komentowanego przepisu.

Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się

konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba

ponownego wezwania musi wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby

wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu.

Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne,

lakoniczne, niezawierające odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w

wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego

zasadę równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,

które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przykładowo wskazać

należy na następujące orzeczenie, tj. „Odnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego

wezwania do wyjaśnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest to dopuszczalne w

sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości

do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej

szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające

prawidłowości ceny (wyr. KIO z 28.4.2017 r., KIO 686/17, Legalis). ” W tym zakresie

podkreślić należy, iż każde z wystosowanych wezwań do Odwołującego było różne i nie

pokrywało się w całości. Celem wezwań było rozszerzenie wyjaśnień udzielonych w zakresie

poszczególnych pozycji po przez opisanie (wyjaśnienie) ich w szerszym kontekście (działy).

Tym samym możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji,

gdy: 1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą

wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie

było odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je

dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował

cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń

kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą

wątpliwości zamawiającego (wyr. KIO z 28.3.2017 r., KIO 466/17, Legalis). Kolejne

Sygn. akt KIO 2578/20

22

zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko

bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień (wyr. KIO z

15.1.2018 r., KIO 2598/17; Legalis). Co więcej, ustawodawca nie określił, ile razy

zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień

może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie

złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia"

(wyr, KIO z 9.5.2019 r., KIO 728/19, Legalis).

W ocenie Zamawiającego zarzut co do brak wystarczającego czasu na złożenie wyjaśnień

oraz przygotowanie dokumentów jest niezrozumiały. Odwołujący się jak i inny wykonawca,

który jak i Odwołujący się został wezwany do złożenia wyjaśnień w dniu 9 października

2020r;. ZŁOŻYŁ SZCZEGÓŁOWE WYJAŚNIENIA POPARTE DOKUMENTAMI (pismo

wykonawcy z dnia 9 października 2020r.). W związku z tym pojawia się pytanie o cel tak

sformułowanych zarzutów względem Zamawiającego?

Najprawdopodobniej była i jest to chęć zabezpieczenia się już teraz przed ewentualnymi

negatywnymi skutkami oceny wyjaśnień złożonych w dniu 9 października 2020r. W ocenie

Zamawiającego taki zarzut jest przedwczesny. Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek jeszcze

czynności w tym zakresie. Wyjaśnienia te są obecnie badane przez Zamawiającego.

Wskazać należy bowiem, iż Zamawiający ma prawo określić termin, w jakim powinny zostać

złożone wyjaśnienia. Nieokreślenie terminu byłoby poważnym błędem zamawiającego,

chociaż prawo do określenia terminu nie wynika wprost z przepisów art. 90 ust. 1 i 1a PZP.

Pośrednio za to wynika z art. 90 ust. 4 PZP. Czynność wyznaczenia odpowiedniego terminu

ma doniosłe znaczenie dla skuteczności działania wykonawcy. Należy zauważyć, że

wykonawca, oferując konkretną cenę lub koszt, powinien zrobić to z pełną świadomością co

do jej rzetelności i realności, przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych sobie okoliczności.

Niemniej jednak w przedmiotowym przypadku trudno więc przyjąć, że na złożenie

stosownych wyjaśnień niezbędny jest dłuższy czas, zwłaszcza iż proces kalkulacji oferty,

zbieranie danych o kosztach zakupu sprzętu, usług i dostawach trwało kilka miesięcy. W tym

czasie wykonawcy miał wystarczająco dużo czasu aby przygotować kosztorys ofertowy w

oparciu o własną bazę danych oraz oferty podmiotów zewnętrznych. W związku z tym

wyjaśnienia nie wymagały dużego nakładu pracy, zwłaszcza iż dokonanie prawidłowej

kalkulacji poszczególnych zadań (działów) odbywa się zawsze przy tego typu dużych

inwestycjach, które składają się na kilka zadań. Termin zatem zakreślony przez

Zamawiającego tj. ponad 3 dni robocze, był dostateczny oraz jak się okazuje w pełni

wykonalny dla Odwołującego się. Co więcej Odwołujący się nie zwracał się w zakreślonym

terminie o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie.

Sygn. akt KIO 2578/20

23

Z drugiej strony zamawiający powinni wystrzegać się określania zbyt krótkiego terminu, bo

niekoniecznie w ich interesie jest odrzucanie najtańszych ofert. Co do zasady, powinien więc

to być termin dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów

składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań zamawiającego co do

sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność

zgromadzenia odpowiednich dowodów.

Okoliczności sprawy świadczą jednak o tym, iż zadanie to w zakreślonym terminie było

wykonalne i zostało wykonane. Odwołujący złożył wyjaśnienia (łącznie 80 stron wyjaśnień,

które obecnie są badane przez Zamawiającego. W tym samym czasie odpowiedział na

podobne wezwanie-inny wykonawca.

W związku z tym wskazane w tych punktach zarzuty Odwołującego należy uznać za

nieuzasadnione. PODSUMOWANIE:

W związku tym decyzja Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego się do

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny była jak najbardziej prawidłowa. Mając na uwadze

powyższe, zamawiający wnosi jak na wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza

Na posiedzeniu Izba rozpoznała skuteczność przystąpień wykonawców po stronie

zamawiającego.

W obydwu przypadkach przystąpień, zgłoszonych przez Budimex S.A. z s. w Warszawie

oraz przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach,

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przystąpień, z uwagi na spełnienie warunków

formalnych przystąpień wymaganych przepisem art.185 ust.2 ustawy. Takich wniosków

również nie zgłosili odwołujący, jak i zamawiający.

Co do merytorycznych wymagań podstawy przystąpień, odwołujący zgłosił opozycję do

zgłoszonego wniosku przystąpienia przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM”

sp. z o.o. z s. w Krapkowicach, powołując się na uzasadnienie wniosku, jako chybionego.

Izba po zapoznaniu się z uzasadnieniem merytorycznym wniosków, jak i rozpatrując interes

wnioskodawców w kontekście zarzutów odwołania, nie znalazła podstaw do uwzględnienia

zgłoszenia wnioskodawców co do ich dopuszczenia do udziału w postępowaniu

odwoławczym po stronie zamawiającego.

Rozpatrując uzasadnienia wnioskodawców zgłaszających się do postępowania jako

przystępujący należy zauważyć, że w ich ocenie samo zgłoszenie stanowi podstawę do

udziału w postępowaniu, jak i sama możliwość dyskwalifikacji potencjalnego konkurenta na

Sygn. akt KIO 2578/20

24

wykonawcę wybranego. Można to porównać do uzurpacji prawa bycia uczestnikiem z samej

racji możliwości eliminacji konkurentów bez względu na okoliczności i za wszelką cenę, z

uwagi na interes poszczególnego wykonawcy uzyskania zamówienia. Jakkolwiek trudno

odmówić racji w rozumieniu interesu w uzyskaniu zamówienia, który jest przepustką prawną

do popierania, czy zwalczania decyzji zamawiającego to aspektem, który należy uwzględnić

są okoliczności danej sprawy, jak i zasady prawa zamówień publicznych. Jeżeli chodzi o

okoliczności sprawy to zarzuty dotyczą prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej

ceny, a nie okoliczności takie jak po pierwsze brak udzielenia wyjaśnień, czy po drugie

skuteczność merytoryczna udzielonych wyjaśnień, w kontekście decyzji zamawiającego czy

to odrzucenia oferty, czy też zaniechania odrzucenia oferty. Sprowadzając ten wywód do

jego skutków, to wykonawcy przystępujący nie mają interesu w rozstrzygnięciu na korzyść

zamawiającego, ponieważ rozstrzygnięcie odwołania nie wpłynie na ich pozycję w rankingu

ofert to jest nie będzie miało ani pozytywnego, ani negatywnego skutku. Co najwyżej

odwołujący zostanie zwolniony z obowiązku wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny lub

też żądanie wyjaśnień, w przedstawionej formie i treści zostanie uznane za zgodne z

prawem. Podsumowując gdyby wnioskodawcy zgłaszający przystąpienie po stronie

zamawiającego, atakowali bądź popierali rozstrzygnięcie zamawiającego w związku z oceną

wyjaśnień co do ich nie złożenia, czy też ich oceny w przypadku złożenia wyjaśnień, można

by rozważać i uznać, bądź nie uznać interes wykonawców w rozstrzygnięciu na korzyść

zamawiającego, w związku z zajmowaną pozycją przystępujących w rankingu ofert. Na te

okoliczności i charakter zarzutów, w jakich składane jest odwołanie, można by skutecznie

rozważać zasadność merytoryczną przystąpienia pozostałych wykonawców, ale po stronie

odwołującego. Bowiem charakter zarzutów odwołania, sprowadza się do zaskarżenia

zgodności z prawem zastosowanego wezwania do wyjaśnień po zarzutem rażąco niskiej

ceny, w związku z treścią art.90 ust.1 ustawy oraz w kontekście dokonanych

poprzedzających wezwań do wyjaśnień zarzutu rażąco niskiej ceny. Tak więc zarzuty

odwołania bronią interesów nie tylko odwołującego, ale również pozostałych wykonawców

przed nieuprawnionym wezwaniem do wyjaśnień przez zamawiającego i nie mają

bezpośredniego wpływu na pozycję rankingową potencjalnych przystępujących po stronie

zamawiającego. Podsumowując Izba stwierdza, że w opisanej sytuacji formalnej i prawnej

dopuszczenie po stronie zamawiającego konkurentów odwołującego, stanowiłoby

naruszenie zasady uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania. Bowiem

oznaczałoby to brak solidarności wykonawców w sytuacji naruszania prawa przez

zamawiającego co do zasady, bez względu na to którego z wykonawców dotyczyłoby to i w

jakich okolicznościach. Decyzja Izby wynika z treści zarzutów, które odnoszą się do

stosowania prawa bez wskazania okoliczności faktycznych, które stosowanie prawa

uzasadniają w stosunku do odwołującego. W związku z tym rozstrzygnięcie odwołania nie

Sygn. akt KIO 2578/20

25

będzie miało wpływu na pozycje poszczególnych wykonawców w rankingu ofert. Odwołanie

ma na celu ochronę interesów odwołującego jak i pozostałych wykonawców, przed

wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z blankietowym charakterem

wezwania.

W tym stanie rzeczy, Izba postanowiła nie dopuścić do postępowania po stronie

zamawiającego, zgłaszających się wykonawców, którzy w ocenie Izby nie maja interesu w

rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.189 ust. 2 ustawy.

Zamawiający również w tym zakresie wniosku nie zgłosił.

Przechodząc do zarzutów odwołania.

Dokonując analizy podstaw zarzutów, opartych na wskazanych okolicznościach faktycznych i

prawnych odwołania to sprowadzają się do art. 90 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy oraz

art.5 k.c. w zw. z art.14 ust.1 ustawy, w związku z kolejnymi wezwaniami do wyjaśnień pod

zarzutem rażąco niskiej ceny całej oferty odwołującego, jak również poszczególnych

elementów złożonej oferty.

Co do samej ceny oferty to wykonawca miał obowiązek wypełnić przedmiar robót

zawierający pozycje, wypełniając je cenami jednostkowymi przeliczanymi automatycznie w

zależności od ilości poszczególnych jednostek w danej pozycji. Z kolei w formularzu

ofertowym miał podać cenę łączną.

Zarzut odwołania sprowadza się do nieuzasadnionego kolejnego wzywania do wyjaśnień

ceny, po raz trzeci i to tym razem nie do poszczególnych pozycji z przedmiaru robót, na

które podano ceny jednostkowe o charakterze ryczałtu w ofercie, tylko na wezwanie i to w

terminie trzech dni, ale do wyjaśnienia cen działów na które podzielono zadanie i na które nie

wymagano cen w złożonej ofercie.

Odwołujący dwukrotnie na przestrzeni miesiąc lipca i sierpnia 2020r. był wzywany do

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym po raz pierwszy w trybie art.87 ust.1 ustawy, a po

raz drugi już na podstawie art.90 ust.1 ustawy. Zamawiający w tych wezwaniach stwierdzał,

że ma wątpliwości co do wyceny poszczególnych pozycji i wzywał do ich wyjaśnień,

załączając do wezwania załączniki, które specyfikowały pozycje wzbudzające wątpliwości co

do ich wyceny oraz wyznaczając termin do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący dwukrotnie złożył wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

Sygn. akt KIO 2578/20

26

Tak jak już wyżej nadmieniono w dniu 5 października 2020r. zamawiający po raz trzeci

wezwał do wyjaśnień i to już nie o poszczególne pozycje z wycenionego przedmiaru robót,

ale o działy robót, które jako takie nie były wyceniane do złożonej oferty, w myśl siwz.

Jeżeli chodzi o postanowienia siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny to mają one

charakter bardzo lakoniczny i wręcz klasyczny. To jest nakazują szczegółową wycenę w

oparciu o przedmiar robót jak już wyżej nadmieniono, z obowiązkiem załączenia do oferty i

określenia ceny sumarycznej w formularzu ofertowym.

Odwołujący dwukrotnie wykonał polecenie zamawiającego zawarte w wezwaniu, jak już

wyżej nadmieniono, pomimo podstaw prawnych takich jak art. 87 ust.1 a za drugim razem

już art. 90 ust.1 ustawy i jako podstawy wezwania wskazano ogólnie wątpliwości

zamawiającego, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia ich charakteru, zakresu, źródła jak i

podstawy.

Odwołujący dopiero za trzecim razem otrzymawszy 05.10.2020r. po godzinie 15.00

wezwanie ze skutkiem na 09.10.2020r. i nie w zakresie wycenianych do oferty pozycji z

przedmiaru tylko do działów inwestycji, nie będących przedmiotem wyceny do oferty złożył

odwołanie, powołując się na naruszenie art.90 ust.1 w zw. z art.7 ust.1 ustawy.

Treść zarzutu sprowadzała się do braku podania, sprecyzowania, wątpliwości przy ocenie

oferty to jest jej ceny, jak również w konsekwencji żądania wyjaśnień do zmiany treści oferty

przez zmianę sposobu obliczenia ceny to jest nie w oparciu o przedmiar robót tylko o działy

robót, jak również o krótki termin wyznaczony na wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 ustawy.

Niemniej, jak przyznał również zamawiający, odwołujący wykonał polecenie zamawiającego

w terminie ale oczekując zwolnienia z zarzutu niewłaściwego wyjaśnienia z uwagi na termin

wyznaczony, jak i zmianę sposobu obliczenia ceny, określonego w siwz.

Z kolei zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przede wszystkim stwierdzając,

że zamawiający wykonał polecenie w terminie, a na rozprawie w dniu 16 listopada 2020r.

stwierdził, że wyjaśnienia zostały przyjęte z pozytywną oceną, a odwołujący został w trybie

art.26 ust.1 ustawy wezwany do złożenia dokumentów.

Niemniej zarówno odwołujący nie wycofał odwołania, jak również zamawiający nie

uwzględnił odwołania.

Izba rozstrzygając odwołanie przede wszystkim wzięła pod uwagę, że każda czynność

przewidziana w ustawie począwszy od złożenia oferty i następujące po niej czynności co do

zasady mają charakter jednorazowych czynności.

Sygn. akt KIO 2578/20

27

To orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało odstępstwa od co prawda

niepisanej ale przyjętej w praktyce zamawiających jak i odwołujących interpretacji ustawy do

zasady jednokrotności czynności zamawiającego, jak i wykonawcy w toku postępowania

przetargowego. Pomimo, że w ustawie nie zapisano „1 raz wzywa” to zwrot „wzywa” oznacza

jednokrotne wezwanie. Odstępstwa od zasady jednokrotności czynności zrodziły się przede

wszystkim na tle art.26 ust.3 i 4, jak również na tle art.87 ust.1 ustawy. Ostatecznie

orzecznictwo wypracowało regułę odstąpienia od jednokrotności wezwania do wyjaśnień

rażąco niskiej ceny. Niemniej w każdym z trzech wymienionych przypadkach

dopuszczalność ponownych wezwań jest możliwa, gdy wskutek poprzedzającego wezwania i

udzielonych wyjaśnień zrodziły się kolejne wątpliwości zamawiającego.

Zasada jednokrotności wezwań wykonawców ma na celu zachowanie zasady uczciwej

konkurencji, równości wykonawców, jak i przejrzystości postępowania. Co do zasady to po

złożeniu oferty, nie dokonuje się w niej jakichkolwiek zmian, uzupełnień poza wyjątkami z

art.87 ust.2 jak i art.26 ust 3 ustawy. Każdorazowo tego rodzaju wezwania wykonawców po

złożeniu oferty graniczą z zasada równego traktowania wykonawców. Dlatego wywiedziona

zasada przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, że może kilkakrotnie, bez

ograniczeń wzywać do wyjaśnień w przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny jest

nieuprawniona i wykonawca ma prawo jej się przeciwstawić, zwłaszcza jak w niniejszej

sytuacji miało to miejsce (trzecie wezwanie i każde odrębne, suwerenne od poprzedniego

wezwania). Jak już wyżej zaznaczono jest to trzecie wezwanie, do zarzutu rażąco niskiej

ceny i każde z nich tworzy samodzielny, oderwany od pozostałych wezwań byt prawny i

faktyczny. Po pierwsze jest to nieuprawnione narażanie na koszty wykonawcy, który już je

poniósł przygotowując ofertę i nie mając jednoznacznych perspektyw uzyskania zamówienia

(złożono siedem ofert i każdy wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia). Po

drugie art.90 ust.1 ustawy dopuszcza wezwanie tylko i wyłącznie gdy zamawiający ma

wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Po trzecie przepis art.90 ust.3 ustawy mówi o

wzywaniu i o skutkach nie wykonania lub wykonania w sposób niezadawalający, to jest o

odrzuceniu oferty. Odnosząc się do powyższego stopniowania warunków wezwania to po

pierwsze, o czym świadczy wielokrotne wzywanie do wyjaśnień, jeżeli w kolejnym wezwaniu

nie ma skutecznego nawiązania do poprzedniego wezwania. Świadczy to o tym, że

zamawiający nie do końca zbadał swoje wątpliwości przy badaniu ceny i pierwszym

wezwaniu do wyjaśnień, czym naraża siebie i wykonawcę na dodatkowe koszty

angażowania się w kolejne wezwania i wyjaśnienia ceny. Po drugie co do braku podania

charakteru i rodzaju czy też okoliczności wątpliwości. W ocenie Izby jest to ustawowy

obowiązek zamawiającego wskazania wątpliwości co do gwarancji wykonania w myśl siwz w

kontekście zaoferowanej ceny. Jak wykonawca ma wyjaśnić wątpliwości co do ceny skoro

Sygn. akt KIO 2578/20

28

ich nie zna, a ustawa podaje je tylko przykładowo wymieniając (w szczególności).

Zamawiający nie precyzując, nie określając wątpliwości nie daje szans wykonawcy na

likwidacje wątpliwości po stronie zamawiającego wskutek udzielonych wyjaśnień. No i

odnosząc się do trzeciej podstawy co do obowiązku podania wątpliwości to jest ich

określenia należy wskazać skutki z art.90 ust.3 ustawy. Zamawiający ma obowiązek odrzucić

ofertę, jeżeli wyjaśnienia wraz z dowodami wskazują, że podejrzenie rżąco niskiej ceny jest

uzasadnione. Resumując jak ma bronić się wykonawca składając wyjaśnienia, który nie zna

rodzaju, zakresu, okoliczności, z których wywodzą się wątpliwości zamawiającego. W

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie uwzględniono zarzuty odwołania w

sytuacji odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy, gdy zamawiający w

wezwaniu nie wskazał czego oczekuje od wykonawcy wzywając jego do wyjaśnień w

zakresie podejrzenia rżąco niskiej ceny.

Reasumując odnosząc się do treści wezwania zamawiającego z dnia 05.10.2020r. Izba

stwierdza, że nie podano w nim to jest nie określono jakie, na czym polegają wątpliwości co

do zaoferowanej ceny. Z kolei z tego powodu, że jest to trzecie wezwanie to też z tego

powodu jest bezpodstawne. Co do zasady zamawiający wzywa raz do wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny. Tylko zrodzone wątpliwości w związku z udzielonymi wyjaśnieniami mogą być

podstawą do kolejnego zapytania, ale w nawiązaniu do pierwszego wezwania. Izba

stwierdza, że takiego nawiązania do poprzedniego/ch wyjaśnień nie ma w trzecim wezwaniu.

W związku z tym wezwanie jest bezskuteczne.

Izba podziela argumentację odwołującego, jak również wniosek dowodowy złożony na

rozprawie (wezwanie odwołującego z dnia 22.06.2017 r. GDDKiA Numer sprawy 0/0L.D-

3.2410.1.2015.I-4.20. do złożenia wyjaśnień) – w aktach sprawy, co do szczegółowości

wezwania w trybie art.90 ust.1ustawy w zakresie wątpliwości zamawiającego co do

wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami i przedstawieniem źródła wątpliwości na tle

zaoferowanej ceny. Wbrew twierdzeniom zamawiającego skoro inny zamawiający w

systemie projektuj i buduj mógł opisać i przedstawić wątpliwości mając do dyspozycji np.

tylko PFU, to tym bardziej mając pełną dokumentację wraz z projektem wykonawczym tym

bardziej można wskazać do jakich elementów i dlaczego odnoszą się wątpliwości przy np.

cenie poszczególnej jednostki zaoferowanej ceny.

Podsumowując nie wystarczy w trybie art. 90 ust.1 ustawy wzywając wykonawcę stwierdzić

jako podstawę wezwania „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów

Wycenionego Przedmiaru Robót (WPR) wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów

z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia.”

Sygn. akt KIO 2578/20

29

W związku z powyższym Izba unieważniła wezwanie zamawiającego z dnia 05.10.2020r.,

stwierdzając tym wezwaniem naruszenie art. 90 ust.1 i art.7 ust.1 oraz art.5 k.c. w związku z

art.14 ust. 1 ustawy, mające wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2 ustawy,

umożliwiając w przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, podważanie

złożonych wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00

zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz

odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt

protokołu złożył fakturę vat.

Przewodniczący: …………..…………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij