23-11-2020

KIO 2479/20

1

Sygn. akt: KIO 2479/20

WYROK

z dnia 23 listopada 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2020 r. przez

wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji

w Sosnowcu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie odwołania: Gardenia Sport

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Garapena Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ….……………………………

3

Sygn. akt: KIO 2479/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa zadaszenia boiska

o nawierzchni z trawy syntetycznej i infrastruktury towarzyszącej na terenie Kompleksu

Sportowego przy alei Mireckiego 31 w Sosnowcu ”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza

kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji

Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.),

dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca

2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 567551-N-2020.

I. W dniu 29 września 2020 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na

czynność wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Gardenia Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz

Garapena Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także

jako „Konsorcjum Gardenia Sport”) oraz zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty

Konsorcjum Gardenia Sport, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wybór, jako

najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum Gardenia Sport i zaniechanie odrzucenia tej

oferty pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia;

2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór,

jako najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum Gardenia Sport i zaniechanie

odrzucenia tej oferty pomimo tego, że zaoferowana cena ma charakter rażąco niskiej

w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdziły złożone wyjaśnienia.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu:

4

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano

w dniu 24 września 2020 r.,

2) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,

3) odrzucenie oferty Konsorcjum Gardenia Sport jako oferty, której treść nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty, w której cena ma

charakter rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Na potwierdzenie podniesionych zarzutów odwołujący nie przedstawił żadnych twierdzeń

dotyczących okoliczności faktycznych, które w ocenie odwołującego miałyby potwierdzać

zasadność postawionych zarzutów. Odwołujący jedynie wskazał, że zarówno dokumenty

złożone przez Konsorcjum Gardenia Sport na potwierdzenia zgodności oferowanego

świadczenia z wymaganiami zamawiającego co do przedmiotu zamówienia jak i wyjaśnienia

w zakresie rażąco niskiej ceny zostały przez Konsorcjum zastrzeżone jako zawierające

tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że ze względu na to, że na niezasadne

uznanie skuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie

udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów konkurencyjnemu wykonawcy nie

przysługuje odwołanie w postępowaniu, którego wartość zamówienia nie przekracza kwoty,

od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,

skorzystał w uprawnienia przewidzianego w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, przekazując

zamawiającemu informację o podjętych przez niego czynnościach niezgodnych z przepisami

ustawy. Odwołujący wskazał, że po udzieleniu odpowiedzi przez zamawiającego

uszczegółowi postawione w odwołaniu zarzuty.

W dniu 23 listopada 2020 r. do akt sprawy wpłynęło dodatkowe pismo odwołującego.

II. Pismem wniesionym w dniu 23 listopada 2020 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na

odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 2 października 2020 r. Konsorcjum Gardenia

Sport zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Stanowisko w sprawie Konsorcjum Gardenia Sport przedstawiło w piśmie wniesionym do akt

sprawy w dniu 23 listopada 2020 r.

5

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa

Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które

nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu odwołania rozumie się nie

tylko wskazaną podstawę prawną, lecz przede wszystkim przywołane okoliczności faktyczne,

które w ocenie odwołującego wskazują na naruszenie przez zamawiającego przepisów

ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn.

akt X Ga 110/09 „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie

przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne

wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności

faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania

tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji

prawnej.” Tego rodzaju okoliczności nie zostały w odwołaniu w ogóle przedstawione – tak

w odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, jak i niezgodności treści oferty

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym brak było w odwołaniu

zarzutów, które podlegałyby rozpoznaniu przed Izbę. W konsekwencji powyższego nie

podlegały ocenie Izby również dowody, przedstawione przez odwołującego na późniejszym

etapie postępowania odwoławczego.

Nie zmienia powyższego stanowiska podnoszona przez odwołującego okoliczność braku

możliwości zaskarżenia zaniechania udostępnienia mu dokumentów zastrzeżonych przez

Konsorcjum Gardenia Sport jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z prowadzeniem

postępowania na podstawie przepisów właściwych dla zamówienia, którego wartość nie

przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi

Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8

ustawy Pzp. Takiego wyjątku od wskazanej powyżej zasady orzekania przez Izbę wyłącznie

o zarzutach, które były zawarte w odwołaniu, nie przewidują bowiem przepisy ustawy Pzp. W

odniesieniu do tych dokumentów odwołujący skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art.

6

181 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca lub uczestnik konkursu może

w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego

o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności,

do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na

podstawie art. 180 ust. 2. Na informację przekazaną przez odwołującego w tym trybie

zamawiający winien odpowiedzieć, jednakże zarówno odpowiedź negatywna jak i brak

odpowiedzi nie może zmienić zakresu kognicji Izby.

Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego, zawartego

w piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 23 listopada 2020 r., o udostępnienie

odwołującemu do wglądu w toku rozprawy dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum

Gardenia Sport jak tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wskazywał sam odwołujący,

w postępowaniu, którego wartość zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony

jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie

z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie na

czynność zamawiającego polegającą na uznaniu skuteczności dokonanego zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie udostępnienia zastrzeżonych dokumentów

konkurencyjnemu wykonawcy – art. 180 ust. 2 ustawy Pzp a contrario. Uwzględnienie

wniosku odwołującego oznaczałoby rozpoznanie przez Izbę zarzutów, które nie podlegają

zaskarżeniu poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowiłoby

zatem naruszenie przez Izbę przepisów ustawy Pzp, tym bardziej, że rozpoznanie tych

zarzutów miałoby miejsce w drodze czynności faktycznej, a nie wydania przez Izbę

orzeczenia.

W odniesieniu do poruszonej przez odwołującego kwestii zasad rozkładu ciężaru dowodu

w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny należy podkreślić, że istotnie zgodnie

z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną lub uczestnikiem

postępowania odwoławczego. Jednakże przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy

w odwołaniu zostały przedstawione w tym zakresie konkretne i precyzyjne twierdzenia, które

następnie zostały w sposób wystarczający wykazane przedstawionymi przez odwołującego

dowodami. Tym bardziej zatem ww. przepis nie mógł mieć zastosowania w sytuacji braku

skonkretyzowania zarzutów w treści złożonego odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie

art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

7

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),

stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: …..……………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij