19-11-2020

KIO 2565/20

1

Sygn. akt: KIO 2565/20

WYROK

z dnia 19 listopada 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza  w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 27 października 2020 r. i 17 listopada 2020 r. w

Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 7

października 2020 r. przez K. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: K. F.

Akademia Słońca w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Suszec

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża K. F. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą: K. F. Akademia Słońca w Poznaniu, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gminy Suszec kwotę 1 150 zł

06 gr (słownie: tysiąc sto pięćdziesiąt złotych sześć groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty poniesione z tytułu dojazdu pełnomocników strony na posiedzenie i rozprawy.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: …………………………..

2

Sygn. akt: KIO 2565/20

U z a s a d n i e n i e

Gmina Suszec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019

r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „PZP” postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pn.: Budowa oświetlenia zasilanego energią odnawialną na terenie

Gminy Suszec - etap 2, nr referencyjny: ZPU.271.1.6.2020. Wartość zamówienia jest

mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Pzp. Ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 560357-

N-2020.

W dniu 2 października 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował o

wykluczeniu z postępowania oraz odrzuceniu oferty wykonawcy K. F. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą: K. F. Akademia Słońca w Poznaniu oraz o

unieważnieniu postępowania. Na powyższe czynności w dniu 7 października 2020 r.

wykonawca ten (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu

naruszenie przepisów:

1) art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z

postępowania na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały ku temu

przesłanki,

2) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z

postępowania na podstawie tego przepisu, podczas gdy nie zaistniały ku temu

przesłanki,

3) art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z

postępowania na podstawie tego przepisu oraz uznanie, że Odwołujący nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy nie zaistniała przesłanka do

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP,

4) art. 24 ust. 4 PZP poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy nie

zaistniały ku temu przesłanki,

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi

na fakt, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), podczas gdy nie zaistniała przesłanka do

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP,

3

6) art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP, podczas gdy nie zaistniały ku temu przesłanki

wymienione w powyższym artykule,

oraz, z ostrożności procesowej:

7) art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez bezpodstawne uznanie, iż Odwołujący zawarł z innymi

wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między

wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazując, że w treści

informacji z dnia 2 października 2020 r., jako podstawę prawną wykluczenia

Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty podano art. 24 ust. 1 pkt 16

PZP, art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, niemniej analizując treść

uzasadnienia pisma, można odnieść wrażenie, iż Zamawiający wykluczył Odwołującego

z postępowania także na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:

1) nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,

- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia

jego oferty, a także uznania jego oferty za odrzuconą,

- dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez

Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru

najkorzystniejszej oferty,

2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem

kosztów (przedstawionym na rozprawie);

3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że nie podlega wykluczeniu z

postępowania, toteż jego oferta nie powinna zostać uznana za odrzuconą. Zamawiający

podaje szereg okoliczności wskazujących na to, iż Odwołujący wprowadził Zamawiającego w

błąd. Okolicznościami tymi są między innymi:

a) wskazanie w karcie technicznej dotyczącej słupów nazwy modelu słupa BOCIAN zamiast

BOCIAN EKO,

b) przedstawienie dokumentu potwierdzającego, że zaoferowany fundament posiada

parametry zgodne z SIWZ,

c) wskazanie nazwy handlowej JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORĘ jako nazwy

producenta oferowanej turbiny wiatrowej,

4

d) złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego tj. podmiotu Photinus GmbH & Co KG do

udostępnienia niezbędnych zasobów.

Ad. a)

Z treści zarzutu dotyczącego słupów i nazwy modelu słupa wynika, iż w ocenie

Zamawiającego błędnym działaniem Odwołującego było złożenie karty katalogowej

zawierającej prawidłową nazwę oferowanego słupa tj. „BOCIAN". Odwołujący wskazuje, iż

karta techniczna potwierdza, że oferowany słup spełnia wymagania Zamawiającego oraz, jak

sam Zamawiający zaznaczył w uzasadnieniu, posiada prawidłową nazwę. Zamawiający

doszukuje się w tym miejscu uchybienia Odwołującego poprzez porównanie dokumentów

składanych przez Odwołującego z dokumentami złożonymi przez wykonawcę, którego oferta

została odrzucona. Niezasadne jest natomiast czynienie zarzutu Odwołującemu, gdy składa

dokumenty w pełni zgodne z oczekiwaniami Zamawiającego.

Ad. b)

Odwołujący zaznaczył, iż uchybienie w postaci złożenia dokumentu potwierdzającego, że

zaoferowany fundament jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego jest niezasadny.

Zamawiający swoją argumentację opiera na tym, iż Odwołujący złożył prawidłowe

dokumenty wyłącznie z tego powodu, że wykonawca, którego oferta została wcześniej

odrzucona, takich dokumentów nie złożył, przez co Odwołujący powziął wiedzę jak

faktycznie dokumenty te powinny być przygotowane. Zamawiający opiera swoje twierdzenie

wyłącznie na domysłach. Jak sam Zamawiający wskazuje „Powyższe może wskazywać na

to, że AS zamierzała przyjąć do realizacji zamówienia inne fundamenty, niespełniające

podobnie jak WT wymagań określonych w SIWZ, dlatego „na szybko” przedstawia takie,

które potwierdziły złożone w ofercie oświadczenie na korzyść AS”. Powyższe wskazuje, iż

Zamawiający opiera swoje przekonania na domysłach niepopartych jakimikolwiek dowodami.

Przyjmując bowiem argumentację Zamawiającego nie sposób jest postąpić przez

Odwołującego w sposób prawidłowy, ponieważ zarówno złożenie, jak i niezłożenie

dokumentów potwierdzających, że zaoferowane fundamenty spełniają wymogi

Zamawiającego spotyka się z jego negatywną oceną. Ponadto Zamawiający zarzuca

Odwołującemu składanie dokumentów „na ostatni moment". Zarzut ten jest niezasadny.

Wykonawca działa w graniach zasad ustanowionych przez przepisy ustawy i

Zamawiającego. Skoro Zamawiający wyznaczył stosowny termin na dokonanie czynności to

złożenie dokumentów pod koniec tego terminu, ale w jego granicy, nie może być uznawane

jako uchybienie.

Ad. c)

5

Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż w treści oferty podał nazwę producenta turbiny

wiatrowej JAINGSU NAIER WIND GENERATOR STORE, podczas gdy podmiot o takiej

nazwie nie jest producentem oferowanego sprzętu. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z jego

ustaleniami nazwa ta jest nazwą sklepu na stronie Aliexpress, co potwierdza wyszukiwarka

Google. Jednocześnie Zamawiający nie przyjął wyjaśnień Odwołującego wskazujących, iż

nazwa JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE stanowi nazwę handlową

powszechnie używaną przez producenta JIANGSU NAIER WIND POWER. Zamawiający nie

zaakceptował także potwierdzenia tychże okoliczności przez przedstawiciela producenta,

który jednoznacznie potwierdził wyjaśnienia Odwołującego. W ocenie Odwołującego

Zamawiający arbitralnie uznał, iż jego ustalenia polegające na wpisaniu w wyszukiwarkę

internetową określonej nazwy mają większą wagę dowodową od oficjalnej korespondencji

pochodzącej wprost od producenta.

Ad. d)

Zamawiający zarzuca także Odwołującemu, iż złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego

tj. Photinus GmbH & Co KG stanowiło próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez

przedstawienie informacji, które miały ukazywać, iż wykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz, na

późniejsze wezwanie Zamawiającego, umowę o podwykonawstwo poświadczającą realność

udostępnienia zasobów w zakresie posiadanego doświadczenia. Niemniej Zamawiający w

dalszym ciągu nie uznał, iż dokumenty te potwierdzają realność udostępnienia zasobów. W

związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 4 września 2020 r. wezwał

Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 PZP do zastąpienia wskazanego w ofercie podmiotu

trzeciego innym podmiotem trzecim lub do osobistego zobowiązania się do wykonania

odpowiedniej części zamówienia. (Dowód: zobowiązanie podmiotu trzeciego - Photinus

GmbH & Co KG, umowa o podwykonawstwo pomiędzy Odwołującym a Photinus GmbH &

Co KG, wezwanie z dnia 4 września 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 PZP w aktach sprawy).

Jeżeli jak twierdzi Zamawiający złożenie pierwotnych dokumentów w zakresie udostępnienia

potencjału podmiotu trzeciego było wadliwe, to Zamawiający w ogólnie nie powinien wzywać

Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 PZP, lecz w tamtym momencie wykluczyć

Odwołującego z postępowania. Jeżeli Zamawiający wezwał Odwołującego do zastąpienia

wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim lub do osobistego

zobowiązania się do wykonania odpowiedniej części zamówienia i tym samym umożliwił

Odwołującemu dalszy udział w postępowaniu, to oznacza, iż w jego ocenie wprowadzenie w

błąd lub próba wprowadzenia w błąd nie miała miejsca. Tym samym wskazywanie

uchybienia Odwołującego na obecnym etapie postępowania jest bezzasadne. Jednocześnie

Odwołujący podkreślił, że korzystając z potencjału podmiotu Photinus GmbH & Co KG nie

6

wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez przedstawienie informacji, które miały przekonać

o realnym przekazaniu doświadczenia.

Następnie Odwołujący stwierdził, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.

1 pkt 20 PZP, ponieważ Zamawiający pośrednio w treści uzasadnienia wykluczenia

Odwołującego z postępowania wskazał, jakoby Odwołujący zawarł z wykonawcą W. Technic

Sp. z o.o. Sp. k. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący potwierdził, iż W. Technic Sp. z o.o.

Sp. k. został powołany jako podmiot trzeci udostępniający potencjał w zakresie

doświadczenia, niemniej zaangażowanie tego podmiotu jako podmiotu trzeciego było

skutkiem wyłącznie braku akceptacji przez Zamawiającego pierwotnego zobowiązania

podmiotu Photinus GmbG & Co KG oraz nastąpiło dopiero po tym, gdy spółka W. Technic

Sp. z o.o. Sp. k. przestała posiadać status wykonawcy z uwagi na odrzucenie jej oferty.

Zamawiający w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania argumentuje

swoje stanowisko odnośnie tego jakoby Odwołujący i W. Technic Sp. z o.o. Sp. k. działali w

ramach tzw. zmowy przetargowej gołosłownymi twierdzeniami. Powołując się na wyrok Izby

z dnia 7 października 2019 r. sygn. akt KIO 1818/19 Odwołujący podniósł, że Zamawiający

chcąc zarzucić fakt zawiązania zmowy przetargowej musi dysponować dowodami

potwierdzającymi takie okoliczności. W ramach niniejszego postępowania Zamawiający nie

przedłożył żadnych dowodów w tym zakresie, a co więcej nawet nie uprawdopodobnił, że

zmowa przetargowa miała miejsce. Powoływanie się na to, iż Odwołujący składał dokumenty

osobiście, przez co znajdował się na terenie województwa śląskiego, więc miał możliwość

spotkania się z podmiotem W. Technic Sp. z o.o. Sp. k., lub że Odwołujący przedkładając

dokumenty nie popełnił takich samych błędów, jak wcześniej ww. wykonawca, którego oferta

została odrzucona, nie może zostać uznane za dowód w sprawie.

W dalszej kolejności odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP oraz

art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP Odwołujący podał, że z uwagi na to, iż Zamawiający w

uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty

tożsame uzasadnienie przypisuje do podstawy prawnej wykluczenia zarówno z art. 24 ust. 1

pkt 16 i 17, jak też pkt 12 PZP, argumenty przemawiające za stanowiskiem opisanym w

powyżej, Odwołujący odnosi także do zasadności podniesienia zarzutu naruszenia tych

przepisów. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji, zarzutów postawionych i opisanych

powyżej za zasadny uznaje zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 PZP, ponieważ, Zamawiający nie

powinien wykluczać Odwołującego z postępowania, a tym samym nie powinien uznawać

jego oferty za odrzuconą.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez bezpodstawne

odrzucenie oferty, Odwołujący podał, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego,

7

Odwołujący podlega odrzuceniu z uwagi, na to, że złożona oferta uniemożliwia dokonanie

jednoznacznej identyfikacji turbiny wiatrowej, co stanowi o niezgodności z SIWZ. Informacje

stanowiące podstawę do zajęcia takiego stanowiska przez Zamawiającego pochodzą ze

strony internetowej Aliexpress. Wykonawca nie odpowiada za to czy cały zasób produktów,

które oferuje producent, znajduje się na jego stronie internetowej. Powyższe nie może

obciążać Odwołującego i powodować po jego stronie negatywnych konsekwencji tj.

skutkować odrzuceniem jego oferty. A tak właśnie uczynił Zamawiający odrzucając ofertę

Odwołującego. Tymczasem, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający mógł z łatwością

zweryfikować produkt oferowany przez Odwołującego.

Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt. 3.3. SIWZ Wykonawca w zał. 1.B musi dla

każdego oferowanego produktu jednoznacznie określić nazwę producenta, model, typ,

podtyp, kod, itp. (tj. POZA NAZWĄ PRODUCENTA NALEŻY WPISAĆ PEŁNY NUMER

KATALOGOWY, Z OZNACZENIEM TYPU, PODTYPU, KODU ITP...) umożliwiający

dokładne wskazanie oferowanego produktu. Wskazanie będzie wiążące. Powyższemu

sprostał Odwołujący, ponieważ podał w załączniku nr 1B nazwę producenta, nr katalogowy,

typ oraz kod. Przedstawiciel producenta potwierdził, że nazwa Jiangsu Naier Wind Generator

Store jest tożsama z nazwą Jiangsu Naier Wind Power. (Dowód: Korespondencja mailowa z

dnia 10 września 2020 r. w aktach sprawy). Co więcej, na stronie internetowej do której

odwołuje się Zamawiający klikniecie w dany produkt powoduje otwarcie szczegółowej strony

danego produktu, gdzie zamieszczone są certyfikaty i podana jest nazwa Jiangsu Naier

Wind Power. Zatem, Zmawiający znając nazwę producenta i posługując się numerem

katalogowym oraz kodem (a więc danymi podanymi przez Odwołującego w załączniku nr 1B

mógł zwrócić się bezpośrednio do producenta lub przedstawiciela producenta z zapytaniem

czy dysponuje turbiną wiatrową o numerze katalogowym NE-600M3, kodzie 600M3, która

odpowiada następującym parametrom zawartym przez Zamawiającego w załączniku nr 1B

do SIWZ; moc turbiny wiatrowej nominalna/ znamionowa: 600W (+/-10W), prędkość startowa

turbiny max 3,0 m/s, napięcie 24V, emisja hałasu max 52dB. Występując z takim zapytaniem

Zamawiający uzyskałby odpowiedź twierdzącą i tym samym potwierdził jednoznaczne

wskazanie przez Odwołującego oferowanego produktu. Ponadto, prosząc Producenta o

kartę materiałową Zamawiający otrzymałby tą samą kartę materiałową, która została mu

przedłożona przez Wykonawcę na wezwanie z art. 26 ust. 2 PZP. Karta materiałowa złożona

na wezwanie odpowiada tym informacjom, które zostały wskazane przez Wykonawcę w poz.

2 załącznika 1B. Powyższe powala ustalić w sposób jednoznaczny parametry turbiny i

potwierdzić ich zgodność z wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający zbadał

oferowany produkt tylko poprzez odwołanie do strony internetowej i stosuje sankcję

odrzucenia oferty nie weryfikując oferowanej przez Wykonawcę turbiny u Producenta.

8

Odwołujący stwierdził, że niezgodność z SIWZ nie zaistniała w przedmiotowym

postępowaniu, bowiem Wykonawca podał producenta, model, typ oraz kod. Doszło do

dokładnego wskazania oferowanego produktu. Ponadto, Zamawiającemu w trybie art. 26 ust.

2 PZP przedłożona została również karta materiałowa, która potwierdza informacje zawarte

w załączniku nr 1B. Zamawiający twierdzi, że po wpisaniu na stronie

https://pl.aiiexpress.com/store/8Q7026 produktu NE-600M3 pojawia się pięć turbin.

Zamawiający pomija jednak to, że cztery turbiny są „wzbogacone” w różnego typu sterowniki,

których Zamawiający nie wymagał. Natomiast piąta turbina nie zawiera wskazania

parametru, co do emisji hałasu, zatem nie jest to również turbina która była wymagana przez

Zamawiającego. Zamawiający weryfikuje turbiny tylko przez stronę internetową nie

zwracając się z bezpośrednim zapytaniem do producenta. Kontakt z producentem (Jiangsu

Naier Wind Generator Storę /Jiangsu Naier Wind Power) lub jego przedstawicielem

handlowym potwierdziłaby, że Odwołujący jednoznacznie wskazał oferowany produkt. Co

więcej, kierując stosowne zapytania Zamawiający otrzymałby kartę techniczną analogiczną

do tej, która została mu przedłożona przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 2 PZP.

Zamawiający nie kontaktuje się bezpośrednio z Producentem a podnosi wątpliwości co do

prawdziwości przedstawionej karty materiałowej. Wskazane wątpliwości, co do prawdziwości

nie mają żadnego umocowania w stanie faktycznym sprawy. Pozbawione jakichkolwiek

podstaw jest również twierdzenie Zamawiającego jakoby Wykonawca wpisał do oferty

produkt nie rozpoznając nazwy producenta ani nie ustalając z nim warunków handlowych.

Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 PZP

przedłożył dokumenty dotyczące regulatora MPPT i oprawy LED. Zamawiający po

zapoznaniu się z wskazanymi dokumentami wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień

w zakresie tego czy oprawa LED oraz regulator MPPT posiada dokumenty dopuszczające

wyroby do sprzedaży w Polsce i czy spełniają wymogi legalnego dopuszczenia do obrotu

wyrobu budowlanego. Jednocześnie Zamawiający wskazał „... jeżeli tak, to prosimy o

przesłanie dokumentów, które poodwiedzają spełnienie wymagań (...)” W odpowiedzi na to

wezwanie dnia 17 września 2020 r. Odwołujący przedłożył dokumenty pochodzące od

producenta. Przedłożenie tych dokumentów było jednoznaczne z potwierdzeniem (w

odpowiedzi na pytanie zadane w wezwaniu), że oprawa LED oraz regulator MPPT posiadają

dokumenty dopuszczające wyroby do sprzedaży w Polsce i spełniają wymogi legalnego

dopuszczenia do obrotu wyrobu budowlanego. Tak wiec, pozbawiony podstaw jest zarzut

jakoby Odwołujący nie udzielił wyjaśnień odnośnie tego, że oprawa i regulator posiadają

dokumenty dopuszczające wyroby do sprzedaży w Polsce i że spełniają wymogi legalnego

dopuszczenia do obrotu wyrobu budowlanego. Po przedłożeniu przez Odwołującego ww.

dokumentów Zamawiający wystosował ponownie pismo, w którym wezwał Odwołującego do

9

złożenia w formie oryginału uprzednio przedłożonych dokumentów. W wezwaniu

Zamawiający powołał się na treść § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) (dalej

„Rozporządzenia"), lecz nie podał przyczyny żądania dokumentów w formie oryginałów.

(Dowód: wezwanie z dnia 16 września 2020 r., dokumenty złożone przez Odwołującego dnia

17 września 2020 r., wezwanie w trybie § 15 Rozporządzenia, odpowiedź na wezwanie w

trybie § 15 Rozporządzenia). Zdaniem Odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy,

biorąc pod uwagę treść i formę złożonych dokumentów, obiektywnie wszystkie dokumenty

były czytelne. Tak więc, podstawą wezwania nie była ich nieczytelność. W piśmie

zawierającym wykluczenie Zamawiający wskazuje, że podstawą żądania były wątpliwości, co

do prawdziwości przedstawionych dokumentów i szczegółowo wyjaśnia na czym te

wątpliwości polegały. Jednakże Zamawiający pomija fakt, że 16 września 2020 r. zwrócił się

do bezpośrednio do producenta tj. Photinus GmgH & Co KG z pytaniem czy posiada

produkty oferowane przez Odwołującego. Powyższe zostało potwierdzone 17 września 2020

r. przez Producenta, który jednocześnie przekazał dokumenty tożsame z tymi przesłanymi

przez Odwołującego. Zatem, Zamawiający nie miał żadnych podstaw do żądania dnia 18

września 2020 r. dokumentów w formie oryginałów. Fakt prowadzenia korespondencji

Zamawiającego z producentem odnośnie przytoczonych okoliczności został całkowicie

pominięty w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. (Dowód:

korespondencja Zamawiającego z producentem z dnia 16 i 17 września 2020 r.). Na

marginesie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści wezwania ograniczył się jedynie

do wskazania, iż dotychczas złożone dokumenty budzą wątpliwości, co do ich prawdziwości.

Z wezwania w ogóle nie wynika, natomiast co do jakich kwestii Zamawiający miał

zastrzeżenia. Sformułowanie „budzą one wątpliwości, co do ich prawdziwości” ma charakter

blankietowy i nie pozwalał Odwołującemu stwierdzić jakie wątpliwości powstały po stronie

Zamawiającego, które były podstawą wezwania. Odwołujący nie miał zatem realnej

możliwości aby odnieść się do całości okoliczności, co do których Zamawiający miał

zastrzeżenia. Z uwagi na powyższe Odwołujący działając w dobrej wierze złożył posiadane

dokumenty na nośniku elektronicznym w formie elektronicznej tj., w takiej formie w jakiej

otrzymał te dokumenty pierwotnie od producenta. Niemniej dokumenty te również nie zostały

zaakceptowane przez Zamawiającego. Pomimo tego, że Odwołujący złożył prawidłowe i

autentyczne dokumenty potwierdzające wymagania określone w opisie przedmiotu

zamówienia, Zamawiający arbitralnie nie zaakceptował tychże dokumentów.

Następnie Odwołujący przytaczając treść przepisu stwierdził, że zarzuca

Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie

10

postępowania na tej podstawie, podczas gdy nie zaistniały ku temu przesłanki. Powyższy

zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Zamawiający nie

powinien wykluczać Odwołującego oraz odrzucać jego oferty. W konsekwencji Zamawiający

nie powinien dokonać unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia i powinien

przeprowadzić wszystkie czynności niezbędne do przeprowadzenia wyboru oferty

Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o:

I. Odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 7, w związku z art. 180 ust. 5

ustawy Pzp z uwagi na to, że Odwołujący przesłał kopię odwołania Zamawiającemu

wprawdzie przed upływem terminu do wniesienia odwołania, ale w taki sposób, że

Zamawiający nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu do wniesienia

odwołania, przez co nie został spełniony przez Odwołującego ustawowy wymóg

określony w art. 180 ust. 5 PZP, co kwalifikuje odwołanie do odrzucenia;

lub

II. Odrzucenie odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, w związku z art. 180

ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że każda czynność unieważnienia postępowania, a w

tym czynność unieważnienia postępowania podjęta przez Zamawiającego na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, nie należy do czynności, o których mowa w art. 180 ust. 2

ustawy Pzp, co w konsekwencji stanowi, że nie może zostać zaskarżona w trybie

odwołania;

III. Nierozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu naruszenia przez

Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt. 4 PZP, z uwagi na to, że Zamawiający unieważniając

postępowanie oparł się na art. 93 ust. 1 pkt. 1, a nie jak zarzuca Odwołujący na art. 93

ust. 1 pkt. 4 PZP.

lub

IV. Oddalenie odwołania w całości;

V. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego w przypadku oddalenia lub

odrzucenia lub nierozpoznania odwołania kosztów postępowania, na które składają się

koszty zastępstwa procesowego dla pełnomocnika, wg norm przepisanych oraz koszty

dojazdu na posiedzenie i rozprawę;

VI. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odpowiedzi na

odwołanie.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący, z

ostrożności procesowej zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP,

11

jednak Zamawiający w żadnym ze swoich dokumentów, oświadczeniach, wezwaniach,

analizach, nie zastosował oświadczenia, że wykonawcy w przetargu zawarli porozumienie

mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami. Nadto Zamawiający nigdzie

nie oświadczył, że jest w stanie wykazać, za pomocą stosownych środków dowodowych

powyższy fakt. Zatem oświadczenie Odwołującego z treści odwołania strona 3. jest

niezgodne ze stanem faktycznym. Jednakże, również z ostrożności procesowej,

Zamawiający wskazał na szereg okoliczności faktycznych i zachowań Odwołującego, a od

pewnego momentu i drugiego wykonawcy, który złożył drugą i jedyną konkurencyjną ofertę w

postępowaniu, stwarzających możliwość wnioskowania, że mogło do takiego porozumienia

dojść, w tym, m.in., że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, były tylko dwie oferty:

Producenta lamp i słupów hybrydowych: W. Technic z siedzibą w Zabrzu (dalej WT), który

posiada doświadczenie w przedmiocie realizacji tożsamych zamówień publicznych oraz

wykonawcy: K. F. Akademia Słońca z siedzibą w Poznaniu (dalej AS), który nie posiada

doświadczenia wymaganego dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Nadto, oferta AS

jest wyższa cenowo od oferty WT aż o 175.969,52 zł (dalej różnica cenowa jest określana

„ok. 180.000 zł.”). WT najpierw składa ofertę samodzielnie, a po odrzuceniu jego oferty,

pojawia się w ofercie AS jako podwykonawca, mający zrealizować całość zamówienia. Tyle,

że w tym przypadku Zamawiający musiałby zapłacić za realizację zamówienia prawie

180.000,00 zł więcej. Odwołujący w dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania

przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych w SIWZ, przedstawia

korespondencję z przedstawicielem producenta turbin, z której wynika, że dopiero po

terminie składania ofert ustala z nim warunki zakupu produktu (upewnia się czy turbiny będą

w kolorze czarnym, otrzymuje potwierdzenie i cenę za taki produkt), w związku z czym jest

możliwe, że Odwołujący już w trakcie realizacji zamówienia, gdyby je uzyskał, mógłby

próbować zastąpić turbiny wiatrowe wskazane w ofercie na turbiny o znacznie gorszych

parametrach. Powyższe nie jest wykluczone, mając na uwadze fakt błędnego wskazania

producenta dla oferowanego produktu i późniejszą korespondencję z przedstawicielem

producenta. Dokonując szczegółowe oceny analizy, że z kosztorysów ofertowych obu

wykonawców wynika, że prawie wszystkie pozycje kosztorysowe AS, w szczególności

wycena pozycji 3, 6, 7, 10, 11, 12 i 13, odbiega o 100% lub więcej od wyceny tych samych

pozycji przez WT. Najbardziej niepokojąca jest pozycja 11 (podłączenie przewodów

pojedynczych o przekroju żyły do 4mm2 pod zaciski lub bolce), gdzie wycena tej pozycji

przez AS jest wyższa od wyceny WT aż o 1250 %, co daje różnicę pomiędzy ofertami o

88.320,00 zł na korzyść AS. Z uwagi na fakt, że zamówienie będzie rozliczane obmiarowo,

może wystąpić sytuacja, że ostateczny koszt wykonania zakresu tej pozycji osiągnie jeszcze

wyższą wartość po ostatecznym rozliczeniu (ilość przewodów do podłączenia może być

większa). Nadto AS posługuje się tą samą kartą katalogową w zakresie oferowanych słupów

12

co firma WT, ale zmodyfikowaną na cele postępowania w taki sposób, że uwzględniała ona

zarzut Zamawiającego w stosunku do WT, powodujący odrzucenie jego oferty. Również

okoliczność bezkompromisowego eliminowania przez Odwołującego oferty WT, poprzez

stałe i uporczywe zarzucanie WT braków oferty, które częściowo okazały się zasadne, a

które w dalszej kolejności można przypisać ofercie Odwołującego, może świadczyć o

istnieniu zmowy przetargowej pomiędzy obiema firmami, tym bardziej, że obie te firmy w

niedługim przedziale czasowym, w ciągu tego samego postępowania, z podmiotów

konkurujących, przekształciły się w podmioty ściśle współpracujące ze sobą, przy czym WT

nie podjęła środków zaskarżenia wobec decyzji odrzucenia jej oferty. Okolicznością

wskazującą na istnienie zmowy przetargowej może być również fakt nieujawnienia przez WT

drugiej strony certyfikatu wystawionego przez firmę Shenzen Ebo Technology Co. LTD. dla

oferowanego akumulatora, co doprowadziło m.in. do odrzucenia oferty WT z postępowania.

Braków wykazanych WT, m.in. w zakresie parametrów oferowanych słupów, turbin

wiatrowych, fundamentów nie popełniła AS, która prawdopodobnie, w dniu 11.09.2020 r., po

zapoznaniu się z treścią informacji o odrzuceniu, poprawiła (korzystając z wiedzy WT o

odrzuceniu) karty techniczne dotyczące oferowanych produktów, w tym słupów Bocian w taki

sposób, aby zamawiający już nie uczynił AS zarzutu, takiego samego jaki skierował w

stosunku do oferty WT. Zamawiający również podniósł, że w swoim postępowaniu co do

wiarygodności przedstawionych przez Odwołującego dokumentów, kierował się wytycznymi

Komisji Europejskiego Urzędu Do Spraw Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF),

przedstawionymi w dokumencie zatytułowanym „Wykrywanie przerobionych dokumentów w

dziedzinie działań strukturalnych Praktyczny przewodnik dla instytucji zarządzających”. W

wytycznych w pkt. 2.1 symbol 8 w kolejności, komisja wskazuje na sygnały ostrzegawcze,

które powinny powodować szczególną ostrożność i uwagę zamawiającego przy ocenie

danego dokumentu. Do takiego sygnału ostrzegawczego zaliczyć należy: „Całkowicie

identyczne podpisy osób (pod względem formy i rozmiaru) na różnych dokumentach,

wskazujące na możliwość przerobienia w postaci wydruku komputerowego”. Również we

wskazanych wytycznych w pkt. 2.2 symbol 5 w kolejności, zwrócono uwagę, że sygnałem

ostrzegawczym w treści dokumentów jest: „Identyczne wzajemnie położenie pieczęci i

podpisu osoby na zestawie dokumentów, wskazujące na użycie obrazu (a nie prawdziwy

podpis): może to być obraz wygenerowany przez komputer i wykorzystany do sfałszowania

dokumentów”. Taka sytuacja występuje w tym przypadku, co zostało wskazane w informacji

o wykluczeniu wykonawcy z postępowania oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy z

postępowania z dnia 02.10.2020 r.

Ustosunkowując się do uzasadnienia Odwołującego dotyczącego zarzutów naruszenia

przez Zamawiającego artykułów 24 ust. 1 pkt. 16, 17, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP

13

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący manipuluje nie tylko faktami wskazanymi przez

Zamawiającego w informacji, ale również wskazuje na nieistotne okoliczności podnosząc, że

te okoliczności Zamawiający uznał jako przyczynę wykluczenia Odwołującego z

postępowania i odrzucenia jego oferty. I tak, w pkt. IV. 1. lit, a) Odwołujący jako okoliczność

wskazującą na wprowadzenie Zamawiającego w błąd podaje: ,,a) wskazanie w karcie

technicznej dotyczącej slupów nazwy modelu słupa BOCIAN zamiast BOCIAN EKO”. Takie

ujęcie przyczyn wykluczenia jest dowodem na zmanipulowanie istotnej i faktycznej przyczyny

wykluczenia, bowiem Odwołujący problem sprowadza jedynie do nazwy produktu Bocian lub

Bocian Eko, pomijając celowo następujące fakty: nazwa Bocian Eko i Bocian odnoszą się do

zupełnie innych produktów, o kompletnie odmiennych parametrach, ukazanych na kartach

katalogowych firmy WT jako kompletna lampa, przy czym Bocian oznaczona jest jako lampa

solarna, a Bocian Eko jako lampa hybrydowa solarno - wiatrowa. W zasadzie parametry

techniczne obu produktów różnią się we wszystkich 18 wymienionych w kartach

parametrach. Produkty te różnią się również wyglądem oraz elementami składowymi,

technologią wykonania. Produkt Bocian, oznaczony jako lampa solarna, ma panel słoneczny

i komorę akumulatorową montowaną za nim, natomiast Bocian Eko ma dwa panele

słoneczne montowane nad oprawą oświetleniową, turbinę wiatrową montowaną u szczytu, a

komora akumulatora montowana jest poniżej poziomu terenu w pobliżu fundamentu.

Dostarczona przez AS karta katalogowa dla produktu Bocian, jest kartą katalogową

opatrzoną pieczęcią W. Technic, określoną jako Bocian, jednak z wizerunkiem lampy

hybrydowej solarno - wiatrowej Bocian Eko. Jest to jednak taki sam wizerunek produktu, jaki

widnieje na karcie katalogowej dostarczonej przez WT, potwierdzonej za zgodność z

oryginałem, opisanej jako Bocian Eko z wizerunkiem produktu oznaczonego jako Bocian

Eko. W żadnym dokumencie Zamawiający nie otrzymał informacji, że ta karta katalogowa

dotyczy tylko elementu składowego, tym bardziej że na kartach pochodzących ze strony WT

producent posługuje się terminologią „wysokość masztu”, a nie „wysokość słupa”. Karta

przedstawiona przez Odwołującego ma potwierdzać parametry elementu składowego lampy:

słupa - masztu, a zawiera wizerunek całej lampy i to lampy Bocian Eko. Odwołujący nie

złożył w tym zakresie żadnych informacji uzupełniających, ani też nie podał, że kartę

katalogową należy odczytać jako kartę tylko masztu i że maszt jako element składowy lampy

nazywa się Bocian lub Bocian Eko.

Zamawiający zauważył, że Odwołujący w treści odwołania podaje informację, jakoby

karta techniczna dotyczyła słupów, modelu słupa Bocian oraz modelu słupa Bocian Eko, a

Zamawiający jedynie ma wątpliwości co do nazwy Bocian, albo Bocian Eko, podczas, gdy

jest to niezgodne ze stanem faktycznym i jest daleko posunięto manipulacją, bowiem karta

katalogowa przedstawiona przez Odwołującego zawiera nie wizerunek słupa lub masztu, a

14

wizerunek lampy hybrydowej solarno - wiatrowej Bocian Eko, a wymierzona wysokość

masztu jest niezgodna z wysokością masztu zamieszczoną w kartach katalogowych

produktów Bocian Eko i Bocian zamieszczonych na stronie internetowej firmy WT. Również

należy tutaj mieć wątpliwość, czy słup - maszt jako element składowy lampy dla Bocian i

Bocian Eko jest tożsamy z uwagi na to, że w lampie Bocian Eko słup musi utrzymać głowicę

Led, panele słoneczne i turbinę wiatrową. Odwołujący nie potwierdził kartą techniczną

złożonej oferty, a wskazane wyżej okoliczności dają podstawę Zamawiającemu do

przypuszczeń, czy tak sporządzona karta katalogowa, niewidniejąca na stronie internetowej

WT (wizerunek lampy hybrydowej Bocian Eko z podpisem Bocian) nie jest wprowadzaniem

w błąd Zamawiającego w celu wykazania zgodności produktu z wymaganiami SIWZ i w

konsekwencji uzyskania zamówienia. Z żadnego dokumentu nie wynika, a na pewno nie z

karty katalogowej, że wizerunek lampy hybrydowej dotyczy karty katalogowej słupa pod

nazwą Bocian. Zatem stwierdzenie Odwołującego, że karta techniczna potwierdza, że

oferowany słup spełnia wymagania Zamawiającego i posiada prawidłową nazwę jest

twierdzeniem fałszywym. Fałszywe jest również zdaniem Zamawiającego twierdzenie

Odwołującego, że Zamawiający czyni Odwołującemu zarzut ze składania dokumentów w

pełni zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego. Istotą rzeczy nie jest zaspokajanie

oczekiwań Zamawiającego, ale składanie dokumentów, które potwierdzą oświadczenie

oferty i spełnienie warunków SIWZ, a z przedłożonej karty nic takiego nie wynika. Tak

sporządzona i złożona Zamawiającemu karta katalogowa nieopisana, że dotyczy słupa, który

nazywa się Bocian, a nie lampy Bocian, z wizerunkiem lampy Bocian Eko, bez metryczki

dotyczącej słupa, świadczy i o wprowadzaniu Zamawiającego w błąd i to w sposób istotny,

który ma wyrobić u Zamawiającego przekonanie, że oto otrzymał dane dotyczące słupa,

który ma się nazywać Bocian. Również uzasadnioną wątpliwość budzi fakt, iż dokładnie tą

samą kartę, bez określenia, że dotyczy tylko słupa, ale z tytułem Bocian Eko przedstawia

wykonawca WT, z tą różnicą, że WT składa kserokopię karty potwierdzoną za zgodność z

oryginałem, co daje informację Zamawiającemu o istnieniu oryginału karty katalogowej z

tytułem Bocian Eko, z wizerunkiem całej lampy hybrydowej solarno - wiatrowej. Odwołujący

zaś przedstawia identyczną wizerunkowo kartę katalogową, podpisaną przez Prezesa WT

W. W. i opatrzoną pieczęcią W. Technic Sp. z o.o. sp. komandytowa, z tym, że tytuł tej karty

to Bocian. Karta ta złożona jest w oryginale i widnieje na niej również wizerunek lampy

hybrydowej solarno - wiatrowej Bocian Eko. Karta ta również nie jest opisana, że ma

dotyczyć tylko słupa, że ten słup nazywa się Bocian. Karta dostarczona przez AS jest

identyczna z kartą techniczną dostarczoną przez WT. Różnią się jednym elementem -

tytułem. Nadto, karta katalogowa dostarczona przez WT, z oryginałem została potwierdzona

24.08.2020 r., a oryginał karty technicznej wizerunkowo identycznej Odwołujący dostarcza

11.09.2020 r. Zachodzi wątpliwość, dlaczego WT, który zaoferował produkt Bocian,

15

przedstawił kartę katalogową Bocian zatytułowaną Bocian Eko, skoro posiadał kartę

katalogową Bocian zgodną ze swoją ofertę. O tym, że taką kartę WT posiadał, świadczy

karta katalogowa dostarczona przez Odwołującego dwa tygodnie później. Powstaje zatem

podejrzenie, czy już na tym etapie firmy nie zawarły jakiegoś porozumienia i dlatego WT

przedstawiła kartę katalogową o tytule Bocian Eko. Nadto, w informacji o wykluczeniu i

odrzuceniu oferty WT Zamawiający powołał istotną okoliczność, że WT nie potwierdził serii

oferowanego produktu BO.03.06.2020. AS dołączył do dokumentów specyfikację techniczną

wystawioną przez producenta słupów - WT, opisującą parametry słupa i potwierdzającą serię

oferowanego produktu BO.03.06.2020, czego WT nie zrobił i co zostało mu wykazane jako

niezgodność z SIWZ. Zamawiający stwierdził, że nie można czynić zarzutu, że przy ocenie

dokumentów składanych przez wykonawców posługuje się informacjami ze strony

internetowej producenta, gdyż jak wskazano wytycznych CBA, do narzędzi wykrywania

nierzetelnych ofert służą dokumenty i informacje zamieszczone w Internecie. (Dowód: Kopia

karty technicznej złożonej przez WT w dniu 24.08.2020 r., Kopia karty technicznej złożonej

przez AS w dniu 11.09.2020 r., Wydruk karty katalogowej lampy Bocian ze strony

producenta, Wydruk karty katalogowej lampy Bocian Eko ze strony producenta).

Następnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący jako okoliczność wskazującą na

wprowadzenie Zamawiającego w błąd podaje: „przedstawienie dokumentu

potwierdzającego, że zaoferowany fundament posiada parametry zgodne z SIWZ”. Tak

sformułowane twierdzenie Odwołującego, że przedstawienie dokumentu potwierdzającego,

że fundament posiada parametry zgodne z SIWZ jest okolicznością wskazującą na

wprowadzenie zamawiającego w błąd, jest również manipulacją informacji Zamawiającego z

dnia 02.10.2020 r. Jest to bowiem pojedyncza okoliczność, nie wskazana przez

Zamawiającego expressis verbis jako wprowadzająca Zamawiającego w błąd, ale pokazał tę

okoliczność z uwagi na niedbale przedstawioną przez Odwołującego kartę techniczną,

wydrukowaną, opisaną ręcznie, wykonaną de facto dopiero w dniu 11.09.2020, w dacie

odrzucenia oferty WT i udzielenia informacji o tym. Powyższe stanowi o tym, że mimo, iż

parametry fundamentów spełniają wymogi SIWZ, to sposób ich potwierdzenia przez

Odwołującego, poddaje w wątpliwość rzetelność oferty w tym zakresie, bowiem wykonawca

przygotowuje dokument potwierdzający spełnienie przez niego wymagań określonych w

SIWZ w dniu otrzymania informacji o odrzuceniu oferty konkurenta, mając wiedzę o

podstawach odrzucenia (niezgodności parametrów fundamentów zawartych w ofercie w

stosunku do wymagań zawartych w SIWZ), a wydruk rysunku fundamentu (który wskazuje

na datę jego pobrania - 11.09.2020), w rzeczywiści stwarza wrażenie dokumentu

wytworzonego w pośpiechu, z wykorzystaniem strony producenta, gdzie po naciśnięciu

ikonki „Drukuj” pojawia się obraz karty złożonej przez Odwołującego, dla fundamentów Typu

16

F-150/43 (B-80) oraz F-160/43. Powyższe podaje w wątpliwość zdolność i rzetelność

wykonania zamówienia przynajmniej w zakresie fundamentów. Wobec tego, jedynym

wnioskiem jaki się nasuwa w tej sytuacji jest, że „ściągnięta” ze strony internetowej innej

firmy oferującej fundamenty pod lampy „na szybko” karta, miała wytworzyć u Zamawiającego

błędne przekonanie, że Odwołujący zapewnia i spełnia zgodne z SIWZ wymagania w

zakresie oferowanych fundamentów pod lampy. Zamawiający przy tym wskazał, że nie żądał

dla fundamentów potwierdzenia dodatkowymi dokumentami (kartami materiałowymi)

parametrów. Wykonawca miał złożyć tylko (na dzień składania ofert) w zał.1l.B oświadczenie

o treści: „OŚWIADCZAM, IŻ AKCEPTUJĘ OKREŚLONE WARUNKI REALIZACJI

ZAMÓWIENIA, WSKAZANE W KOL. 2. JEDNOCZEŚNIE OŚWIADCZAM, ŻE

OFEROWANE PRODUKTY POSIADAJĄ WYMAGANE PRAWEM DOKUMENTY,

WYMIENIONE W KOL. 2 I ZOBOWIĄZUJĘ SIĘ DO ICH PRZEDSTAWIENIA

ZAMAWIAJĄCEMU PRZED PRZYSTĄPIENIEM DO REALIZACJIZAMÓWIENIANA”. Na to,

że Odwołujący miał zamiar zastosować te same słupy z fundamentami co WT, wskazuje

pozycja kosztorysowa nr 4, gdzie wykazano i wyceniono pod jedną pozycją słupy wraz z

fundamentami. Wycena w obu kosztorysach jest zbliżona. Z uwagi na niezgodność

parametrów tych fundamentów z SIWZ, Odwołujący przedstawił inne, potwierdzające

spełnianie wymagań. Zamawiający otrzymał od tego samego producenta kartę techniczną

konkretnie dla oferowanego fundamentu wraz z deklaracją właściwości użytkowych, która w

szczegółowy sposób opisuje parametry produktu, bez „domniemywań” i odręcznych

dopisków - zał. 10. Podsumowując Zamawiający podał, że istotną okolicznością

wprowadzającą Zamawiającego w błąd nie jest dostarczenie przez Odwołującego

dokumentu potwierdzającego parametry fundamentów, ale okoliczności jego wytworzenia,

terminu wytworzenia oraz celu jakiemu ten dokument miał służyć, mimo że Zamawiający nie

żądał takiego dokumentu. Zamawiający taką kartę katalogową otrzymał bezpośrednio od

producenta fundamentów. Gdyby Odwołujący nie chciał wprowadzić Zamawiającego w

błędne przekonanie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przetargowym, to

przygotowując ofertę mógł bez żadnych komplikacji kartę producenta pozyskać i się nią

posłużyć i być przygotowanym na okoliczność jej przedstawienia. Takie dane winien mieć w

momencie składania oferty. Kolejny raz pojawia się sygnał ostrzegawczy dotyczący

potencjału technicznego wykonawcy, a mianowicie wystąpienie rozbieżności pomiędzy

informacjami dostarczonymi przez oferenta a innymi informacjami na stronie internetowej i

przez inne źródła. (Dowód: Wydruk rysunku fundamentów z dnia 11.09.2020 złożony przez

Odwołującego, pochodzący ze strony internetowej Prima-Bud, Karta techniczna fundamentu

nr 05/F/2018 oferowanego przez Odwołującego, otrzymana przez Zamawiającego od Prima -

BUD w dniu 14.09.2020 r.).

17

W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że Odwołujący jako okoliczność wskazującą

na wprowadzenie Zamawiającego w błąd podaje: „wskazanie nazwy handlowej JIANGSU

NAIER WIND GENERATOR STORE jako nazwy producenta oferowanej turbiny wiatrowej”,

co wskazuje, że kolejny raz Odwołujący manipuluje faktami. Prawdziwe przyczyny

odrzucenia oferty Odwołującego są przemilczane, pominięte, albo ocenione powierzchownie

i fałszywie. Zamawiający podkreślił, że nazwa producenta wskazana w ofercie Odwołującego

dla turbin wiatrowych: JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE, nie jest, jak twierdzi

Odwołujący, nazwą handlową powszechnie używaną przez producenta JIANGSU NAIER

WIND POWER. Prawidłowa, pełna nazwa producenta brzmi JIANGSU NAIER WIND

POWER TECHNOLOGY DEVELOPMENT Co. Ltd, natomiast jej skrócona nazwa jest

używana w brzmieniu JIANGSU NAIER WIND POWER. Nazwę JIANGSU NAIER WIND

GENERATOR STORE można odnaleźć tylko na stronie Aliexpress (czyli na stronie

internetowej, której nazwa w żaden sposób nie nawiązuje do nazwy producenta).

Zamawiający wskazał, że w nazwie JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE

wskazanej przez AS w ofercie pojawia się wyraz STORE, co w języku polskim oznacza sklep

(czyli miejsce, gdzie można nabyć towary). Do tego dochodzi fakt, że produkty oferowane w

tym sklepie są sprzedawane przez stronę internetową Aliexpress. Nie można zatem

powiedzieć, że nazwa sklepu, to jest to samo co nazwa producenta, co najwyżej może to być

nazwa sklepu, w którym m.in. są oferowane produkty Jiangsu Naier Wind Power. Nie są to

jednak pojęcia równoznaczne. Sam przedstawiciel producenta, M. X., z którym

korespondował Odwołujący (korespondencja została przedstawiona Zamawiającemu wraz z

dokumentami złożonymi na potwierdzenie spełniania warunków w postępowaniu), nie

wiedział o jaką firmę i o jaki podmiot chodzi, stąd jego pytanie brzmiało „gdzie widziałeś

JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE”. Zamawiający zaznaczył, że Pani M. X.

potwierdziła tożsamość firmy, ale dopiero w informacji mailowej, po przeprowadzeniu

rozmowy na Skype, której treść nie została ujawniona przez Odwołującego. Natomiast Pani

M. X. zwraca uwagę, że informacje o turbinach wiatrowych na Aliexpress to stara wersja i

prosi, aby o informacje zwracać się bezpośrednio drogą mailową. Powyższe daje

Zamawiającemu informację, że Odwołujący posługiwał się starymi, nieaktualnymi danymi ze

strony Aliexpress. Rodzi się zatem pytanie, czy powołany „producent” z częścią nazwy

STORE, w ogóle istniał na dzień składania oferty, bowiem przedstawiciel producenta

jednoznacznie stwierdza, że dane na Aliexpress to stara wersja dotycząca turbin wiatrowych.

Zatem Zamawiający słusznie nie uznał dołączonych treści informacji mailowych wraz z

kserokopią karty katalogowej turbiny wiatrowej, ale pochodzącej od Jiangsu Naier Wind

Power, ponieważ w korespondencji o turbinie, przedstawiciel producenta Pani M. X., nie

wiedziała o istnieniu podmiotu JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE. Zdaniem

Zamawiającego stwierdzenie Odwołującego, że: „Zamawiający arbitralnie uznał, iż jego

18

ustalenia polegające na wpisaniu w wyszukiwarkę internetową określonej nazwy mają

większą wagę dowodową od oficjalnej korespondencji pochodzącej wprost od producenta’',

jest kolejną manipulacją. Odwołujący twierdzi arbitralnie, że dla Zamawiającego ważne są

informacje ze stron internetowych, a nie oficjalna korespondencja pochodząca od

producenta, przy czym Odwołujący zapomina, że to właśnie z treści korespondencji mailowej

wynika, że przedstawiciel producenta nie miał wiedzy o podmiocie o nazwie JIANGSU

NAIER WIND GENERATOR STORE i że to przedstawiciel producenta zwrócił uwagę, że na

stronie Aliexpress istnieją stare informacje dotyczące również produktów. Zatem

Zamawiający swoje ustalenia oparł nie na stronie internetowej, bowiem one wzbudziły

wątpliwości, ale również zwrócił się do innego przedstawiciela firmy JIANGSU NAIER WIND

POWER TECHNOLOGY DEVELOPMENT Co. Ltd., Pana J. J.. Bezpodstawne są więc także

zarzuty Odwołującego, jakoby Zamawiający nie zwracał się do producenta o pozyskanie

informacji potrzebnych do oceny oferty Odwołującego.

Zamawiający zwrócił się do producenta o udzielenie informacji w przedmiocie istnienia

produktu o nazwie NE-600M3 oraz potwierdzenia parametrów tego produktu. W odpowiedzi

trzymał oryginalną kartę producenta dotyczącą oferowanej turbiny wiatrowej, na której jednak

nie było określenia parametrów dotyczących emisji hałasu, których wymagał i brak których w

ofercie WT zdecydował m.in. o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Kart bez określenia

parametru emisji hałasu (wymaganych przez Zamawiającego) dostarczyli Zamawiającemu

oboje przedstawiciele producenta, Pan J. J. i Pani M. X. . Powyższe dało Zamawiającemu

pewność, że na potrzeby postępowania Odwołujący przerobił kartę katalogową producenta,

opatrując ją parametrem emisji hałasu, poniżej 50dB przy prędkości wiatru 8 m/s, co jest

szerokim i pojemnym parametrem, spełniającym wymogi Zamawiającego, ale

niepochodzącym od producenta. O określenie parametrów hałasu Zamawiający zwracał się

bezpośrednio do producenta i otrzymał informację, jednolitą w treści od obu przedstawicieli

producenta, gdzie parametr emisji hałasu jest zupełnie inaczej określony, niż wskazał to

Odwołujący, ponieważ określa metry, szybkość wiatru, ale również ilość decybeli. Obie

informacje są identyczne, co potwierdza, że Odwołujący wpisał w kartę katalogową

nieprawdziwe informacje dotyczące emisji hałasu, sporządzone jedynie tak, aby spełniały

wymagania Zamawiającego. Ta informacja nie została w żaden sposób potwierdzona przez

producenta, powyższe świadczy o niezgodności treści oferty odwołującego z SIWZ, jak

również o zamierzonym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, co do parametrów

oferowanej turbiny wiatrowej. Karta techniczna turbiny wiatrowej NE-600M3 złożona w

kserokopii potwierdzonej „za zgodność” przez Odwołującego w dniu 11.09.2020 r. (Dowód:

Karta techniczna turbiny wiatrowej NE-600M3 przesłana drogą mailową w dniu 14.09.2020r.

przez J. J. stanowiąca część „Korespondencji z przedstawicielem firmy Jiangsu Naier Wind

19

Power Technology Development Co. Ltd. (...) wskazanym na stronie

https://wxnaiermic.en.made-in-china.com/ ”, będącej zał. nr 57 w przekazanej dokumentacji z

postępowania do KIO w dniu 12.10.2020 r., Korespondencja mailowa pomiędzy Gminą

Suszec a Panią M. X. w dniach od 09.10.2020-22.10.2020r., w tym karta techniczna turbiny

wiatrowej NE-600M3 przesłana przez P. M. X. - przedstawiciela firmy Jiangsu Naier Wind

Power Technology Development Co.,Ltd. (...) wskazanego na stronie -

http://www.wxnaier.com/index6.htm; karta została przedstawiona na stronach 7 i 8;

Korespondencja mailowa pomiędzy Gminą Suszec a Panem J. J. w dniu od 21.10.2020r., w

tym Raport z badania hałasu generatora wiatru dla modelu NE-600M (w języku angielskim

wraz z tłumaczeniem); poziom hałasu został przedstawiony m.in. na stronach 5 i 13).

Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej udziału podmiotu trzeciego,

Zamawiający podkreślił, że Odwołujący skutecznie pomija fakt, że o ograniczonym zakresie

wykonywania robót przez podwykonawcę Photinus, Zamawiający dowiedział się dopiero po

przedstawieniu na jego żądanie w późniejszym okresie postępowania przetargowego umowy

z dnia 24 lipca 2020 r. (złożonej wraz z wyjaśnieniami w dniu 31.08.2020 r.) łączącej

Odwołującego z podwykonawcą. Z tej umowy nie wynikało to, co twierdził Odwołujący w

ofercie tj., że w całości korzysta z zasobów i doświadczenia Photinus i że to Photinus w

całości będzie wykonywał zamówienie. Umowa jw. rozdzielała obowiązki Odwołującego i

podwykonawcy, a całość robót budowlano montażowych przypadała na Odwołującego.

Odwołujący zaś w żadnym z dokumentów nie wykazał, że posiada wiedzę, doświadczenie i

zasoby, które pozwalają mu na wykonanie tego zakresu zamówienia, a Photinus swoje

zasoby i doświadczenie przekazywała w osobie właściciela firmy, który miał koordynować i

pełnić nadzór inżynierski nad częścią zamówienia, co określono w umowie. Dopiero na

podstawie umowy Zamawiający zorientował się, że wskazany w ofercie podwykonawca,

który został wskazany jako ten, który będzie wykonywać zamówienie, będzie partycypował w

tym zamówieniu jedynie częściowo. Powyższe wskazuje na wprowadzanie w błąd oraz,

poprzez brak wykazania możliwości wykonywania robót części budowlano montażowej przez

Odwołującego, na niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ. Zobowiązanie Photinus

obejmuje tylko część zamówienia i zarzut zamawiającego dotyczy nie faktu, że Odwołujący

składa zobowiązanie podmiotu Photinus do udostępnienia niezbędnych zasobów, co nie jest

istotne, ale istotny jest fakt, że Odwołujący pierwotnie twierdzi że przedmiot zamówienia

wykona Photinus i udostępnia mu w całości zasoby, a po okazaniu umowy pomiędzy tymi

podmiotami okazało się, że zakres działań Photinusa będzie ograniczony. Treść umowy

zaprzecza oświadczeniom Odwołującego złożonym w ofercie. Na etapie postępowania

weryfikacji oferty, jeśli Zamawiający ma jakieś wątpliwości, to ma obowiązek zwrócić się

najpierw o ich wyjaśnienie, a dopiero po uzyskaniu wyjaśnień podjąć decyzję o ewentualnym

20

wykluczeniu bądź nie. W odwołaniu pomija się istotę informacji dotyczącej wzajemnych

relacji pomiędzy Odwołującym a Photinus.

Następnie, w ustosunkowaniu się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,

Zamawiający oświadczył, że podtrzymuje w całości twierdzenia zawarte w informacji o

wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu oferty tego wykonawcy z dnia 02.10.2020 r. i

wskazał, iż w treści odpowiedzi na odwołania wielokrotnie wskazywał na okoliczności

świadczące o niezgodności oferty odwołującego z treścią SIWZ. Zamawiający dodał, że

zarzut, jakoby zbadał oferowany produkt (tylko poprzez odwołanie się do strony

internetowej), nie weryfikując oferowanej przez wykonawcę turbiny u producenta jest

chybiony, bowiem turbinę wiatrową zweryfikował bezpośrednio u dwóch przedstawicieli

producenta, którzy nie potwierdzili treści katalogowej dostarczonej Zamawiającemu przez

Odwołującego. Zatem twierdzenie w odwołaniu, że doszło do dokładnego wskazania

oferowanego produktu, jest nieprawdziwe. Odwołujący zamieścił w przerobionej przez siebie

karcie katalogowej turbiny wiatrowej dane dotyczące emisji hałasu niezgodne całkowicie z

tym parametrem, jaki zamieszcza producent na swojej karcie katalogowej. Nieprawdziwe jest

również twierdzenie Odwołującego, że gdyby Zamawiający zwrócił się ze stosownym

zapytaniem do producenta, to otrzymałby kartę techniczną analogiczną do tej, która została

mu przedłożona przez Odwołującego. Zamawiający wyżej szczegółowo opisał, że zwrócił się

o takie karty do producenta i otrzymał dwie karty techniczne opisujące parametry oferowanej

turbiny, jednak w żądnej z nich nie został wskazany parametr emisji hałasu. A zatem

twierdzenie, że przedłożona przez Odwołującego karta techniczna jest analogiczna do kart

technicznych producenta jest niezgodne ze stanem faktycznym.

Odnosząc się do kwestii żądania przedstawienia oryginałów dokumentów, Zamawiający

podniósł, że z żadnego przepisu prawa, ani z doktryny i orzecznictwa nie wynika, że poza

wskazaniem przesłanek, o których mowa w § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26

lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282) (dalej

„Rozporządzenia”), ma obowiązek podawania innej przyczyny żądania dokumentów w formie

oryginałów. W informacji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty Zamawiający

szczegółowo przedstawił i wykazał, dlaczego jego zdaniem przedstawione kopie

dokumentów budziły wątpliwości, co do prawdziwości. Przedstawione kopie dokumentów

posługiwały się jedynie obrazami podpisów i pieczęci pozyskanymi prawdopodobnie z innych

dokumentów, co wg organów Unii Europejskiej świadczy o wytwarzaniu i przetwarzaniu

dokumentów na potrzeby konkretnego postępowania. Powyższe ma obowiązek budzić u

Zamawiającego wątpliwości co do prawdziwości dokumentu i daje podstawę do żądania

oryginałów dokumentów, których Zamawiający nie otrzymał. Otrzymał natomiast pismo,

21

firmowane przez Wielkopolską Grupę Prawniczą z siedzibą w Poznaniu, podpisane przez

Radcę prawnego, w którym Zamawiający jest straszony skutkami i tym, co Odwołujący

zamierza zrobić łącznie z restrykcjami finansowymi, które grożą Zamawiającemu, jeśli nie

postąpi zgodnie z życzeniem Odwołującego.(Dowód: Informacja z dnia 21.09.2020 r. o

czynności niezgodnej z ustawą przesłana przez Panią E. W. Radcę Prawnego Wielkopolskiej

Grupy Prawniczej).

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także

zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołanie podlega odrzuceniu na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 7 w związku z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp oraz na podstawie

189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 7 w

związku z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający, podniósł, że zgodnie z brzmieniem tych

przepisów, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że Odwołujący nie przesłał

Zamawiającemu kopii odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy. Art. 180 ust. 5 ustawy Pzp

do uznania skuteczności przesłania Zamawiającemu kopii odwołania, wymaga spełnienia

dwóch przesłanek, tj. przesłania Zamawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do

wniesienia odwołania, ale w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z treścią

odwołania przed upływem tego terminu. Art. 180 ust. 5 kreuje domniemanie w zakresie

przesłanki drugiej: skutecznego doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu. Domniemanie

takie może być obalone przeciwdowodem, którym w konkretnym przypadku jest Regulamin

pracy w Urzędzie Gminy Suszec (dalej UG Suszec) - jednostce organizacyjnej Gminy

Suszec, będącej zespołem pracowników i urządzeń przydanych Wójtowi Gminy Suszec w

celu realizacji zadań Gminy Suszec, w tym w zakresie udzielania zamówień publicznych.

Zgodnie z Regulaminem pracy, godziny urzędowania i pracy urzędników to od 7.30 - 15.30,

za wyjątkiem poniedziałku, gdzie urząd pracuje od godz. 7.30 - godz. 17.00. Poza godzinami

urzędowania urzędu, ze względu na bezpieczeństwo, ochronę danych osobowych, ochronę

danych, w szczególności Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z

dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem

danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia

22

dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. Urz. UE L nr 119,

str.1), dalej „RODO”, a także ze względu na system zabezpieczeń w postaci systemów

alarmowych, sieci elektronicznej i dostępu do komputerów oraz wytyczne zawarte w

Zarządzeniu nr ORG.0050.6.2020 Wójta Gminy Suszec z dnia 25 lutego 2020 r. w sprawie

wprowadzenia „Instrukcji postępowania z kluczami oraz zabezpieczenia pomieszczeń

budynku Urzędu Gminy Suszec” nikt z pracowników nie może przebywać na terenie UG

Suszec po godzinach pracy, chyba że za specjalną zgodą Wójta Gminy Suszec, która

wydawana jest w szczególnie uzasadnionych i wyjątkowych sytuacjach. Oznacza powyższe,

że pracownicy urzędu (za wyjątkiem osób sprzątających) po godzinie 15.30, w poniedziałek

po godz. 17.00 nie mają prawa przebywania na terenie budynku Urzędu Gminy. Po

opuszczeniu budynku urzędu przez urzędników, budynek jest zamykany, a po opuszczeniu

budynku przez personel sprzątający, zostaje włączony alarm. (Dowód: Wyciąg z Regulaminu

pracy (załącznika nr 1 do Zarządzenia Wójta Gminy Suszec nr ORG/7/2011 z dnia 16

czerwca 201 lr. ze zm., na okoliczność, że faktycznie zamawiający nie miał możliwości i nie

mógł zapoznać się z treścią odwołania; Zarządzenie nr ORG.0050.6.2020 Wójta Gminy

Suszec z dnia 25 lutego 2020 r. w sprawie wprowadzenia „Instrukcji postępowania z

kluczami oraz zabezpieczenia pomieszczeń budynku Urzędu Gminy Suszec”). Odwołujący

drogą mailową przesiał w dniu 07.10.2020 r. o godz. 19.34 i o godz. 19.37 korespondencję

zatytułowaną „Informacja o czynności niezgodnej z ustawą”, co nie wskazuje, że jest to kopia

odwołania, a odwrotnie wytwarza przekonanie, że mamy do czynienia z instytucją prawną

uregulowaną w art. 181 PZP, wyłącznie na adres mailowy przetargi@suszec.pl. Adres ten

przynależny jest wyłącznie pracownikom Biura Zamówień Publicznych w ilości dwóch osób.

Dodatkowo, tylko ci pracownicy mogli odebrać te maile i tylko z komputera będącego na

wyposażeniu gminy Suszec, który znajduje się w Urzędzie Gminy Suszec, bez prawa

wynoszenia komputera poza teren urzędu i bez prawa i możliwości korzystania z poczty

mailowej jw. z innego komputera - zgodnie z normami i wymogami dotyczącymi ochrony

danych znajdujących się w Urzędzie Gminy Suszec. Obie pracownice Biura Zamówień

Publicznych wykonują swoje obowiązki na podstawie umowy o pracę, co oznacza, że

zastosowanie w stosunku do nich ma Kodeks pracy, a w szczególności przepisy dotyczące

pracy w godzinach nadliczbowych. Zgodnie z tymi przepisami praca w godzinach

nadliczbowych jest dopuszczalna w razie: „1. Konieczności prowadzenia akcji ratowniczej, w

celu ochrony życia lub zdrowia ludzkiego, ochrony mienia lub środowiska, albo usunięcia

awarii. 2. Szczególnych potrzeb pracodawcy”. Żadna z ww. kodeksowych przesłanek nie

zaistniała, bowiem oczekiwanie na ewentualny mail wykonawcy dotyczący przesłania kopii

odwołania nie mieści się w żadnej z wymienionych ustawą Kodeks pracy kategorii, która

zobowiązywałaby pracowników UG Suszec do świadczenia pracy ponad 8 godzin dziennie,

poza obowiązującą tych pracowników normą czasu pracy, wynoszącą 40 godzin tygodniowo,

23

w pięciodniowym tygodniu pracy, z ośmiogodzinnym dniem pracy i z zachowaniem

wymaganej ustawą, a to art. 132 Kodeks pracy przerwą pomiędzy dniami pracy. Nie ma

przepisu prawnego zobowiązującego pracownika świadczącego pracę na podstawie umowy

o pracę, do pozostawania do godziny 24.00 w pracy, w ostatnim dniu przewidzianym na

doręczenie kopii ewentualnego odwołania od rozstrzygnięcia w PZP, bo być może wpłynie

drogą mailową np. o godz. 23.00 lub nawet później kopia odwołania. Nakazanie pracy w

takich okolicznościach i warunkach byłoby ewidentnym naruszeniem kodeksu pracy.

Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący jest jednostką profesjonalnie występującą w obrocie

gospodarczym reprezentowaną przez profesjonalnego pełnomocnika i w związku z tym

winien był, mając na uwadze wypełnienie drugiej przesłanki skutecznego przesłania kopii

odwołania, przesłać ją w taki sposób, aby Zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią,

mając na uwadze fakt, że urzędnicy pracują na podstawie umów o pracę, z wymogami

określonymi kodeksem pracy, a budynki urzędów podlegają specjalnym zabezpieczeniom.

Zamawiający oświadczył, że zdaje sobie sprawę, że przesłanka druga z art. 180 ust. 5

zdanie drugie PZP, korzysta z domniemania prawnego. Natomiast nie sposób zgodzić się,

że czas przekazania kopii odwołania jest z tego powodu bez znaczenia, bowiem jeśli chodzi

o konkretną sytuację, należy rozważyć, czy prawnie ważniejsza jest ochrona pracowników

zgodnie z kodeksem pracy i przestrzeganie przez pracodawcę przepisów kodeksu pracy,

przestrzeganie przez pracodawcę wszystkich prawnych obostrzeń w zakresie ochrony

instytucji publicznych, dotyczących wymaganych od tego rodzaju instytucji standardów

zabezpieczeń i ochrony, czy też ważniejsze jest domniemanie, że pracownik niezgodnie z

prawem pracy przebywa w zamkniętym urzędzie, który nie może być zabezpieczony

alarmem i w tym czasie czeka na dostarczenie ewentualnej kopii odwołania. Zamawiający

stwierdza, że Odwołujący stworzył de facto sytuację korzystną dla siebie, w której

zamawiający został pozbawiony faktycznej możliwości zapoznania się z treścią odwołania.

Brak wypełnienia drugiej z wymaganych przesłanek dla skuteczności przesłania kopii

odwołania skutkuje prawnym obowiązkiem KIO odrzucenia odwołania, a to na zasadzie art.

189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp. Domniemanie prawne z art. 180 ust. 5 PZP może być obalone,

tym bardziej, że ustawa tego nie wyłącza. Obalenie może nastąpić przeciwdowodami, co

wyżej zostało dokonane. Wg ugruntowanego stanowiska doktryny w postępowaniach

dotyczących zamówień publicznych można powoływać się na ogólnie przyjęte i ugruntowane

wieloletnią praktyką poszczególne rozwiązania stosowane w procedurze cywilnej, np.

domniemań prawnych, które zgodnie z art. 234 kpc, mogą być obalone ilekroć ustawa tego

nie wyłącza. Z taką sytuacją mamy do czynienia w konkretnym przypadku. Nadto należy

podnieść, że wg stanowiska KIO (wyrok z dnia 03.07.2012 sygn. 1280/12) obalenie

domniemania wynikającego ze zdania drugiego art. 180 ust. 5 ustawy Pzp jest możliwe

przez wykazanie przez zamawiającego, że zaistniała taka okoliczność, która

24

uniemożliwiałaby Zamawiającemu możliwość zapoznania się z treścią odwołania. Takie

dowody Zamawiający przedstawił, jak wyżej. Pominięcie przez KIO w toku analizy sprawy i

orzekania kwestii faktycznej możliwości zapoznania się przez Zamawiającego z treścią

odwołania oznaczałoby nieuprawnione zastosowanie przez KIO art.61 § 2 Kc, zamiast

regulacji 180 ust. 5 PZP (Dowód: Wydruk zrzutu ekranu ze skrzynki odbiorczej

Zamawiającego, na okoliczność, że Odwołujący mail „kopia odwołania” nazwał „informacją o

czynności niezgodnej z ustawą, czym wprowadził Zamawiającego w błąd.

Nie jest sporne, że termin na wniesienie odwołania został zachowany przez

Odwołującego. Spór dotyczy tego, czy w sytuacji, gdy odwołanie wpłynęło do

Zamawiającego po godzinach jego urzędowania, należy przyjąć za Zamawiającym, że nie

mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie odwołania i w

związku z tym odwołanie podlega odrzuceniu.

W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.

Termin na doręczenie kopii odwołania jest liczony w dniach. W związku z tym kończy się

z upływem ostatniego dnia na jego złożenie. Zgodnie bowiem z art. 111 § 1 Kodeksu

cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp termin oznaczony w dniach kończy się z upływem

ostatniego dnia. Skoro w tym terminie kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu,

to okoliczność, iż nastąpiło to po zwykłych godzinach jego pracy nie wpływa na skuteczność

dokonania tej czynności. Przyjęcie argumentacji Zamawiającego oznaczałoby skrócenie

ustawowego terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej, co jest nieuprawnione.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy

Pzp lub o nierozpoznawanie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp,

Zamawiający przywołał przepis art. 189 ust. 2 pkt. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba

odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: „(...) w postępowaniu o wartości zamówienia

mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie

dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2”, a także przepis art. art. 180 ust. 2

ustawy Pzp zawierający katalog czynności, wobec których może być wnoszone odwołanie

jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 PZP i stwierdził, że Odwołujący zarzucił m.in. naruszenie art. 93 ust.

1 pkt 4 PZP „ (...) poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 4 PZP, podczas gdy nie zaistniały ku temu przesłanki wymienione w powyższym

artykule (...) ”. Tymczasem Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 1, a nie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Ustawy, wobec czego zarzut naruszenia art.

93 ust. 1 pkt. 4 jest bezpodstawny i wobec zarzutu dotyczącego unieważnienia

postępowania, odwołanie również z tego powodu winno być odrzucone, ponieważ odwołanie

25

wniesione z zarzutem dotyczącym czynności unieważnienia podlega odrzuceniu. Ponadto

Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie jest zdecydowany jaki zarzut w zakresie

unieważnienia, bowiem: w zarzutach odwołania wymienia naruszenie przepisu art. 93 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu do odwołania odmiennie niż w zarzutach, wskazuje na

naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający zwraca uwagę, że treść odwołania

została sporządzona przez profesjonalnego pełnomocnika, zatem zarzuty sformułowane w

treści odwołania winny być określone w sposób jednoznaczny i odnosić się do czynności

faktycznie podejmowanych przez Zamawiającego w trakcie postępowania, tym bardziej, że

przesłanki unieważnienia postępowania zawarte w art. 93 ust. 1 pkt. 1 są odmienne od

przesłanek zawartych w art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. Bez względu jednak na to, czy

Odwołujący zarzuca naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czy art. 93 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp, czynność unieważnienia postępowania (z każdej przesłanki wymienionej w

art. 93 ust. 1 ustawy Pzp) nie została wymieniona przez ustawodawcę w katalogu czynności,

na które przysługuje odwołanie, zawartym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego,

zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt. 1, jak również art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie

zasługuje na uwzględnienie, z konsekwencją odrzucenia odwołania. Odwołanie, w którym

znajdzie się zarzut wykraczający poza art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, winno być odrzucone na

zasadzie art. 189 ust. 2 pkt. 6 ustawy. W sytuacji gdy treść odwołania przekracza granice

zakreślone w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp i w sytuacji formalno - prawnej braku

instrumentu prawnego pozwalającego na odrzucenie odwołania w części, należy pozostawić

poza zakresem rozpoznania zarzuty dotyczące czynności innych, niż wymienione w

powołanej normie prawnej. (Wyrok KIO z dnia 05 grudnia 2013 r. KIO 2690/13). Na wypadek

nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania w całości, Zamawiający przywołał

wyrażony w wyroku KIO z dnia 15 października 2014 r. KIO 2030/14 pogląd, zgodnie z

którym: „Biorąc pod uwagę, że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) nie zna instytucji częściowego odrzucenia

odwołania, dlatego zarzuty odwołania - inne niż zarzuty dotyczące odrzucenia oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie podlegają

częściowemu odrzuceniu, jednak wobec brzmienia art. 180 ust. 2 oraz ort. 189 ust. 2 pkt 6

ustawy nie mogą być przedmiotem rozpoznania przed Krajową Izbą Odwoławczą.” Przy

sprecyzowaniu przez Odwołującego zarzutu odwołania, co do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1

PZP lub jak zarzuca Odwołujący pkt 4, zarzut taki powoduje, że odwołanie winno być

odrzucone, z uwagi na to, że czynność unieważnienia nie jest czynnością podlegającą

zaskarżeniu w drodze odwołania, a z zasad logiki wynika, że w przypadku ważnego i

skutecznego wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy, czynności te implikują

konieczność unieważnienia, w sytuacji gdy zajdą przesłanki do tego unieważnienia, a z takim

konkretnym stanem faktycznym mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

26

W ocenie Izby okoliczność, iż jednym z zarzutów odwołania jest zarzut dotyczący

unieważnienia postępowania, nadto który w według treści uzasadnienia odnosi się do

unieważnienia postępowania z uwagi na to, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu, gdzie również została wskazana podstawa prawna tj. art. 93 ust.

1 pkt 1 ustawy Pzp, podczas, gdy na wstępie został wskazany art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp

nie oznacza, że odwołanie podlega odrzuceniu.

Po pierwsze, odwołanie, jak wskazuje jego treść, zostało złożone wobec czynności

wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty tego wykonawcy. Są to

czynności wymienione w pkt 3 i 4 katalogu zawartego w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W

związku z tym przysługuje od nich odwołanie w analizowanym postępowaniu. Po drugie, w

wyniku ww. czynności, które, jak zaznaczono, podlegają zaskarżeniu, doszło do wypełnienia

się przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że

unieważnienie postępowania jest jedynie konsekwencją odrzucenia oferty złożonej przez

Odwołującego. W postępowaniu zostały bowiem złożone tylko dwie oferty, a oferta

konkurencyjna, została wcześniej odrzucona przez Zamawiającego. Po trzecie, z treści

zawiadomienia o unieważnieniu postępowania oraz uzasadnienia odwołania oraz

okoliczności sprawy jasno wynika, że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Użycie w odwołaniu również nieprawidłowego oznaczenia

punktu, w prawidłowo wskazanym oznaczeniu art. 93 ust. 1 PZP, należy uznać za oczywistą

omyłkę.

Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący wskazał m.in., iż jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego

zamówienia, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami PZP, to nie

dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W

konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego

zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie zaskarżonych czynności

Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie

zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący osiągnąć w wyniku realizacji

zamówienia.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona

materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest

zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku

potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.

27

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz dowody przedłożone przez strony.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest budowa oświetlenia zasilanego energią odnawialną na

terenie Gminy Suszec.

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz wykonawcy W. Technic

Sp. z o.o. Sp. k. W dniu 11 września 2020 roku Zamawiający odrzucił ofertę W. Technic Sp.

z o.o. Sp. k.

W dniu 2 października 2020 r. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia

Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. W zawiadomieniu o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty tego wykonawcy (którego fragmenty są

poniżej w znacznej części przytoczone), Zamawiający przedstawił postanowienia SIWZ,

mające znaczenie dla rozpatrzenia sprawy, oraz wskazał m.in., że Odwołujący został

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz w

konsekwencji należy uznać, że nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu

(art. 24 ust. 1 pkt 12). W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in. okoliczności związane z

odrzuceniem oferty W. Technic sp. z o.o. sp. k. (WT) tańszej o 175.969.52 zł od oferty

Odwołującego (AS) oraz dotyczące aktywności Odwołującego w zakresie kwestionowania

oferty konkurencyjnej, podał przedstawione wykonawcy niezgodności tej oferty z SIWZ, w

tym odnoszące się do niejednoznacznego opisu oferowanych produktów, wyniki porównania

treści złożonych ofert, oraz zaznaczył, że istotne znaczenie ma fakt, że zarówno WT, jak

również AS, wskazały w swoich ofertach te same słupy tj. model BOCIAN; SERIA:

BO.03.06.2020, produkowane przez tego samego producenta WT, czyli wykonawcę, który

złożył tańszą ofertę. Wcześniej złożona i podpisana przez WT karta techniczna, dotycząca

słupa BOCIAN EKO jest identyczna z kartą techniczną złożoną przez AS, tyle, że w tej

drugiej (również podpisanej przez WT) widnieje już tylko nazwa BOCIAN. Z dużą dozą

prawdopodobieństwa oryginalna karta techniczna z nazwą BOCIAN EKO, którą przedstawił

WT (nie uwzględniając, że może być ona oceniona przez Zamawiającego jako niezgodna z

SIWZ), została celowo poprawiona na nazwę BOCIAN, aby AS mogła otrzymać zamówienie,

a WT realizować je jako podmiot trzeci (podwykonawca). Przemawia za tym również fakt, że

AS dołączyła do dokumentów specyfikację techniczną wystawioną przez producenta slupów

- WT, opisującą parametry słupa i potwierdzającą serię oferowanego produktu

BO.03.06.2020, czego WT nie zrobił i co zostało mu wykazane jako niezgodność z SIWZ. W

dniu 11.09.2020 r. przedstawiciele AS, której siedziba znajduje się w Poznaniu, przebywali

na Śląsku i osobiście, do godz. 15.00 dostarczyli do siedziby, wymagane dokumenty i

28

oświadczenia. Informacja o odrzuceniu oferty WT została przesłana drogą mailową i

pocztową w dniu 11.09.2020 r. ok. godz. 11.35. Z tego samego dnia pochodzi dostarczony

osobiście przez AS oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego, czyli WT, który w tym

momencie pojawia się jako podwykonawca, w charakterze udostępniającego AS

doświadczenie, w tym występujący jako podwykonawca.

AS w zał. 1.B oferuje TURBINY WIATROWE producenta JIANGSU NAIER WIND

GENERATOR STORE - TYP NE-600, KOD: 600M3, dołączając wyjaśnienia

(korespondencję mailową z dnia 10.09.2020 r. z przedstawicielem firmy Jiangsu - Panem M.

X.), że wskazany w ofercie producent pod nazwą „JI4NGSU NAIER WIND POWER jest tą

samą firmą co JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE on Aliexpress i nic z treści

złożonych dokumentów nie wskazuje na to, że firma ta działa pod zmienioną nazwą WUXI

REXCO TECHNOLGY Co. Ltd. Ponadto, AS załącza do dokumentów kartę katalogową w

języku angielskim oferowanej turbiny NE-600 M3, wraz z tłumaczeniem w języku polskim,

wskazującą jakie parametry posiada. Treść załączonej korespondencji w zakresie ustalenia

nazwy producenta nie jest przekonująca, z uwagi na fakt, że najpierw Pan M. X. powołując

się na rozmowę przeprowadzoną z przedstawicielami AS na Skype, potwierdza, że

JIANGSU NAIER WIND POWER jest tą samą firmą co JIANGSU NAIER WIND

GENERATOR STORE on Aliexpress, a następnie pyta AS, gdzie widział JIANGSU NAIER

WIND GENERATOR STORE, co może wskazywać, że pierwsza odpowiedź udzielona przez

Pana M. X. została udzielona AS zgodnie z oczekiwałem AS (na potrzeby uzyskania

zamówienia). Zamawiający zauważył, że w nazwie JIANGSU NAIER WIND GENERATOR

STORE wskazanej przez AS w ofercie pojawia się wyraz STORE, co w języku polskim

oznacza sklep (czyli miejsce, gdzie można nabyć towary). Do tego dochodzi fakt, że

produkty oferowane w tym sklepie są sprzedawane przez stronę internetową Aliexpress. Nie

można zatem powiedzieć, że nazwa sklepu, to to samo co nazwa producenta. Co najwyżej

może to być nazwa sklepu, w którym m.in. są oferowane produkty Jiangsu Ńaier Wind

Power. Nie są to jednak pojęcia równoznaczne. W świetle zaistniałych wątpliwości, które

powstały po wyjaśnieniach WT (co do zmiany nazwy producenta oferowanych turbin) oraz

AS (co do ustalenia prawidłowej nazwy producenta oraz parametrów dla oferowanych

turbin), zamawiający przeprowadził własne badania, na podstawie których ustalił, że:

- na rynku istnieje zarówno firma JIANGSU NAIER WIND POWER TECHNOLOGY

DEVELOPMENT Co. Ltd (zwane dalej Jiangsu), jak i WUXI REXCO TECHNOLGY Co.

Ltd (zwane dalej Wuxi);

- obie firmy sprzedają turbiny wiatrowe, jednak Jiangsu stosuje nazewnictwo NE, a Wuxi

RC; turbiny te są różnie konfigurowane i różnią się parametrami;

29

- nazwa JIANGSU NAIER WIND GENERATOR STORE wskazana w ofercie AS nie jest

nazwą producenta, jest to nazwa sklepu na stronie Aliexpres, co potwierdza

wyszukiwarka Google - dla takiej nazwy wyświetla się tylko jeden wynik:

„pl.aliexpress.com > store; Jiangusu Naier Wind Generator Store - Detaliczny sklep

online ...” Powyższe zdaniem Zamawiającego może oznaczać, że AS wpisała do oferty

produkt ze strony internetowej, który miał spełniać parametry, nie rozpoznając dokładnie

nazwy producenta, ani nie ustalając z nim warunków handlowych, co zdaniem

Zamawiającego wynika z przedstawionej korespondencji;

- pod w/w adresem na Aliexpress, po wpisaniu produktu NE-600M3 pojawia się 5

produktów o tym samym symbolu i dla każdego jest wskazana ta sama specyfikacja

techniczna i parametry, chociaż turbiny mają różne przeznaczenie, co budzi kolejną

wątpliwość zamawiającego, co do prawidłowości sformułowania oferty wykonawcy;

Oferta oznaczona w taki sposób uniemożliwia zamawiającemu dokonanie jednoznacznej

identyfikacji turbiny wiatrowej, co stanowi o niezgodności z SIWZ i jest samodzielną

podstawą odrzucenia oferty; na podstawie takiej oferty możliwe jest dostarczenie różnych

produktów, których wybór zostanie dokonany przez wykonawcę dopiero przy realizacji

zamówienia. "Należy przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie produkty danego

rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu w ofercie,

spełniają wymagania minimalne określone w SIWZ, to i tak ofertę należy uznać za

niedookreśloną i nieodpowiadającą treści SIWZ. Zamawiający bowiem ma prawo na

podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu

umowy" (wyrok sygn. akt KIO 1330/14).

- karta techniczna turbiny przedstawiona w dokumentach AS (o aktualnych parametrach)

jest odmienna od karty technicznej wskazanej na ww. stronie internetowej. Przyjmując

jednak, że na stronie Aliexpress był oferowany starszy typ turbiny od wskazanej w

dokumentach AS, to w dalszym ciągu udostępniona przez AS karta techniczna różni się

od pozyskanej przez Zamawiającego karty technicznej, również „aktualnej” m.in. w

zakresie mocy maksymalnej, prędkości wiatru, średnicy koła. Powyższe powoduje, że

Zamawiający nie wie, jaki produkt faktycznie wykonawca zaoferuje na etapie realizacji

zamówienia. Co jednak najbardziej istotne i co podważa wiarygodność przedstawionej

przez wykonawcę karty technicznej turbiny to fakt, że dokument ten zawiera parametry,

których firma Jiangsu nie podaje dla żadnego z oferowanych na swojej stronie

produktów, tj. parametrów dotyczących wskazania przy jakiej prędkości wiatru w m/s

zadziała hamulec elektromagnetyczny oraz parametrów dotyczących emisji hałasu w dB,

a co było wymagane w SIWZ. W uzasadnieniu odrzucenia oferty WT z dnia 11.09.2020

r,, Zamawiający wskazał, że „w przedstawionej karcie katalogowej (dot. turbiny wiatrowej)

30

brak określenia poziomu natężenia dźwięku [dB]”. Takich braków zamawiający nie mógł

już zarzucić AS, jednak tak „idealnie” sporządzona karta techniczna wzbudziła

podejrzenia zamawiającego co do ich prawdziwości i czasu sporządzenia, szczególnie z

tego tytułu, że Jiangsu nigdzie w specyfikacjach publikowanych na swojej stronie tych

parametrów nie podaje, a w momencie kiedy zamawiający przesyła wykonawcom

przyczyny odrzucenia WT z postępowania, wszystkie informacje już są w karcie

technicznej dostarczonej Zamawiającemu przez AS zawarte. Nasuwa się zatem pytanie,

skąd te informacje powziął AS i „kto” w rozumieniu podmiotu sporządzał przedstawioną

przez AS kartę. Tym bardziej, że firma AS przedstawiła dokument opatrzony numerem

kolejnym „-28-’' sporządzonym w języku angielskim (przetłumaczonym na odwrocie

dokumentu na język polski) w formie kserokopii potwierdzonej „za zgodność”, również

opatrzonym odciskiem pieczęci Jiangsu Najer Wind Power. Na stronie producenta

www.wxnaicr.com zamawiający nie znalazł tego dokumentu, jak i produktu NE-600M3 na

nim przedstawionego. Powyższe budzi kolejne wątpliwości zamawiającego, co do

autentyczności przedstawionej karty techniczne w kserokopii i istnienia przedstawionego

produktu, tym bardziej, że tożsame zdjęcie, jak z dokumentu wyżej opisanego

przedstawione jest na stronie Aliexpress przez sklep Jiangsu, jako „mieszkalna turbina

wiatrowa” mająca te same parametry jak oferowana przez AS turbina.

W związku z powyższym, te same zarzuty, sformułowane we wniosku AS do

Zamawiającego, o odrzucenie oferty WT z postępowania, stały się aktualne dla oferty AS,

ponieważ:

- W złożonych dokumentach dotyczących turbiny wiatrowej została zmieniona nazwa

producenta, co jest niezgodne z SIWZ. Wyjaśnienia AS potwierdzają ocenę

Zamawiającego, że w złożonym zał. 1.B znajduje się niepoprawnie określona nazwa

producenta turbiny wiatrowej. Tym samym producent turbin nie został określony na dzień

składania ofert w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, co jest niezgodne z

SIWZ.

- AS składa w dokumentach dla oferowanej turbiny kartę techniczną, której treść nie jest

wiarygodna; nie można w sposób jednoznaczny ustalić faktycznych parametrów turbiny i

potwierdzić ich zgodności z wymaganiami określonymi w SIWZ, co jest niezgodne z

SIWZ.

- Niedopuszczalne jest przyjęcie wyjaśnienia, że producentem oferowanych turbin jest

firma JIANGSU NAIER WIND POWER a nie jak zadeklarowano w zał.1.B JIANGSU

NAIER WIND GENERATOR STORE on Ałiexpress.

31

- Na stronie internetowej firmy JIANGSU NAIER WIND POWER, nie jest dostępny produkt

NE-600M3.

- Brak prawidłowego oznaczenia oferowanych turbin wiatrowych w treści oferty — zał.1.B i

wskazania właściwego producenta, który miał być jednoznacznie identyfikowany na dzień

składania ofert, nie może być sanowany w drodze wyjaśnień, ani uzupełniania oferty.

Byłaby to jej niedozwolona zmiana, polegająca de facto na złożeniu nowej oferty.

Powyższe prowadziłoby do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego

wyartykułowanych w treści SIWZ, po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne w

świetle przepisów ustawy PZP.

W świetle wskazanych powyżej informacji, Zamawiający dokonał oceny pozostałych

dokumentów składających się na ofertę wykonawcy - AS. Podczas analizy złożonych w

ofercie dokumentów, Zamawiający ustalił, że przedstawione w dokumentach m.in. dwa

produkty producenta Photinus GmbH & Co. KG, dotyczące:

1. Opraw LED - model/ nr katalogowy (pełny): Photinus-high-performance LED module 52-

35-874, Typ: LED Module, Kod 52-35-874, Seria: PH.07.2020

2. REGULATORA MPPT- model/ nr katalogowy (pełny): Photinus MPPT Solar Hybrid

Lamp Charge Controller, Typ: FITMPPT Hybrid, Seria: 20A

nie widnieją w katalogu wskazanego w ofercie producenta, na jego stronie internetowej.

Wszystkie produkty wskazane w katalogu (z 2019 r.) mają nadane numery katalogowe,

natomiast oferowany regulator MMPT takiego numeru nie posiadał.

W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 16.09.2020 r. wezwał AS do udzielenia

wyjaśnień, czy wskazane powyżej w pkt. 1 i 2 produkty, posiadają dokumenty dopuszczające

wyroby do sprzedaży w Polsce i czy spełniają wymogi legalnego dopuszczenia do obrotu

wyrobu budowlanego zgodnie z m.in. Rozporządzeniem (UE) nr 305/2011 (nazywane

również CPR), które zastąpiło funkcjonujące wcześniej Rozporządzenie 89/106EWG oraz

Ustawą Prawo budowlane, a dokładnie jej art. 10. Jednocześnie zamawiający prosił o

przesłanie dokumentów, które potwierdza spełnienie wymagań określonych w treści

powołanych powyżej przepisów prawa, oraz innych dokumentów, które wypełniają

wymagania dotyczące ich dopuszczenia do sprzedaży, obrotu i zastosowania przez

AKADEMII: SŁOŃCA w Polsce. Wykonawca w dniu 17.09.2020 r. przesłał drogą mailową

dokumenty dotyczące w/w produktów, w tym certyfikaty, deklaracje zgodności i specyfikacje

techniczne. Zamawiający wskazał na prawdopodobieństwo braku autentyczności

dokumentów mu przekazanych, które w sposób niebudzący wątpliwości miały poświadczyć,

że proponowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego określone w SIWZ.

Zamawiający stwierdził, że:

32

- dokumenty zostały przekazane elektronicznie w formie plików pdf drogą mailową i po

pobraniu i otwarciu dokumentów jw. Zamawiający stwierdził wysokie

prawdopodobieństwo wytworzenia tychże dokumentów dokładnie w odpowiedzi i na

wezwania skierowane do wykonawcy pismem z dnia 16.09.2020 r., numer

ZPU.271.1.6.2020.

- po otwarciu każdego z tych dokumentów i po podświetleniu jego części (LOGO

producenta) oraz po ich skopiowaniu do edytora tekstu, pokazuje się inny dokument w

całości w stosunku do LOGO, co wskazuje, że z jednego dokumentu wykorzystano zrzut

ekranu, który uchwycił źródło, z którego pochodzi obraz LOGO pozyskany na

dokumencie przesłanym dla celów wypełnienia zobowiązania Zamawiającego.

Poniżej pisma Zamawiający wkleił obraz skopiowany z dokumentu przesłanego przez

AS, który posłużył do wytworzenia nagłówka LOGO. A następnie wskazał, że również tej

techniki użyto przy pozyskiwaniu podpisu z pieczątką. Na wszystkich dokumentach podpis

jest identyczny, złożony dokładnie w tym samym miejscu w stosunku do pieczątki; na trzech

dokumentach dotyczących różnych informacji i produktów, pojawia się obraz, którego kopie

zamieścił poniżej.

Następnie Zamawiający zaznaczył, że poza dokumentami jw. żądał złożenia wyjaśnień w

zakresie wskazanym w piśmie powyżej, a w szczególności, czy przedstawione w ofercie

produkty posiadają dopuszczenia do sprzedaży, obrotu i zastosowania, wbudowania w

Polsce. Chodziło o poszczególne elementy lamp marki Photinus: Opraw LED oraz

REGULATORA MPPT, z uwagi na brak możliwości ich identyfikacji, co uniemożliwiło

dokonanie oceny zgodności oferty z wymaganiami w SIWZ, a także, czy w ogóle jest

możliwe zastosowanie tych produktów do wbudowania ich w obiekt. Takich wyjaśnień

wykonawca AS w wyznaczonym terminie nie złożył, co oznacza, że nie potwierdził warunków

udziału w postępowaniu i co skutkuje koniecznością odrzucenia jego oferty z postępowania

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Z uwagi na wątpliwości, jakie zostały wzbudzone u Zamawiającego, co do prawdziwości

przedstawionych dokumentów przesianych przez wykonawcę, Zamawiający na podstawie

§15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zażądał złożenia w oryginale dokumentów przesłanych drogą elektroniczną. W

odpowiedzi wykonawca przesłał w wersji papierowej i elektronicznej (na nośniku typu

pendrive) te same dokumenty, jakie Zamawiający otrzymał wcześniej. Zamawiający ma

prawo twierdzić, że nie otrzymał oryginałów dokumentów. Za brakiem przesłania oryginałów

przemawia, że otrzymał dokumenty wyłącznie w formie elektronicznej, a każdy z tych

33

dokumentów opatrzony jest pieczątką i odręcznym podpisem producenta. Zamawiający

stwierdził, że jest to identyczny odcisk pieczęci z identycznie złożonym odręcznie podpisem,

co może przemawiać, że jest to wyłącznie obraz pieczęci i obraz podpisu. To świadczy, że te

dokumenty wytworzone są elektronicznie z podpisem i pieczątką jako obraz przeniesiony z

innego dokumentu. Taki sam obraz pieczęci i podpisu występuje na wcześniej złożonych

dokumentach poświadczonych za zgodność z oryginałem. Powyższe poświadcza wątpliwość

istnienia oryginałów dokumentów, np. wszystkich oświadczeń. Powyższe może wprowadzać

w błąd, co do istnienia w ogóle oryginałów dokumentów przedstawionych przez wykonawcę

jako oryginały. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że na nośniku pamięci widnieje data

wytworzenia dokumentu z dnia 17.09.2020 r., co również może oznaczać, że te dokumenty

zostały wytworzone w tym dniu. Zamawiający nie otrzymał ani wyjaśnień, ani atestów, ani

certyfikatów, których okazania żądał wraz z wyjaśnieniami.

Wykazane powyżej niezgodności treści oferty z SIWZ, a także brak potwierdzenia przez

AS spełnienia przez oferowane produkty wymagań określonych w SIWZ kwalifikuje ofertę AS

do odrzucenia z postępowania.

Powyżej wskazany ciąg wydarzeń może prowadzić do wniosku, że Zamawiający został

wprowadzony również w błąd, zarówno przez firmę WT jak i AS:

Na skutek zarzutów kierowanych w stosunku do WT na każdym etapie postępowania

przez AS, które zamawiający był zobowiązany wyjaśniać, doszło do podjęcia przez

Zamawiającego decyzji o konieczności odrzucenia oferty WT z postępowania. W

następstwie powyższego, Zamawiający rozpoczął czynności związane z badaniem oferty

AS, kierując do AS na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 wezwanie do wyjaśnienia treści

oferty i zobowiązania podmiotu trzeciego, złożonego wraz z ofertą, gdyż w ocenie

Zamawiającego nie potwierdzało ono realnego przekazania wykonawcy zasobu

„doświadczenia” - w szczególności wykazana forma udostępnienia zasobu doświadczenia

dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nic była wystarczająca, z

uwagi na poniższe fakty. W ofercie AS oświadczyła, że podmiot trzeci Photinus GmbH &Co

KG z siedzibą w Austrii będzie podwykonawcą zamówienia i będzie realizował takie jego

części jak: koordynacja merytoryczna i nadzór inwestorski, kompletne lampy hybrydowe,

natomiast w treści zobowiązania podmiot trzeci oświadczył, że podwykonawstwo obejmuje

jedynie zakres „kompletnych lamp hybrydowych, w szczególności nadzór inżynierski,

koordynacja merytoryczna inwestycji.” Wskazany sposób udostępnienia: zasobu zawierał

braki, był ogólnikowy, niejasny i hasłowy, niewnoszący informacji realnej i rzeczywistej. Z

treści zobowiązania nie wynikało, w jaki sposób zasoby podmiotu trzeciego zostaną

wykorzystane przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, tj. na czym ma polegać

skuteczność przekazywania doświadczenia w ramach koordynacji merytorycznej i nadzoru

34

inżynierskiego w celu poprawnego wykonania zamówienia, w jaki sposób oddane zostaną do

dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby (doświadczenie) na potrzeby realizacji zamówienia

i na czym ma polegać podwykonawstwo w zakresie „kompletnych lamp hybrydowych”, w

świetle art. 22a ust. 4 ustawy.

Istotne znaczenie ma fakt, że w oświadczeniu dotyczącym spełniania warunków udziału

w postępowaniu, AS oświadczyła, że z zasobów podmiotu trzeciego będzie korzystała tylko

w zakresie doświadczenia, a nie w zakresie dysponowania osobami posiadającymi

uprawnienia do kierowania budową i robotami, niezbędnymi do realizacji zamówienia - co

należało rozumieć, że tymi osobami wykonawca dysponuje osobiście. Trudno uznać, że

udostępnione przez podmiot trzeci osoby niewskazane w zobowiązaniu (bliżej nieokreślone,

o nieznanym wykształceniu i doświadczeniu), przekażą w sposób realny wykonawcy w

ramach koordynacji merytorycznej i nadzoru inżynierskiego nabytą wiedzę i doświadczenie,

nie uczestnicząc bezpośrednio w realizacji zamówienia, ani nie ponosząc żadnej

odpowiedzialności za własne doradztwo, biorąc pod uwagę, że przedmiot zamówienia

obejmuje również roboty budowlane, w których cały proces jest podzielony pomiędzy

konkretnych specjalistów, odpowiedzialnych za te roboty. Poleganie na zasobach podmiotu

trzeciego miało zostać udowodnione zamawiającemu i żadne istotne okoliczności nie mogły

być pozostawione domysłom, ani przypadkowi. W związku z powyższym, Zamawiający

wezwał Akademię Słońca do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności i niejasności

dokumentów wynikających z opisanych działań. Na wniosek AS termin do udzielenia

wyjaśnień został wydłużony o 4 dni. W odpowiedzi na wezwanie z art. 89 ust. 1 i art. 26 ust.

4 ustawy, w dniu 31.08.2020 r. AS złożyła wyjaśnienia dotyczące złożonego wraz z ofertą

zobowiązania, dołączając do nich kopię umowy nr 1/7/2020 z dnia 24 lipca 2020 r. zawartą

pomiędzy AS a podmiotem trzecim - firmą Photinus GmbH & Co KG z siedzibą w Austrii.

Złożone przez AS wyjaśnienia wraz z umową zawartą w tym samym dniu co zobowiązanie

podmiotu trzeciego złożone wraz z ofertą, tj. w dniu 24.07.2020 r., wskazuje na to, że

wydłużenie terminu do udzielenia odpowiedzi było potrzebne AS na sfinalizowanie z

podmiotem trzecim tejże umowy o podwykonawstwo. Wskazują na ten fakt, powtarzające się

w treści umowy nr 1/7/2020 z dnia 24 lipca 2020 r. sformułowania „zgodnie z art. 22a ust. 4

ustawy”, powołane w treści wezwania do wyjaśnienia treści oferty i zobowiązania podmiotu

trzeciego, czego się zwykle nie praktykuje. W ocenie Zamawiającego wielokrotne użycie

wskazanego sformułowania w treści umowy miało przekonać Zamawiającego, że podmiot

trzeci faktycznie będzie realizował całość robót objętych przedmiotem zamówienia i nastąpi

faktyczne przekazanie doświadczenia podmiotu trzeciego. Zamawiający zauważa, że skoro

umowa była zawarta w dniu zawarcia ww. zobowiązania, wykonawca nie potrzebował aż 7

dni na przygotowanie wyjaśnień - wystarczyło je przesłać drogą elektroniczną. Pozostałe

35

dokumenty, które Wykonawca przedstawił w załączeniu do wyjaśnień, wykonawca również

miał w posiadaniu (m.in. referencje), więc nie potrzebował czasu na ich „ściągnięcie” ,poza

tym Zamawiający nie wymagał tych dokumentów do wyjaśnień, ponieważ są irrelewantne dla

sprawy. Potwierdzają one jedynie fakt, że AS nie posiada doświadczenia w realizacji zadań

dotyczących budowy lamp hybrydowych.

Analiza oświadczeń i dokumentów złożonych przez AS w ramach wyjaśnień ujawniła, że

podmiot trzeci (Photinus) ma zamiar zrealizować zamówienie przy współpracy z AS (co nie

wynikało z treści zobowiązania z dnia 24.07.2020 r.) i co w świetle art. 22 ust. 4 nie jest

dopuszczalne. W przedłożonej umowie zawartej z podmiotem trzecim AS wskazała, że

podmiot trzeci nie będzie realizował zamówienia w całym zakresie, w jakim powołano się na

jego doświadczenie, tj. w zakresie budowy lub przebudowy oświetlenia wykorzystującego

odnawialną energię słońca i wiatru wraz z dostawą i montażem. Jak wynika bowiem z treści

umowy z dnia 24 lipca 2020 r. przedłożonej Zamawiającemu zawartej pomiędzy Wykonawcą

a podmiotem trzecim udostępniającym doświadczenie, a w szczególności z jej §3 pkt. I

zatytułowanym „Podział zadań”, do zadań wykonawcy (AS) należą m.in. następujące

czynności: wytyczenie miejsc posadowienia słupów oraz wykonanie powykonawczych

planów geodezyjnych, przeprowadzenie robót ziemnych, tj. wykopów pod osadzenie

prefabrykatów, wykonanie pomiarów rezystencji, zaprogramowanie i uruchomienie instalacji

lamp.

Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp: „W odniesieniu do warunków dotyczących

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do

realizacji których te zdolności są wymagane Wobec faktu, iż wykonawca nie wykazał

samodzielnego spełnienia warunku posiadania doświadczenia i powołał się w tym zakresie

na zdolności podmiotu trzeciego (Photinus GmbH & Co KG z siedzibą w Austrii), podmiot

trzeci powinien zrealizować roboty budowlane lub usługi. Z przytoczonego powyżej §3

umowy wynika, że nie wszystkie roboty budowlane w ramach przedmiotowego zamówienia

wykona podmiot trzeci. Wobec powyższego niemożliwe jest uznanie, iż podmiot trzeci

przekaże swoje doświadczenie wykonawcy w pełnym zakresie zamówienia. Z faktu tego

wynika, że wykonawca AS nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie wymaganego doświadczenia.

Używane w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 31.08.2020 r. oraz w umowie z dnia nr

1/7/2020 z dnia 24 lipca 2020 r. określenia „koordynacja merytoryczna” oraz „nadzór

inżynierski” występują w wielu miejscach i kontekstach. Nie zmienia to jednak faktu, iż wobec

powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia,

zgodnie z treścią art. 22a ust. 4, to podmiot trzeci zobowiązany jest do wykonania robót

36

budowlanych. Z uwagi na to, używanie ww. określeń bez zapewnienia spełnienia wymagań

określonych przez ustawodawcę w powołanym powyżej art. 22a ust. 4 PZP, nie dowodzi

wykazania przekazania doświadczenia przez podmiot trzeci wykonawcy w sposób

rzeczywisty. Zgodnie z wyrokiem KIO 306/20: „ (...) W odniesieniu do warunków dotyczących

doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów, jeśli podmioty te

zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane - art.

22a ust. 4 ustawy. W związku z tym podmiot udostępniający w rzeczywistości musi

realizować roboty budowlane wchodzące w skład przedmiotu zamówienia, które wykazuje

własnym doświadczeniem w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

W/w przepis stanowi jasno, że podmiot udostępniający powinien wykonać roboty budowlane

w zakresie, w jakim powołano się na jeno doświadczenie, a brak zobowiązania do wykonania

takich robót przekreśla uznanie warunku za spełniony. Zamawiający podzielił również pogląd

wyrażony w wyroku KIO 1643/18: „Wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b

Prawa zamówień publicznych (obecnie art. 22a Prawa zamówień publicznych), musi być

jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem. Wykonawca winien dowodzić

wszelkich okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt-udostępnienia zasobów

formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to

jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w

postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego

wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.

Dyspozycja art. 22a ust. 4 Prawa zamówień publicznych wymaga zatem, aby wykonawca

powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z

tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów”. Przedstawione

zamawiającemu wyjaśnienia wraz z przedłożoną umową miały przekonać zamawiającego,

że AS spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający

ocenił jednak negatywnie złożone przez AS dokumenty.

Treść wyjaśnień i umowy Zamawiający ocenił jako możliwość wprowadzenia

Zamawiającego w błąd, poprzez przedstawienie informacji, które miały przekonać

Zamawiającego o realnym przekazaniu doświadczenia wykonawcy przez AS, m.in.

stworzenie wrażenia, że podmiot trzeci przekaże wykonawcy personel (wieloosobowy) do

wykonania zamówienia. Uważne wczytanie się w sformułowania i stwierdzenia zawarte w

przedłożonych przez AS dokumentach sprowadza się do jednak do jednego wniosku, że

udostępnienie doświadczenia wg AS ma polegać tylko na prowadzeniu przez jednoosobowy

personel - Pana M. K. koordynacji merytorycznej zamówienia w Polsce, w ramach umowy

podwykonawstwa, co nie wypełnia przesłanki zawartej w art. 22a ust. 4 ustawy w zakresie

udostępnienia doświadczenia.

37

Co najmniej wzbudzające kolejną niepewność i wątpliwość Zamawiającego co do

realnego przekazania wykonawcy „doświadczenia” budzi również stwierdzenie AS zawarte w

ww. wyjaśnieniach, przeczące całej idei przekazania doświadczenia wskazanej w art. 22a

ust. 4 ustawy, iż: personel podmiotu trzeciego (Pan M. K.) z doświadczeniem w koordynacji i

nadzorze będzie w ramach umowy podwykonawstwa dostępny przez cały czas realizacji

zamówienia, w miejscu realizacji zamówienia” - co budzi kolejną wątpliwość, mając na

względzie fakt, iż osoba ta ma siedzibę w Austrii. Dalej AS wyjaśnia, że „nie dojdzie do

przekazania doświadczenia, gdyż podmiot trzeci osobiście będzie wykonywał w ramach

podwykonawstwa – w zakresie określonym zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy, dostawę i

montaż kompletnych lamp hybrydowych" - co kolejny raz przeczy złożonym przez AS

oświadczeniom i potwierdza fakt, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wyznaczony do koordynacji merytorycznej i

nadzoru inżynierskiego Pan M. K., którego siedziba prowadzenia działalności jest

zarejestrowana w Austrii, realnie nie będzie pełnić funkcji kierownika budowy i robót (te

funkcje mają pełnić osoby zatrudnione przez AS), co wynika z postanowień zawartych

pomiędzy Photinus a AS w umowie. Taki stan również nie gwarantuje należytego wykonania

zamówienia, z uwagi na fakt, że AS nie posiada własnego doświadczenia w realizacji robót

objętych przekazywanym doświadczeniem.

Z uwagi na fakt, że treść złożonych wyjaśnień przez Akademię Słońca wraz z załączoną

kopią umowy zawartej z podmiotem trzecim nie potwierdziła w ocenie Zamawiającego

rzeczywistego przekazania zasobów w postaci doświadczenia wykonawcy, w zakresie

pozwalającym uznać, iż Akademia Słońca spełniła wymóg posiadania doświadczenia,

Zamawiający wezwał AS na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do wykazania spełniania

warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.1.2 pkt. 1) SIWZ, co mogło polegać

także na przewidzianym w art. 22a ust. 6: zastąpieniu wskazanego w ofercie podmiotu

trzeciego innym podmiotem trzecim, przedstawiając zobowiązanie tego podmiotu w formie

oryginału, do wykonania tej części przedmiotu zamówienia, która pozwoli uznać, iż podmiot

ten rzeczywiście przekazał wykonawcy swe doświadczenie, zgodnie z treścią art. 22a ust. 4

ustawy, jednocześnie przedkładając w ramach skierowanego do Państwa wezwania z dnia

04.09.2020 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy wykazu robót (w

formie wskazanej w wezwaniu) wraz z potwierdzeniem ich należytego wykonania,

niezbędnego do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadanego doświadczenia udostępnianego wykonawcy przez inny podmiot trzeci; albo na

osobistym zobowiązaniu się do wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli posiadają

Państwo i wykażą wymagane w postępowaniu doświadczenie, o których mowa pkt. 5.1.2 pkt.

1) SIWZ, przedstawiając stosowne oświadczenie w tym zakresie w formie oryginału,

38

jednocześnie przedkładając w ramach skierowanego do Państwa wezwania z dnia

04.09.2020 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy wykazu robót (w

formie wskazanej w wezwaniu) wraz z potwierdzeniem ich należytego wykonania,

niezbędnego do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

posiadanego własnego doświadczenia;

Jednocześnie Zamawiający wezwał AS do złożenia na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy,

aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o

których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, których ocenę przedstawił powyżej. Kolejny raz

AS zwróciła się do Zamawiającego o wydłużenie terminu złożenia wskazanych w wezwaniu

dokumentów, na co Zamawiający wyraził zgodę. Kolejny wniosek o wydłużenie terminu

świadczy o braku gotowości do udostępnienia dokumentów poświadczających zgodność

jego oferty z SIWZ i potwierdzenia warunków udziału w postępowania, czego na tym etapie

postępowania winien był się spodziewać. W wyjaśnieniach AS z dnia 31.08.2020 r. oraz

załączonej do nich umowy pomiędzy Photinus a AS wynika, że Photinus udostępniając

„doświadczenie” w pełnym zakresie przedmiotu zamówienia zobowiązał się w ramach

przekazanego doświadczenia, którym ma się legitymować AS w postępowaniu, jedynie do

czynności wskazanych w pdf. 3 umowy między Photinus a AS, co oznacza, że pozostałą

część zakresu robót do wykonania w ramach zamówienia, wykonywać miała AS. Jednakże

AS w żadnym razie nie udowodnił zamawiającemu swojego doświadczenia w zakresie tych

robót, a w szczególności chociażby robót budowlanych (fundamenty), co w sposób oczywisty

jest niezgodne z art. 22a ust. 4 ustawy. AS w dniu 11.09.2020 r. złożyła kolejne

zobowiązanie podmiotu trzeciego opatrzone datą z dnia U.09.2020 r., tym razem już innej

firmy, a to odrzuconego z postępowania w tym samym dniu, tj. 11.09.2020 r. wykonawcy

WT, który w tym samym dniu osobiście odebrał pismo o odrzuceniu i przyczynach

odrzucenia jego oferty z postępowania. Podkreślenia wymaga, że tę informację w tym

samym dniu otrzymały obie firmy startujące w postępowaniu przetargowym, a to WT i AS.

W tym momencie po stronie AS w postępowaniu pojawia się jako podwykonawca firma

WT. Znamienne jest, iż wykonawca WT nie złożył odwołania, a podjął decyzję o

wykonywaniu przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy AS, który gdyby został

wybrany przez Zamawiającego, otrzymałby wynagrodzenie aż o ok. 180 000 zł wyższe, przy

czym w przedmiocie zamówienia słupy do montażu lamp pochodzą od WT. Powyższe może

wskazywać, że firmy już na etapie składania oferty przez AS musiały ze sobą rozmawiać,

przynajmniej w zakresie dostawy słupów. Oceniając dokumenty dostarczone przez WT i AS

po odrzuceniu oferty WT, Zamawiający powziął wątpliwość, czy w prowadzonym

postępowaniu zarówno w stosunku do WT jak i AS, być może w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa, doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, którego skutkiem mogło być

39

udzielenie zamówienia AS, ale już po znacznie wyższej cenie niż WT. Bowiem, gdyby WT w

momencie zapytania przez Zamawiającego o jednoznaczne określenie producenta

akumulatorów zorientował się, że popełnił błąd skutkujący odrzuceniem jego oferty, to być

może w tym momencie obaj oferenci z postępowania (jedyni) doszli do porozumienia, że

przecież mogą wykonywać je razem pod szyldem AS, a WT będzie podwykonawcą, tym

bardziej, że elementy istotne dla lamp pochodzą od WT. Tą wątpliwość Zamawiający powziął

dokonując analizy sekwencji zdarzeń następujących po sobie oraz treści dokumentów

dołączonych najpierw przez WT, a potem AS. Te wątpliwości powodują, że zamawiający

oceniając ofertę AS, gdzie wykonawcą de facto całości robót (bez dostawy produktów) ma

być firma WT powoduje, że zamawiający ma również uzasadnioną wątpliwość, co do

rzetelności już samego podwykonawcy ż oferty AS, co przekłada się na uzasadnione

wątpliwości co do oferty AS. Zarówno firma W., jak i AS w dniu 09.09.2020 r. musiały mieć

świadomość, że nie mogą podpisać „nowego zobowiązania”, gdyż firma W. nie została

oficjalnie do tego dnia powiadomiona o odrzuceniu jej oferty z postępowania, a więc w

dalszym ciągu była uczestnikiem postępowania, dlatego w tym samym dniu obie firmy

wystosowały pismo do Zamawiającego z prośbą o przesłanie informacji, które ten fakt

potwierdzą. O istnieniu być może porozumienia pomiędzy jedynymi oferentami w

postępowaniu może świadczyć brak odwołania WT od czynności odrzucenia jego oferty z

postępowania oraz fakt bycia podwykonawcą firmy AS, która w sposób bezkompromisowy

rugowała WT z postępowania, a następnie decyduje, aby przedmiot zamówienia pod jego

firmą AS wykonała firma WT, za cenę wyższą o prawie 180 000 zł. Również znaczący jest

fakt, że pozostająca w postępowaniu firma AS bezkompromisowo walcząca o uzyskanie

zamówienia w swojej ofercie oferuje Zamawiającemu słupy WT, co wskazuje, że obie te

firmy muszą być we wzajemnej współpracy. Na takim porozumieniu korzystają obie firmy,

bowiem WT sprzedaje swój produkt w postaci słupów i otrzymuje wynagrodzenie jako

podwykonawca, a AS otrzymuje wynagrodzenie i zdobywa niezbędne do występowania w

dalszych przetargach doświadczenie, co uniezależnia ją od innych podmiotów w kolejnych

postępowaniach przetargowych.

Wyżej przedstawiony stan faktyczny wskazuje w ocenie Zamawiającego, że zaistniały

przesłanki zarówno do odrzucenia oferty AS z postępowania jak i wykluczenia wykonawcy

AS z postępowania. W świetle wymagań wskazanych w SIWZ w:

Pkt. 3.3.1) SIWZ: „ (...) Na potrzeby jednolitego porównania i oceny ofert, w celu

potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone przez

Zamawiającego, KAŻDY WYKONAWCA JEST ZOBOWIĄZANY załączyć do oferty w/w

WYPEŁNIONĄ 1 PODPISANĄ TABELĘ ISTOTNYCH PARAMETRÓW 1.B (...)

40

Przedmiot dostawy, stanowiący treść oferty, musi być jednoznacznie określony w dacie

złożenia oferty, tj. Wykonawca w zał. 1.B musi JEDNOZNACZNIE określić nazwę

producenta, model, typ, podtyp, kod, itp. (tj. POZA NAZWĄ PRODUCENTA NALEŻY

WPISAĆ PEŁNY NUMER KATALOGOWY, Z OZNACZENIEM TYPU, PODTYPU, KODU,

1TP.J umożliwiający dokładne wskazanie oferowanego produktu. Wskazanie będzie

wiążące. Nie dopuszcza się zmian oferowanych produktów po terminie składania oferty oraz

na etapie wykonawstwa (.. )

Pkt. 6.4.3) SIWZ: „ (...) Ina potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań

określonych przez zamawiającego u zał. 1.B do SIWZ, wykonawca zobowiązany jest złożyć:

a) oficjalne karty materiałowe oferowanych produktów: w języku polskim lub angielskim wraz

z tłumaczeniem na język polski, które w sposób nie budzący wątpliwości Zamawiającego

będą potwierdzały zgodność lub równoważność oferowanych produktów z wymaganiami

(standardami, wymaganiami jakościowymi i parametrami) określonymi dla każdego produktu

w zał. 1.B do SIWZ w kol. 2; (...)

Treść kart materiałowych musi być zgodna z oświadczeniem złożonym przez wykonawcę na

dzień składania ofert i zawartym w zał. 1.B do SIWZ w zakresie określeniu nazwy

producenta, oznaczenia modelu, typu, podtypu. numeru katalogowego, itp. dla oferowanych

produktów i ich jakości.

Wykonawca nie może dokonać zmiany oferowanego produktu po terminie składania ofert.

(...) Pod pojęciem oficjalne karty materiałowe Zamawiający rozumie karty katalogowe,

instrukcje techniczne, opis techniczny, specyfikacje techniczne, wydane przez producenta

oferowanych produktów lub pochodzące z oficjalnej strony internetowej producenta

potwierdzające spełnienie wymaganych parametrów technicznych na dzień składaniu ofert.

Pkt. 12.7 SIWZ: „ Treść oferty musi odpowiadać treści niniejszej SIWZ”,

Pkt. 14.7 SIWZ: „ Wykonawca jest zobowiązany do złożenia oferty zgodnie z

postanowieniami SIWZ (…)"

Pkt. 15.6 SIWZ: „Zamawiający udzieli zamówienia wykonawcy, którego oferta odpowiada

wszystkim wymaganiom ustawy Pzp oraz SIWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w

oparciu o kryteria wskazane w> pkt 1 ”.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ, konkretyzacja oferowanego produktu winna być

określona w terminie składania ofert. W tym przypadku, sposób oznaczenia oferowanych

m.in. turbin nie został wskazany w ofercie prawidłowo, w sposób umożliwiający

jednoznaczną identyfikację wyrobu, co stanowi samo w sobie niezgodność z SIWZ i

wypełnia przesłanki do odrzucenia oferty AS z postępowania. Ponadto, wykonawca AS nie

41

potwierdził spełniania przez oferowane produkty, w szczególności w zakresie oferowanych

lamp Led i regulatora MPPT, wymagań określonych w SIWZ, poprzez niezłożenie wyjaśnień

w wyznaczonym dniu, przesyłając drogą elektroniczną dokumenty techniczne, z których

zamawiający sam miał dokonać oceny powstałych, co do wyżej wskazanych produktów

wątpliwości.

Jak wynika z ukształtowanego orzecznictwa Sądów Okręgowych oraz Krajowej Izby

Odwoławczej, a także doktryny, niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter

zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego

polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Niezgodność ta powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w

dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę.

SIWZ tworzy zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim

oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania

wykonawcy w niej określonego. Przez treść SIWZ należy rozumieć jej postanowienia wraz z

ewentualnymi zmianami w niej wprowadzonymi przez zamawiającego, czy udzielonymi przez

niego wyjaśnieniami. Jest ona wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale też dla

zamawiającego, który po otwarciu ofert nie może dokonywać jej zmian, ani odstępować od

wcześniej wprowadzonych wymogów. Pozostaje to w ścisłym związku z zasadami

określonymi w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp, w tym zasadami zachowania uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał, aby przedmiot zamówienia był

jednoznacznie określony w dacie złożenia oferty, w sposób umożliwiający dokładne

wskazanie oferowanego produktu. Wskazanie będzie wiążące. Nie dopuszcza się zmian

oferowanych produktów po terminie składania oferty oraz na etapie wykonawstwa. Tym

samym wykonawcy zostali zobowiązani do jednoznacznego określenia w ofercie przedmiotu

swojego zobowiązania. Zamawiający natomiast zobowiązany został do badania ofert pod

względem spełnienia tego wymogu.

Zamawiający, jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma

obowiązek zapewnić równe traktowanie wykonawców oraz uczciwą między nimi

konkurencję, ujętych w zasadach statuowanych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy biorący

udział w postępowaniu, składający oferty mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich

oferty zostaną ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wymaganiami, a działania zamawiającego będą zgodne z SIWZ i przewidywane,

a więc przejrzyste. Zamawiający nie mógł odstąpić od warunków, które ustanowił, czego

konsekwencją było odrzucenie złożonej oferty.

42

Mając na uwadze przedstawiony wyżej ciąg zdarzeń oraz wątpliwości Zamawiającego,

co do przedstawionych dokumentów, Zamawiający stwierdził, że był w postępowaniu

wprowadzany w błąd, o którym mowa w pkt 16 art. 24 ustawy Pzp oraz stwierdził, że

wykonawca przedstawiał w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, a informacje te miały istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego

decyzje w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 17

ustawy). Takie działania przesadzają o konieczności wykluczeniu AS z postępowania na

podstawie:

- art, 24 ust. 1 pkt 16) ustawy, gdyż czynności te stanowią „zamierzone działanie lub

rażące niedbalstwo wprowadzające zamawiającego w błąd przy przedstawieniu

informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu ”, a

także na podstawie

- art, 24 ust 1 pkt 17) ustawy: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: (...)

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

co w konsekwencji stanowi o braku wykazania przez wykonawcę spełniania warunków

udziału w postępowaniu i wykluczenia AS z postępowania również na podstawie art. 24 ust.

1 pkt 12.

Ponadto Zamawiający stwierdził, że treść oferty AS nie odpowiada treści SIWZ, w

związku z tym odrzuca ofertę AS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a także

zaznaczył, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy: „ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się

za odrzuconą”. Powyższe prowadzi również do konieczności unieważnienia postępowania

na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy: „Zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli: 1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (...) ”.

Informacja o unieważnieniu postępowania zostanie przesłana do wykonawców w odrębnej

korespondencji w dniu 02.10.2020 r.

Pismem z dnia 2 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty dotyczące w

szczególności naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzuty, które się potwierdziły,

pozostają bez wpływu na wynik postępowania. W związku z tym odwołanie nie mogło zostać

uwzględnione.

43

Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3.

Na wstępie zauważenia wymaga, że zarówno wykonawcy jak i zamawiający są związani

postanowieniami SIWZ. Zamawiający, swoją wolę nadania określonym zobowiązaniom

wiążący charakter, przedstawia w SIWZ. Jest to bowiem dokument zawierający potrzeby i

wymagania Zamawiającego, które w efekcie postępowania o udzielenie zamówienia ma

zapewnić wybrany wykonawca, uprzednio zobowiązując się do tego w ofercie i stosując się

do wymagań SIWZ w zakresie wykazania, iż przyjęte przez niego zobowiązanie odpowiada

opisowi zawartemu w SIWZ.

Następnie należy wskazać, że od wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego oczekuje się m.in. rzetelności w przygotowaniu oferty

oraz aktywności w wyjaśnianiu ewentualnych wątpliwości zamawiającego, które się zrodzą

przy jej ocenie, zaś od zamawiającego oczekuje się przygotowania i przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający m.in. zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

W okolicznościach analizowanego postępowania, zważywszy na jednoznaczną w tym

zakresie treść SIWZ, Zamawiający miał prawo oczekiwać od wykonawców pełnego

zastosowania się do wymogu określonego w pkt 3.3.1. SIWZ, a w razie braku zastosowania

się do tego wymogu, tj. w razie braku pełnego określenia przedmiotu dostawy, poprzez

jednoznaczne określenie nazwy producenta, modelu, typu, podtypu, kodu, itp.

umożliwiającego dokładne wskazanie oferowanego produktu, uznanie, iż oferta wykonawcy

jest niezgodna z SIWZ.

Zgodnie z ww. pkt SIWZ na potrzeby jednolitego porównania i oceny ofert, w celu

potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone przez

Zamawiającego, wykonawcy zostali zobowiązani do załączenia do oferty wypełnionej i

podpisanej Tabeli istotnych parametrów 1.B. umożliwiających zidentyfikowanie oferowanego

produktu. Wskazanie oferowanego produktu w ofercie będzie bowiem wiążące. Zamawiajacy

zastrzegł, że nie dopuszcza się zmian oferowanych produktów po terminie składania oferty

oraz na etapie wykonawstwa. Stosownie natomiast do pkt 6.4.3. SIWZ na potwierdzenie

spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w zał. 1.B

do SIWZ, wykonawca był zobowiązany złożyć: oficjalne karty materiałowe oferowanych

produktów: w języku polskim lub angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, które w

sposób niebudzący wątpliwości Zamawiającego będą potwierdzały zgodność lub

44

równoważność oferowanych produktów z wymaganiami (standardami, wymaganiami

jakościowymi i parametrami) określonymi dla każdego produktu w zał. 1.B do SIWZ w kol. 2;

(...) Treść kart materiałowych musi być zgodna z oświadczeniem złożonym przez wykonawcę

na dzień składania ofert i zawartym w zał. 1.B do SIWZ w zakresie określeniu nazwy

producenta, oznaczenia modelu, typu, podtypu, numeru katalogowego, itp. dla oferowanych

produktów i ich jakości, przy czym pod pojęciem oficjalne karty materiałowe Zamawiający

rozumie karty katalogowe, instrukcje techniczne, opis techniczny, specyfikacje techniczne,

wydane przez producenta oferowanych produktów lub pochodzące z oficjalnej strony

internetowej producenta potwierdzające spełnienie wymaganych parametrów technicznych

na dzień składaniu ofert.

Nie powinno zatem umknąć uwadze wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu, że

dla skuteczności oferty, musi się zastosować do wymogów Zamawiającego i zaoferować

przedmiot zamówienia, w szczególności jego istotne elementy wymienione w załączniku 1.B,

określając go w wymagany sposób tj. m.in. poprzez jednoznaczne określenie nazwy

producenta. Celem takiego wymogu jest bowiem umożliwienie pozyskania przez

Zamawiającego dokładnej informacji o oferowanym produkcie. Nadto Odwołujący był

obowiązany potwierdzić spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego. Na dzień składania ofert oferowane produkty winny być zatem dokładnie

zweryfikowane przez Odwołującego pod kątem wymagań SIWZ i przedstawione w ofercie w

sposób pozwalający na ich jednoznaczną identyfikację przez Zamawiającego.

Jak natomiast wynika z powyżej przedstawionego zawiadomienia o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania i odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty,

Zamawiający m.in. stwierdził, że złożona przez Odwołującego oferta uniemożliwia dokonanie

jednoznacznej identyfikacji turbiny wiatrowej, co stanowi o niezgodności z SIWZ, jak również,

że wykonawca ten nie potwierdził spełniania przez oferowane produkty, w szczególności

lampy Led i regulator MPPT, wymagań określonych w SIWZ.

Jeśli chodzi o turbiny wiatrowe, w pierwszej kolejności Zamawiający zwraca uwagę na

różnice w nazwie producenta podane przez Odwołującego w załączniku 1.B. i w karcie

katalogowej tj. odpowiednio: Jiangsu Naier Wind Generator Store i Jiangsu Naier Wind

Power, stwierdzając, że nie są tożsame. Pierwsza z nazw to bowiem nazwa sklepu, a nie

producenta. Podana w załączniku 1.B. nazwa Jiangsu Naier Wind Generator Store widnieje

jedynie na stronie internetowej Aliexpress, przez którą są sprzedawane produkty oferowane

w tym sklepie. Zamawiający stwierdził, że otrzymał wprawdzie od Odwołującego jego

korespondencję mailową, która miałaby służyć wykazaniu, że w obu przypadkach chodzi o

tego samego producenta tj. Jiangsu Naier Wind Power, jednak ze wskazanych przez niego

względów, m.in. z uwagi na to, że wskazany przedstawicie producenta powołuje się na

45

rozmowę z przedstawicielami Odwołującego na Skype, zdaniem Zamawiającego,

korespondencja ta jest niewiarygodna.

Ponadto pod ww. adresem na Aliexpress, po wpisaniu produktu NE-600M3 pojawia się 5

produktów o tym samym symbolu i dla każdego jest wskazana ta sama specyfikacja

techniczna i parametry, chociaż turbiny mają różne przeznaczenie. Umożliwia to

dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie dokonany przez wykonawcę

dopiero na etapie realizacji zamówienia.

Zgodzić się zatem należy z Zamawiającym, że sporządzenie oferty w sposób, w jaki

uczynił to Odwołujący, nie pozwala na jednoznaczną identyfikację oferowanej turbiny. Tym

bardziej, że w wyniku ustaleń poczynionych przez Zamawiającego nazwa Jiangsu Naier

Wind Power jest skróconą nazwą producenta, która brzmi: Jiangsu Naier Wind Power

Technology Development Co. Ltd, a jak wynika z przedstawionego przez Zamawiającego na

rozprawie porównania danych zawartych w specyfikacjach technicznych (kartach

technicznych) przedstawionych odpowiednio na Aliexpres (Jiangsu Naier Wind Generator

Store), p. J. J. (przedstawiciela producenta), p. M. X. (przedstawiciela producenta) oraz

Odwołującego, są one różne. Na 10 wskazanych parametrów, różnice dotyczą 8 parametrów

tj. mocy maksymalnej, znamionowej prędkości wiatru, przetrwania siły wiatru/hamulca

elektromagnetycznego przy prędkości wiatru, górnej wagi netto, średnicy koła, ilość łopat,

oraz emisji hałasu, przy czym ostatni z ww. parametrów występuje jedynie w karcie

przedłożonej przez Odwołującego (w kserokopii poświadczonej za zgodność), a nie

występuje w żadnej z kart otrzymanych przez Zamawiającego od przedstawicieli Producenta.

Nadto parametr dotyczący emisji w karcie przedstawionej przez Odwołującego jest ujęty w

inny sposób, niż czyni to Producent w innych sporządzanych przez siebie dokumentach

(raportach). Nadto karta techniczna przedstawiona przez Odwołującego zawiera zdjęcie

turbiny, które przedstawione jest na stronie Aliexpress jako „mieszkalna turbina wiatrowa” i

ma te same parametry, jak turbina oferowana przez Odwołującego, która ma być

wykorzystana do oświetlenia na terenie Zamawiającego.

Jak wyżej zaznaczono wykonawcy byli zobowiązani do jednoznacznego zaoferowania

przedmiotu dostawy, tak, aby na podstawie treści oferty, Zamawiający mógł pozyskać

wiedzę, jaki konkretny produkt otrzyma w wyniku realizacji umowy, a na etapie badania i

oceny ofert mieć możliwość jego zweryfikowania pod kątem wymagań SIWZ. Odwołujący nie

sprostał temu wymogowi.

Za zasadne należy uznać wnioski, jakie wyprowadził Zamawiający w wyniku oceny

oferty Odwołującego w tym zakresie, o których poinformował w ww. zawiadomieniu o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Jak

46

wyżej wskazano, w świetle postanowień SIWZ kluczowe jest jednoznaczne zaoferowanie

przedmiotu zamówienia na dzień składania ofert, a to nie nastąpiło. Późniejsze

doprecyzowanie oferty przez Odwołującego, czy to za sprawą niejednoznacznej

korespondencji mailowej, czy kart materiałowych, które różnią się parametrami od tych, które

przekazują przedstawiciele producenta, dla modelu NE 600M3, przy jednoczesnym istnieniu

na stronie Aliexpress 5 produktów o tym samym symbolu, a także posiadaniu takich samych

parametrów, jak oferowana przez Odwołującego turbina, przez mieszkalną turbinę wiatrową,

należy uznać za bezskuteczne.

Nie znalazło potwierdzenia stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu, że

odrzucając ofertę Zamawiający ograniczył się do zbadania strony internetowej producenta i

zamieszczonych tam jego produktów, podczas gdy znając nazwę producenta i posługując

się numerem katalogowym oraz kodem (a więc danymi podanymi przez Odwołującego w

załączniku nr 1.B. mógł zwrócić się do producenta, w wyniku czego otrzymałby taką samą

kartę materiałową, jaką otrzymał od Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2

ustawy Pzp.

Jak zostało powyżej wskazane, Zmawiający wystąpił do dwóch przedstawicieli

producenta i otrzymał od nich karty katalogowe, które nie tylko różniły się między sobą

niektórymi parametrami (moc maksymalna, napięcie znamionowe, znamionowa prędkość

wiatru, przetrwanie siły wiatru/hamulec elektromagnetyczny przy prędkości wiatru, górna

waga netto, średnica koła, ilość łopat), ale też różniły się od karty katalogowej przedłożonej

przez Odwołującego. Należy przyznać rację Zamawiającemu, że zwraca uwagę na to, iż w

żadnej z kart przekazanych Zamawiającemu przez przedstawicieli producenta nie ma

podanego parametru emisji hałasu, a parametr ten występuje jedynie w karcie katalogowej

przekazanej przez Odwołującego. Odwołujący podał, że uzyskał tę kartę na swoje

wystąpienie do przedstawiciela producenta, jednak zauważenia wymaga, że Zamawiający

również otrzymał karty katalogowe od przedstawicieli producenta, które jednak nie były

tożsame z kartą otrzymaną od Odwołującego. Nie zostało zatem jednoznacznie wykazane,

aby karta katalogowa złożona przez Odwołującego dotyczyła zaoferowanej przez niego

turbiny wiatrowej. Różnice parametrów w poszczególnych kartach technicznych

odnoszących się do produktu o NE 600M3 wskazują na brak jednoznaczności opisu

oferowanej przez Odwołującego turbiny w ofercie.

W ocenie Izby zostało także wykazane, że oferta Odwołującego nie spełnia ww.

wymogów SIWZ w odniesieniu do opraw LED i regulatora MPPT, tj. produktów producenta

Photinus GmbH & Co. KG, dotyczących: Opraw LED - model/ nr katalogowy (pełny):

Photinus-high-performance LED module 52-35-874, Typ: LED Module, Kod 52-35-874,

Seria: PH.07.2020 oraz REGULATORA MPPT- model/ nr katalogowy (pełny): Photinus

47

MPPT Solar Hybrid Lamp Charge Controller, Typ: FITMPPT Hybrid, Seria: 20A, które nie

występują w katalogu producenta, na jego stronie internetowej.

Jak zostało wskazane przez Zamawiającego wszystkie produkty wskazane w katalogu z

2019 r. mają nadane numery katalogowe, którego oferowany regulator MPPT nie posiadał.

Zamawiający w związku z tym w dniu 16 września 2020 r. wezwał Odwołującego do

udzielenia wyjaśnień, czy wskazane powyżej w pkt. 1 i 2 produkty, posiadają dokumenty

dopuszczające wyroby do sprzedaży w Polsce i czy spełniają wymogi legalnego

dopuszczenia do obrotu wyrobu budowlanego zgodnie z m.in. Rozporządzeniem (UE) nr

305/2011 (nazywane również CPR), które zastąpiło funkcjonujące wcześniej

Rozporządzenie 89/106EWG oraz Ustawą Prawo budowlane, a dokładnie jej art. 10.

Jednocześnie Zamawiający prosił o przesłanie dokumentów, które potwierdzają spełnienie

wymagań określonych w treści powołanych powyżej przepisów prawa, oraz innych

dokumentów, które wypełniają wymagania dotyczące ich dopuszczenia do sprzedaży, obrotu

i zastosowania przez Odwołującego w Polsce.

Odwołujący nie udzielił wyjaśnień, ograniczając się do przesłania drogą mailową

certyfikatów, deklaracji zgodności i specyfikacji technicznych, które to dokumenty wzbudziły

wątpliwości Zamawiającego, co do ich autentyczności. Jak podał w informacji o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania i odrzuceniu oferty tego wykonawcy, dokumenty zostały

przekazane elektronicznie w formie plików pdf drogą mailową, a po pobraniu i otwarciu tych

dokumentów stwierdził wysokie prawdopodobieństwo wytworzenia tych dokumentów

dokładnie w odpowiedzi na jego wezwania skierowane do wykonawcy, na co m.in. wskazuje

data wytworzenia, jak też to, iż po ich otwarciu i po podświetleniu ich części (LOGO

producenta) oraz po ich skopiowaniu do edytora tekstu, pokazuje się inny dokument w

całości w stosunku do LOGO, co wskazuje, że z jednego dokumentu wykorzystano zrzut

ekranu, który uchwycił źródło, z którego pochodzi obraz LOGO. Ta sama technika została

użyta zdaniem Zamawiającego przy pozyskiwaniu podpisu z pieczątką, na co wskazuje to, iż

na wszystkich trzech dokumentach podpis jest identyczny, złożony dokładnie w tym samym

miejscu w stosunku do pieczątki. W związku z wątpliwościami co do prawdziwości

przedstawionych dokumentów przekazanych przez Odwołującego, Zamawiający zażądał

złożenia w oryginale dokumentów przesłanych drogą elektroniczną. W odpowiedzi

wykonawca przesłał w wersji papierowej i elektronicznej (na nośniku typu pendrive) te same

dokumenty, jakie Zamawiający otrzymał wcześniej. Zamawiający uznał, że nie otrzymał

oryginałów dokumentów. Okoliczność tę potwierdził Odwołujący na rozprawie w dniu 27

października 2020 r. stwierdzając, że nie złożył oryginałów tych dokumentów, jak też nie

złożył tych dokumentów poświadczonych notarialnie.

48

Nie jest sporne, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego, skoro w

odpowiedzi na to wezwanie dnia 17 września 2020 r. przedłożył dokumenty pochodzące od

producenta, to oznacza, że oprawa LED oraz regulator MPPT posiadają dokumenty

dopuszczające wyroby do sprzedaży w Polsce i spełniają wymogi legalnego dopuszczenia

do obrotu wyrobu budowlanego. Odnosząc się do żądania oryginałów dokumentów

Odwołujący wskazał m.in., że z uwagi na to, że Zamawiający zwrócił się również do

producenta z pytaniem czy posiada produkty oferowane przez Odwołującego, co zostało

potwierdzone przez producenta, który jednocześnie przekazał dokumenty tożsame z tymi

przesłanymi przez Odwołującego, to Zamawiający nie miał żadnych podstaw do żądania

dnia 18 września 2020 r. dokumentów w formie oryginałów wskazując, iż dotychczas złożone

dokumenty budzą wątpliwości, co do ich prawdziwości.

Stosownie do § 15 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (tj. Dz.U. z 2020 r. poz.1282) zamawiający może żądać

przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów lub oświadczeń, o

których mowa w rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub

budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.

W ocenie Izby okoliczności przedstawione przez Zamawiającego w informacji o

wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę

oferty, w tym identyczny wygląd podpisu w relacji do pieczątki na każdym z nich, wskazują

na zasadność żądania oryginału dokumentów. Zauważenia wymaga, że nie był

kwestionowany przez Odwołującego sam fakt żądania wyjaśnień oraz tych dokumentów. W

sytuacji zatem zgłoszenia przez Zamawiającego wątpliwości co do otrzymanych

dokumentów, zwłaszcza przy braku wyjaśnień wykonawcy, Odwołujący winien się

zastosować do tego wezwania. To, że równolegle Zamawiający wystąpił do producenta nie

zwalniało wykonawcy z udzielenia tych wyjaśnień i zastosowania się do wezwania

Zamawiającego co do przedłożenia oryginału uprzednio złożonych dokumentów. Jak wyżej

zaznaczono, od wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego oczekuje się rzetelności w działaniu w postępowaniu, w tym aktywności w

rozwiewaniu zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości związanych z ofertą

wykonawcy. Tymczasem Odwołujący poprzez zaniechanie wyjaśnień, oraz brak rozwiania

wątpliwości co do prawdziwości złożonych dokumentów, nie wywiązał się z obowiązku

wykazania spełnienia wymogów SIWZ.

W sytuacji, gdy otrzymane od Odwołującego karty katalogowe nie potwierdzają

wymaganych przez Zamawiającego parametrów (w katalogu producenta z 2019 r. brak jest

numeru katalogowego w odniesieniu do regulatora, jak też brak jest lamp LED o wymaganej

49

mocy znamionowej lamp LED), a na wezwanie do wyjaśnień Odwołujący nie złożył

wyjaśnień, a jedynie przekazał budzące wątpliwości co do ich prawdziwości dokumenty, to

należy uznać, że nie dopełnił obowiązku wykazania Zamawiającemu rzetelności

sporządzonej oferty i jej zgodności z SIWZ.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie, że

skoro Odwołujący przedstawił obraz dokumentu z pieczątką i podpisem identycznie

posadowionym w relacji do pieczątki, to złożone na rozprawie przez Odwołującego

oświadczenie pana K., że na pieczęci jest jego podpis, nie stanowi dowodu na prawdziwość

dokumentów. Zamawiający nie kwestionował bowiem tego, że jest to podpis pana K., lecz to,

że pieczątka i podpis stanowią jedynie obraz tychże, podobnie jak logo.

Ad. zarzut naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp postawiony z ostrożności

Nie jest sporne, że w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i

odrzuceniu złożonej przez tego wykonawcę oferty Zamawiający nie wskazał art. 24 ust. 1 pkt

20 ustawy Pzp, jako podstawy prawnej wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Zgodzić się należy z Odwołującym, że sposób zredagowania tego pisma, gdzie w wielu

miejscach znajdują się treści wskazujące na to, że zdaniem Zamawiającego mogło dojść do

zawarcia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu porozumienia mającego na

celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, wskazuje, że Zamawiający zwrócił uwagę na

taką ewentualność. Jednakże w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stanowczo

oświadczył, że nie postawił takiego zarzutu, a odniósł się do niego w zasadności również z

ostrożności.

W związku z tym, skoro art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp nie stanowił według

Zamawiającego podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia, to zarzut w tym zakresie postawiony przez Odwołującego jedynie z ostrożności,

nie stanowił przedmiotu rozpoznania przez Izbę.

Ad. Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16,17 i pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp

Na wstępie zauważenia wymaga, że Zamawiający w informacji o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania sposób specyficzny przedstawia swoją argumentację w tym

zakresie. Jak wyżej wskazano Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyraźnie zaznaczył,

że nie postawił zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, a jednocześnie

zaistnienie przesłanek wykluczenia z postępowania z uwagi na wprowadzenie go w błąd,

wiąże z informacjami jakie pozyskiwał w toku postępowania od obydwu wykonawców i

prowadzi argumentację w kierunku „możliwości zaistnienia porozumienia pomiędzy obu

wykonawcami w celu uzyskania zamówienia za wyższą cenę”.

50

Jak Zamawiający stwierdził w informacji o wykluczeniu Odwołującego: „Oceniając dziś

dokumenty dostarczone przez WT i AS po odrzuceniu oferty WT, zamawiający powziął

wątpliwość, czy w prowadzonym postępowaniu zarówno w stosunku do WT jak i AS, być

może w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, doszło do wprowadzenia w błąd

zamawiającego, którego skutkiem mogło być udzielenie zamówienia AS, ale już po znacznie

wyższej cenie niż WT.” Oznacza to, że inaczej, niż w odniesieniu do wskazania podstaw

odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający przedstawia uzasadnienie wskazujące na

jego wątpliwości, co do zaistnienia podstaw wykluczenia z uwagi na wprowadzenie go w

błąd, a nie wykazuje wypełnienia się z każdego elementu tych przesłanek, na co wskazuje

występowanie w jego uzasadnieniu w wielu miejscach sformułowań np.: „wątpliwość” w

różnych odmianach, „być może”, czy „możliwość wprowadzenia w błąd”. Tymczasem

czynność wykluczenia wykonawcy powinna być poprzedzona stwierdzeniem zaistnienia ku

temu przesłanek i ich wyraźnego wskazania w informacji o wykluczeniu. Nie chodzi zatem o

zasygnalizowanie takich możliwości, lecz ich stwierdzenie, a następnie konkretne i spójne

uzasadnienie. W ocenie Izby uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania tego

wymogu nie spełnia. W konsekwencji Odwołujący nie miał jasnego obrazu, co zdecydowało

o wykluczeniu go z postępowania, co mogło rzutować na treść odwołania.

Z tych względów, w ocenie Izby wskazane, w informacji o wykluczeniu Odwołującego z

postępowania ww. podstawy wykluczenia należy uznać za niewłaściwie przedstawione. W

związku z tym za potwierdzone należy uznać zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17

ustawy Pzp, jak też postawione jako ich konsekwencja, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt

12 ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż wystąpienie przesłanek określonych

w ww. przepisach Zamawiający wiąże z tymi samymi okolicznościami. Odnoszą się one

przede wszystkim do kwestii: zaoferowanego słupa BOCIAN, turbiny wiatrowej,

zobowiązania podmiotu trzeciego tj. podmiotu Photinus GmbH & Co KG do udostępnienia

niezbędnych zasobów, przy czym, jak wskazał Odwołujący w odwołaniu dotyczą także

fundamentu, co w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podważył.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega

wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu (...) lub który zataił te informacje lub

nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Powyższe wskazuje, że przesłanki określone w tym przepisie odnoszą się do informacji

związanych z oceną podmiotową wykonawcy, w tym oceną w zakresie spełniania warunków

51

udziału w postępowaniu. W związku z tym przepis ten, jako podstawa wykluczenia z

postępowania, nie ma zastosowania przy badaniu i ocenie przedmiotowej oferty.

W okolicznościach analizowanej sprawy, pod kątem wystąpienia przesłanek w nim

opisanych, nie mogą być zatem badane kwestie związane z informacjami dotyczącymi

zaoferowanych produktów, tj. słupa i turbiny wiatrowej, a jedynie może być poddana analizie,

podniesiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z

postępowania, kwestia zobowiązania podmiotu trzeciego tj. podmiotu Photinus GmbH & Co

KG do udostępnienia niezbędnych zasobów.

W tym zakresie zauważenia wymaga, iż nie jest sporne, że podmiot ten w wyniku

wezwania Zamawiającego, został zastąpiony przez Odwołującego innym podmiotem trzecim,

tj. W. Technic Sp. z o.o. Sp.k. Zamawiający nie kwestionuje spełnienia postawionych w

SIWZ warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego po skorzystaniu z potencjału

W. Technic Sp. z o.o. Sp.k., lecz swoje zastrzeżenia odnosi do informacji przekazanych w

związku z udziałem pierwotnie wskazanego dla wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu podmiotu trzeciego. W związku z tym należy uznać, że potwierdził się zarzut

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, jak też w tym zakresie zarzuty naruszenia art.

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Wobec analogii w uzasadnieniu przez Zamawiającego ww. podstaw wykluczenia z

postępowania, w odniesieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wyżej przedstawione

stanowisko Izby zachowuje aktualność w odniesieniu do kwestii związanej z udziałem

podmiotu trzeciego, także w odniesieniu do przesłanek wykluczenia Odwołującego z

postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W związku z tym mogą być w

tym zakresie ubrane pod uwagę informacje przedstawione przez Odwołującego w związku z

zaoferowaniem słupów oraz turbiny wiatrowej.

Jeśli chodzi o kwestie słupa, to zauważenia wymaga, iż jest to produkt W. Technic Sp. z

o.o. Sp. K, tj. drugiego z dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.

Zamawiający wypełnienie się przesłanek określonych w ww. przepisie wiąże z tym, co

wynika z porównania dokumentów złożonych przez każdego z nich w tym zakresie, z uwagi

na to, że obaj wykonawcy zaoferowali słup BOCIAN, z tym że karta techniczna złożona

przez wykonawcę będącego producentem, gdzie w opisie znajduje się BOCIAN EKO, jest

identyczna z kartą techniczną złożoną przez Odwołującego, z tym, że w niej występuje już

52

tylko nazwa BOCIAN, pomimo, iż rysunek dotyczy BOCIAN EKO, a więc produktu innego,

niż BOCIAN. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący przedłożył specyfikację

techniczną wystawioną przez producenta słupów, opisującą parametry słupa i

potwierdzającą serię oferowanego produktu tj. BO.03.06.2020, nie kwestionując parametrów

słupa, a wykazując, że producent występując, jako wykonawca w postępowaniu, tego nie

uczynił, co zostało mu wykazane, jako niezgodność z SIWZ.

W toku postępowania odwoławczego Zamawiający wykazał, że nazwy Bocian i Bocian

Eco odnoszą się do innych produktów niż słupy, tj. odpowiednio do lamp solarnych i lamp

hybrydowych solarno-wiatrowych. Dostarczona przez Odwołującego karta katalogowa dla

produktu Bocian jest kartą katalogową opatrzoną pieczęcią W. Technic, określoną Bocian,

jednak z wizerunkiem lampy Bocian Eco. Karta katalogowa miała potwierdzać parametry

słupa (masztu) tj. elementu lampy, natomiast zawiera wizerunek całej lampy, innej niż w

ofercie, gdzie była wpisana nazwa BOCIAN. Nadto wysokość masztu jest niezgodna z

wysokością masztu zamieszczoną w kartach katalogowych produktów Bocian i Bocian Eko,

przy czym maszt w tych lampach jest inny z uwagi na to, że w lampie Bocian Eko musi

utrzymać głowicę LED, panele słoneczne i turbinę wiatrową. Zdaniem Zamawiającego

Odwołujący nie potwierdził kartą techniczną złożonej oferty. Złożenie karty katalogowej bez

metryczki dotyczącej słupa, świadczy wg Zamawiającego o wprowadzaniu Zamawiającego w

błąd, co do tego, że chodzi o słup BOCIAN.

Powyższe wskazuje, że jakkolwiek należy przyjąć, że taka sama karta katalogowa nie

może był właściwa dla dwóch różnych produktów, to jednak nie zostało wykazane, że w

świetle otrzymanych od Odwołującego dokumentów (jak wynika ze stanowiska

Odwołującego złożył trzy dokumenty, a Zamawiający ogranicza się do badania jednego),

Zamawiający nie miał wiedzy, co do tego jaki słup został zaoferowany przez Odwołującego.

Należy nadmienić, że w analizowanym postępowaniu kontroli Izby zostały poddane

czynności podjęte wobec Odwołującego i złożonej przez niego oferty, a nie wobec

konkurencyjnego wykonawcy.

W związku z tym należy uznać, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd nie zostało

wykazane. Raczej podnoszone kwestie należałoby oceniać jako niezgodność z SIWZ, co jest

akcentowane w dalszych pismach Zamawiającego. Ta sama uwaga dotyczy nazwy

handlowej producenta turbin wiatrowych.

Ad. zarzut naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: Zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie

53

wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy

niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.

Czynność unieważnienie postępowania przez Zamawiającego na podstawie ww.

przepisu, nie była samodzielną podstawą odwołania. Była ona konsekwencją m.in.

odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zostało wykazane, że zaistniały podstawy

do odrzucenia oferty Odwołującego, a skoro druga z dwóch złożonych w postępowaniu ofert

również została odrzucona, to oznacza, że wypełniła się przesłanka unieważnienia

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec stwierdzenia, że zaistniały podstawy do

odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to

okoliczność, że nie zostało wykazane, aby wykonawca ten podlegał wykluczeniu z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, nie ma wpływu na wynik

postępowania, tj. na jego dalszy udział w postępowaniu. Z tych względów, mimo iż zarzuty

naruszenia tych przepisów się potwierdziły, a także potwierdziły się, postawione jako ich

konsekwencja, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, a także w tym zakresie art. 24

ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, nie mogło to skutkować uwzględnieniem odwołania przez Izbę.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty

związane z dojazdem pełnomocników strony na posiedzenie i rozprawy. Izba nie uwzględniła

wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego według norm

przepisanych z uwagi na brak złożenia rachunku, o którym mowa w ww. § 3 pkt 2

rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………….

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij