16-12-2020

KIO 3069/20

Sygn. akt KIO 3069/20

1

WYROK

z dnia 16 grudnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Irmina Pawlik

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 11 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego

23 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i transport odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Miasta Zduńska Wola

oraz z PSZOK w terminie: od 01.01.2021 r. - 31.12.2021 r. (nr postępowania

ZEOŚ.GOK.271.9.2020.MK)

prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Zduńska Wola

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego:

A. FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie

– po stronie Odwołującego

B. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą

w Zduńskiej Woli

– po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

Sygn. akt KIO 3069/20

2

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony

w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.

Sygn. akt KIO 3069/20

3

U z a s a d n i e n i e

Miasto Zduńska Wola {dalej również: „Zamawiający”} wszczęło na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843

ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie zamówienia

z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Odbiór

i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie

Miasta Zduńska Wola oraz z PSZOK w terminie: od 01.01.2021 r. - 31.12.2021 r.

(nr postępowania ZEOŚ.GOK.271.9.2020.MK).

13 listopada 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

nr 2020/S_222 pod poz. 546436 ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante o zamiarze

udzielenia powyższego zamówienia Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej

w Zduńskiej Woli sp. z o.o. z siedzibą w Zduńskiej Woli {dalej również: „MPGK”}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

23 listopada 2020 r. REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również:

„Remondis” lub „Odwołujący”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie od wyboru trybu z wolnej ręki dla powyższego zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

(jeżeli poniżej nie wskazano oznaczeń innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:

1. Art. 67 ust. 1 pkt 12, ust. 11 pkt 5, ust. 8 i 9 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez niewyczerpujące

uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego

w informacji o zamiarze zawarcia umowy, polegające w szczególności na: 1) braku

wskazania rzeczywistego wpływu członków rady nadzorczej na decyzje zarządu

i zgromadzenia wspólników, niewskazanie granic działania zarządu oraz kryteriów

i decyzji, które wymagają uchwały zgromadzenia wspólników, 2) błędnym uznaniu,

że ponad 90% działalności kontrolowanej MPGK dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę w sytuacji, w której

zgodnie z wydrukiem KRS przedmiotem działalności MPGK jest zbieranie odpadów

innych niż niebezpieczne, co nie gwarantuje, z uwagi na wpisanie MPGK do KRS 30

września 2020 r., że w przyszłości spółka będzie wykonywała działalności w większości

wyłącznie na rzecz Zamawiającego i wyłącznie w zakresie zagospodarowania odpadów.

2. Art. 32 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 34 ust. 1 w zw. z art. 7 – przez wybór trybu

zamówienia z pominięciem zasady konkurencyjności i proporcjonalności i powierzenie

Sygn. akt KIO 3069/20

4

z wolnej ręki realizacji zamówienia MPGK za cenę 4.376.198.15 zł netto w sytuacji, gdy

na rynku są podmioty, które realizują tożsame usługi zarówno co do rodzaju, jak i ilości

oraz obszaru za niższą cenę, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego

przekonania, że istnieje możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki pomimo istnienia

konkurencji na rynku i niezasadnego preferowania jednego z wykonawców

z pominięciem pozostałych podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

3. Art. 36a ust. 2a i art. 67 ust. 11 pkt 2 i ust. 13 pkt 1 lit. b – przez nieokreślenie przez

Zamawiającego w informacji o zamiarze zawarcia umowy oraz w informacji o udzieleniu

zamówienia kluczowych części usług użyteczności publicznej będących przedmiotem

zamówienia, połączone z jednoczesnym zamieszczeniem informacji o zamiarze zlecenia

podwykonawstwa, w sytuacji gdy określenie kluczowych części usług stanowi obowiązek

Zamawiającego, a jego wykonanie jest niezbędne zarówno dla możliwości określenia

przedmiotu zamówienia, jak i dla możliwości oceny prawidłowości wyboru przez

Zamawiającego procedury in-house.

4. Art. 36a ust. 2a w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc} w zw. z art. 14 ust. 1 –

przez dopuszczenie przez Zamawiającego zlecenia przez MPGK podwykonawstwa

w zakresie kluczowych części usług użyteczności publicznej będących przedmiotem

zamówienia, polegające na nieokreśleniu tych kluczowych części, co stanowi czynność

mającą na celu obejście nakazu wykonania kluczowych części usług publicznych przez

wykonawcę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp jako obarczonego

niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na wszczęciu postępowania w trybie

niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia przesłanek.

Odwołujący ponadto sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie w

szczególności następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających

wniesienie odwołania.

{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów}

Na wstępie Odwołujący podkreślił za wyrokiem Trybunały Sprawiedliwości Unii

Europejskiej {dalej również: „TSUE” lub „Trybunał”} z 3 października 2019 r. sygn. C-285/18,

Sygn. akt KIO 3069/20

5

że swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który

uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być

nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad

Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej {dalej również: „TFUE”}, a w szczególności

zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody

świadczenia usług, a także z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego

traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada

proporcjonalności oraz zasada przejrzystości (zob. analogicznie wyroki z 9 lipca 1987 r., CEI

i Bellini, 27/86-29/86, EU:C:1987:355, pkt 15; z 7 grudnia 2000 r., Telaustria i Telefonadress,

C-324/98, EU:C:2000:669, pkt 60; z 10 września 2009 r., Sea C-573/07, EU:C:2009:532, pkt

38).

Odwołujący podniósł, że z punktu widzenia prawa unijnego zamówienia publiczne

nieobjęte przepisami prawa wtórnego (dyrektywami) w dalszym ciągu podlegają przepisom

TFUE (chyba że wyłączenie jest przewidziane wprost w TFUE jak np. w art. 346). Trybunał

wskazuje, że choć udzielenie tego rodzaju zamówień nie podlega przepisom żadnej

z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie zamówień publicznych,

to wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego,

a w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE.

Według Odwołującego samo wyłączenie spod przepisów dyrektywy 2014/24/UE

przewidziane w jej art. 12 ust. 1 nie jest wystarczające do uznania, że nie ma konieczności

analizy danego przypadku w kontekście regulacji TFUE, w szczególności wspomnianych

w motywie pierwszym preambuły do dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody

przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także

z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada

niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada

przejrzystości. Ponieważ chodzi tu o uwzględnienie całości przepisów prawa pierwotnego

(TFUE), a nie tylko wybranych i wskazanych przykładowo regulacji, obejmuje to zatem

również przepisy dotyczące reguł konkurencji określone w art. 101-108 TFUE,

w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107

dotyczących pomocy publicznej.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał, że udzielenie w trybie z wolnej ręki

zamówienia nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art 106

TFUE, na konieczność czego wskazuje prounijna interpretacja przepisów ustawy pzp,

co w konsekwencji będzie prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego

z wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym, z pominięciem innych

Sygn. akt KIO 3069/20

6

wykonawców działających na rynku właściwym, co stanowi naruszenie zasad zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co do zasady taki przedsiębiorca

jak Zamawiający podlega regułom konkurencji, a przepisów szczególnych wyłączających

gminy spod działania przepisów o ochronie konkurencji nie ma.

[bezpośredni wpływ]

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne:

- w uzasadnieniu powołano się na to, że zgodnie z treścią umowy spółki radzie nadzorczej

zostały przyznane kompetencje m.in. do przeprowadzenia corocznej oceny sprawozdania

finansowego za ubiegły rok obrachunkowy, wybieranie podmiotu uprawnionego

przeprowadzającego badanie sprawozdania finansowego, powoływania i odwoływania

członków zarządu spółki, podejmowania uchwał w sprawie zasad kształtowania

wynagrodzeń członków zarządu w zakresie określonym w uchwałach zgromadzenia

Wspólników;

- z umowy spółki wynika ponadto, że rada nadzorcza wyraża zgodę na rozporządzenie

prawem lub zaciąganie zobowiązań powyżej 500 tys. zł netto, nie większych jednak niż 1 mln

- zarząd MPGK składa się z jednego członka (prezesa zarządu) uprawnionego

do jednoosobowej reprezentacji.

W ocenie Odwołującego z uzasadnienia opublikowanej informacji nie wynika, aby

Zamawiający zagwarantował sobie bezpośredni nadzór i kontrolę nad MPGK. O ile

w strukturach MPGK funkcjonuje rada nadzorcza, o tyle organ ten, poza przygotowywaniem

rocznych sprawozdań, nie ma narzędzi do bieżącej weryfikacji czynności zarządu, gdyż

sprawuje funkcję podstawową.

Odwołujący zwrócił uwagę, że istnieje możliwość rozszerzenia kompetencji rady, co

byłoby rozwiązaniem słusznym w kontekście zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. Zgodnie

z art. 220 Kodeksu spółek handlowych {dalej: „ksh”} umowa spółki może rozszerzyć

uprawnienia rady nadzorczej, a w szczególności stanowić, że zarząd jest obowiązany

uzyskać zgodę rady nadzorczej przed dokonaniem oznaczonych w umowie spółki czynności,

oraz przekazać radzie nadzorczej prawo zawieszania w czynnościach, z ważnych powodów,

poszczególnych lub wszystkich członków zarządu.

Według Odwołującego zazwyczaj swoboda działalności zarządu hamowana jest

poprzez precyzyjnie kryteria w zakresie obowiązku uzyskania zgody organu kontrolnego na

daną inwestycję. W tym przypadku transakcje powyżej 1 mln zł są poza kontrolą rady

nadzorczej.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał, że skorzystał z innych

Sygn. akt KIO 3069/20

7

instrumentów kontrolujących działania zarządu, np. określonych w art. 230 ksh, zgodnie

z którym rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości

dwukrotnie przewyższającej wysokość kapitału zakładowego wymaga uchwały wspólników,

chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Odwołujący stwierdził, że choć przepisy ksh zezwalają na umowne ograniczenie

dyskrecjonalnej władzy jednoosobowego zarządu np. dzięki wprowadzeniu zarządu

wieloosobowego i ustanowienie kilkuosobowej reprezentacji (wg art. 208 § 3 ksh każdy

członek zarządu może prowadzić bez uprzedniej uchwały zarządu sprawy nieprzekraczające

zakresu zwykłych czynności spółki, a § 4 stanowi, że jeżeli jednak przed załatwieniem

sprawy, o której mowa w § 3, choćby jeden z pozostałych członków zarządu sprzeciwi się jej

przeprowadzeniu lub jeżeli sprawa przekracza zakres zwykłych czynności spółki, wymagana

jest uprzednia uchwała zarządu) w MPGK nie ma osoby, która mogłaby wyrazić sprzeciw

wobec działań prezesa, który ma legitymację do swobodnego i nieograniczonego

prowadzenia spraw spółki, w tym do czynności prawnych.

Analiza informacji o zamówieniu prowadzi do wniosku, że Wykonawca będzie miał

możliwość zawarcia umowy na realizację usług w zakresie wywozu odpadów na rzecz

innego niż Zamawiajacy podmiotu. Wykonawca ma swobodę w prowadzeniu działalności.

[prognoza]

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający powołuje się na opracowaną prognozę

handlową na lata 2021-2023, która nie została jednak opublikowana wraz z ogłoszeniem

ani w inny sposób udostępniona mu do wniesienia odwołania, stąd może bazować wyłącznie

na lakonicznym opisie dotyczącym treści tego dokumentu zawartym w ogłoszeniu, gdzie

wskazano ogólną kwotę przychodu ze sprzedaży usług w wysokości 4.395.000,00 zł, taką

samą w każdym roku objętym prognozą.

W ocenie Odwołującego uzasadnienie w zakresie prognozy handlowej nie zawiera

żadnych twardych danych ekonomicznych ani ich analizy opartej o wiarygodne dane

finansowe, co wskazuje na niską rzetelność prognozy i brak jej wiarygodności, w której nie

ujęto chociażby waloryzacji cen usług.

Odwołujący podniósł, że z projektu uzasadnienia do uchwały o utworzeniu MPGK

wprost wynika, że rada miasta dopuszcza rozszerzenie działalności spółki.

[cena]

Odwołujący podał, że:

- cena szacunkowa 4.376.198,15 zł netto, za którą MPGK ma w 2020 r. odbierać odpady

komunalne, jest wyższa od cen oferowanych w roku poprzednim przez wykonawców

prywatnych;

Sygn. akt KIO 3069/20

8

- Zamawiający rozpisał odrębne zamówienia publiczne na zagospodarowanie odpadów,

w których nie przewiduje kar za nieosiągnięcie poziomów recyklingu.

Według Odwołującego z wyroku TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/19

wynika, że spełnienie wszystkich przesłanek umożliwiających stosowanie procedury in-house

nie oznacza, że zastosowanie tej procedury jest zgodne z prawem. Powyższe przesłanki

mają charakter brzegowy (muszą być spełnione), ale nie są to warunki, które same w sobie

są wystarczające do uznania, że można stosować in-house. Tym samym rozważając

zastosowanie procedury in-house należy co najmniej przeanalizować, czy: 1) jest to

efektywne ekonomicznie; 2) nie zakłóci konkurencji i nie będzie oznaczać nadużycia pozycji

dominującej; 3) będzie to zgodne z przepisami o pomocy publicznej.

W ocenie Odwołującego, mając na uwadze cenę podaną w informacji oraz ceny

oferowane przez podmioty konkurencyjne, wytyczne z ww. orzeczenie TSUE nie zostały

spełnione, gdyż udzielenie tego zamówienia z wolnej ręki nie jest efektywne ekonomicznie

(naruszenie dyscypliny finansów publicznych) i zakłóca konkurencję (ilość zainteresowanych

w poprzednim postępowaniu).

Zdaniem Odwołującego błędny wybór trybu z wolnej ręki narusza art. 17 ust. 1 pkt 1

ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów

publicznych (zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne

z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję).

Odwołujący dodał, że zgodnie z powyżej przywołaną ustawą Zamawiający

zobowiązany jest do wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny, a zarazem

gwarantujący należytą realizację np. usług, co gwarantuje tylko konkurencyjny tryb

postępowania. Z punktu widzenia interesu publicznego (tj. interesu mieszkańca)

korzystniejsze byłoby bezpośrednie rozpisywanie konkurencyjnych postępowań niż

powierzanie odbioru i zagospodarowania swoich odpadów komunalnych MPGK z wolnej ręki,

co powoduje wzrost kosztów związanych z gospodarką odpadami, a nie ich spadek.

Odwołujący podniósł, że kary (administracyjne) za nieosiągnięcie poziomów

recyklingu poniesie nie wykonawca (w przetargach zamawiający przerzucają

odpowiedzialność finansową za recykling na wykonawców), a Zamawiający, czyli

mieszkańcy, co powoduje, że ekonomicznie całe zamówienie staje się nieopłacalne.

{ad pkt 3. i 4. listy zarzutów}

Odwołujący podał, że w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante

Sygn. akt KIO 3069/20

9

Zamawiający:

- określił przedmiot zamówienia poprzez wskazanie 4 kategorii usług, polegających na (1)

odbieraniu odpadów od właścicieli nieruchomości, (2) transporcie odpadów odebranych

z terenu miasta, (3) odbiorze i transporcie odpadów pochodzących z PSZOK oraz (4)

edukacji ekologicznej mieszkańców (s. 1 i 2);

- nie określił w żadnym miejscu ogłoszenia kluczowych części świadczeń składających się na

przedmiot zamówienia;

- wskazał, że w ramach zamówienia przewidywane jest zlecenie podwykonawstwa” (s. 5 ).

Odwołujący podał również, że zgodnie z jego doświadczeniem wykonawcy, który

świadczył dotychczas usługi będące przedmiotem tego zamówienia na terenie Zduńskiej

Woli, do ich wykonywania niezbędne jest posiadanie kadry w liczbie 21-24 osób (14-16

kierowców i ładowaczy oraz 7-8 pracowników umysłowych) oraz sprzętu w postaci

5 samochodów ciężarowych do selektywnej zbiórki odpadów oraz 2 samochodów hakowych.

Odwołujący zrelacjonował także, że:

- MPGK na swojej stronie internetowej zamieścił i wciąż publikuje ogłoszenia o pracy

na stanowisku ładowacza i kierowcy-ładowacza;

- wg informacji prasowych MPGK poszukuje również księgowych, logistyków, dyspozytorów

oraz specjalistów obsługi klientów;

- Zamawiający prowadzi w trybie ustawy pzp dwa postępowania mające za przedmiot zakup

i dostawę samochodów ciężarowych: 1) pięciu samochodów do selektywnej zbiórki

odpadów wraz z serwisem (ogłoszenie nr 2020/S 197-474751) – termin składania upłynął 10

listopada 2020 r., wybór oferty nastąpił 19 listopada 2020 r., termin wykonania określono

na 22 grudnia 2020 r.; 2) dwóch samochodów ciężarowych z urządzeniem hakowym

i żurawiem hydraulicznym (ogłoszenie nr 2020/S 217-530219) – termin składania upływa 8

grudnia 2020 r., termin wykonania określono do 21 lutego 2020 r.

Odwołujący zwrócił uwagę na na poglądy doktryny {w odwołaniu zreferowane

z podaniem ich źródła}, w której wskazuje się, że określenie „kluczowe” odnosi się do: (1)

wyróżnianych pod względem rzeczowym (a nie procentowym) części zamówienia, które są

decydujące czy też najważniejsze i mające wpływ na jakość wykonania zamówienia, (2)

elementów istotnych dla prawidłowego wykonania umowy związanych z wykonawcą, (3)

takich elementów, bez których realizacja pozostałego zakresu zamówienia nie pozwala

na osiągnięcie celu, w jakim zamówienie jest zlecane, elementy będące sednem całego

zamówienia.

Odwołujący przywołał brzmienie art. 36a ust. 2 pzp stanowiącego, że wykonawca,

któremu udzielono zamówienie na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14, którego przedmiotem

Sygn. akt KIO 3069/20

10

jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany

osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.

Odwołujący powołał się na wyrażane w doktrynie stanowisko {w odwołaniu podano

źródło}, że konstrukcja art. 36a ust. 2a pzp wymusza na zamawiających dokonujących

zakupu użyteczności publicznej lub robót budowlanych zdefiniowania kluczowych części

świadczeń.

Odwołujący stwierdził, że zarówno odbiór odpadów, jak również edukacja ekologiczna

stanowią bez wątpienia usługi użyteczności publicznej, gdyż świadczone są w interesie

ogólnym (lokalnej społeczności) i należą do zadań własnych gminy polegających

na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty (art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca

1990 r. o samorządzie gminnym), co znajduje doprecyzowanie w przepisach ustawy z dnia

13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Odwołujący wywiódł, że zdefiniowanie części kluczowych na etapie przygotowania

postępowania z wolnej ręki jest niezbędne nie tylko dla możliwości ustalenia granic

podwykonawstwa, ale pozwala również na ustalenie, czy wybór takiego trybu był

dopuszczalny i ekonomicznie uzasadniony. Dzięki określeniu kluczowej części zamówienia

możliwe jest bowiem obiektywne zweryfikowanie, czy zastosowanie trybu in-house było

ekonomicznie uzasadnione w kontekście rozmiaru zobowiązania, które będzie mogło zostać

wykonane przez podwykonawcę, oraz czy i w jakim stopniu wykonawca będzie w stanie

wykonać usługę samodzielnie. Stąd wskazanie kluczowych części usług lub robót wchodzi

w zakres obowiązku zamieszczenia w informacji o zamiarze zawarcia umowy zawierającej

określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia (art. 67 ust. 11 pkt 2

pzp) oraz w zakres obowiązku zamieszczenia informacji o udzieleniu zamówienia (art. 67

ust. 13 pkt 1 lit. b pzp). Według Odwołującego uchybienie temu obowiązkowi stanowi

samodzielną podstawę do unieważnienia postępowania.

Odwołujący stwierdził, że w ramach odbioru i transportu odpadów (usługi 1-3)

kluczowe są czynności zarówno odbierania odpadów z miejsc ich wytwarzania,

jak i przemieszczania tych odpadów do miejsc ich wykorzystywania, unieszkodliwiania czy

gromadzenia, co oznacza, że w świetle art. 36a ust. 2a pzp muszą być one wykonane

osobiście przez MPGK, bez udziału podwykonawców.

Według Odwołującego ustalenie, czy Wykonawca jest w stanie świadczyć

samodzielnie kluczowe części usług publicznych, może nastąpić poprzez ustalenie sytuacji

finansowej i potencjału ekonomicznego Wykonawcy. W szczególności, Wykonawca musi

posiadać środki finansowe w wymiarze niezbędnym dla realizacji zamówienia, posiadać

wykwalifikowaną i odpowiednio liczną kadrę (zarówno w zakresie pracowników umysłowych,

Sygn. akt KIO 3069/20

11

w tym zwłaszcza pracowników administracji i technicznych, jak i w zakresie pracowników

fizycznych - kierowców, ładowaczy itp.) oraz dysponować satysfakcjonującymi pod względem

ilości i jakości środkami technicznymi (maszyny, nieruchomości itp.). Nie bez znaczenia dla

realizacji usługi jest również posiadanie odpowiedniego doświadczenia i związanego z nim

know-how.

Odwołujący stwierdził, że mając na względzie charakterystykę działalności

gospodarczej w zakresie gospodarki odpadami oraz krótki czas, który upłynął od

zarejestrowania spółki, uzasadnione jest przyjęcie, że MPGK nie dysponuje odpowiednio

liczebną i wyszkoloną kadrą, niezbędną do realizacji zamówienia publicznego. Odwołujący

podkreślił, że w chwili obecnej cała branża gospodarki odpadami boryka się z problemem

braków kadrowych w odniesieniu do pracowników, zarówno wykwalifikowanych,

jak i niewykwalifikowanych.

Według Odwołującego z przyczyn obiektywnych spółka komunalna jest mniej

konkurencyjna na rynku i ma mniejszy potencjał do przyciągania pracowników niż

przedsiębiorstwo o kapitale prywatnym. Jest to konsekwencją m.in. ograniczeń w zakresie

ustalania zasad wynagradzania oraz zwiększonej kontroli wewnętrzne i zewnętrznej. Tym

bardziej zatem trudno przypuszczać, aby MPGK w ciągu półtora miesiąca od powstania było

w stanie skompletować odpowiednio liczebną i doświadczoną kadrę.

Z treści informacji o zamówieniu wynika, że wykonawca ma rozpocząć świadczenie

usługi od 1 stycznia 2021 r. Niewątpliwie, wykonawca, jako nowoutworzony podmiot jest

niedoświadczony. Ponadto wykonawca, po wyłonieniu kadry i zgromadzeniu sprzętu

potrzebuje czasu na przeszkolenie pracowników: m.in. w zakresie bhp, w zakresie logistyki,

obsługi sprzętu. Z analizy zgromadzonych dowodów, pozwalających odtworzyć na jakim

etapie organizacji jest wykonawca, wynika, że zlecenie realizacji świadczenia usług MPGK

nie daje rękojmi, że usługi te rozpoczną się terminowo i, że będą świadczone należycie.

Co więcej, z informacji opublikowanych na stronie internetowej MPGK wynika,

że spółka jest dopiero na etapie kompletowania sprzętu niezbędnego do świadczenia usług

będących przedmiotem zamówienia.

Odwołujący podsumował, że w tych okolicznościach prawdopodobieństwo

samodzielnego i prawidłowego wykonania przez MPGK kluczowych części usług

użyteczności publicznej jest znikome.

Zdaniem Odwołującego brak określenia przez Zamawiającego kluczowych części

usług użyteczności publicznej odczytywany być może jako próba umożliwienia MPGK

elastycznego zlecania wykonania podwykonawcom tych części usług, których nie będzie on

w stanie wykonać samodzielnie, a uzasadnione jest przypuszczenie, że będzie on zmuszony

Sygn. akt KIO 3069/20

12

podzlecać dużą część usług odbioru i transportu odpadów.

Odwołujący wywiódł, że udzielenie zamówienia z wolnej ręki w trybie in-house

z niepełnym określeniem przedmiotu zamówienia stanowi próbę obejścia art. 36a ust. 2a

pzp, czynność tę uznać należy za nieważną z mocy art. 58 § 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 pzp,

co uzasadnia unieważnienie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wykonawcy dopuszczeni do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

Odwołującego {dalej również „Przystępujący”} wnosili o uwzględnienie odwołania jako

zasadnego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 11 grudnia 2020 r. wniósł o jego

oddalenie, odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania w szczególności przez

podanie okoliczności i argumentację, które w zakresie, w jakim okoliczności te znalazły

potwierdzenie w zgromadzonej dokumentacji, a argumenty zostały uznane za trafne, zostały

dalej przedstawiona w ramach ustaleń i rozważań Izby.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

podtrzymano dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte

w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Sygn. akt KIO 3069/20

13

W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,

o którego udzielenie chciałby się ubiegać. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę

w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż wybór

przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki, w którym ma być zawarta umowa z innym

wykonawcą, uniemożliwia Odwołującemu ewentualne uzyskanie zamówienia w trybie

konkurencyjnym.

Niewątpliwie Odwołujący, jako podmiot działający na terenie gmin w branży odbioru

i zagospodarowania odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług

objętych przedmiotem zamówienia. Przywołać w tym miejscu należy stanowisko wyrażone

przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, który w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga

92/12 następująco odniósł się do istnienia interesu we wniesieniu odwołania przez

wykonawcę kwestionującego wybór trybu: W rozumieniu tego przepisu „innymi osobami"

będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów

niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez

ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy

wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie

w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. Podmiot przynależny do tej kategorii

legitymowanych do wnoszenia środków ochrony prawnej, analogicznie do innych

uprawnionych musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

niniejszej ustawy. W związku z powyższym pozostałe przesłanki materialnoprawne

odwołania powodują, iż podmioty zaliczane do omawianej kategorii legitymowanych muszą

wykazać swój bezpośredni związek z prowadzonym postępowaniem, w którym składają

odwołanie względnie muszą wykazać, że działania lub zaniechania zamawiającego

pozbawiają ich możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu. W niniejszym

postępowaniu w zakresie zaskarżania wyboru trybu przez podmiot nieuczestniczący

w postępowaniu, interes w uzyskaniu danego zamówienia powinien być rozumiany w sposób

abstrakcyjny, jako potencjalna możliwość uzyskania zamówienia, którego przedmiot jest

objęty postępowaniem udzielanym w zaskarżanym trybie.

Konieczne w tej sprawie okazało się przypomnienie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym

stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem

wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne,

które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację

Sygn. akt KIO 3069/20

14

wykonawcy wnoszącego odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja

2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12}.

Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez

Odwołującego w piśmie z 10 grudnia 2020 r. okoliczności, które należało podnieść do upływu

zawitego terminu, który w odniesieniu do skarżonej czynności Zamawiającego z 13 listopada

2020 r. upłynął 23 listopada 2020 r., względnie, jeżeli Odwołujący uznawał, że przy

zachowaniu należytej staranności mógł powziąć o nich wiedzę później, powinien uczynić

podstawą kolejnego odwołania. Zauważyć jednak należy, że szereg okoliczności, o których

mowa w tym piśmie, Odwołujący mógł i powinien zawrzeć w odwołaniu, gdyż w istocie

stanowią polemikę z treścią uzasadnienia, z którym mógł się zapoznać 13 listopada 2020 r.,

w tym z powołaniem się na tezy z opracowania Najwyższej Izby Kontroli.

{rozpoznanie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów}

Izba ustaliła jako istotne dla sprawy następujące okoliczności:

W odwołaniu nie odniesiono się do obszernej części wstępnej uzasadnienia

zawartego w ramach informacji o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonej na BIP

Zamawiającego, w tym następującego jego fragmentu:

(…)

Jak wspomniano powyżej, podmiot realizujący zamówienie „in-house” jest wybierany

z pominięciem procedur konkurencyjnych. Wynagrodzenie przekazywane tak wybranemu

podmiotowi, jednocześnie związane ze świadczeniem UOIG (Usługi w ogólnym interesie

gospodarczym), będzie stanowić prawdopodobnie pomoc publiczną. Należy zatem określić,

czy wynagrodzenie, które otrzymuje za świadczenie usług publicznych będzie spełniać tzw.

test Altmark. Uwzględniając dorobek praktyczny w stosowaniu tego testu należy wskazać,

że spełnienie wszystkich przesłanek wskazanym w tym teście jest praktycznie niemożliwe,

z wyłączeniem sytuacji w której wybór wykonawcy danych usług jest przeprowadzany

w drodze procedury konkursowej. Z tego względu należy uznać, że w przypadku zamówienia

bezpośredniego spełnione będą wszystkie przesłanki wskazane w art. 107 ust. 1 TFUE, czyli

środki przekazywane podmiotowi realizującymi Usługi, na pokrycie kosztów świadczenia

powierzonych Usług (wraz z ewentualnym rozsądnym zyskiem), będą stanowić pomoc

publiczną.

W związku z tym, aby przedmiotowa pomoc publiczna była zgodna z wewnętrznym rynkiem

(brak konieczności notyfikacji przed Komisją), konieczne jest zapewnienie zgodności

Sygn. akt KIO 3069/20

15

z Decyzją UOIG. Decyzja UOIG jest elementem Pakietu UOIG, czyli unijnych regulacji, które

mają zastosowanie wprost w każdym z państw członkowskich. Decyzja UOIG reguluje

zasady pokrywania kosztów wykonywania zadań powierzonych w trybie bezpośrednim

(zamówienie „in-house”) i środki spełniające warunki wskazane w tej decyzji stanowią pomoc

publiczną zgodną z wewnętrznym rynkiem i tym samym ich przyznanie nie wymaga

notyfikacji.

Zgodnie z Decyzją UOIG, Powierzenie obowiązku świadczenia określonych usług wymaga

zastosowania się do poniższych zasad:

a) przedmiotem Powierzenia oraz źródłem jego legalnego finansowania mogą być wyłącznie

działania, które można określić jako: usługi publiczne wykonywane w ogólnym interesie

gospodarczym (tj. UOIG),

b) rekompensata przyznawana za świadczenie UOIG stanowi pomoc publiczną zgodną

z rynkiem wewnętrznym, która nie podlega obowiązkowi zgłoszenia do Komisji (notyfikacji),

tj. rekompensata może być wypłacana po spełnieniu warunków wskazanych w Decyzji UOIG,

c) Miasto zapewnia spełnienie wszystkich wymogów określonych w Decyzji UOIG, w tym

dotyczących istnienia aktu powierzenia zawierającego wymagane elementy.

Ze względu na przepisy pomocy publicznej, regulujące zasady finansowania powierzanych

usług, Powierzenie może dotyczyć wyłącznie takich usług, które mogą zostać

zakwalifikowane jako UOIG. Są to usługi, których żadne przedsiębiorstwo, ze względu

na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie

zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez

interwencji publicznej, w jakim usługa ta jest świadczona przez podmiot, któremu została

zlecona przy zachowaniu interwencji publicznej. Zasadniczo przyjmuje się, że w polskim

systemie prawnym, jako UOIG można zakwalifikować w szczególności usługi polegające

na wykonywaniu części zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego.

Zadania własne jednostek samorządu terytorialnego wynikają z aktów prawa powszechnie

obowiązującego, w tym dla Miasta przede wszystkim z Ustawy o samorządzie gminnym.

Zgodnie z tą ustawą, zadania własne gminy obejmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb

wspólnoty samorządowej.

Można więc stwierdzić, że te zadania własne Miasta, które mają charakter i wymiar

działalności gospodarczej, będą – co do zasady określane jako UOIG. Konieczne jest więc

zweryfikowanie czy usługi w zakresie gospodarki odpadami, które mają stanowić przedmiot

Powierzenia, będą spełniać przesłanki UOIG.

Zgodnie z powyższym, po pierwsze trzeba dokonać sprawdzenia, czy usługi te stanowią

usługę publiczną – czy możliwe jest wskazanie jakie zadania (zadanie) własne gminy, będą

Sygn. akt KIO 3069/20

16

realizowane w ramach ich świadczenia przez Spółkę.

Po drugie, należy zweryfikować, czy usługi te stanowią działalność gospodarczą czyli, czy co

do zasady mogłyby stanowić przedmiot obrotu rynkowego, co oznacza, że można

zidentyfikować takie mechanizmy rynkowe, które powodować będą, że usługi te mogłyby być

realizowane z nastawieniem na zysk.

Po trzecie konieczne jest określenie, czy wykonywanie usług stanowiących przedmiot

Powierzenia wiąże się z zaspokojeniem istotnej potrzeby społecznej czyli, czy co do zasady

ich realizacja służy całości społeczeństwa jako takiego. Istotną cechą usług w ogólnym

interesie gospodarczym, jest konieczność stałego ich zapewniania, przy niezmienionych

warunkach jakościowych, gdy jednocześnie podmiot ją wykonujący może napotykać

na trudności o charakterze ekonomicznym.

Po czwarte trzeba stwierdzić, czy dla powierzanych usług o parametrach wskazanych przez

Miasto nie występuje rynek (brak rynku) i czy występują procesy konkurencyjne na tym rynku

lub procesy konkurencji o rynek.

Ostatnim elementem definiującym UOIG jest wskazanie, czy nałożony został przez Miasto

obowiązek realizacji UOIG czy wystąpiła interwencja publiczna.

Mając na uwadze powyższe, można stwierdzić, że usługi w ogólnym interesie gospodarczym

w zakresie gospodarki odpadami, są zadaniami spełniającymi definicję UOIG. Zasadnym jest

stwierdzenie, że usługi w zakresie gospodarki odpadami, przy założeniu przez Miasto

odpowiednich parametrów realizacji, będą usługami, których żadne przedsiębiorstwo,

ze względu na swój interes gospodarczy, w ogóle nie zdecydowałoby się świadczyć lub nie

zdecydowałoby się świadczyć na tych samych warunkach lub w tym samym zakresie bez

interwencji publicznej, w jakim usługa ta będzie świadczona przez Spółkę.

Ponadto w ramach powyższej informacji Zamawiający następująco uzasadnił

spełnienie przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a-c:

(…)

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele

strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; (…)

Spółka na zasadzie powierzenia, prowadzić będzie działalność w ogólnym interesie

gospodarczym (UOIG) w zakresie odbioru odpadów komunalnych, transporcie odpadów

komunalnych, poprzez, w szczególności realizację następujących zadań:

1) odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują

mieszkańcy na terenie Miasta Zduńska Wola;

Sygn. akt KIO 3069/20

17

2) transport odpadów odebranych z terenu Miasta Zduńska Wola do miejsc

zagospodarowania wskazanych przez Zamawiającego;

3) odbiór i transport odpadów pochodzących z PSZOK prowadzonego przez Miasto Zduńska

Wola do miejsc zagospodarowania odpadów wskazanych przez Zamawiającego;

4) edukacja ekologiczna dla mieszkańców Miasta Zduńska Wola.

Zgodnie z Uchwałą Nr XXIII/401/20 Rady Miasta Zduńska Wola z dnia 2 lipca 2020 r., Spółka

w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb mieszkańców Miasta „na zasadzie powierzenia

będzie realizować zadanie własne Miasta w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi.

Zadania te polegać będą na odbiorze, transporcie odpadów komunalnych pochodzących

z terenu Miasta oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. Do przedmiotu

działalności określonego w umowie Spółki, zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD)

należą zadania własne Miasta związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne

(PKD 38.11.Z).

Przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a - Pzp określa wymagany charakter relacji między

zamawiającym a podmiotem ubiegającym się o zamówienie. Warunkiem uznania danego

podmiotu za podmiot wewnętrzny zamawiającego jest sprawowanie nad nim pełnej kontroli.

Ustawodawca doprecyzował, że pod pojęciem kontroli rozumie dominujący wpływ

na kształtowanie celów strategicznych podmiotu i kluczowych decyzji zarządczych.

Pod pojęciem strategii przedsiębiorstwa należy rozumieć długofalową koncepcję jego

funkcjonowania, obejmującego w szczególności cele jego powołania oraz sposoby osiągania

zamierzeń biznesowych. Można zatem uznać, że stanowi ona w istocie o sensie istnienia

podmiotu. Uprawnienia do kształtowania organizacji, nadawania jej kierunków rozwoju,

modyfikowane ich względem potrzeb (w tym decyzje o wejściu lub wyjściu z określonego

rynku) oraz co istotne, podejmowania decyzji o zakończeniu działalności stanowią najwyższy

poziom sprawowania kontroli.

Ustawodawca nie ograniczył jednak pojęcia „sprawowania kontroli” wyłącznie do możliwości

wywierania strategicznego wpływu na podmiot (jak ma to miejsce m.in. w przypadku

przepisów prawa ochrony konkurencji). W ujęciu omawianego przepisu, obejmuje ono

również możliwość ingerowania (skutecznego) w decyzje zarządcze o istotnym wpływie na

działalność przedsiębiorcy.

O ile kryterium istotności wpływu jak bardzo ogólnie i może mieć różny wymiar w różnych

podmiotach, to bez wątpienia uprawnienie do oddziaływania w obszarze zarządzania

podmiotem stanowi narzędzie znaczącej ingerencji kontrolującego w działalności podmiotu.

W szczególności, w przypadku spółek prawa handlowego ubiegających się o status

podmiotu wewnętrznego – limitującego uprawnienia organów zarządczych, np. w zakresie

Sygn. akt KIO 3069/20

18

ograniczenia swobody przez zastrzeżenie możliwości wydawania im wiążących poleceń.

(…)

Organami Spółki są: a. Zgromadzenie Wspólników, b. Radna nadzorcza składa się z 3 do 5

Członków powoływanych uchwała przez Zgromadzenie Wspólników na okres wspólnej 3 –

letniej kadencji, c. Zarząd Spółki – składa się z 1 do 3 Członków powoływanych przez Radę

Nadzorczą na okres wspólnej 4-letniej kadencji.

Umowa Spółki wyraźnie wzmacnia rolę Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia Wspólników

względem Zarządu Spółki. Pierwszym elementem na to wskazującym jest wydłużony okres

kadencji Rady Nadzorczej (3 lata) względem zapisów zawartych ustawie KSH, zgodnie z

którymi kadencja Rady Nadzorczej wynosi zaledwie rok.

Warto również wspomnieć, iż w Umowie Spółki przewiduje się jednocześnie możliwość

zwiększenia liczby Członków Rady Nadzorczej ponad rozwiązania z art. 215 § 1 ustawy

KSH.

Kwestią podstawową dla rozstrzygnięcia, czy w danym przypadku mamy do czynienia

ze sprawowaniem prawnej kontroli przez zamawiającego, jest analiza kompetencji

przyznanych poszczególnym organom Spółki.

Zgodnie z zapisami Umowy Spółki, działalność Zarządu Spółki sprowadza się w dużym

stopniu do wykonywania uchwał podjętych przez Zgromadzenie Wspólników oraz do

kierowania administracją Spółki. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż kształt oraz skład

Zarządu jest bezpośrednio zależny od działań i decyzji Rady Nadzorczej oraz Zgromadzenia

Wspólników, którym to przyznano prawo m.in. do powoływania Członków Zarządu czy też

zatwierdzania jego regulaminu.

Podstawowe kompetencje Zgromadzenia Wspólników tj. rozpatrywanie i zatwierdzanie

sprawozdania Zarządu z działalności Spółki, sprawozdania finansowego, rok obrotowy

Spółki, zmiany Umowy Spółki czy też podwyższenie kapitału zakładowego określają wprost

przepisy ustawy KSH. Ustawodawca daje jednak możliwość rozszerzenia niektórych

kompetencji bądź ich zawężenia. Zgodnie z art. 213 § 3 ustawy KSH umowa spółki może

wyłączyć bądź ograniczyć indywidualną kontrolę wspólników w przypadku ustanowienia rady

nadzorczej lub komisji rewizyjnej.

W tym przypadku nie skorzystano jednak z takiej możliwości, co niewątpliwie przemawia

za uznaniem Spółki za podmiot wewnętrzny Zamawiającego.

Ponadto Umowa Spółki przyznaje Zgromadzeniu Wspólników możliwość kształtowania

wynagrodzenia Członków Zarządu Spółki oraz Rady Nadzorczej, podejmowanie decyzji

o połączeniu, podziale, przekształceniu lub rozwiązaniu Spółki czy też dokonywanie podziału

zysku Spółki.

Sygn. akt KIO 3069/20

19

W myśl art. 219 ustawy KSH Rada Nadzorcza sprawuje stały nadzór nad działalnością

Spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. Co więcej, Rada może badać wszystkie

dokumenty Spółki, żądać od Zarządu i pracowników sprawozdań, wyjaśnień, a także

dokonywać rewizji stanu majątku Spółki. Mimo, iż KSH daje swobodę do regulowania pracy

Członków Rady Nadzorczej poprzez wyłączenie możliwości ich samodzielnego sprawowania

prawa nadzoru, Umowa Spółki nie przewiduje takiego wyłączenia. Zgodnie z treścią Umowy,

Radzie Nadzorczej zostały przyznane kompetencje m.in. do przeprowadzenia corocznej

oceny sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrachunkowy, wybieranie podmiotu

uprawnionego przeprowadzającego badanie sprawozdania finansowego, powoływania

i odwoływania Członków Zarządu Spółki, podejmowania uchwał w sprawie zasad

kształtowania wynagrodzeń członków Zarządu w zakresie określonym w uchwałach

Zgromadzenia Wspólników.

Dokonując analizy treści Umowy Spółki można wyraźnie stwierdzić, iż Spółka spełnia

przesłanki podmiotu wewnętrznego. Żadnych wątpliwości nie powinien budzić fakt,

wszystkie udziały obejmuje Miasto. Daje to tej jednostce decydującą pozycję w określaniu

kierunku działań Spółki oraz jej ostatecznego kształtu. Zarząd Spółki w dużej mierze zależny

jest od postanowień pozostałych Organów, które nie tylko kontrolują i badają jego

działalność, ale również bezpośrednio oddziałują, a wręcz kształtują jego pracę.

Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Miasto sprawuje kontrolę nad Spółką

w zakresie wskazanym w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy PZP.

(…)

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę (…)

Na wstępie zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 67 ust. 8 Pzp do obliczania procentu

działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b, uwzględnia się średni przychód

osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót

budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Z kolei na podst. art. 67 ust. 9 Pzp - w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub

rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich

działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie

zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w art. 67

ust. 1 pkt 12 lit. b, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawy Pzp, aby dana osoba prawna mogła zostać

uznana za podmiot wewnętrzny zamawiającego, ponad 90% jej przychodów ze sprzedaży

musi dotyczyć wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego

Sygn. akt KIO 3069/20

20

kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę.

Zgodnie z art. 67 ust. 8 Ustawy Pzp, w celu obliczenia parytetu 90/10 należy uwzględnić

średnią wartość przychodów ze sprzedaży, osiągniętych przez Spółkę w trzyletnim okresie

poprzedzającym udzielenie zamówienie z wolnej ręki. Reasumując, zgodnie z powyższym

przepisem, udział oblicza się na podstawie wartości przychodów ze sprzedaży usług, dostaw

lub robót budowlanych powierzonych (zleconych niezależnie od trybu) Spółce przez Miasto,

przez podmioty zależne od Miasta lub nad którymi Miasto sprawuję kontrolę oraz osiągnięte

z innych źródeł, lecz w związku z wyraźną interwencją Miasta, nakazującą kontraktowanie ze

Spółką. Opcjonalnie, jeśli dane historyczne są niedostępne lub nieadekwatne ze względu na

datę utworzenia lub rozpoczęcia działalności Spółki lub ze względu na reorganizację, udział

przychodów, o którym mowa powyżej można określić na podstawie wiarygodnych prognoz

handlowych.

Z uwagi na fakt, iż uchwała utworzenia Spółki została uchwalona w dniu 2 lipca 2020 r a akt

założycielski Spółki został sporządzony w dniu 17 lipca 2020 r. procent działalności, o którym

mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b, został ustalony za pomocą wiarygodnych prognoz

handlowych.

Spółka wykonuje zasadniczo jeden rodzaj działalności tj. działalność na rzecz Miasta.

W celu określenia parytetu działalności wykonywanej przez Spółkę na rzecz Miasta, należy

zdefiniować przychody definiowane jako przychody osiągane w związku z powierzeniem od

Miasta. (…)

Poniżej przedstawione zostają prognozowane przychody Spółki w latach 2021-2023

2021 2022 2023

PRZYCHODY ZE SPRZEDAŻY I ZRÓWNANE Z NIMI, W TYM 4 395 000,00 zł 4 352 000,00 zł 4 352 000,00 zł Przychody netto ze sprzedaży produktów – usług 4 395 000,00 zł 4 352 000,00 zł 4 352 000,00 zł POZOSTAŁE PRZYCHODY OPERACYJNE 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł POZOSTAŁE KOSZTY OPERACYJNE 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł PRZYCHODY FINANSOWE 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł

Biorąc pod uwagę zapisy umowy spółki należy stwierdzić, że struktura prognozowanych

przychodów Spółki jest jednorodna to znaczy w całości będą to przychody ze sprzedaży

z działalności zleconej przez Miasto Zduńska Wola.

Z tytułu świadczenia Usług Wykonawcy przysługiwać będzie Rekompensata, obliczona

według zasad w określonej przyszłej umowie. Wysokość Rekompensaty całkowitej, liczona

jest jako suma rocznych kosztów operacyjnych i kosztów finansowych oraz suma dwunastu

miesięcznych rekompensat umownych, jak też suma rocznych kosztów finansowych,

skorygowane o podatek dochodowy od osób prawnych i marżę określoną w granicach

rozsądnego zysku. Przy obliczaniu kwoty Rekompensaty umownej, Spółka uwzględni zasady

kalkulacji kosztów, wpływów oraz Rozsądnego Zysku, o których mowa w art. 5 ust. 2,3,4

Sygn. akt KIO 3069/20

21

Decyzji 2012/21/UE Komisji Europejskiej z dnia 20 grudnia 2011 r., a także zasady prognozy

przepływów pieniężnych. Wysokość Rekompensaty umownej, obliczana będzie jako

niezbędna kwota, konieczna dla utrzymania stanu środków pieniężnych gwarantujących

pokrycie wszystkich wydatków oraz osiągnięcie Rozsądnego Zysku. Rekompensata będzie

obliczona przez Spółkę oraz weryfikowana przez Zamawiającego, który dokona oceny

wysokości rekompensaty w oparciu o postanowienia umowy oraz przepisy unijne dotyczące

pomocy publicznej.

Dysponowanie statusem podmiotu wewnętrznego niesie za sobą określone korzyści.

Przejawiają się one w szczególności w niższym ryzyku prowadzenia działalności na poziomie

operacyjnym. Przykładowo przez zapewnienie pokrycia kosztów realizowanej usługi

publicznej oraz możliwość otrzymania rozsądnego zysku ze źródeł publicznych. W tym

kontekście, zakaz wstępowania komercyjnych inwestorów w kapitał podmiotu wewnętrznego

stanowi swoiste zabezpieczenie przed przepływem środków publicznych miedzy

działalnościami: rynkową i publiczną, a tym samym stworzenie warunków dla funkcjonowania

uczciwej konkurencji na innych rynkach.

(…)

Ustalenie, które pozwoliło Zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania trybów

konkurencyjnych oparte jest na wiarygodnych i zbadanych danych uzyskanych przez

zewnętrzny profesjonalny podmiot, który na zlecenie Zamawiającego wykonał usługę

polegająca na opracowaniu wiarygodnej prognozy handlowej zgodnie z art. 67, ust. 9 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Tym samym uznać należy, że Miasto Zduńska Wola wykazało się należyta starannością

w możliwości zastosowania powierzenia wykonania zamówienia przez podmiot wewnętrzny.

(…)

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Spółka jako spółka komunalna jest osobą prawną, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp.

Jak wynika z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla Spółki, jedynym jej wspólnikiem

jest Miasto Zduńska Wola. Powyższe oznacza, że w kapitale zakładowym Spółki, brak jest

bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, co skutkuje spełnieniem

przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c Pzp

Reasumując, należy wskazać, że przeprowadzona analiza wykazała, że Spółka spełnia

definicje podmiotu wewnętrznego. W rozpatrywanym stanie faktycznym Spółka:

a) Pozostaje niewątpliwie pod kontrolą Miasta Zduńska Wola będącego jej jedynym

wspólnikiem.

b) Miasto Zduńska Wola posiada samodzielny i bezpośredni wpływ na skład Rady

Sygn. akt KIO 3069/20

22

Nadzorczej, która powoływana jest przez Zgromadzenie Wspólników.

c) Spółka spełnia również warunek co najmniej 90% przychodów ze sprzedaży osiąganych

z zadań realizowanych w wyniku powierzenia obowiązku ich świadczenia przez Miasto

Zduńska Wola.

Konkludując, spełnianie przez Spółkę powyższych kryteriów wraz z faktem braku

bezpośredniego kapitału prywatnego w Spółce, oznacza, że Spółka Miejskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Zduńskiej Woli Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spełnia definicję podmiotu wewnętrznego w rozumieniu ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, że dla wykazania zaistnienia przesłanki tzw. kontroli analogicznej

powyższe uzasadnienie odzwierciedla w wystarczającym zakresie następujące zależności

pomiędzy organami wynikające z umowy spółki z 17 lipca 2020 r. (w brzmieniu nadanym

aneksem z 24 lipca 2020 r.) i innych aktów korporacyjnych spółki (regulaminu zarządu z 20

października 2020 r., regulaminu rady nadzorczej z 29 października 2020 r.), biorąc pod

uwagę, że Zamawiający dysponuje wszystkimi głosami na zgromadzeniu wspólników jako

jedyny udziałowiec MPGK.

Kompetencje zgromadzenia wspólników względem zarządu lub rady nadzorczej

wynikające z umowy spółki:

1) wyrażenie zgody na rozporządzanie prawem lub zaciągnięcie zobowiązań

do świadczenia o wartości powyżej 1 mln zł netto (§ 11 pkt 11),

2) uprawnienie do zatwierdzania regulaminu rady nadzorczej (§ 11 pkt 16),

3) wyrażanie zgody na przyznawanie przez zarząd darowizn powyżej 50 tys. zł netto (§ 11

pkt 17).

Czynności zarządu wymagające uzyskania zgody zgromadzenia wspólników według

§ 5 regulaminu zarządu:

1) zatwierdzenie wieloletnich strategicznych planów spółki,

2) rozporządzenie prawem lub zaciągnięcie zobowiązania do świadczenia o wartości

przekraczającej 1 mln zł,

3) zbycie i wydzierżawienie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części oraz

ustanowienie na nich ograniczonego prawa rzeczowego,

4) nabycie, zbycie lub obciążenie nieruchomości lub prawa użytkowania wieczystego albo

udziału w nieruchomości lub prawie użytkowania wieczystego,

5) obejmowanie, nabywanie, zbywanie lub obciążanie udziałów w innych podmiotach

gospodarczych,

Sygn. akt KIO 3069/20

23

6) zawieranie umów, o których mowa w art. 7 ksh,

7) przyznanie darowizn o wartości powyżej 50 tys. zł netto.

Uprawnienia rady nadzorczej względem zarządu wynikające z umowy spółki:

1) powoływanie, odwoływanie i zawieszanie w czynnościach członka zarządu lub całego

zarządu (§ 17 pkt 5),

2) zatwierdzanie regulaminu zarządu spółki (§ 17 pkt 11),

3) opiniowanie wieloletnich strategicznych planów spółki (§ 17 pkt 13),

4) stałe monitorowanie realizacji przez spółkę wieloletnich strategicznych planów (§ 17 pkt

14),

Uprawnienia rady nadzorczej względem zarządu wynikające z regulaminu rady

nadzorczej:

1) zawieszenie, z ważnych powodów, w czynnościach poszczególnych lub wszystkich

członków zarządu oraz delegowania członków rady nadzorczej, na okres nie dłuższy niż

trzy miesiące, do czasowego wykonywania czynności członków zarządu, którzy zostali

odwołani, złożyli rezygnację albo z innych przyczyn nie mogą sprawować swoich

czynności (§ 3 lit h),

2) opiniowanie projektów uchwał zarządu, w szczególności w sprawach polityki finansowej

spółki, zmian zasad wynagradzania pracowników, zwolnień grupowych pracowników,

istotnych zmian organizacyjnych Spółki (§ 3 lit. k),

3) ocena realizacji przez członków zarządu celów zarządczych w poprzednim roku

obrotowym i ustalenie kwoty wynagrodzenia zmiennego (§ 3 lit q),

4) rozpatrywanie skarg i wniosków dotyczących działalności zarządu (§ 3 lit s).

Izba stwierdziła również, że w ramach powyżej przytoczonego uzasadnienia

odzwierciedlono konkluzję wynikającą z wykonanej w październiku 2020 r. prognozy

handlowej, w postaci przewidywanych przychodów MPGK w okresie kolejnych trzech lat, ze

wskazaniem, że w 100% będą to przychody ze sprzedaży z działalności na rzecz

Zamawiającego, co jest wystarczające dla wykazania przesłanki zależności ekonomicznej tej

spółki od Zamawiającego przejawiającej się w tym, że ponad 90% działalności tej spółki

dotyczy wykonywania powierzonych jej przez niego zadań.

Przy czym niesporne było, że z uwagi na datę utworzenia MPGK w tym przypadku

wykazanie tej przesłanki mogło nastąpić wyłącznie w oparciu o wiarygodną prognozę

handlową.

Jednocześnie w odwołaniu nie przedstawiono żadnych istotnych okoliczności, które

podważałyby wiarygodność wniosków wynikających z tej prognozy, a zawarty w odwołaniu

zarzut sprowadza się do domagania się gwarancji prawnych, że MPGK nie będzie

Sygn. akt KIO 3069/20

24

realizowało usług na rynku komercyjnym.

Natomiast Zamawiający wykazał, że zawarł we wzorze umowy, którą zamierza

zawrzeć z MPGK postanowienia, które wychodzą naprzeciw takim oczekiwaniom

Odwołującego:

Zamówienia udzielono w trybie i na zasadach wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 12

w zw. z art. 67 ust. 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.

U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: P.z.p.). Wykonawca w całym okresie obowiązywania

Umowy zobowiązany jest podejmować wszelkie niezbędne działania zmierzające

do zapewnienia utrzymania stanu spełniania przesłanek stanowiących podstawę udzielenia

niniejszego zamówienia, jak również do zaniechania wszelkich czynności, które kolidują

lub mogą kolidować z utrzymaniem wskazanego stanu. [§ 1 ]

Niezależnie od powyżej przewidzianych podstaw odstąpienia od Umowy,

Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia jej, bez zachowania terminu

wypowiedzenia lub z zachowaniem terminu wypowiedzenia przez siebie wyznaczonego,

w przypadku gdy w toku realizacji zamówienia ustanie którakolwiek z przesłanek

warunkujących dopuszczalność kontynuowania pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą

współpracy w formule in-house, w szczególności na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p.

albo art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r. poz. 2019). [§ 12 ust. 10]

Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej

w przypadku odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy z przyczyn leżących po

stronie Wykonawcy w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w 4 ust. 12.

[§ 10 ust. 10]

Podnoszone w odwołaniu istnienie prawnej i faktycznej możliwości rozszerzenia

działalności MPGK należy uznać za okoliczności hipotetyczne, których zaistnienia nie

sposób antycypować, a zaistnienie zmiany, która przekreślałaby spełnienie wymaganej

przesłanki za mało prawdopodobne, skoro Zamawiający sprawuję kontrolę nad spółką, którą

powołał właśnie w tym celu, aby realizować zadania własne gminy w formule in-house.

Umknęło przy tym uwadze Odwołującego, że zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 1

uchwały powołującej MPGK: Podstawowym celem działalności Spółki będzie wykonywanie

powierzonych jej przez Miasto Zduńska Wola zadań o charakterze użyteczności publicznej

służących bieżącemu i nieprzerwanemu zaspokajaniu zbiorowych potrzeb mieszkańców

Miasta Zduńska Wola w drodze świadczenia usług w zakresie: 1) utrzymania czystości

i porządku oraz urządzeń sanitarnych; 2) odbioru odpadów komunalnych, przekazania ich

do zagospodarowania oraz prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów

Sygn. akt KIO 3069/20

25

komunalnych; 3) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej;

4) innych zadań szczegółowo wskazanych w umowie Spółki. W kontekście tego

postanowienia oczywiste jest, że rozszerzenie działalności MPGK w przyszłości ma dotyczyć

realizacji na rzecz Zamawiającego zadań własnych gminy również innego rodzaju niż

przedmiot aktualnie udzielanego zamówienia, a nie prowadzeniu przez tę spółkę działalności

na rynku komercyjnym.

Odwołujący i Przystępujący – którzy z mocy art. 190 ust. 1 pzp obowiązani byli

wskazać dowodu dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne – nie podołali

ciężarowi wykazania, że udzielenie zamówienia MPGK: 1) nie jest efektywne ekonomicznie,

2) zakłóca konkurencję i będzie oznaczać nadużycie pozycji dominującej, 3) nie jest zgodne

z przepisami o pomocy publicznej. O ile w tym ostatnim obszarze odwołanie nie zawiera

żadnych okoliczności, o tyle w odniesieniu do pierwszych dwóch kwestii sprowadza się

do ogólnego twierdzenia, że koszt realizacji przedmiotu zamówienia przez Odwołującego

czy Przystępującego byłby niższy.

Natomiast Zamawiający wykazał, że choć Remondis dla takich samych frakcji

odpadów określił w 2020 r. dla Miasta Zduńska Wola znacznie wyższe ceny jednostkowe niż

dla Gminy Zduńska Wola {tabelaryczne zestawienie złożone na rozprawie}.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.

W pierwszej kolejności celowe będzie przytoczenie przepisów powoływanych

w związku z tym zarzutem, w tym mających znaczenie dla jego rozstrzygnięcia.

Przepisy dyrektywy 2014/24/UE:

Art. 12.

ust. 1. Zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa

prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, jeżeli

spełnione są wszystkie następujące warunki:

a) instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli,

jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;

b) ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach

wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę

lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą; oraz

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego,

z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym

Sygn. akt KIO 3069/20

26

i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie

z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.

Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną

do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu akapitu pierwszego lit. a),

jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje

kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która

sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.

(…)

ust. 5. Do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w ust. 1 akapit pierwszy lit.

b), (…) uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą

na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję

zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za trzy lata

poprzedzające udzielenie zamówienia.

Jeżeli, ze względu na datę utworzenia odnośnej osoby prawnej lub instytucji zamawiającej,

lub rozpoczęcia przez nie działalności lub ze względu na reorganizację ich działalności, dane

dotyczące obrotu – lub alternatywna miara oparta na działalności, taka jak koszty – za

poprzednie trzy lata są niedostępne lub nieprzydatne, wystarczające jest wykazanie,

że miara działalności jest wiarygodna, szczególnie za pomocą prognoz handlowych.

Art. 18 ust. 1.

Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców

oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.

Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu

zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się,

że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane

z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.

Przepisy ustawy pzp:

Art. 7. ust. 1.

Zamawiający przygotowuje i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 10.

ust. 1. Podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz

przetarg ograniczony.

ust. 2. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu

Sygn. akt KIO 3069/20

27

konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę,

partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych

w ustawie.

Art. 67.

ust. 1 pkt 12

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez

zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są

łącznie następujące warunki:

a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli

sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele

strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej;

warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna

kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną,

nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

(…)

ust. 8. Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b, (…)

uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w

odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie

zamówienia.

ust. 9. W przypadku gdy, ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez

osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące

średniego przychodu z a 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub

nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 12 lit. b (…) ustala się za

pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

ust. 11. Przed udzieleniem zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12–15, zamawiający

zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej

strony, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, zawierającą

co najmniej:

11. Przed udzieleniem zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 12–15,

1) nazwę i adres zamawiającego;

2) określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia;

3) szacunkową wartość zamówienia;

Sygn. akt KIO 3069/20

28

4) nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia;

5) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;

6) planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy;

7) informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia

o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone

lub opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone

lub opublikowane.

Zdaniem Izby z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp nie wynika, aby dla

udzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych

przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp. Jest to właśnie jeden

z określonych w ustawie pzp wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 pzp, od zasady

prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego

i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 pzp. Innymi słowy z przepisów art. 10 pzp wynika, że w razie

spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie pzp nie

dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie

wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1

pzp, gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak

jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym

miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji

pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego

jest bezprzedmiotowa.

Z kolei skorelowanie przytoczonych powyżej przepisów zawartych w art. 67 pzp jest

takie, że wynikający z ust. 11 pkt 5 obowiązek podania przez zamawiającego podstawy

prawnej i uzasadnienia wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki (w ramach

zamieszczanej na stronie BIP informacji o zamiarze zawarcia umowy), odnosi się do

wykazania spełnienia zaistnienia jednej z sytuacji określonych ust. 1 w pkt od 12 do 15.

Ujmując to w szerszej perspektywie – konstrukcja art. 67 pzp jest taka, że ust. 1 w pkt od 1

do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których zamawiający może

udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone

przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest

konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie

z wolnej ręki. Co do zasady tak rozumiane uzasadnienie wyboru tego trybu zamawiający

może zamieścić ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy (tzw. ogłoszenie o dobrowolnej

przejrzystości ex ante), które ma charakter fakultatywny, co wynika z art. 66 ust. 2 pkt 3 pzp.

Sygn. akt KIO 3069/20

29

Natomiast w przypadku zamówień udzielanych in-house i innych zbliżonych sytuacjach,

o których mowa w pkt od 12 do 15 ust. 1 art. 67 różnica sprowadza się do tego,

że zamieszczenie takiego uzasadniania, jako jednego z elementów zamieszczanej na stronie

BIP danego zamawiającego informacji o zamiarze zawarcia umowy, ma charakter

obligatoryjny, co wynika z art. 67 ust. 11 pkt 5 pzp. W obu przypadkach uzasadnienie wyboru

trybu sprowadza się do wykazania spełnienia przesłanek konstytuujących daną sytuację jako

wyjątek od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych.

Powyższe przepisy ustawy pzp – zarówno co przesłanek określających zamówienie

in-house, jak i zakresu wymaganego udowodnienia wystąpienia tej sytuacji w danym

postępowaniu – nie poddają się wykładni, określanej w odwołaniu jako prounijna, gdyż jej

sugerowany rezultat – w postaci konieczności uzasadniania wystąpienia dodatkowych

przesłanek, wywodzonych nie tyle z art. 18 ust. 1 dyrektywy klasycznej, ale aż z przepisów

TFUE – stanowiłby w istocie wykładnię contra legem przepisów ustawy pzp. Tymczasem

o ile w ustawie pzp zamówienie in-house zostało ujęte jako jeden z przypadków

uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie z założenia wyłączającym konkurencję,

o tyle według dyrektywy, po spełnieniu przesłanek z art. 12 ust. 1 (analogicznych

do określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp), zamówienia takie nie są w ogóle objęte

zakresem jej zastosowania. W takiej sytuacji nie ma możliwości badania innego, niż przez

pryzmat tych przesłanek, czy udzielenie zamówienia in-house nie stanowi nieuzasadnionego

wyłączenia danego zamówienia z zakresu zastosowania dyrektywy lub przejaw sztucznego

zawężania konkurencji.

W motywie 34 preambuły dyrektywy 2014/24/UE ustawodawca unijny wskazał,

że istnieją pewne przypadki, w których podmiot prawny działa – na mocy stosownych

przepisów prawa krajowego – jako instrument lub służba techniczna określonych instytucji

zamawiających mający obowiązek wykonywania poleceń wydawanych mu przez te instytucje

zamawiające i niemający żadnego wpływu na wynagrodzenie otrzymywane za wykonanie

tych poleceń. Ze względu na brak charakteru umownego taki czysto administracyjny

stosunek nie powinien być objęty zakresem procedur udzielania zamówień publicznych.

Instytucja tzw. zamówień in-house została wykształcona w orzecznictwie Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej odnoszącym się do przepisów dyrektywy Parlamentu

i Rady 2004/18/WE z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy, usługi, które wskazywało, że przepisy

w dziedzinie zamówień publicznych nie znajdują zastosowania do niektórych umów

zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego. Unijny prawodawca dokonał

kodyfikacji zasad, które ukształtowały się w ramach orzecznictwa, nieznacznie je

Sygn. akt KIO 3069/20

30

uzupełniając w przepisie art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, uznając jednocześnie ww. formy

współpracy za zamówienia publiczne – w odróżnieniu od wcześniejszego orzecznictwa

Trybunału Sprawiedliwości. Przewidywał jednakże możliwość wyłączenia od zastosowania

dyrektywy w przypadku zajścia przesłanek określonych w powyższym przepisie,

a wskazanych już wcześniej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Przepis art. 12 dyrektywy 2014/24/UE został wdrożony do polskiego porządku prawnego

w sposób wynikający z art. 67 ust. 1 pkt 12–15 ustawy Pzp, tj. poprzez umożliwienie

udzielania tego rodzaju zamówień w uproszczonym trybie, tzw. zamówienia z wolnej ręki,

z terminem obowiązywania od dnia 1 stycznia 2017 r. (…)

Wprowadzona regulacja zamówień in-house w istocie nie zmienia funkcjonującej już

w polskim porządku prawnym regulacji związanej z realizacją przez jednostki samorządu

terytorialnego zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty

samorządowej. Zagadnienie to reguluje ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce

komunalnej (Dz.U.2016.573 t.j.), zgodnie z którą gospodarka komunalna obejmuje

w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące

i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług

powszechnie dostępnych. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ww. ustawy gospodarka komunalna

może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach

samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Ponadto jednostki

samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu

gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom

organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. (…)

Jeżeli jednostka samorządu terytorialnego podejmie decyzję o powierzeniu tworzonej

spółce prawa handlowego wykonywania zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych

potrzeb wspólnoty samorządowej wówczas materializuje się ona w stosownej uchwale

organu jednostki samorządu terytorialnego (arg. z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o gospodarce

komunalnej) oraz w akcie erekcyjnym spółki (akt założycielski spółki z o.o., statut spółki

akcyjnej). Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest

uchwała organu np. gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim

przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a

więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające

pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie

zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje

te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Jeżeli zatem jednostka samorządu

terytorialnego zleca wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze

Sygn. akt KIO 3069/20

31

użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego wówczas nie mamy do

czynienia z zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp). Powyższe potwierdził

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 sierpnia 2005 r. (II GSK 105/05) zgodnie,

z którym „Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez

utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga”.(…)

Realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą

jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, czy zleconych w drodze

umowy, należy odróżnić od zlecania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, które

nie polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia

zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, tj. takich, które nie są określone w ustawie o

gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będzie miała ustawa Pzp, co nie wyklucza

także zastosowania do tego typu zamówień instytucji in-house uregulowanej w art. 67 ust. 1

pkt 12–15 ustawy Pzp, o ile zostaną spełnione przesłanki wymienione w tych przepisach.

{Odpowiedź na interpelację nr 6264 w sprawie zmian w zakresie udzielania tzw. zamówień

in-house, którą udzielił 17 października 2016 r. podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju

Mariusz Haładyj}.

Wybierając powyższe rozwiązanie, ustawodawca dał wyraz stanowisku, że nie chce,

aby zawieranie umów typu in-house było wyłączone spod obowiązku stosowania Prawa

zamówień publicznych, ale żeby umowy te były zawierane w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Uznał, że zapewni to większą transparentność udzielania przedmiotowych zamówień przez

podmioty publiczne. Ustawodawca nałożył jednocześnie na zamawiających więcej

obowiązków, aniżeli przewidują to przepisy unijne. Przykładowo obowiązek ogłaszania

informacji o zamówieniu w tym trybie i informacji o każdej zawartej umowie służy

umożliwieniu monitorowania i kontroli przez przedsiębiorców i właściwe organy kontroli

legalności udzielania przez zamawiających takich zamówień.

Stanowisko Izby zajęte w tej sprawie nie jest odosobnione, gdyż podobne wyraziła

Izba już w wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 96/17), rozpatrując analogiczny

do podniesionego w tej sprawie zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, polegającego

na bezpodstawnym uznaniu, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,

podczas gdy zamawiający nie wykazał, że udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza

zasad konkurencji wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE (na konieczność

czego ma wskazywać tzw. prounijna interpretacja przepisów pzp), co w konsekwencji będzie

prowadziło do nieuzasadnionego preferowania tylko jednego z wykonawców

zainteresowanych zamówieniem publicznym, z pominięciem innych wykonawców

działających na rynku właściwym.

Sygn. akt KIO 3069/20

32

W szczególności Izba zauważyła, że regulacje zawarte w art. 67 ust.1 pkt 12 oraz

w ust. 9 i 11 są konsekwencją wdrożenia przepisów dyrektywy do polskiego systemu

prawnego. W początkowej fazie prac nad projektem nowelizowanej ustawy pzp

zaproponowano odwzorowanie postanowień dyrektywy w zakresie instytucji in-house, która

w art. 12, że takie zamówienia udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa

prywatnego lub publicznego nie są objęte zakresem stosowania dyrektywy. Przy czym takie

wyłączenie jest możliwe tylko w okolicznościach wskazanych w tej dyrektywie. W toku

dyskusji nad projektem w drodze kompromisu przyjęto wersję zaproponowaną w rządowym

projekcie ustawy (z 24 marca 2016 r. - druk Sejmu VIII kadencji nr 366), w wyniku czego

zamówienia in-house zostały objęte reżimem zamówień publicznych, z zastrzeżeniem,

że będą udzielane w trybie niekonkurencyjnym – w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba

potwierdziła, że wyłączenie przewidziane w art. 12 dyrektywy nie uprawnia zamawiającego

do wyłączenia zamówień publicznych spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, które to

reguły uwzględnia art. 12 dyrektywy. W konsekwencji Izba doszła do wniosku, że przepisy

dotyczące instytucji in-house wprowadzone do ustawy pzp (w tym art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz

ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały dostosowane do dyrektywy i TFUE, a jednocześnie

ustawodawca krajowy określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia

mogą być udzielane.

Ponadto Izba podzieliła w tamtej sprawie pogląd, że wskazywane w odwołaniu

przepisy TFUE (podobnie jak przepisy ustawy pzp) nie nakładają na zamawiającego

planującego udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku wykazania,

że nie narusza zasad konkurencji w inny sposób, aniżeli dzięki wykazaniu przesłanek

wymaganych na mocy art. 67 ust.1 pkt 12 pzp. Odnosząc się do podnoszonego również

w tamtej sprawie twierdzenia, że decyzja o udzieleniu zamówienia in-house powinna zostać

poprzedzona analizą w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla udzielanego

zamówienia, Izba podkreśliła, że ustawa pzp, w tym art. 67 ust. 1 i nast. (podobnie jak art. 12

dyrektywy) takiego obowiązku nie przewiduje. Nie można zatem domagać się

od zamawiającego przedłożenia takiej analizy w jakiejś szczególnej formie. Izba

jednocześnie zauważyła, że podane w informacji (o zamiarze udzielenia zamówienia) dane

odnoszą się do ustaleń zamawiającego w zakresie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp

i jest to nic innego jak analiza dokonana w celu podjęcia decyzji, czy dopuszczalne jest

skorzystanie z instytucji in-house.

Izba w tamtej sprawie nie zgodziła się również ze stanowiskiem, że zainteresowanie

zamówieniem ze strony innych podmiotów (po ogłoszeniu informacji o zamiarze zawarcia

umowy) powoduje, że zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie in-house,

Sygn. akt KIO 3069/20

33

bo prowadziłoby to do naruszenia konkurencji. Wskazała, że obowiązek publikacji informacji

o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie ma na celu wyłącznie umożliwienie innym

podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia

in-house w świetle przesłanek przewidzianych w pzp. Natomiast nie było intencją

ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-

house zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w

tym trybie. Taka intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o obowiązku

odstąpienia od tej procedury lub też jako przesłanka powodująca unieważnienie

postępowania. Zdaniem Izby, zobowiązując zamawiającego do zamieszczenia takiej

informacji, ustawodawca zapewnił ochronę zasady konkurencji i przejrzystości,

a potencjalnym wykonawcom dał możliwość zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z

art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdyż mają oni prawo wnieść odwołanie i w takim kontekście może

ono zostać rozpoznawane przez Izbę.

Takie stanowisko zostało następnie podzielone przez Izbę w uzasadnieniach wyroków

wydanych 21 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 625/17 i 27 grudnia 2018 r. sygn. akt KIO

2567/18.

Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 96/17 Izba uznała –

odnośnie zarzutu nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej na rynku właściwym,

wyrażającym się w przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania

bądź rozwoju konkurencji z uwagi na sprzeczne z zasadami konkurencji zastosowanie

instytucji in-house – że podzielenie takiej argumentacji w konsekwencji prowadziłaby

do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house z założenia zmierza

do takiego nadużycia. Tymczasem zarówno dyrektywa, jak i ustawa pzp, regulując tę

instytucję uznają uprzywilejowaną pozycie zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia

zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 z zastosowaniem ust. 8 i ust. 9 ustawy pzp

spełnione zostały określone tymi przepisami przesłanki.

Zdaniem składu orzekającego Izby powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej

sprawie, pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019

r. w sprawie C-285/18 Irgita.

Rozstrzygana przez Trybunał sprawa dotyczyła interpretacji art. 12 dyrektywy

2014/24, przy czym wątpliwości sądu litewskiego powstały na tle prawa krajowego, które

dodatkowo ogranicza stosowanie zamówień in-house wyłącznie do jednostek samorządu

i kontrolowanych przez nie spółek (ograniczenie podmiotowe), po spełnieniu dodatkowej

przesłanki przedmiotowej, że ciągłość, dobra jakość i dostępność usług nie mogą być

zapewnione w drodze nabycia ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Sygn. akt KIO 3069/20

34

Przy czym zamawiający litewski udzielił zamówienia na usługi utrzymania zieleni spółce

Irgita, a następnie, po uzyskaniu wymaganego zezwolenia administracyjnego, zawarł umowę

na ten sam przedmiot ze spółką Kauno švara jako zamówienie in-house, co spowodowało,

że Igrita zakwestionowała przed sądem krajowym legalność takiego zamówienia. Na tle

takiego stanu faktycznego Trybunał orzekł, że ustawodawca krajowy może wprowadzić

szczegółowe warunki zastosowania wyłączenia in-house (jak np. prawie litewskim niska

jakość usług pozyskiwanych w trybie konkurencyjnym), ale muszą one wynikać z prawa

w sposób jasny i muszą być przewidywalne.

Co prawda Trybunał stwierdził również, że spełnienie formalnych przesłanek

udzielenia zamówienia in-house nie oznacza zgodności jego udzielenia z prawem Unii,

jednak nie zmienia to w żaden sposób wypracowanej w jego wcześniejszym orzecznictwie

koncepcji zamówień wewnętrznych, ale dotyczyło specyficznej sytuacji, w której według

oceny TSUE mogło dojść do naruszenia podstawowych zasad TFUE. W tym kontekście

Trybunał doszedł do przekonania, że zawarcie umowy typu in-house w trybie

niekonkurencyjnym, choć formalnie dozwolone, ale obejmujące za przedmiot ten sam zakres

usług co będąca w mocy umowa uprzednio zawarta z prywatnym wykonawcą na podstawie

dyrektywy, może naruszać zasadę przejrzystości, jeśli wykonawca prywatny nie ma

zagwarantowanego minimalnego świadczenia albo też ta nowa umowa stanowi istotną

modyfikację umowy z wykonawcą prywatnym.

Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa

członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za

najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej).

Z drugiej strony jednocześnie przypomniał, że wprowadzone do dyrektywy 2014/24 warunki

wyłączenia transakcji in-house nie zwalniają z oceny, czy instytucja zamawiająca podejmuje

wszelkie działania w poszanowaniu traktatowych zasad kształtujących jednolity rynek,

a także wynikających z nich zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności

i przejrzystości – do czego tak czy inaczej jest zobowiązana.

Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony

przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako

nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych,

w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, przesłanek, jeżeli takie wprost

nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcę. Prawo europejskie o tyle zajmuje

się bowiem ochroną rynku zamówień publicznych w kontekście transakcji typu in-house, o ile

zakazuje, aby współpraca na tej zasadzie nie stawiała prywatnego usługodawcy w sytuacji

przewagi nad jego konkurentami.

Sygn. akt KIO 3069/20

35

Art. 67 ust. 1 pkt 12 lit a pzp stawia wymóg, aby zamawiający sprawował nad osobą

prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami,

polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące

zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Nie chodzi zatem o identyczną, ale o kontrolę

odpowiadającą tej sprawowanej nad własnymi jednostkami. Poza tym wpływ na działalność

takiej osoby prawnej nie musi dotyczyć każdego przejawu jej aktywności gospodarczej.

Właściwa interpretacja ww. przepisu wymaga sięgnięcia do postanowień dyrektywy

2014/24/UE, odnoszącej się do zamówień in-house oraz dotychczasowego orzecznictwa

Trybunału Sprawiedliwości UE {dalej również: „Trybunał”, „TS” lub „ETS”} w tej kwestii, które

pozostaje nadal aktualne.

Problem dotyczący zawierania umów pomiędzy organami władzy publicznej

a podmiotami, w których władza ta ma stuprocentowy lub większościowy udział, ale które

w sensie prawnym są podmiotami niezależnymi, został podniesiony w orzeczeniu TS z 18

listopada 1999 r. dotyczącym sprawy C-107/98 (Teckal). ETS uznał, iż umowa odpłatna

w przedmiocie objętym regulacją dyrektyw dotyczących koordynacji procedur udzielania

zamówień publicznych zawierana pomiędzy organem lokalnym a osobą (jednostką)

z prawnego punktu widzenia inną niż organ lokalny podlega regulacji tychże dyrektyw.

Inaczej może być tylko w wypadku, gdy organ lokalny ma w stosunku do danej osoby

uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych wydziałów

oraz jednocześnie osoba ta wykonuje istotną cześć działalności organu, wraz ze

sprawującym nad nią taką kontrolę organem lub organami. Wyrok ten wskazuje warunki

konieczne do spełnienia, aby stwierdzić, że dana jednostka organizacyjna, mimo

formalnoprawnej odrębności od podmiotowości prawnej jednostki samorządu terytorialnego

pozostaje elementem samorządowego aparatu organizacyjnego, wykonującego ustawowo

powierzone zadania we własnym zakresie, a więc poza granicami systemu zamówień

publicznych. Do warunków tych należą: zwierzchność decyzyjna (efektywna kontrola)

jednostek samorządu terytorialnego nad jednostką organizacyjną (spółką) oraz wykonywanie

przez jednostkę organizacyjną (spółkę) zadań własnych jednostki samorządu terytorialnego.

Spełnienie tych warunków powoduje uznanie, że dana jednostka organizacyjna jest formą

wykonywania zadań przez podmiot samorządowy, a wykonywanie przez taką jednostkę

zadań na rzecz zwierzchniej jednostki samorządu terytorialnego należy traktować jako

samodzielne wykonywanie zadań ustawowych przez podmiot samorządowy (przy pomocy

zależnej od niego struktury organizacyjnej), co nie jest objęte reżimem zamówień

publicznych.

Kolejny wyrok TS z 13 października 2005 r, w sprawie C-458/03 (Parking Brixen)

Sygn. akt KIO 3069/20

36

wskazał na nowe aspekty, które należy badać ustalając stopień kontroli i zależności

pomiędzy jednostką samorządu terytorialnego a jednostką organizacyjną formalnie prawnie

odrębną, by móc uznać działalność takiej jednostki za formę wykonywania zadań własnych

przez jednostkę samorządu terytorialnego. Konieczne jest nie tylko określenie stopnia

udziału w kapitale takiej jednostki przez dany podmiot władzy samorządowej (a więc 100%

udziału), ale także zbadanie zasięgu działania jednostki, czy mieści się on w ramach

działalności lokalnej).

Jednocześnie w wyroku z 8 kwietnia 2008 r. w sprawie C-337/05, TS stwierdził,

że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału w myśl dyrektyw dotyczących udzielania

zamówień publicznych nie ma obowiązku ogłaszania przetargu, nawet gdy zleceniobiorca

jest podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej, gdy spełnione zostaną dwa

warunki. Po pierwsze, organ administracji publicznej, będący instytucją zamawiającą, musi

sprawować nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad

własnymi służbami, a po drugie, podmiot ten musi wykonywać swoją działalność

w zasadniczej części na rzecz kontrolującej ją jednostki. Podobne stanowisko zajęto

w wyroku z 19 kwietnia 2007 r. w sprawie C-295/05 (Tragsa).

Resumując, w orzecznictwie Trybunału widać próbę wypracowania formuły

pozwalającej na stwierdzanie, że dana jednostka organizacyjna jest podmiotem zależnym od

organu publicznego (np. jednostki samorządu terytorialnego), pozostającym pod jego

efektywną kontrolą oraz wykonującą zadania własne tego organu. W świetle orzecznictwa

TS dla spełnienia powyższego warunku konieczne jest zaistnienie następujących przesłanek:

1) powierzenie jednostce organizacyjnej wykonywania zadań własnych samorządu w akcie

założycielskim tej jednostki (spółki); 2) posiadanie przez jednostkę samorządu terytorialnego

100% udziałów lub akcji spółki zależnej, 3) lokalny zakres działania spółki podległej;

4) kontrola jednostek samorządu terytorialnego w stosunku do podległej jednostki

organizacyjnej (spółki) przejawiająca się w możliwości wywierania decydującego wpływu

zarówno na cele strategiczne, jak i na inne ważne decyzje, 5) działalność tego podmiotu na

rzecz podmiotu, który go utworzył winna stanowić zasadniczą część tej działalności.

Spełnienie powyższych warunków umożliwia przyjęcie, iż dana jednostka organizacyjna

(spółka) jest podmiotem zależnym jednostki samorządu terytorialnego służącym

samorządowi terytorialnemu do wykonywania zadań własnych nawet jeśli nie jest to

zależność bezpośrednia.

Przechodząc do przepisów związanych z działaniem jednostek samorządu

terytorialnego, zauważyć należy, że zadania o charakterze użyteczności publicznej stanowią

część zadań obciążających każdą z jednostek samorządu terytorialnego. Art. 1 ust 2 ustawy

Sygn. akt KIO 3069/20

37

z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 712 ze zm.),

{dalej również: „ustawa o gospodarce komunalnej”} nakazuje rozumieć przez to zadania,

których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności

w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Wykonywanie zadań o charakterze

użyteczności publicznej stanowi zaś zasadniczą część gospodarki komunalnej polegającej

na wykonywaniu zadań własnych w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty

samorządowej. Zgodnie z art. 2 ustawy o gospodarce komunalnej gospodarka komunalna

może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności w formach

zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Wobec tego należy uznać,

że utworzenie przez jednostkę samorządu terytorialnego spółki prawa handlowego w celu

wykonywania zadań własnych jest jedną z podstawowych i dopuszczalnych prawem form

wykonywania zadań gminy w sferze użyteczności publicznej. Przepisy ustawy o gospodarce

komunalnej pozwalają gminie w sferze użyteczności publicznej tworzyć wyłącznie spółki

kapitałowe (art. 9 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej), a zatem dysponujące przymiotem

osobowości prawnej. O wyborze sposobu prowadzenia i formie gospodarki komunalnej

decydują organy stanowiące jednostek samorządu terytorialnego, chyba że przepisy

szczególne stanowią inaczej (art. 4 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej). Natomiast

powierzenie tworzonej spółce prawa handlowego wykonywania zadań publicznych następuje

na podstawie stosownej uchwały organu gminy oraz aktu założycielskiego spółki. Z kolei

w ustawie z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 713 ze

zm.) {dalej również: „ustawa o samorządzie gminnym”} w art. 9 ust. 4 ustawodawca wskazał,

że zadaniami użyteczności publicznej są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1,

których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności

w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Przy czym art. 7 ust. 1 ustawy

o samorządzie gminnym zawiera niezamknięty katalog zadań własnych gminy.

Pomiędzy gminą a spółką, w której gmina posiada wszystkie udziały, występują

zatem dwie płaszczyzny stosunków prawnych. Z jednej strony relacje te mają charakter

właścicielski, wynikający z posiadania udziałów lub akcji. Są to zatem typowe stosunki

prawne zachodzące pomiędzy spółką a jej wspólnikiem, normowane zasadniczo przepisami

ustawy Kodeks spółek handlowych, ale także innych ustaw, w tym ustawy o gospodarce

komunalnej. Powyższe stosunki właścicielskie nie wykluczają jednak powstania stosunków

obligacyjnych (zobowiązaniowych) pomiędzy gminą a jej spółką.

Należy odróżnić realizowanie zadań z zakresu użyteczności publicznej jako

ustalonych w uchwale jednostki samorządu terytorialnego od wykonywania takich zadań na

podstawie umowy. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z realizowaniem przez

Sygn. akt KIO 3069/20

38

spółkę zadań z zakresu użyteczności publicznej w jej imieniu i na rachunek za pomocą

wniesionego lub powierzonego jej majątku niezbędnego do prowadzenia działalności.

Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu

gminy oraz akt o jej utworzeniu. W takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych

usług, dostaw, czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie

na rzecz gminy. Poza tym relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką mają

charakter stosunków właścicielskich. Wprawdzie utworzona przez gminę spółka prawa

handlowego do wykonywania zadań z zakresu użyteczności publicznej ma osobowość

prawną, odrębną od osobowości prawnej gminy, jednak nie ma to w tym przypadku

decydującego znaczenia. Przede wszystkim spółka ta jest podmiotem zależnym w stosunku

do gminy. Poza tym gminie przysługują w stosunku do utworzonej spółki uprawnienia

właścicielskie, natomiast funkcję zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia)

zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy o gospodarce komunalnej pełni organ wykonawczy tych

jednostek. Oznacza to, że gmina posiada decydujący wpływ na działalność utworzonej przez

siebie spółki, Wobec tego wykonywanie zadań własnych gminy przez utworzoną w tym celu

własną spółkę prawa handlowego nie stanowi zamówienia publicznego {tak w wyroku

Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z11 sierpnia 2005 r., sygn. akt II GSK

105/05, Lex 180740}.

Z kolei powierzenie spółce komunalnej zadania na podstawie umowy następuje

na zasadach uregulowanych w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej. Z takim

przypadkiem będziemy mieli do czynienia, gdy przedmiotem zlecenia nie będą zadania

z zakresu użyteczności publicznej, dla których realizacji dana spółka została powołane,

a więc gdy przedmiot zamówienia będzie wykraczał poza zakres zadań powierzonych danej

spółce w drodze stosownej uchwały organu samorządu terytorialnego i tworzącego tę spółkę.

W takiej sytuacji powierzenie wykonywania zadań objętych takim zamówieniem powinno

następować z zastosowaniem przepisów m.in. o finansach publicznych lub, odpowiednio,

przepisów o partnerstwie publiczno-prywatnym, przepisów o koncesji na roboty budowlane

lub usługi, przepisów o zamówieniach publicznych, przepisów o działalności pożytku

publicznego i o wolontariacie.

Natomiast z uwagi na wejście w życie od 1 stycznia 2017 r. art. 6d ust. 1 ustawy z 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz.

1439) w brzmieniu nakazującym wójtowi, burmistrzowi lub prezydentowi miasta udzielenie

zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych

odpadów, w czym mieści się również udzielnie zamówienia in-house na podstawie art. 67

Sygn. akt KIO 3069/20

39

ust. 1 pkt 12 pzp powołanej do tego celu spółce.

Jak trafnie zauważyła Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO

158/17), odnosząc się do argumentacji, że formy (struktury) prawne spółek samorządowych

– określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa – wyłączają pełną kontrolę

wspólników lub rady nadzorczej nad działalnością zarządu spółki, a zarząd, a nie wspólnicy,

ponosi odpowiedzialność za zobowiązania spółki na zasadzie art. 299 ksh, aparat pojęciowy

analizowanego art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a pzp nie w pełni odpowiada regulacjom prawa

handlowego. W tym świetle należy ocenić charakter relacji pomiędzy gminą jako jednostką

samorządu terytorialnego a spółką, która przez gminę została utworzona. Zarówno gmina,

jak i spółka są wyposażone w osobowość prawną, a ta druga powołana została stosownie do

przepisów ustawy o gospodarce komunalnej w celu wykonywania zadań w zakresie

gospodarki komunalnej sprecyzowanych w umowie spółki jako przedmiot przedsiębiorstwa

spółki. Zarówno gmina, jak i spółka są wyposażone w osobowość prawną, a ta druga

powołana została stosownie do przepisów ustawy o gospodarce komunalnej w celu

wykonywania zadań w zakresie gospodarki komunalnej sprecyzowanych w umowie spółki

jako przedmiot przedsiębiorstwa spółki. Jako spółka kapitałowa podlega oczywiście

regulacjom kodeksu spółek handlowych, jednocześnie jednak niezbędne jest rozpatrywanie

jej funkcjonowania w kontekście sposobu jej powstania, jej finansowania, kontroli jej

działalności przez jednostkę samorządu terytorialnego, zasad powierzania spółce

poszczególnych zadań, a także odpowiedzialności prawnej za skutki jej funkcjonowania;

takie okoliczności decydują o specyfice spółki będącej komunalną osobą prawną. W istocie

rzeczy status prawny spółki gminnej jest pochodną statusu prawnego jej wspólnika

i założyciela zarazem, czyli jednostki samorządu terytorialnego. Jakkolwiek tego rodzaju

relacja i zależność pomiędzy spółką i jej założycielem zawsze występuje, to w przypadku

spółek komunalnych jest ona przez ustawodawcę szczególnie silnie eksponowana, a wynika

to z ustawy o samorządzie gminnym oraz ustawy o gospodarce komunalnej. Wiąże się to

z faktem, że spółka wykonuje zadania należące do gminy, w zakresie spółce powierzonym,

a jej działanie nie jest nastawione przede wszystkim na zysk, lecz ma zaspokajać zbiorowe

potrzeby wspólnoty samorządowej. Powołane przepisy wskazują, że gospodarka komunalna

jest to działalność jednostek samorządu terytorialnego polegająca na wykonywaniu

nałożonych na nie ustawowo zadań określonego rodzaju, natomiast spółka prawa

handlowego, podobnie jak i zakład budżetowy, to tylko formy wykonywania przez jednostki

samorządu terytorialnego tychże zadań. Z tego stwierdzenia nasuwa się wniosek, że spółka

komunalna oraz zakład budżetowy są jedynie swoistymi instrumentami w rękach gminy, która

decydują o ich utworzeniu, przedmiocie ich działalności, a także o ich likwidacji. Ponadto

Sygn. akt KIO 3069/20

40

funkcjonowanie spółki komunalnej nie musi oznaczać całkowitego pozbawienia rady gminy

i jej organu, jakim jest komisja rewizyjna, prawa kontroli nad danym wycinkiem gospodarki

komunalnej, co stanowi odrębną, nieprzewidzianą przepisami ksh metodę kontroli

„odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami”. Izba w tej sprawie w pełni

podziela powyższe rozważania i uznaje je za aktualne również w stanie faktycznym tej

sprawy.

Ponadto zauważyć należy, że choć zgodnie z art. 219 Kodeksu spółek handlowych

rada nadzorcza sprawuje nadzór nad działalnością spółki i nie ma prawa wydawania

zarządowi wiążących poleceń dotyczących prowadzenia spraw spółki, przepis ten nie

dotyczy zgromadzenia wspólników, zatem można uznać, że zgromadzenie wspólników ma

możliwość wydawania zarządowi wiążących poleceń. Odmiennie niż w przypadku spółki

akcyjnej ksh nie zawiera bowiem zakazu wydawania wiążących poleceń zarządowi przez

wspólnika (przepis art. 3751 ksh nie ma swojego odpowiednika w przepisach dotyczących

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). W projekcie ustawy wprowadzającej ten ostatni

przepis (ustawa z 12.12.2003 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz

niektórych innych ustaw) czytamy: (…) Projekt nie czyni tego (zakazu wydawania zarządowi

poleceń przez wspólników – przyp. własny) dla regulacji dotyczącej spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością. W toku prac nad projektem przeważył pogląd, że nie jest uzasadnione

wprowadzanie zakazu wydawania poleceń wobec wspólników, gdyż i tak częstokroć

faktyczne zarządzanie spółką przez wspólnika bez mandatu członka zarządu ma miejsce.

Wprowadzenie zatem analogicznej regulacji w sposób jednoznaczny sprowadziłoby tę

praktykę „do podziemia", eliminując jakiekolwiek ślady oddziaływania wspólników na spółkę.

Takie oddziaływanie powinno jednak, chociażby pośrednio, być dostrzegalne

dla uczestników obrotu z udziałem takich spółek; dlatego też ustawa nie powinna

doprowadzać do „formalnej (dokumentowanej) nieobecności wspólników w zarządzaniu

spółką (…). Wskazuje się, że taki dualizm uzasadniany jest m.in. okolicznością, że spółka

akcyjna (modelowa spółka kapitałowa w polskim porządku prawnym) ma z założenia służyć

prowadzeniu działalności na większą skalę i pozyskiwać fundusze na rozwój przez emisję

akcji, co powoduje rozdrobnienie (niejednokrotnie znaczne) struktury własnościowej.

Akcjonariusz jest co do zasady jedynie inwestorem, nie angażując się bezpośrednio

w działalność spółki. Inaczej jest w przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością,

w których – jak wynika z samego projektu uzasadnienia – zaangażowanie wspólników

w sprawy spółki jest raczej regułą niż wyjątkiem. Brak odpowiednika przepisu art. 3751 ksh

w regulacjach dotyczących sp. z o.o. stanowi kolejny, obok np. prawa osobistej kontroli,

element osobowy w tej spółce kapitałowej. Oczywiste jest, że w przypadku komunalnych

Sygn. akt KIO 3069/20

41

spółek jednostka samorządu terytorialnego będzie egzekwowała nad tymi spółkami, które

wyposaża w we własne mienie, kontrolę w zasadniczych aspektach ich działalności.

Reasumując, Izba stanęła na stanowisku, że Zamawiający, sprawuje kontrolę

polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące

zarządzania sprawami MPGK. Na marginesie należy zauważyć że najdalej idące stanowisko

Odwołującego przeczy zdrowemu rozsądkowi, gdyż jednostki samorządu terytorialnego od

lat prowadzą gospodarkę komunalną w formie spółek z o.o., czego by z pewnością

zaprzestały, gdyby nie mogły mieć wpływu na cele strategiczne i istotne decyzje tych spółek.

{rozpoznanie zarzutów z pkt 3. i 4. listy zarzutów}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:

Niesporne było, że Zamawiający ani w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości

ex ante, ani w informacji o zamiarze zawarcia umowy z MPGK na odbiór i transport odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Zduńskiej Woli

w 2021 r. nie określił kluczowych części tego zamówienia, które nie mogą zostać powierzone

podwykonawcy

Poza wszelkim sporem jest jednak okoliczność, że określenie kluczowych części

zamówienia w kontekście zakazu ich powierzenia podwykonawcom nie została

wyszczególniona jako obligatoryjny element żadnego z ogłoszeń dotyczących trybu z wolnej

ręki, o których mowa w art. 66 ust. 2 pzp (ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante),

art. 67 ust. 11 pzp (ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy) i art. 67 ust. 13 pzp (ogłoszenie

o udzieleniu zamówienia).

Z brzmienia art. 36 ust. 2a pzp [Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12–14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności

publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych

usług lub robót] wynika, że hipoteza i dyspozycja normy prawnej wynikającej z tego przepisu

jest adresowana do wykonawcy, czyli to wykonawca, któremu udzielono z wolnej ręki

na podstawie m.in. art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp zamówienia na świadczenie m.in. usług

użyteczności publicznej, nie może powierzyć podwykonawcy wykonania kluczowych części

tych usług.

Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że we wzorze umowy, która ma zostać

zawarta z MPGK znajdują się następujące postanowienia:

Zamawiający, mając na względzie przepis art. 36a ust. 2 P.z.p., zgodnie z którym

Sygn. akt KIO 3069/20

42

Wykonawca jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części usług objętych niniejszym

zamówieniem, zastrzega, że Wykonawca nie może powierzyć podwykonawcy lub

podwykonawcom przedmiotu zamówienia określonego w § 2, ust. 1 pkt. 1)-3), z wyłączeniem

następujących frakcji odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz

z PSZOK: zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny; przeterminowane leki, termometry,

odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie

domowym; odpady niebezpieczne, przeterminowane chemikalia; baterie i akumulatory;

zużyte opony; tekstylia i odzież; popioły. [§ 2 ust. 4]

Wykonawca ponosi odpowiedzialność za dochowanie przez Podwykonawców

warunków umowy oraz odpowiada za ich działania lub zaniechania jak za swoje własne.

W przypadku wykonania zamówienia z wykorzystaniem Podwykonawców Wykonawca

przedkłada Zamawiającemu pisemną informację o zaangażowaniu Podwykonawcy oraz

kopię egzemplarza umowy z Podwykonawcą, w terminie 5 dni od dnia podpisania umowy

z Podwykonawcą. Jeżeli z umowy nie będzie wynikał w sposób dostateczny zakres prac

Podwykonawcy, Zamawiający o otrzyma w formie pisemnej informacje obu stron o zakresie

prac Podwykonawcy w terminie 5 dni od dnia przedłożenia Zamawiającemu umowy

z Podwykonawcą [§ 13 ust. 4]

W przypadku nie przedstawienia przez Wykonawcę umowy, informacji z ust. 4

lub oświadczeń, o których mowa w 4 ust. 9, Zamawiający upoważniony jest do wstrzymania

zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy do dnia ich dostarczenia Zamawiającemu, na co

Wykonawca niniejszym wyraża zgodę. [§ 13 ust. 6]

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.

Zdaniem Izby zarzuty odwołania sformułowane na wstępie bezpodstawnie sugerują,

że, gdy w art. 67 w ust. 11 pkt 2 i w ust. 13 pkt 1 lit. b ustawy pzp mowa jest o określeniu

przedmiotu i wielkości lub wartości zamówienia, oznacza to również odesłanie do kwestii

uregulowanej w art. 36 ust. 2a pzp, który ustanawia zakaz podwykonawstwa w odniesieniu

do kluczowych części zamówienia. Przede wszystkim żaden ze wskazanych w odwołaniu

przepisów ustawy pzp nie uprawnia do wyprowadzenia konkluzji, jakoby niewskazanie

w ogłoszeniach dotyczących zamówienia z wolnej ręki na usługi użyteczności publicznej co

jest uznawane za ich kluczowe części, stanowiło negatywną przesłankę udzielenia

zamówienia in-house. Tym bardziej nie znajduje uzasadnienia jeszcze dalej idący wniosek,

śmiało wyprowadzony w uzasadnieniu odwołania, jakoby z mocy art. 58 § 1 kc

(zastosowanego przez odesłanie z art. 14 ust. 1 pzp) w takiej sytuacji udzielenie zamówienia

Sygn. akt KIO 3069/20

43

na podstawie art. 67 ust. 12 pzp, niezależnie od spełnienia określonych tam przesłanek, było

nieważne jako zmierzające do obejścia zakazu wynikającego z art. 36 ust. 2a pz. W

konsekwencji miałoby to powodować zaistnienie przesłanki do unieważnienia postępowania

o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.

Abstrahując od powyżej poczynionych ustaleń, Izba podziela również uprzednio

wyrażone w uzasadnieniu uchwały z 18 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO/KU 47/17, że do takich

wniosków nie uprawnia analiza przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opisanych

w art. 67 ust. 1 pkt 12 pzp, gdzie ustawodawca określił wprost, kiedy zamówienie typu

in-house może być udzielone i żadna z tych przesłanek nie odnosi się do oceny stopnia

zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a istotnym jest jedynie wykazanie, że usługa

stanowiąca przedmiot zamówienia dotyczyć ma działalności powierzonej do wykonywania

przez zamawiającego kontrolującego tego wykonawcę (osobę prawną). Nie można zatem

skutecznie pozbawiać przymiotu zamówienia in-house z tej przyczyny, że wykonawca (osoba

prawna) zamierza zlecić wykonanie części prac z udziałem podwykonawców.

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij