04-12-2020

KIO 2434/20, KIO 2437/20

1

Sygn. akt: KIO 2434/20

KIO 2437/20

WYROK

z dnia 4 grudnia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza  w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Członkowie: Jan Kuzawiński

Robert Skrzeszewski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 20 października i 1 grudnia 2020 r. w Warszawie

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2020 r.

przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis Wrocław

Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich przy ul. Atramentowej 10 (55-040

Kobierzyce) oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9

(01-204 Warszawa) – sygn. akt KIO 2434/20;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul.

Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą

w Wałbrzychu przy ul. Piasta 16 (58-304 Wałbrzych) – sygn. akt KIO 2437/20

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa

Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633

Wrocław),

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul.

Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą

w Wałbrzychu przy ul. Piasta 16 (58-304 Wałbrzych), zgłaszających przystąpienie do

2

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO

2434/20;

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne

Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów)

oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą

we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o

sygn. akt KIO 2434/20 oraz KIO 2437/20

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20 w części

dotyczącej:

1.1. zarzutów odnoszących się wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we

Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu oraz ich oferty, tj.

zarzutów podniesionych w pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 8a petitum odwołania z uwagi na ich cofnięcie

przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie;

1.2. zaniechania udostępnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji

Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania

Odpadów z siedzibą we Wrocławiu z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego na

posiedzeniu;

1.3. zarzutu podniesionego w pkt 9a petitum odwołania, odnoszącego się do oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskiego

Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk

Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu z powodu uwzględnienia zarzutu w tej części przez

zamawiającego oraz wobec niewniesienia sprzeciwu przez ww. wykonawcę będącego

uczestnikiem postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie

zamawiającego.

2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20.

3. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20.

3

4. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich,

FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.

z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu i:

4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców

tytułem wpisów od odwołań, w tym:

A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis

Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz FBSerwis S.A.

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO

2434/20;

B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu

oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu tytułem wpisu od

odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20;

4.2. zasądza od ww. wykonawców kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście

złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz

której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu, stanowiącą uzasadnione

koszty strony, w tym:

A. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz FBSerwis

S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz

której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu stanowiącą koszty strony

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20;

B. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we

Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 3 600

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego

Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą

we Wrocławiu stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20.

4

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

5

Sygn. akt: KIO 2434/20

KIO 2437/20

U z a s a d n i e n i e

Sygn. akt KIO 2434/20

Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we

Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu

nieograniczonego na Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki,

postępowanie nr: Z30/12504, znak sprawy: 19/2019, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 085-202008.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 25 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich oraz

FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie

wobec:

- wyboru oferty Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu

oraz Alba Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Wałbrzychu (zwanych dalej: „ALBA” albo „Konsorcjum

ALBA”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA;

- zaniechania wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania;

- zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia, konsorcjum w składzie Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania

Odpadów we Wrocławiu oraz ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. w Rusku

(zwanych dalej: „Chemeko” lub „Konsorcjum Chemeko”);

- zaniechania ujawnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum ALBA i

Konsorcjum Chemeko jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa;

- zaniechania wezwania Konsorcjum Chemeko i ALBA do złożenia wyjaśnień w zakresie

wyliczenia ceny oraz jej istotnych składników.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:

6

1. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.;

zwanej dalej: „ustawa ZNK”) przez zaniechanie ujawnienia odwołującemu informacji

nieskutecznie zastrzeżonych przez Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko jako

zawierających rzekomo tajemnicę przedsiębiorstwa tych wykonawców, tj. załączonych do

oferty ww. wykonawców wykazów instalacji, do których będą oni przekazywali odpady

odebrane z terenu Sektora objętego zamówieniem, ani nawet samego uzasadnienia

(wykazania) objęcia ww. wykazu zastrzeżeniem poufności, pomimo iż:

a) żaden z ww. wykonawców nie wykazał w sposób dostateczny, aby zastrzegane

informacje stanowiły jego tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności

i. nie wykazał w sposób dostateczny wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,

ii. nie wykazał i nie udowodnił (nie załączył dowodów na potwierdzenie swoich wywodów)

podjęcia czynności zapobiegających ich ujawnieniu,

b) zastrzegane informacje nie mogą stanowić wartości gospodarczej, bowiem ich wartość

gospodarcza ogranicza się do utrudnienia konkurentom weryfikacji prawidłowości oferty

złożonej w Postępowaniu oraz weryfikacji tego, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a

po zawarciu umowy i przystąpieniu do realizacji zamówienia informacje te będą jawne i łatwo

dostępne;

2. art. 91 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b

pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ALBA jako oferty najkorzystniejszej,

pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu, bowiem nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia w zakresie określonym w

rozdziale IV pkt 1 ppkt specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”),

tj. nie wykazał, że wykonał zamówienie w zakresie odbioru i zagospodarowania

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów komunalnych

selektywnie gromadzonych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, o

wartości brutto nie mniejszej niż 35 000 000,00 zł, bowiem w ramach usługi, na której

wykonywanie powołał się w wykazie wykonanych usług (usługa zbierania, transportu i

zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I –

Stare Miasto i Śródmieście) nie wykonywał on osobiście (żaden z jego konsorcjantów)

jakichkolwiek zadań w zakresie zagospodarowania zmieszanych (niesegregowanych)

odpadów komunalnych, lecz w całości powierzył tę usługę podwykonawcom, a z wiedzy

odwołującego wynika jednoznacznie, że żaden z konsorcjantów nie posiada wymaganego

doświadczenia, bowiem nie prowadzi on i nie prowadził w rejonie Wrocławia instalacji

komunalnej (wcześniej: Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych)

zdolnej do zagospodarowania odpadów komunalnych zmieszanych (niesegregowanych),

podczas gdy zgodnie z aktualnym orzecznictwem z zakresu zamówień publicznych przy

7

ocenie doświadczenia posiadanego przez wykonawcę powinno być brane pod uwagę

wyłącznie doświadczenie realnie nabyte przez podmiot wykazujący się doświadczeniem,

wynikające z faktycznie realizowanych przez wykonawcę czynności, nie zaś doświadczenie

nabyte z realizacji usług przez inny podmiot, w szczególności innego członka konsorcjum

realizującego dane zamówienie albo podwykonawcy;

3. art. 26 ust 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALBA do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

posiadania doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1 ppkt 1.2.2.6. SIWZ,

pomimo iż wykonawca ten nie wykazał, że wykonał zamówienie w zakresie odbioru i

zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów

komunalnych selektywnie gromadzonych, w ciągu maksymalnie 12 kolejnych miesięcy

kalendarzowych, o wartości brutto nie mniejszej niż 35 000 000,00 zł, bowiem w ramach

usługi, na której wykonywanie powołał się w wykazie wykonanych usług (usługa zbierania,

transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie

Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście) nie wykonywał on osobiście (żaden z jego

konsorcjantów) jakichkolwiek zadań w zakresie zagospodarowania zmieszanych

(niesegregowanych) odpadów komunalnych, lecz w całości powierzył tę usługę

podwykonawcom, a z wiedzy odwołującego wynika jednoznacznie, że żaden z

konsorcjantów nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem nie prowadzi on i nie

prowadził w rejonie Wrocławia instalacji komunalnej (wcześniej: Regionalnej Instalacji

Przetwarzania Odpadów Komunalnych) zdolnej do zagospodarowania odpadów

komunalnych zmieszanych (niesegregowanych), podczas gdy zgodnie z aktualnym

orzecznictwem z zakresu zamówień publicznych przy ocenie doświadczenia posiadanego

przez wykonawcę powinno być brane pod uwagę wyłącznie doświadczenie realnie nabyte

przez podmiot wykazujący się doświadczeniem, wynikające z faktycznie realizowanych przez

wykonawcę czynności, nie zaś doświadczenie nabyte z realizacji usług przez inny podmiot,

w szczególności innego członka konsorcjum realizującego dane zamówienie albo

podwykonawcy;

4. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ALBA z

postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego

działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że spełnia on

warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie

określonym w rozdziale IV pkt 1.2.2.6 SIWZ, gdy w rzeczywistości Konsorcjum ALBA tego

warunku nie spełnia, gdyż w ramach wykazywanej na potwierdzenie spełniania warunku

udziału w postępowaniu usługi odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów

komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście nie

wykonywało ono (żaden z jego Konsorcjantów) wymaganych przez zamawiającego

8

czynności w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów

komunalnych, a realizująca tą umowę spółka Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania

ALBA S.A. w całości powierzyła te prace podwykonawcom, przy czym wykonawca ALBA

będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien był mieć

świadomość, że samodzielnie nie wykonywał zagospodarowania odpadów zmieszanych,

stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi być ocenione

jako przejaw co najmniej rażącego niedbalstwa;

5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ALBA z

postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w

zakresie tego, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania

doświadczenia w zakresie określonym w rozdziale IV pkt 1.2.2.6 SIWZ, gdy w rzeczywistości

Konsorcjum ALBA tego warunku nie spełnia, gdyż w ramach wykazywanej na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu usługi odbioru, zbierania, transportu i

zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I –

Stare Miasto i Śródmieście nie wykonywało ono (żaden z jego Konsorcjantów) wymaganych

przez zamawiającego czynności w zakresie zagospodarowania niesegregowanych

(zmieszanych) odpadów komunalnych, a realizująca tą umowę spółka Wrocławskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. w całości powierzyła te prace podwykonawcom,

przy czym ALBA będąc profesjonalistą ubiegającym się o zamówienie publiczne powinien

mieć świadomość, że samodzielnie nie wykonywał zagospodarowania odpadów

zmieszanych, stąd też podanie przez niego informacji niezgodnych z rzeczywistością musi

być ocenione jako przejaw co najmniej niedbalstwa (i to zdaniem odwołującego niedbalstwa

rażącego);

6. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum

Chemeko pomimo że jest ona niezgodna z treścią SIWZ, bowiem Konsorcjum Chemeko, w

ramach kryterium pozacenowego „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zadeklarowało

wykonanie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu konkretnych, oznaczonych numerami

rejestracyjnymi pojazdów, która ta deklaracja, dokonana w ramach kryterium oceny ofert

związanego ze sferą realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi wiążące zobowiązanie

Konsorcjum Chemeko do realizacji przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem konkretnych,

tj. ujętych w Wykazie Dodatkowych Pojazdów, w sytuacji, gdy te same pojazdy zostały

zadeklarowane jako przeznaczone do realizacji przedmiotu zamówień udzielanych w innych

równolegle prowadzonych przez zamawiającego postępowaniach, dotyczących odbioru,

zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z innych Sektorów Miasta Wrocławia

(Sektor III – Fabryczna, Sektor I – Stare Miasto i Sektor IV – Psie Pole), przy czym zgodnie z

9

zapisem pkt 7 rozdziału XII Załącznika A do SIWZ (Szczegółowe Warunki Umowy zwanego

dalej: „SWU”) wszystkie samochody służące do odbioru odpadów komunalnych wskazane w

załącznikach nr IV i VI mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i wyłącznie do

obsługi Sektora, a analogiczne zastrzeżenia zostały dokonane w dokumentacji przetargowej

postępowań dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z

pozostałych Sektorów Miasta Wrocławia, co oznacza, że Konsorcjum Chemeko składając

ofertę zobowiązało się wykonywać przedmiot zamówienia w sposób, który jest niezgodny z

treścią Rozdziału XII pkt 7 SWU;

7. art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 45 ust. 3 i 6 oraz w zw. z art. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko pomimo iż wykonawca ten (wykonawcy

wspólnie ubiegający się o zamówienie) wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż

przedłożył wadium w postaci dwóch gwarancji ubezpieczeniowych, z których każda została

wystawiona na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów (Chemeko-System sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów), przy czym z treści żadnej z nich nie wynika, aby gwarant

wziął odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego z konsorcjantów (Eneris

Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o.) ani tez aby został poinformowany o tym, że spółka

Chemeko-System sp. z o.o. ZZO ubiega się o zamówienie wspólnie z Eneris ECU Sp. z o.o.)

a jednocześnie treść obu gwarancji wprost wskazuje, że zapłata nastąpi w przypadku, gdy

Zobowiązany (Wykonawca) – zdefiniowany jako Chemeko-System Sp. z o.o. ZZO – odmówi

zawarcia umowy, nie wniesie zabezpieczenia lub z przyczyn leżących po jego (tj. po stronie

Wykonawcy/Zobowiązanego – czyli wyłącznie Chemeko-System Sp. z o.o. ZZO) nie złoży

wymaganych dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, co

oznacza, że obaj Gwaranci mogą odmówić wypłaty z tytułu gwarancji w przypadku, gdyby

zaistniały takie okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium, za które odpowiada drugi z

konsorcjantów (Eneris ECU Sp. z o.o. – niewymieniony w treści żadnej z gwarancji

ubezpieczeniowych), a tym samym obie gwarancje nie zabezpieczają w sposób dostateczny

interesu zamawiającego i tym samym są nieprawidłowe;

8. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy ZNK przez:

a. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ALBA, pomimo iż jej złożenie

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku przez stosowanie zabiegu tzw. inżynierii cenowej – manipulacji cenami

jednostkowymi, wyrażającego się zaniżeniem cen jednostkowych, w szczególności:

i. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie zmieszanych

(niesegregowanych) odpadów komunalnych,

ii. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów z papieru

i tektury,

10

iii. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła,

iv. ceny jednostkowej za Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów

wielkogabarytowych

przy jednoczesnym przeniesieniu części kosztów ww. usług do ceny jednostkowej za odbiór,

zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów metali, tworzyw sztucznych i

opakowaniowych wielomateriałowych, celem maksymalizacji szans na uzyskanie

zamówienia i doprowadzenia do sytuacji, gdy oferta Konsorcjum ALBA będzie formalnie

ofertą najtańszą, podczas gdy w rzeczywistości, z uwagi na spodziewane przez ALBA

niedoszacowanie ilości odpadów metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych

wielomateriałowych (lub doprowadzenie na etapie realizacji zamówienia do sztucznego

zwiększenia tych ilości) zamawiający będzie zmuszony zapłacić wykonawcy znacznie

wyższe wynagrodzenie, niż wynikające z Zestawienia kosztów zadania (Załącznik nr II do

SIWZ);

b. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko, pomimo iż jej

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku przez zadeklarowanie w niniejszym postępowaniu w

Załączniku nr IV – Wykazie Dodatkowych Pojazdów, dysponowania pojazdami spełniającymi

normę EURO VI, pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym,

przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, która ta deklaracja, dokonana w

ramach kryterium oceny ofert związanego ze sferą realizacji przedmiotu zamówienia,

stanowi wiążące zobowiązanie Konsorcjum Chemeko do realizacji przedmiotu zamówienia z

wykorzystaniem konkretnych, tj. ujętych w Wykazie Dodatkowych Pojazdów, w sytuacji, gdy

te same pojazdy zostały zadeklarowane jako przeznaczone do realizacji przedmiotu

zamówień udzielanych w innych równolegle prowadzonych przez zamawiającego

postępowaniach, dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów

pochodzących z innych Sektorów Miasta Wrocławia (Sektor III – Fabryczna, Sektor I – Stare

Miasto i Sektor IV – Psie Pole), przy czym zgodnie z zapisem pkt 7 rozdziału XII Załącznika

A do SIWZ wszystkie samochody służące do odbioru odpadów komunalnych wskazane w

załącznikach nr IV i VI mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i wyłącznie do

obsługi Sektora, a analogiczne zastrzeżenia zostały dokonane w dokumentacji przetargowej

postępowań dotyczących odbioru, zbierania i zagospodarowania odpadów pochodzących z

pozostałych Sektorów Miasta Wrocławia, co oznacza, że Konsorcjum Chemeko składając

ofertę zaproponowało zobowiązanie, co do którego musiało mieć świadomość (przy

zachowaniu należytej staranności co najmniej powinno ją mieć), że nie będzie mogło go

zrealizować w sytuacji uzyskania zamówień w ramach więcej niż jednego Sektora, a

zaciąganie tego rodzaju nierzetelnych zobowiązań w zamówieniu publicznym musi być

uznane co najmniej za sprzeczne z dobrymi obyczajami, jako nakierowane nie tyle na

11

zapewnienie zamawiającemu korzystnego dla niego świadczenia, lecz wyłącznie na

maksymalizację punktacji własnej oferty, co niewątpliwie narusza interes innych

przedsiębiorców oraz utrudnia im dostęp do rynku;

9. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum

Chemeko i Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny realizacji zamówienia oraz wyliczenia istotnych części składowych ceny,

pomimo iż zaoferowane przez tych wykonawców ceny, zarówno w ujęciu globalnym, jak i w

odniesieniu do istotnych części składowych, tj.:

a. w przypadku Konsorcjum ALBA – cen jednostkowych za

i. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie zmieszanych (niesegregowanych)

odpadów komunalnych,

ii. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów z papieru i tektury,

iii. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów ze szkła,

iv. Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych

b. w przypadku Konsorcjum Chemeko – za zbieranie, transport i zagospodarowanie

odpadów zebranych przez SZOP,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i co najmniej powinny

wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego, gdyż nie pozwalają na pokrycie

podstawowych kosztów realizacji zamówienia.

Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o:

- uwzględnienie odwołania w całości;

- nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ALBA;

- nakazanie zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum ALBA z postępowania;

- nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko;

- nakazanie zamawiającemu odtajnienia informacji nieskutecznie zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wykazu instalacji, do których Konsorcjum ALBA i Konsorcjum

Chemeko będą przekazywać odebrane odpady komunalne, względnie, na wypadek

nieuwzględnienia wniosku wskazanego w tiret 2 powyżej;

- nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień

dotyczących wyliczenia ceny, zaś na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w tiret

3 powyżej;

- nakazanie zamawiającemu wezwanie Konsorcjum Chemeko do złożenia wyjaśnień

dotyczących wyliczenia ceny;

- ponadto wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm

przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie

na rozprawie.

12

Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem złożył w

postępowaniu zgodną z SIWZ ofertę, która nie została przez zamawiającego odrzucona. W

przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów i odrzucenia ofert złożonych przez

konkurentów (względnie: wykluczenia Konsorcjum ALBA z postępowania) oferta

odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu.

W uzasadnieniu zarzutu z pkt 1 odwołania odwołujący wskazał, że w stanie

faktycznym sprawy dwóch wykonawców, tj. Konsorcjum ALBA i Konsorcjum Chemeko,

dokonało zastrzeżenia poufności informacji dotyczącej instalacji, do których będą

przekazywać odebrane z terenu Sektora odpady komunalne. Zastrzeżenie to w obu

przypadkach nieskuteczne z co najmniej dwóch powodów. Po pierwsze, zdaniem

odwołującego, wątpliwe jest, czy obaj ww. wykonawcy w dostateczny sposób wykazali w

odniesieniu do zastrzeganych informacji wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2, w

szczególności czy wykazali oni wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, ich

niedostępność lub ograniczoną dostępność dla podmiotów zajmujących się tego rodzaju

informacjami oraz podjęcie przez zastrzegających poufność działań w celu zachowania ich w

poufności. Po wtóre, zastrzegane informacje w ogóle nie mają wartości gospodarczej z

punktu widzenia działalności wykonawców wykraczającej poza ramy samego postępowania

(tj. poza utrudnieniem konkurentom weryfikacji zastrzeżonych informacji), a nadto, wkrótce

po zakończeniu postępowania, informacje te staną się jawne i łatwo dostępne.

W ocenie odwołującego prawdopodobnym jest, że obaj jego konkurenci, tj. ALBA i Chemeko,

nie wykazali zasadności objęcia wykazu instalacji zastrzeżeniem poufności. Zastrzec jednak

należy, że odwołujący przyznał, iż nie jest w stanie tej okoliczności zweryfikować, bowiem

zamawiający nie udostępnił mu samego nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa (tj. dokumentu, argumentacji i dowodów, którymi obaj wykonawcy mieliby

wykazać, że zastrzegane informacje tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Już sama ta

okoliczność przesądza o naruszeniu przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp. Uzasadnienie

zastrzeżenia wykazu instalacji jako stanowiącego tajemnicy przedsiębiorstwa samo w sobie

tajemnicy nie stanowi. Nie zawiera ono bowiem informacji ujętych w wykazie instalacji (tj.

konkretnych instalacji, które zostały w wykazie zostały ujęte; przy czym nawet gdyby takie

informacje były zawarte w owym „uzasadnieniu”, mogłyby zostać w łatwy sposób

zaciemnione przez zamawiającego, a sam dokument, bez nazw i adresów instalacji, mógłby

zostać ujawniony – co jest częstą i prawidłową praktyką wielu podmiotów zamawiających),

lecz przede wszystkim argumentację i dowody przemawiające za zastrzeżeniem tajemnicy.

Informacje te ze swojej natury nie mają wartości gospodarczej – a więc niewątpliwie powinny

zostać przez zamawiającego ujawnione. Jednocześnie ujawnienie takich informacji umożliwi

odwołującemu pełną weryfikację prawidłowości zastrzeżenia przez Konsorcjum ALBA i

13

Konsorcjum Chemeko wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym

prawidłowość decyzji zamawiającego o uznaniu skuteczności takiego zastrzeżenia.

Niezależnie od powyższego, działając z ostrożności (wobec braku znajomości

przedmiotowych „uzasadnień”) odwołujący podniósł, że sporządzone przez Konsorcjum

ALBA i Konsorcjum Chemeko „uzasadnienia” zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mogą

w sposób niedostateczny wykazywać zasadność objęcia wykazu instalacji tajemnicą

przedsiębiorstwa. W szczególności mogą one być ogólnikowe, nie wskazywać konkretnej

wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (tego, jaką konkretną szkodę mogliby

ponieść ww. wykonawcy w przypadku ujawnienia zastrzeganej informacji), a także mogą nie

wykazywać (i nie udowadniać), jakie to konkretnie czynności wykonawcy podjęli w celu

zachowania zastrzeganych informacji w poufności.

W sytuacji, gdy Konsorcjum ALBA czy Konsorcjum Chemeko nie wykazało w sposób

dostateczny zasadności zastrzeżenia poufności wykazu instalacji, do których będą

przekazywane odpady w ramach przedmiotu zamówienia, konieczne jest nakazanie

zamawiającemu odtajnienie tego wykazu bez badania, czy zastrzeżone informacje wartość

gospodarczą posiadają i czy mogłyby – teoretycznie – tajemnice przedsiębiorstwa stanowić.

Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że wykaz instalacji w ogóle nie mógł być

przez Konsorcjum ALBA i Chemeko zastrzeżony. Wartość gospodarcza przedmiotowych

informacji ogranicza się bowiem tylko i wyłącznie do ram czasowych postępowania –

informacje te po ewentualnym rozpoczęciu przez ww. wykonawców realizacji przedmiotu

zamówienia stawałyby się jawne i łatwo dostępne. Wymaga bowiem dostrzeżenia, że

informacje odnoszące się do tego, do których instalacji wykonawca odbierający odpady

komunalne przekazuje je w celu zagospodarowania, są zgłaszane zarówno zamawiającemu

(w ramach tzw. planu obsługi systemu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z

Sektora) jak i Prezydentowi Miasta w ramach rocznego sprawozdania (art. 9n ust. 3 pkt 3 lit.

a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.).

Każdy zainteresowany może ww. informacje uzyskać od posiadającego je organu.

W związku z powyższym, celowe jest nakazanie zamawiającemu ujawnienia złożonych

przez Konsorcjum ALBA oraz Konsorcjum Chemeko „uzasadnień” objęcia wykazu instalacji

zastrzeżeniem poufności oraz samych wykazów instalacji, do których wykonawcy ci będą

przekazywać odpady komunalne z obszaru realizacji zamówienia.

Jeśli chodzi o uzasadnienie zarzutu dotyczącego wniesienia przez Konsorcjum

Chemeko nieprawidłowego wadium odwołujący wyjaśnił, że w stanie faktycznym sprawy

Konsorcjum Chemeko wniosło wymagane przez zamawiającego wadium w postaci dwóch

gwarancji ubezpieczeniowych:

- wystawionej przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Warszawie gwarancji

ubezpieczeniowej na kwotę 100 000,00 zł („Gwarancja Generali”);

14

- wystawionej przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance

Group gwarancji ubezpieczeniowej na kwotę 900 000,00 zł („Gwarancja Interisk”).

W ocenie odwołującego żadna z tych gwarancji nie zabezpiecza w pełni interesu

zamawiającego, w szczególności nie daje takiej pewności możliwości zaspokojenia się z

wniesionych gwarancji, jaką dawałoby zabezpieczenie wniesione w postaci pieniężnej. Obie

te gwarancje zostały wystawione na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów Chemeko (tj.

Chemeko-System z. z o.o. ZZO; zwanego dalej: „Chemeko ZZO”). W treści gwarancji

Generali Chemeko ZZO (i tylko ten podmiot został zdefiniowany jako Dłużnik (Wykonawca)).

Jednocześnie z jej treści wynika, że Gwarant zapłaci na rzecz Beneficjenta kwotę do

wysokości 100 000 zł na pisemne żądanie, które winno zawierać oświadczenie, iż

Wykonawca (a więc podmiot zdefiniowany jako Chemeko ZZO)

a) odmówił podpisania umowy,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia umowy,

c) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,

d) Wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych oświadczeń,

dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki.

Podobnie została ukształtowana treść Gwarancji Interisk. Chemeko ZZO (tylko ta spółka)

została zdefiniowana jako Zobowiązany, zaś gwarant zobowiązał się do zapłaty wadium na

żądanie pozostające w związku z zaistnieniem jednego z przypadków:

a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

warunkach określonych w ofercie,

b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

c) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art, 26 ust. 3 i 3a ustawy

Prawo Zamówień Publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy

Prawo Zamówień Publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo

Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co spowodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej,

d) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Zobowiązanego.

Jednocześnie w treści obu ww. gwarancji brak jest jakiejkolwiek chociażby wzmianki, aby

Chemeko ZZO miał się ubiegać o zamówienie wspólnie z innym podmiotem (w ramach

konsorcjum), poinformował Gwaranta o współkonsorcjancie ani też aby gwarant wziął

odpowiedzialność za działania lub zaniechania innych niż Chemeko ZZO (zdefiniowany jako

Wykonawca czy Zobowiązany) podmiotów. Takie ukształtowanie treści gwarancji oznacza,

że zamawiający został narażony na ryzyko odmowy przez gwaranta wypłaty z tytułu

15

gwarancji w sytuacjach, w których za okoliczności skutkujące zatrzymaniem wadium

odpowiadałby drugi z konsorcjantów – ENERIS ECU Sp. z o.o. Wynika to faktu, że

gwarancja zabezpiecza w danej części zamówienia jedynie obowiązki konkretnego

wykonawcy – tj. Lidera (Chemeko ZZO), a nie całego Konsorcjum Chemeko. Istotne jest

również, że z treści gwarancji nie wynika, aby Chemko ZZO miał złożyć ofertę w ramach

konsorcjum, co tym bardziej potwierdza, że gwarant mógłby odmówić wypłaty środków z

gwarancji dołączonej do oferty Konsorcjum w sytuacji wystąpienia jednej z okoliczności

określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Zamawiający nie tylko wówczas narażony jest na

ryzyko, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium będzie utrudnione, ale także że

realizacja tego roszczenia będzie całkowicie niemożliwa. W ocenie odwołującego obie

gwarancje mogłyby zostać wystawione na zlecenie Chemeko ZZO, jednak z ich treści

powinno wynikać, że obejmują ona ofertę całego Konsorcjum Chemeko i dotyczą zaniechań

wszystkich jego członków, a nie zaś, że zabezpieczają jedynie ofertę Chemeko ZZO (który

samodzielnie nie złożył oferty w postępowaniu i nie ma na jego gruncie statusu wykonawcy)

zdefiniowanego w gwarancjach jako „Wykonawca” czy „Zobowiązany”. Niedopuszczalne jest

zaś wywodzenie wbrew treści gwarancji, iż zamiarem gwaranta było przyjęcie

odpowiedzialności za działania innych członków konsorcjum, o których gwarant nie miał

wiedzy i nie weryfikował ich wiarygodności.

Jak zwrócił uwagę odwołujący, powyższa kwestia była wielokrotnie przedmiotem orzeczeń

Krajowej Izby Odwoławczej, która w ostatnim czasie już konsekwentnie zwracała uwagę, iż z

treści gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej wniesionej w charakterze wadium, powinno

wynikać, że gwarancja zabezpiecza ofertę konsorcjum (tak np. wyroki KIO z 22 listopada

2019 r. o sygn. KIO 2262/19, z dnia 23 grudnia 2019 r. o sygn. KIO 2503/19, z dnia 24

czerwca 2020 r. o sygn. KIO 662/20). Gwarancja zatem nie musi być wystawiona na zlecenie

wszystkich członków konsorcjum, jednak z jej treści powinno wynikać, że gwarant obejmuje

ochroną ofertę składaną przez wszystkich członków konsorcjum. Tym samym gwarant musi

być świadomy w chwili wystawienia gwarancji, że oferta zostanie złożona przez konsorcjum,

a nie jedynie przez podmiot zlecający wystawienie gwarancji. Powyższe zostało

potwierdzone także w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. o sygn. IV CSK

86/171 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 lutego 2019 roku o sygn. XII

Ga 555/18. Sąd Najwyższy w wyżej wskazanym wyroku stwierdził, że gwarancję należy

interpretować zgodnie z oświadczeniem woli gwaranta. Należy również ustalić, czy zapłata

wadium nastąpi w przypadku przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy wymienionego w

gwarancji, ale za które wykonawca ten odpowiada. Co istotne, Sąd Okręgowy w Gdańsku w

wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt XII Ga 555/18 – a więc w tej samej sprawie, w której

orzekał Sąd Najwyższy, na skutek ponownego rozpoznania skargi na wyrok KIO, a zgodnie z

wytycznymi Sądu Najwyższego, dokonał ponownej oceny wadium i w wyroku z 27 lutego

16

2019 r., orzekł, że gwarancje wadialne wystawione tylko na jednego konsorcjanta były

nieprawidłowe. Zdaniem sądu koniecznym było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź

wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego

(w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że

strona stosunku "gwarancyjnego" jest liderem - jednym z uczestników konsorcjum,

działającym także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców - którzy

wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł

prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten

sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z

ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój

cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu

określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta - zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy

zobowiązany - zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty

zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sądu

Okręgowego w mniejszej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi

na nieścisłości, co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od

gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie

tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.

W konsekwencji Sąd Okręgowy w Gdańsku uznał oceniane gwarancje (obarczone takimi

samymi brakami jak gwarancje wystawione na zlecenie Chemeko ZZO) za nieprawidłowe,

zaś oferty, których gwarancje te zabezpieczały – za podlegające odrzuceniu. Podobną ocenę

prawną przyjęła Izba w wyżej wskazanych wyrokach, uznając, że oferty konsorcjum

podlegają odrzuceniu z tej przyczyny, że treść gwarancji bankowej (odpowiednio

ubezpieczeniowej) nie identyfikowała wszystkich członków konsorcjum, ani nie wskazywała,

że wykonawca w niej wskazany zamierza złożyć ofertę wspólnie z innymi podmiotami.

Powyższe argumenty – zdaniem odwołującego – jednoznacznie przemawiają tym samym za

koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7b

Pzp.

Co do uzasadnienia zarzutów dotyczących zobowiązania się przez Konsorcjum

Chemeko do korzystania przy realizacji zamówienia z tych samych pojazdów, które

zobowiązało się przeznaczyć do realizacji innych równolegle prowadzonych zamówień

publicznych, odwołujący wskazał, że za nieprawidłowe należy również uznać dokonanie

przez zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko jako prawidłowej i

zasługującej na najwyższą punktację w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi

pojazdami” w sytuacji, gdy owo Konsorcjum wskazało jako pojazdy przeznaczone do

realizacji zamówienia te same pojazdy, które w innych równolegle prowadzonych przez

zamawiającego postępowaniach zostały wskazane jako przeznaczone do obsługi innych

17

sektorów Wrocławia. W tym zakresie wskazać należy, że zadeklarowanie w ramach

kryterium oceny ofert pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia musi być

rozumiane jako zobowiązanie się wykonawcy do wykonywania zamówienia przy

wykorzystaniu tych konkretnych pojazdów. Opisane przez zamawiającego kryterium oceny

ofert nie może bowiem zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp odnosić się do właściwości wykonawcy

(jego potencjalnej zdolności do wykonania zamówienia – np. posiadanych pojazdów czy

personelu – bo ocenie tego służą warunki udziału w postępowaniu), lecz musi się odnosić do

przedmiotu zamówienia – a więc świadczenia wykonawcy wynikającego z oferty (art. 91 ust.

2 Pzp), a tym samym musi dotyczyć usług, które mają być zrealizowane w ramach

zamówienia (art. 91 ust. 2c Pzp).

Jak wskazał odwołujący istotną wskazówkę interpretacyjną zawiera w tym względzie motyw

94 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę

2004/18/WE, który w odniesieniu do bardzo podobnego kryterium oceny ofert w zakresie

personelu dedykowanego do realizacji zamówienia wskazuje na obowiązek instytucji

zamawiającej zapewnienia, by personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie

spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie

za zgodą instytucji zamawiającej. W drodze analogii powyższy nakaz winien być stosowany

również do ustanowionego przez zamawiającego kryterium „dysponowania dodatkowymi

pojazdami”.

W tym zakresie odwołujący wskazał, że zamawiający zapewnił w niniejszym postępowaniu,

aby wykonawca realizujący zamówienie przeznaczył do jego realizacji pojazdy

zadeklarowane w Załączniku nr IV. Mianowicie:

- w § 5 ust, 2 lit. b) Projektu Umowy przewidział, że przed udzieleniem zamówienia

potwierdzi zgodność ze stanem rzeczywistym narzędziami, wyposażeniem i urządzeniami

wskazanymi w Załączniku nr IV do oferty – co zgodnie z przypisem nr 2 na dole strony

dotyczy wykonawcy, który w ofercie zadeklarował dysponowania pojazdami dodatkowymi;

- w § 8 ust. 3 pkt 21 Projektu Umowy zobowiązał wykonawcę do dysponowania przez cały

okres trwania umowy sprawnymi pojazdami wskazanymi w Załączniku nr IV – co znów

zgodnie z przypisem na dole strony dotyczy wykonawcy, który w ofercie zadeklarował

dysponowania pojazdami dodatkowymi, zaś

- w § 15 ust. 2 pkt 11 lit. pp) Projektu Umowy przewidział karę za każdy przypadek

wykorzystania pojazdów niezgodnych z zadeklarowanymi w umowie.

W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że zadeklarowanie przez wykonawców

pojazdów dodatkowych jest równoznaczne ze zobowiązaniem się przez nich do ich

wykorzystywania przy realizacji zamówienia. W tym kontekście wskazać należy, że zgodnie

z treścią Rozdziału XII pkt 7 SWU wszystkie samochody wskazane m.in. w ww. Załączniku

nr IV (Wykazie pojazdów dodatkowych) mogą być wykorzystywane przez wykonawcę tylko i

18

wyłącznie do obsługi Sektora (którym na gruncie SWU jest wyłącznie Sektor Krzyki). Nie jest

dopuszczalne, aby te pojazdy obsługiwały jakiekolwiek inne Sektory. Tymczasem

Konsorcjum Chemeko w przedstawionym wraz z ofertą Załączniku nr IV zobowiązało się

przeznaczyć do obsługi Sektora takie pojazdy, które w równolegle prowadzonych przez

zamawiającego postępowaniach na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie

odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław” w obrębie innych sektorów

(Sektor I – Stare Miasto, Sektor III – Fabryczna i Sektor IV – Psie Pole) wykonawca ten

również zobowiązał się wykorzystać jako przeznaczone do obsługi wyłącznie ww. sektorów.

Takie zobowiązanie pozostaje w oczywistej sprzeczności z przywołaną treścią SIWZ (tj.

Rozdziału XII pkt 7 SWU). Wykonawca składając w czterech prowadzonych w tym samym

czasie postępowaniach zobowiązania do skierowania do obsługi wszystkich 4 sektorów tych

samych pojazdów doprowadził do sprzeczności jego oferty z SIWZ – bowiem zobowiązał się

wobec zamawiającego, że w przypadku wyboru jego oferty skieruje te same pojazdy do

obsługi wszystkich czterech sektorów. W tych warunkach jego oferta powinna być uznana za

sprzeczną z treścią SIWZ – nie można bowiem przyjąć, aby Konsorcjum Chemeko było w

stanie tak zrealizować swoje zobowiązanie, aby te pojazdy obsługiwały wszystkie cztery

sektory, a jednocześnie tylko i wyłącznie jeden z nich – takie rozwiązania w sposób

oczywisty wzajemnie się wykluczają.

W ocenie odwołującego sytuację, w której Konsorcjum Chemeko zobowiązało się

wykorzystać te same pojazdy do obsługi wszystkich sektorów – podczas gdy zamawiający

takiego rozwiązania nie dopuścił — należy również kwalifikować jako czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy ZNK. Zgodnie z tym przepisem, czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie w ust. 2

powołanej jednostki redakcyjnej (art. 3 ustawy ZNK) wymienione zostały konkretne

zachowania, które ustawodawca do katalogu czynów nieuczciwej konkurencji zalicza.

Zachowania te zostały zdefiniowane w przepisach art. 5 - 17d ustawy ZNK. Art. 3 ust. 1

ustawy ZNK pełni zarówno funkcję uzupełniającą jak i korygującą. Oznacza to, że czynem

nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-

17d ustawy ZNK, jeżeli jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a ponadto narusza

interes przedsiębiorcy lub klienta bądź mu zagraża. Może też być to zachowanie określone w

art. 5-17d ustawy ZNK, (co samo w sobie oznacza sprzeczność z prawem lub dobrymi

obyczajami) i które ponadto stanowi zagrożenie bądź naruszenie interesu przedsiębiorcy

(vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r. sygn. akt I CSK 796/10). Innymi

słowy, jeżeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych

przez ustawę ZNK, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ust. 1 tej ustawy klauzuli

generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego

19

działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (patrz wyrok Sądu

Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995 r., I A Cr 308/95; por. również wyrok Sądu

Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 maja 2014 r. VI ACa 1478/13). Zgodnie z art. 3 ust. 1

ustawy ZNK, do której odsyła Pzp, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in.

takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie

musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji,

wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17d

ustawy ZNK). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,

odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które

powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.

Jednocześnie odwołujący stwierdził, że jak wskazuje się w orzecznictwie, w celu przyjęcia, iż

doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, wystarczy bezprawność działania (por.

wyrok SA w Poznaniu z 24 czerwca 1992 r., I ACr 204/92, LexPoIonica nr 315401,

„Wokanda” 1993, nr 2, s. 30). Bezprawność jest cechą działania polegającą na jego

sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego. Tak więc nie jest

konieczny zamiar wprowadzania w błąd lub wdarcia się w cudzą klientelę (tak SN w wyroku z

1 grudnia 2004 r., III CK 15/2004, LexPolonica nr 370757, MoP 2005, nr 1, s. 10). Do

kwalifikacji czynu nieuczciwej konkurencji nie jest zatem konieczne istnienie winy w sensie

umyślnego działania czy niedbalstwa.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy odwołujący wskazał, że

działanie Konsorcjum Chemeko polegające na zadeklarowaniu tych samych pojazdów we

wszystkich postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego jako przeznaczonych do

obsługi wyłącznie jednego sektora niewątpliwie nosi znamiona działania sprzecznego z

dobrymi obyczajami. Dobre obyczaje wymagają bowiem, aby składane zobowiązania

składane w ramach kryteriów oceny ofert były możliwe do spełnienia oraz aby były

nakierowane na zapewnienie zamawiającemu takiego świadczenia, jakiego on zgodnie z

SIWZ faktycznie oczekuje, nie zaś na uzyskanie maksymalnej punktacji przy jednoczesnym

szukaniu jakichkolwiek „wybiegów” celem uniknięcia kosztów, które dla realizacji oczekiwań

zamawiającego musiałyby być przez wykonawcę poniesione. Tymczasem zadeklarowanie

przez Konsorcjum Chemeko tych samych pojazdów dodatkowych do obsługi czterech

Sektorów służyło jedynie maksymalizacji punktacji jego oferty przy jednoczesnym uniknięciu

zaoferowania zamawiającemu takiego rozwiązania, jaki było dla niego korzystne (tj. bez

zapewnienia zamawiającemu możliwości weryfikacji tych pojazdów). Skoro zamawiający

wymagał od wykonawców nie tylko zadeklarowania liczby pojazdów dodatkowych, ale żądał

również wskazania numerów rejestracyjnych (danych identyfikacyjnych) tych pojazdów, to

tym samym żądał już na tym etapie skonkretyzowania świadczenia (wskazania konkretnych

20

pojazdów do obsługi Sektora Krzyki) i chciał sprawdzić, czy każdy z wykonawców takie

pojazdy już posiada (zapewnił sobie dysponowanie tymi pojazdami). Tymczasem w

odniesieniu do oferty Konsorcjum Chemeko nie wiadomo, które konkretnie pojazdy będą

ostatecznie obsługiwały Sektor Krzyki, a które zostaną przeznaczone do obsługi pozostałych

sektorów. Nie wiadomo, do którego Sektora pojazdy zadeklarowane w Załączniku nr IV

zostaną ostatecznie przez Chemeko skierowane. Nadto w przypadku, gdyby Chemeko

uzyskało zamówienie w więcej niż jednym Sektorze (przy czym w chwili obecnej jego oferta

jest wybrana jako oferta najkorzystniejsza aż w dwóch sektorach – (Stare Miasto i

Fabryczna)) wykonawca ten do zapewnienia obsługi tych Sektorów musiałoby pozyskać

nowe pojazdy dodatkowe – nie wiadomo jakie, nie wiadomo kiedy i nie wiadomo czy

ostatecznie by je sobie zapewniło. Tym samym, cel dla którego zamawiający żądał od

wykonawców zadeklarowania już teraz w Wykazie nr IV konkretnych pojazdów dodatkowych

został przez działanie Chemeko zupełnie zniweczony – co świadczy niewątpliwie o

naruszeniu interesu zamawiającego (klienta Chemeko).

W stanie faktycznym sprawy działanie Konsorcjum Chemeko nie miało nic wspólnego z

wykazaniem, jakim pojazdami dodatkowymi zamierza on realizować zamówienie.

Wykonawca ten z góry musiał założyć, że dla poszczególnych sektorów (przynajmniej części

z nich) skieruje do realizacji zupełnie inne pojazdy, niż wskazane w złożonym wraz z ofertą

załączniku nr IV. Wskazanie tych samych pojazdów dla wszystkich sektorów jest działaniem

sprzecznym z SIWZ i nie może być uznane za normalne, konkurencyjne zachowanie

wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Konkurencja, w szczególności na rynku

zamówień publicznych, powinna cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie

przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, nie zaś zabiegami

nakierowanymi wyłącznie na ustawienie się w pozycji korzystniejszej od innych

przedsiębiorców. Zachowanie Konsorcjum Chemeko niewątpliwie naruszyło nadto interes

odwołującego oraz interes Konsorcjum ALBA – którzy to wykonawcy, działając zgodnie z

SIWZ, zaoferowali zamawiającemu świadczenie określające z góry konkretne pojazdy we

właściwej liczbie do obsługi wszystkich Sektorów, dla których złożyli oni oferty. Pozyskanie

takich pojazdów wiązało się z podjęciem konkretnych czynności organizacyjnych i

handlowych, generujących po stronie wykonawców istotne koszty oraz stwarzając inne

niedogodności, którym każdy z wykonawców musiał sprostać. Przykładowo odwołujący

wyjaśnił, że złożył swe oferty jedynie na 2 spośród 4 sektorów, bowiem nie był w stanie na

tym etapie pozyskać tylu pojazdów, aby zapewnić obsługę czterech Sektorów przez 10

dodatkowych pojazdów, z których każdy byłby dedykowany – jak tego wymagało SWU – do

obsługi tylko i wyłącznie jednego Sektora. W tym stanie rzeczy celowe jest nakazanie

zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum Chemeko zarówno na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp (z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ) jak i na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3

21

Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK.

W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego zaoferowania rażąco niskiej ceny jednostkowej

przez Konsorcjum Chemeko odwołujący z ostrożności wskazał, że Konsorcjum Chemeko

złożyło ofertę, w której zaoferowało realizację usługi w zakresie zbierania, transportu i

zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP (Samochód Zbierający Odpady

Problemowe) za cenę rażąco zaniżoną, tj. wynoszącą 800,00 złotych/Mg. Cena ta znacząco

odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców – Konsorcjum ALBA w

analogicznym zakresie zaoferowało cenę na poziomie 3 500 zł za 1 Mg odpadów, zaś

odwołujący – 3 600 zł. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Chemeko nie wystarcza na

pokrycie podstawowych kosztów realizacji usługi za zbierania, transportu i

zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP. W tym zakresie wymaga wyjaśnienia,

że zgodnie z rozdziałem X pkt 8 ppkt 1 SWU, wykonawca zobligowany będzie dokonywać

zbiórki w dwóch lokalizacjach na obszarze każdego z osiedli w obrębie Sektora II,

przynajmniej dwa razy w miesiącu, każda zbiórka przez minimum dwie godziny. Biorąc pod

uwagę liczbę osiedli na obszarze Sektora (15 osiedli), łączna minimalna liczba godzin w

miesiącu, w których usługa będzie świadczona, to sto czterdzieści godzin.

Odwołujący zamieścił w odwołaniu tabelkę na potwierdzenie tego zarzutu i wyjaśnił, że w

tym kontekście zaoferowana przez konsorcjum Chemeko cena na poziomie 800,00 zł za 1

Mg odpadu i 69 600,00 zł za cały zakres usług musi być uznana za rażąco zaniżoną.

Powyższe wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie

usługi zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów zebranych przez SZOP. Tym

samym, cena ta powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego i tym samym skutkować

wezwaniem Konsorcjum Chemeko do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny.

Celowe jest zatem nakazanie zamawiającemu wystosowanie takiego wezwania – oczywiście

tylko na wypadek, gdyby nie zostały uwzględnione zarzuty skutkujące odrzuceniem oferty

Konsorcjum Chemeko.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili

wykonawcy: Konsorcjum ALBA oraz Konsorcjum Chemeko.

Pismem z dnia 19 października 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

w której wskazał, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 9 lit. a i w tym zakresie,

zgodnie z wnioskiem odwołania, wezwie Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień co do

wyliczenia ceny i cen wyspecyfikowanych w odwołaniu. W pozostałym zakresie wniósł o

oddalenie odwołania oraz podał swoją argumentację wobec zarzutów oznaczonych pkt 1-5

petitum odwołania.

22

Pismem z dnia 15 października 2020 r. zgłaszający przystąpienie – Konsorcjum

Chemeko złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoją argumentację odnośnie

zarzutów skierowanych wobec niego i jego oferty.

Sygn. akt KIO 2437/20

Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we

Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu

nieograniczonego na Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i

Śródmieście, postępowanie nr: Z24/12504, znak sprawy: 18/2019, zwane dalej

postępowaniem.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r., pod numerem 2020/S 030-070032.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 25 września 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we

Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (zwani dalej:

„odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

polegających na:

- uznaniu skuteczności dokonanego przez konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum

Utylizacji sp. z o.o. i Chemeko-System sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów

(zwanego dalej nadal: „Konsorcjum Chemeko”) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

zawartego w ofercie wykazu instalacji;

- badania i oceny ofert skutkujących wyborem jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Konsorcjum Chemeko;

- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko;

- zaniechania wykluczenia Konsorcjum Chemeko;

- zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko;

- zaniechania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. Naruszenie przepisu art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.

1010) przez uznanie skuteczności dokonanego przez Konsorcjum Chemeko zastrzeżenia

jako tajemnicy przedsiębiorstwa zawartego w ofercie wykazu instalacji, do których podmiot

23

odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać

odebrane odpady, w sytuacji gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;

2. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp

przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Chemeko do udzielenia wyjaśnień i złożenia

dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w sytuacji gdy cena jednostkowa zaoferowana przez

konsorcjum za zbieranie transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP

(pozycja 10 w zestawieniu kosztów zadania, tj. w załączniku nr II do formularza oferty) jest

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego

wymaganiami określonymi w SIWZ oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum

Chemeko, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w ww. zakresie;

3. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum Chemeko, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług

– zbieranie transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP (pozycja 10 w

zestawieniu kosztów zadania, tj. w załączniku nr II do formularza oferty) – poniżej kosztów

ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, co w konsekwencji może

prowadzić do nadużywania pozycji dominującej na rynku. Jednocześnie uznać należy, że

działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji również z uwagi na stosowanie tzw.

inżynierii cenowej, czyli przerzucanie kosztów świadczenia tej usługi pomiędzy

poszczególnymi cenami jednostkowymi oferowanymi na inne usługi;

4. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum Chemeko z postępowania, pomimo tego że konsorcjum to w

wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające

w błąd zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących

posiadania kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem

przedmiotu zamówienia;

5. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum Chemeko w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) z uwagi na okoliczność, że ENERIS

Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie posiada decyzji na zbieranie odpadów o kodzie

20 02 01, przez co nie posiada kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia

zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia;

6. Naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3

Pzp przez przyznanie Konsorcjum Chemeko maksymalnej liczby punktów w ramach

24

kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, w sytuacji gdy wykorzystanie

5 z 11 pojazdów wskazanych w wykazie dodatkowych pojazdów, tj. załączniku nr IV do

formularza oferty, nie jest możliwe do realizacji usługi na terenie Sektora I – Stare Miasto i

Śródmieście, co narusza uczciwą konkurencję, zasadę równego traktowania wykonawców

oraz zasadę przejrzystości i skutkuje wyborem – jako najkorzystniej – oferty, która na

podstawie przewidzianych w SIWZ kryteriów oceny ofert nie może być uznana za ofertę

najkorzystniejszą;

7. Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada SIWZ z

uwagi na wskazanie w ofercie złożonej na Sektorze I – tych samych pojazdów co w ofertach

złożonych na Sektorze II, Sektorze III i Sektorze IV oraz naruszenie przepisu art. 89 ust. 1

pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Chemeko, w sytuacji gdy jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu w ramach

kryterium oceny ofert tych samych pojazdów w postępowaniach o udzielenie zamówienia

dotyczących czterech Sektorów odbierania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław;

8. Naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

wykluczenia Konsorcjum Chemeko z postępowania, pomimo tego że konsorcjum to w

wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiło informacje wprowadzające

w błąd zamawiającego, które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących

posiadania kompetencji pozwalających na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem

przedmiotu zamówienia;

9. Naruszenie przepisu art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp przez

zaniechanie niezwłocznego udostępnienia odwołującemu – pomimo złożonego przez

wykonawcę wniosku o udostępnienie korespondencji pomiędzy zamawiającym a

wykonawcami, dokumentów złożonych przez wykonawców na wezwanie zamawiającego,

pism, informacji, wyjaśnień i wszelkich innych materiałów przedłożonych przez wykonawców

w toku postępowania oraz klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej utajnienia wykazu

instalacji przez co zamawiający w sposób znaczący utrudnił możliwość weryfikacji

prawidłowości czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i możliwość podniesienia zarzutów

w odwołaniu, czym naruszył zasadę przejrzystości oraz jawności postępowania a także w

znaczący sposób ograniczył prawo odwołującego do sądu.

Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

- uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę

Konsorcjum Chemeko i w konsekwencji ujawnienie wykazu instalacji, do których wykonawca

zamierza przekazać odebrane odpady;

25

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

- wykluczenie wykonawcy Konsorcjum Chemeko;

- odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Chemeko;

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

- wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów

zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący wskazał, iż w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp jest uprawniony do

wniesienia odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która została sklasyfikowana na

drugim miejscu w rankingu ofert według klasyfikacji punktowej. Naruszenie przez

zamawiającego przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes

odwołującego. Wykluczenie wykonawcy – Konsorcjum Chemeko – i odrzucenie złożonej

przez niego oferty względnie ponowna ocena złożonej przez to konsorcjum oferty zgodnie z

obowiązującymi zasadami umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie przedmiotowego

zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący

może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym

nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym uznać

należy, że odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony

prawnej.

W zakresie pierwszego z postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że Konsorcjum

Chemeko w pkt 11 formularza ofertowego oświadczyło, że wykaz instalacji, do których

będzie przekazywać odpady odebrane z terenu Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście,

stanowi załącznik do oferty i jest tajemnicą przedsiębiorstwa. W okolicznościach niniejszego

postępowania nie sposób uznać, by wykaz instalacji, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5

ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z

2019 r., poz. 2010 ze zm.), złożony przez tego wykonawcę stanowił tajemnicę

przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że wykonawca ten – jak sam przyznaje w treści

klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa – dotychczas nie zastrzegał wykazu instalacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem nie można uznać, by traktował zawarte w nim

informacje jako informacje poufne. Nie polega także na prawdzie twierdzenie wykonawcy

jakoby po zmianie przepisów w zakresie zniesienia regionalizacji informacje co do instalacji,

w których zamierza zagospodarowywać odpady, już konsekwentnie zastrzega jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. W prowadzonych przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa

26

Ekosystem sp. z o.o. postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które miały

miejsce już po zmianie przepisów dotyczącej zniesienia regionalizacji, do której odwołuje się

wykonawca w treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, uczestnicy konsorcjum nie

zastrzegali wykazu instalacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób więc uznać, by

informacje te nie miały dla podmiotów tworzących konsorcjum istotną wartość gospodarczą,

uzasadniającą objęcie ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa ani by podejmowane

wobec nich były działania w celu utrzymania ich w poufności.

W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w

zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK przez uznanie skuteczności dokonanego przez wykonawcę

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że

zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisu art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Podmioty tworzące konsorcjum nie podejmowały

dotychczas działań mających na celu utrzymanie informacji o instalacjach, w których

zamierzają zagospodarowywać odpady w poufności. Tym samym, nie zostały spełnione

przesłanki pozwalające uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było skuteczne.

Ustanowiony w art. 8 ust. 3 Pzp wyjątek od zasady jawności postępowania powinien być

wykładany ściśle. Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

powinna doznawać uszczerbku jednie w wyjątkowych sytuacjach. Rolą zamawiającego w

postępowaniu jest zbadanie, czy informacje zawarte w dokumentach przedstawianych przez

wykonawców, spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, a zatem czy

mogą stanowić przedmiot skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp zamawiający

nie powinien przy tym w sposób bezkrytyczny przyjmować każdego oświadczenia

dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.

Nieodtajnienie informacji uniemożliwia odwołującemu zapoznanie się z wykazem instalacji, a

w konsekwencji uniemożliwia odwołującemu weryfikację oferty wykonawcy zarówno pod

kątem jej zgodności z SIWZ, jak również pod kątem realności zaoferowanych cen.

Odwołujący podkreślił, że z orzecznictwa KIO wynika, że interesem gospodarczym nie może

być chęć pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji oferty złożonej w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2020 r., KIO

13/20). Celem utajnienia przedmiotowych informacji jest wyłącznie utrudnienie

odwołującemu weryfikacji złożonej oferty, co stanowi rażące naruszenie podstawowych

zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie nie zasługuje na

ochronę. W tym stanie rzeczy uzasadniona jest konkluzja, że zamawiający błędnie ocenił

skuteczność klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez konsorcjum Chemeko,

czym dopuścił się naruszenia podstawowej zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić

należy, że zamawiający posiadał wiedzę o nieutajnieniu wykazu instalacji, w poprzednich

postępowaniach. Oznacza to, że zaniechał należytej weryfikacji klauzuli tajemnicy

27

przedsiębiorstwa.

Odwołujący wyjaśnił, że pomimo przesłania mu treści oferty wykonawcy w dniu 4 września

2020 r., zarzut ten nie może być uznany za spóźniony, gdyż zamawiający nie przesłał wraz z

ofertą treści klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, czym pozbawił odwołującego możliwości

weryfikacji podstaw do uznania skuteczności zastrzeżenia. Pomimo ponawianych przez

odwołującego wniosków o przesłanie klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozwoliłoby

odwołującemu na zweryfikowanie skuteczności dokonanego zastrzeżenia, klauzula ta

została przesłana odwołującemu dopiero w dniu 25 września 2020 r. o godzinie 16:05, a

więc w ostatnim dniu, w którym upływał termin zaskarżenia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej. Tym samym uznać należy, że termin na zaskarżenie tej czynności

zamawiającego został zachowany.

Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w pkt 2 i 3 odwołujący wyjaśnił, że w zestawieniu

kosztów zadania stanowiącym Załącznik nr II Konsorcjum Chemeko zaoferowało cenę

jednostkową za zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP

(Samochód Zbierający Odpady Problemowe) wynoszącą 800,00 złotych/Mg, podczas gdy

odwołujący zaoferował cenę wynoszącą 3500 zł/Mg. Cena zaoferowana przez Konsorcjum

Chemeko jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego w SIWZ.

Konsorcjum Chemeko wyceniło odbiór i zagospodarowanie odpadów pojazdem typu SZOP

na wartość 64.000,00 zł w trakcie całego okresu trwania umowy. Cena ta jest ceną rażąco

niską, ponieważ nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania usługi, w tym podstawowych

kosztów samego odbioru odpadów, na które składają się koszty pracy kierowcy i koszty

pracy pojazdu. Należy wskazać, że pojazd do obsługi SZOP zgodnie z wymaganiami

zamawiającego musi być wpisany w planie obsługi systemu jako pojazd podstawowy i jako

taki może być wykorzystywany wyłącznie do obsługi danego Sektora.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający wymaga w SWU, aby na każdym osiedlu na

terenie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście, a osiedli jest 8, odbyły się przynajmniej 2

zbiórki w miesiącu w 2 różnych miejscach, przy czym każda ze zbiórek (postój samochodu)

powinna trwać nie krócej niż 2 godziny. Aby wyliczyć czas pracy pojazdu i pracownika należy

wziąć pod uwagę wymagany przez zamawiającego minimalny czas postoju w trakcie trwania

umowy oraz czas dojazdu do miejsc wykonania usługi oraz czas powrotu do bazy

magazynowo– transportowej wykonawcy oraz zważenia odpadów. Czas ten wynosi łącznie:

1.728 godziny w trakcie trwania umowy.

1) Czas postoju:

28

Jest to iloczyn takich wartości jak: czas trwania umowy tj. 24 m-ce x 8 (ilość osiedli na

Sektorze I) x 2 (częstotliwość zbiórek w miesiącu) x 2 (ilość miejsc postoju na każdym

osiedlu) x 2 (czas trwania postoju w rbh) = 1.536,00 rbg

2) Czas dojazdu:

Przy założeniu najbardziej sprzyjających warunków dojazdu tj., że czas konieczny na

przejazd z bazy do miejsca postoju, następnie od jednego miejsca do następnego oraz

powrót na bazę trwa ok. 15 min/punkt - czas dojazdu w trakcie trwania umowy wynosi 192

rbg. Wynika to z przeliczenia: 15 minut czyli 0,25 rbg x 24 m-ce x 8 osiedli x 2 zbiórki w m-cu

x 2miejsca/osiedle).

3) Koszt pracy pracownika obsługującego pojazd SZOP:

Biorąc pod uwagę, iż koszt pracodawcy z tytułu wynagrodzenia pracownika nie może

wynieść mniej niż minimalne wynagrodzenie za pracę tj. nie mniej niż 20 zł/rbg, koszt

wynagrodzenia tylko 1 pracownika w trakcie trwania umowy wynosić będzie wartość rzędu

34.560,00 zł (wynika z przeliczenia 20 zł x 1.728 rbg) z 64.000,00 zł zaproponowanych przez

wykonawcę.

4) Koszty pracy pojazdu SZOP

Koszt pojazdu wymaganego do realizacji usługi nie może wynosić mniej niż 2.000 zł

miesięcznie (amortyzacja lub wynajem, paliwo, ubezpieczenie OC, kamery), łączny koszt

pojazdu w trakcie trwania umowy wynosi więc co najmniej 20.329,41zł (2000 zł przez

170rbg/m-c x 1.728 rbg w trakcie trwania umowy).

Jak wynika z powyższego sama suma kosztów pracownika oraz kosztów pojazdu w trakcie

trwania umowy to wartość 54.889,41 zł z 64.000,00 zł zaoferowanych przez wykonawcę, co

oznacza, że na zagospodarowanie 80 Mg odpadów problemowych pozostało jedynie

9.110,59 zł, w przeliczeniu na 1 Mg jest to wartość 114 zł/Mg.

Według odwołującego cena zaoferowana przez Konsorcjum Chemeko nie uwzględnia

również innych koniecznych kosztów wykonania usługi jak:

− kosztów przeprowadzenia kampanii informacyjnej – wydruku i dystrybucji 3.500 szt.

dwustronnych ulotek dla właścicieli nieruchomości jednorodzinnych oraz 20.000 szt.

plakatów dla zarządców nieruchomości wielolokalowych;

− kosztów oznakowania pojazdu wg projektu zamawiającego;

− kosztu zagospodarowania odpadów problemowych (średni koszt zagospodarowania 1 Mg

odpadów problemowych to 1 000 zł).

Koszt zagospodarowania odpadów problemowych jest dużo wyższy od kosztu

zagospodarowania odpadów odbieranych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości ze

względu na fakt, iż są to odpady, które wymagają specjalistycznej utylizacji np., w

odpowiednich spalarniach odpadów czy zakładach przetwarzania odpadów. Zgodnie z

rozdziałem XII pkt 4 SWU przez usługę SZOP rozumie się odbiór odpadów komunalnych (w

29

tym niebezpiecznych), pochodzących z gospodarstw domowych, takich jak:

1) mały ZSEiE,

2) rozpuszczalniki,

3) środki ochrony roślin,

4) lampy fluorescencyjne, świetlówki, lampy energooszczędne, termometry rtęciowe,

5) oleje i tłuszcze jadalne,

6) przepracowane lub przeterminowane oleje silników samochodowych,

7) farby, opakowania po farbach,

8) tusze, tonery do drukarek,

9) kleje, opakowania po klejach,

10) lepiszcze i żywice,

11) detergenty,

12) baterie, akumulatory,

13) przeterminowane leki.

Dla porównania wykonawca Konsorcjum Chemeko w pozycji 15 i 16 załącznika nr II

Zestawienie Kosztów oferuje za odbiór i zagospodarowanie farb, tuszy, farb drukarskich, klei,

lepiszczy i żywic z PSZOK cenę 800 zł i 6 000 zł w zależności od tego czy odpad ma

właściwości niebezpieczne, gdy tymczasem ten sam odpad odbierany przez pojazd SZOP

wycenia na 800 zł, mimo że może to być również odpad niebezpieczny i pomimo całkiem

innego systemu odbioru (różnica polega na tym, że odbiór z PSZOK to odbiór już

zgromadzonych odpadów na zlecenie i pod nadzorem zamawiającego, a w przypadku SZOP

to wykonawca na terenie osiedla czeka na odpady przynoszone bądź nie przez

mieszkańców). Do tego doliczyć należy także koszty związane z koniecznością

dostosowania wnętrza pojazdu do odbioru i transportu kilkunastu frakcji odpadów, w tym

odpadów niebezpiecznych. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XII pkt 5 SWU pojazd

przeznaczony do obsługi SZOP musi być przystosowany do transportu odpadów

niebezpiecznych, w sposób uniemożliwiający mieszanie się poszczególnych frakcji odpadów.

Ponadto uwzględnić należy także koszty opłat za parkowanie pojazdu. Wskazać należy, że

przeważająca część Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście to obszar objęty strefą płatnego

parkowania. Do dnia 31 grudnia 2020 r. opłaty za parkowanie pojazdów w strefie płatnego

parkowania obowiązują w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 9.00 - 18.00, w

soboty bezpłatnie. Odwołujący przy tym zastrzegł, że w dniu składania ofert było już

wiadomo, że stawki opłat za parkowanie we Wrocławiu mają znacząco wzrosnąć od dnia 1

stycznia 2021 r., co konsorcjum także powinno było uwzględnić.

W ocenie odwołującego Konsorcjum Chemeko zaoferowało cenę za zbieranie transport i

30

zagospodarowanie odpadów problemowych zbieranych przez SZOP, która w świetle

obowiązujących cen rynkowych zagospodarowania odpadów i cen nabycia pojazdu o takim

szczególnym przeznaczeniu nie pozwoli na realizację danej części zamówienia. Stosowanie

takiej ceny oznaczałoby, że konsorcjum wykona tę usługę poniżej kosztów jej świadczenia, a

więc, że pewną jej część wykona nieodpłatnie, ponieważ będzie ona dla niego nierentowna,

a nawet przyniesie wykonawcy stratę w wyniku jej realizacji. Stąd zaistniała potrzeba, by

zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przepis

art. 90 ust. 1 Pzp nie może być odczytywany jedynie jako uprawnienie zamawiającego, nie

podlegające kontroli. Przeciwnie, norma prawna zawarta w tym przepisie przewiduje

obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, a tym samym zaniechanie tego

obowiązku – gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do

zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp – może być podnoszone w ramach środków ochrony

prawnej. Odwołujący przy tym dodał, że przepis ten stanowi, że „Zamawiający zwraca się” o

udzielenie wyjaśnień i o złożenie dowodów, co potwierdza że jest to obowiązek

zamawiającego. Obowiązek prowadzenia procedury wyjaśniającej przedstawia już

podstawowa zasada z art. 7 ust. 1 Pzp, zapewniająca zachowanie zasad uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp odnosi się do

każdej zaoferowanej ceny lub kosztu lub istotnej części ceny składowej lub istotnej części

kosztu, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a Pzp, który odnosi się do ceny całkowitej oferty.

Już sama wykładnia językowa i porównanie tych przepisów wskazuje na to, że w art. 90 ust.

1 Pzp ustawodawca nakazał zamawiającemu weryfikację każdej zaoferowanej ceny lub jej

części.

Ponadto w ocenie odwołującego zaoferowanie przez Konsorcjum Chemeko ceny

jednostkowej za SZOP poniżej kosztów jej świadczenia uznać należy za czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na stosowaniu cen dumpingowych sankcjonowanych zarówno przez

ustawę ZNK, jak Pzp. Oferta niższa od kosztów własnych jest składana w celu eliminacji

innych przedsiębiorców, bowiem zmierza do celu nieuczciwego wyeliminowania konkurentów

z postępowania – tych konkurentów, którzy złożyli uczciwe, zgodne z przepisami prawa

oferty, które miały zapewnić im wykonanie odpłatnego świadczenia na rzecz zamawiającego,

przynosząc określony zysk. Jeżeli w świetle przepisów Pzp zakazane jest składanie ofert,

których cena jest rażąco niska, a wykonywana usługa de facto miałaby charakter

nieodpłatny, to złożenie oferty z taką rażąco niską ceną prowadzi do automatycznej

eliminacji pozostałych wykonawców z postępowania przetargowego, jeśli zamawiający ocenił

najkorzystniejszą ofertę według kryterium ceny (ceny zaoferowanej przez Konsorcjum

Chemeko nieuczciwie – poniżej minimalnych kosztów usługi). Postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego jest rynkową konfrontacją ofertowanych usług, ale jest ona rynkowa

wyłącznie, jeżeli wykonawcy oferują w niej ceny rynkowe, a nie ceny nierynkowe ustalone

31

poniżej kosztów minimalnych wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów o

minimalnym wynagrodzeniu za płacę.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest

pogląd, że ocena oferty w zakresie rażąco niskiej ceny należy do zamawiającego i odbywa

się ad casum w odniesieniu do danego stanu faktycznego i całokształtu występujących w

nim okoliczności (zob. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07;

wyrok KIO z dnia 31 października 2016 r., sygn. akt KIO 1901/16, KIO 1903/16, KIO

1904/16; wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). O cenie rażąco

niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie

umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. Jak stwierdził Sąd Okręgowy

w Szczecinie w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16, ceną rażąco

niską, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, będzie cena znacząco odbiegająca od cen

rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. O tym, czy

oferta rzeczywiście zawiera rażąco niską cenę, rozstrzyga więc zamawiający w odniesieniu

do konkretnego przypadku. Wobec tego, że zamawiający powinien wyjaśnić rażącą

rozbieżność między kosztami usługi a podaną przez Konsorcjum Chemeko ceną

jednostkową, zamawiający zobligowany był wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.

Odwołujący wskazał, że działanie Konsorcjum Chemeko uznać także należy za czyn

nieuczciwej konkurencji z uwagi na dopuszczanie się przez tego wykonawcę tzw. inżynierii

cenowej, czyli przerzucanie kosztów świadczenia usług za SZOP na inne ceny jednostkowe

wskazane w zestawieniu kosztów zadania. Jak bowiem wskazano powyżej Konsorcjum

Chemeko nie doszacowało ceny jednostkowej za te usługi. Innymi słowy cena ta została

ukształtowana poniżej kosztów wykonania tych prac. Prowadzi to do wniosku, że konsorcjum

musiało jednocześnie przerzucić koszty świadczenia usługi SZOP na ceny jednostkowe za

inne usługi z formularza cenowego. Takie działanie jest niedopuszczalne i skutkować

powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum Chemeko. W sytuacji gdy wynagrodzenie ma

charakter kosztorysowy, cena za określonego rodzaju usługę winna obejmować wyłącznie

koszty tej usługi. Kosztów bezpośrednich wykonania jednego zakresu prac nie można

bowiem przerzucać do kosztów wykonania innych usług na rzecz zamawiającego. Takie

działanie ze strony wykonawcy oraz samo zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia

poniżej kosztów realizacji usługi w celu eliminacji konkurentów z rynku, przesądza o tym, że

Konsorcjum Chemeko można przypisać popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji przy

składaniu ofert, co stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia jego oferty.

W zakresie zarzutów wskazanych w pkt 4 i 5 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił,

iż należy mieć na uwadze, że oferta wykonawcy powinna potwierdzać, że zaoferowane przez

niego rozwiązanie w całości odzwierciedla wszystkie oczekiwania zamawiającego. Do

32

oczekiwań tych zaliczyć należy – w świetle § 1 ust. 2 projektu umowy – świadczenie usługi

polegającej na odbiorze, zbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych,

zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym m.in. ustawą z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz z aktami wykonawczymi

wydanymi na jej podstawie. Oznacza to, że wykonawca powinien realizować usługę objętą

przedmiotem zamówienia zgodnie z przepisami przepisów powszechnie obowiązującego

prawa, w tym także ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wskazać należy, że na

konieczność posiadania przez wykonawcę wszelkich niezbędnych decyzji administracyjnych

zamawiający wskazał, udzielając odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ w piśmie z dnia 26

czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W, a konkretnie w odpowiedzi na pytanie nr 1.

Pytanie nr 1

SIWZ 1.2.1.3. Czy Zamawiając potwierdza, że nie wymaga od Wykonawcy posiadania

zezwolenia na zbieranie odpadu o kodzie 20 03 01, tym samym intencją Zamawiającego jest

bezpośredni transport odpadów do instalacji komunalnej?

Odpowiedź nr 1

Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany jest do

wykonywania usługi zgodnie z przepisami prawa oraz zapisami umowy, więc powinien

posiadać wszelkie wymagane przepisami prawa dokumenty (w tym zezwolenia) konieczne

do realizacji umowy.

Jak zauważył odwołujący, zamawiający postawił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu

polegający dysponowaniu co najmniej: 1.2.3.1. bazą magazynowo - transportową, która

spełnia wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122). W odniesieniu do tego warunki istnieje

ograniczenie w SIWZ (rozdział IV pkt 5 litera h), iż w przypadku, gdy wykonawcy będą

ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o których mowa w pkt 1.2.3.1. musi

spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, a nie wykonawcy łącznie. W związku

z powyższym z zapisu tego wynika, iż każda baza magazynowo-transportowa wskazana w

ofercie musi spełnić wszystkie warunki wymagane dla bazy magazynowo-transportowej, aby

mogła być włączona do realizacji przedmiotu zamówienia. Obowiązek posiadania przez

wykonawcę decyzji na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia na terenie

bazy magazynowo-transportowej potwierdzają także zapisy zawarte w rozdziale XIX pkt 2

ppkt 5 lit. b SWU, z których wynika, że w planie obsługi systemu wykonawca zobowiązany

jest przedłożyć kserokopie ważnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie zbierania

odpadów objętych przedmiotem zamówienia na terenie bazy. Odpady objęte przedmiotem

zamówienia określone zostały w rozdziale I pkt 1 i pkt 2 SWU. Z postanowień tych wynika,

że odpady o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) to odpady wymagające

33

odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania w ramach realizacji przedmiotu

zamówienia określonego w pkt 4 ppkt 1-9. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia -

rozdział XIII pkt 4 SWU, „w zakresie magazynowania odpadów Wykonawca zobowiązany

jest do zbierania i selektywnego magazynowania odebranych odpadów zgodnie z

wymaganiami wynikającymi ze sposobu ich późniejszego wykorzystania”. Zapis ten odnosi

się do wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem odwołującego z

SWU oraz odpowiedzi zamawiającego wynika, iż obowiązkiem wykonawcy jest posiadanie

uprawnień do zbierania wszystkich odpadów wymienionych w OPZ na bazie transportowo –

magazynowej, ponieważ z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że wszystkie odpady

muszą być zbierane na bazie. Wskazać należy, że w analogicznym postępowaniu w trybie

negocjacji bez ogłoszenia (sektor IV) w treści SWU (rozdział XX pkt 1 ppkt 14) zamawiający

dodał zapis, iż możliwe jest zgłoszenie więcej niż 1 bazy tylko po uprzedniej zgodzie

zamawiającego – a baza ta powinna spełniać wszystkie wymagania określone w SWU i

umowie. Z SWU (tj. z opisu przedmiotu zamówienia) wynika, iż wszystkie odpady objęte

przedmiotem zamówienia podlegają zbieraniu, dlatego wykonawca powinien mieć decyzję

na zbieranie na wszystkie odpady objęte przedmiotem zamówienia. W punkcie 8 formularza

oferty Konsorcjum Chemeko oświadczyło, że dysponuje dwiema bazami magazynowo-

transportowymi spełniającymi wymogi podane w pkt 1.2.3.1. w rozdziale IV SIWZ, tj. bazą

ENERIS położoną w Rusku 66, 58-120 Jaroszów oraz bazą CHEMEKO położoną przy ul.

Jerzmanowskiej 4-6 we Wrocławiu. Wykonawca ENERIS nie posiada prawomocnego

zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające biodegradacji) na

terenie bazy magazynowo-transportowej w Rusku. Zgodnie zaś z postanowieniami SIWZ

zawartymi w rozdziale I pkt 1 ppkt 1 SWU odpady o kodzie 20 02 01 (odpady ulegające

biodegradacji) to odpady wymagające odbioru, zbierania transportu i zagospodarowania.

Wprawdzie posiadane prawomocnego zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie bazy

magazynowo-transportowej nie stanowiło w świetle rozdziału IV SIWZ warunku udziału w

postępowaniu, to jednakże w świetle zapisów SIWZ w celu należytego świadczenia usługi

takie zezwolenie na zbieranie jest niezbędne. W formularzu oferty konsorcjum oświadczyło,

że:

2. Składamy ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych

warunków zamówienia (SIWZ).

3. Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ

przekazanymi przez zamawiającego i uznajemy się za związanych określonymi w nich

postanowieniami i zasadami postępowania.

W ocenie odwołującego w okolicznościach niniejszego postępowania nie można jednak

uznać – z uwagi na okoliczność, że ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie

posiada decyzji na zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01 na terenie bazy magazynowo-

34

transportowej – że Konsorcjum Chemeko posiada kompetencje oraz niezbędne decyzje,

pozwalające na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.

zamawiający dopuścił się więc naruszenia przepisów Pzp uznając, że oferta Konsorcjum

Chemeko stanowi ofertę najkorzystniejszą.

Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazała KIO w wyroku z dnia 13 lipca 2020 r., KIO

1077/202 zasadne jest wykluczenie z postępowania wykonawcy, który przedstawił

nieprawdziwą informację, chociażby dotyczyła ona znanej zamawiającemu okoliczności.

Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości

podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla

zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa

informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje

na to również konstrukcja ww. przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od

skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w

postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu

decyzyjnego zamawiającego.

Co do zarzutu z pkt 6 odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt 5 Pzp

najkorzystniejszą ofertą jest ta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i

innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z

najniższą ceną lub najniższym kosztem. Wybór oferty najkorzystniejszej dokonywany jest na

podstawie kryteriów oceny ofert, uprzednio określonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. W niniejszym postępowaniu zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SIWZ wybór oferty

najkorzystniejszej dokonywany był w na podstawie następujących kryteriów:

1) cena – 60%,

2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami – 20 %,

3) edukacja ekologiczna – 15%,

4) udostępnienie powierzchni reklamowej – 5%.

W rozdziale XV pkt 5 SIWZ zamawiający opisał zasady uzyskania punktów w ramach

kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami”. Zamawiający wskazał, że

„dysponowanie dodatkowymi pojazdami spełniającymi europejski wymóg standardu emisji

spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem

ziemnym, przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, wykazanymi w załączniku

nr IV, punktowane będzie w następujący sposób:

1) oferta, w której zaproponowano dodatkowe pojazdy, tj. za każdy:

a) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.1) – maksymalnie 3 sztuki,

b) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.2) – maksymalnie 2 sztuki,

c) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.5) – maksymalnie 2 sztuki,

d) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.6) – maksymalnie 2 sztuki,

35

e) specjalistyczny samochód „myjka” spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.9) –

maksymalnie 2 sztuki,

otrzyma 10/11 punktu,

2) w ofercie można zaproponować maksymalnie jedenaście pojazdów spośród pojazdów

podanych w ppkt od a) do e), z zastrzeżeniem pkt 3 i 4 rozdz. XII,

3) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.”

W piśmie z dnia 26 czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W, w którym zamawiający

udzielił odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ oraz na mocy art. 38 ust. 6 Pzp dokonał

zmian treści SIWZ, zamawiający oświadczył – w punkcie 51 na stronie 27 – że: „pkt 7 w

Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy otrzymuje następujące brzmienie:

7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w

załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być

wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i

wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy

określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy

muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że

Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy

pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno

łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez

Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać

wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez

Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy

samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy

podstawowe.

Analogiczne zapisy zostały także wprowadzone do SIWZ w postępowaniach dotyczących

Sektora II (pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W), Sektora III

(pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W, punkt 52 na stronie 6) i

Sektora IV (pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/907/06/2020/W, punkt 39 na

stronie 5).

Z treści SIWZ wprost wynika zobowiązanie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza, do wykorzystania zindywidualizowanych poprzez numer rejestracyjny lub

VIN pojazdów wskazanych w wykazie dodatkowych pojazdów złożonym wraz z ofertą do

realizacji usługi na rzecz zamawiającego wyłącznie na terenie Sektora I – Stare Miasto i

Śródmieście. Pojazdy te muszą bowiem być wskazane jako pojazdy podstawowe w planie

obsługi systemu.

Zindywidualizowanie pojazdów w załączniku nr IV poprzez wskazanie numeru

rejestracyjnego lub numeru VIN miało dla zamawiającego istotne znaczenie. Świadczą o tym

36

także zapisy zawarte w SIWZ.

W rozdziale XII SIWZ, określając sposób przygotowania ofert, zamawiający wskazał, że

„Wykaz dodatkowych pojazdów” wg załącznika nr IV – ma umożliwić dokonanie oceny oferty

w kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” opisanym w rozdz. XV SIWZ.

Zamawiający zastrzegł przy tym, że w każdej pozycji załącznika nr IV należy podać tylko

jeden pojazd. W przypadku podania większej liczby pojazdów w danej pozycji, uznany

zostanie tylko pierwszy pojazd z danej pozycji. Co więcej w pkt. 4 rozdziału XII SIWZ

zamawiający określił, że wykonawca w załącznikach nr IV i VI nie może wykazać tych

samych pojazdów. W przypadku, gdy wykonawca poda taki sam pojazd w załączniku nr IV i

w załączniku nr VI, zamawiający uzna tylko pojazd z załącznika nr IV. Konsorcjum Chemeko

w złożonym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego załączniku nr

IV do oferty - Wykaz dodatkowych pojazdów wskazało 11 pojazdów o następujących

numerach rejestracyjnych: W1CHS, W2CHS, W3CHS, ZS357LY, ZS358LY, WGM85580,

WGM85835, WGM85575, WGM85576, DW3J096, DW8JJ46. Dokonując oceny ofert,

zamawiający przyznał wykonawcy Konsorcjum Chemeko w zakresie kryterium dysonowanie

dodatkowymi pojazdami 10,00 punktów, czyli maksymalną możliwą do uzyskania liczbę

punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Takie działanie zamawiającego było

nieuprawnione. Należy bowiem zauważyć, że w rozstrzygniętym w dniu 11 września 2020 r.

postępowaniu przetargowym na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”, w

którym kryteria oceny ofert oraz zasady dotyczące obowiązku wykorzystania pojazdów

wskazanych w wykazie pojazdów dodatkowych do obsługi Sektora zostały sformułowane tak

jak w niniejszym postępowaniu, wykonawca Chemeko w załączniku nr IV - Wykaz

dodatkowych pojazdów wskazał 5 pojazdów, które wskazał także w załączniku nr IV - Wykaz

dodatkowych pojazdów złożonym w niniejszym postępowaniu dotyczącym Sektora I – Stare

Miasto i Śródmieście. Istotne znaczenie ma okoliczność, że w postępowaniu dotyczącym

Sektora III – Fabryczna, które zostało rozstrzygnięte wcześniej, za ofertę najkorzystniejszą

została uznana oferta Konsorcjum Chemeko. Oferta ta uzyskała maksymalną liczbę

punktów, tj. 10,00 punktów, w zakresie kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami.

Wykaz dodatkowych pojazdów złożony przez Chemeko w postępowaniu dotyczącym

Sektora III – Fabryczna obejmuje 11 pojazdów o następujących numerach rejestracyjnych:

W1CHS, W2CHS, W3CHS, W4CHS, W5CHS, WPR0065N, DW6JT85, DW 994YW,

DW6F967, DW3J096, DW8JJ46. Oznacza to, że 5 pojazdów, tj. pojazdy o numerach

rejestracyjnych W1CHS, W2CHS, W3CHS, DW3J096, DW8JJ46, które zostały wskazane w

wykazie dodatkowych pojazdów w niniejszym postępowaniu nie będą mogły zostać

wykorzystane do realizacji usługi na Sektorze I – Stare Miasto i Śródmieście, gdyż muszą

być one wykorzystane do obsługi Sektora III – Fabryczna. Nieuprawnione było zatem w

37

ramach oceny ofert dokonanej w niniejszym postępowaniu przyznanie ofercie Konsorcjum

Chemeko maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi

pojazdami. Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, miał bowiem wiedzę, że te

pojazdy w świetle treści SIWZ oraz treści oferty złożonej przez Chemeko do realizacji

zamówienia na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”, wykorzystane

zostać muszą do obsługi Sektora III. Zamawiający nie powinien więc premiować tych

pojazdów w ramach kryterium oceny ofert w postępowaniu przetargowym dotyczącym

Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście. Niemniej jednak zamawiający przyznał w niniejszym

postępowaniu ofercie złożonej przez Konsorcjum Chemeko maksymalną liczbę punktów w

ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami. Było to działanie sprzeczne z

ustawą i zasadami udzielania zamówień publicznych. Zamawiający miał bowiem wiedzę, że

5 pojazdów o numerach rejestracyjnych W1CHS, W2CHS, W3CHS, DW3J096, DW8JJ46 nie

będzie mogło zostać wykorzystanych do realizacji zamówienia na „Odbiór, zbieranie,

transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy

Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”.

Zdaniem odwołującego w przypadku wyboru oferty Konsorcjum Chemeko na Sektorze III

oraz jego oferty na Sektorze I przed przystąpieniem do realizacji usługi na Sektorze I

konieczna będzie zmiana oferty w zakresie pojazdów dodatkowych, gdyż zamawiający

dopuszcza wykorzystanie pojazdów podstawowych wyłącznie do obsługi jednego Sektora.

Zasadniczo zmiana pojazdów wskazanych w ofercie jest dopuszczalna, gdyż SIWZ

przewiduje za zgodą zamawiającego możliwość zmiany pojazdów podstawowych

przeznaczonych do obsługi Sektora, ale w przypadku pojazdów dodatkowo punktowanych

taka zmiana oznacza zmianę oferty. Natomiast zmiana oferty po terminie składania ofert jest

niedopuszczalna. Oferty złożone w postępowaniu podlegają ocenie według stanu na dzień

ich złożenia, a ich treść nie może zostać zmieniona. Potwierdzają to także zapisy SIWZ,

gdyż w rozdziale XII pkt 2 SIWZ zamawiający zastrzegł, że „w przypadku, gdy Wykonawca

nie wypełni lub błędnie wypełni pkt 9 i 10 Formularza oferty i/lub nie dołączy do oferty

załącznika nr IV lub dołączy załącznik nr IV z niewypełnianą tabelą, Zamawiający nie

zastosuje przepisów art. 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p.” Wcześniejsze

przyznanie w postępowaniu dotyczącym Sektora III – Fabryczna punktów w ramach

kryteriów oceny ofert za pojazdy wskazane w wykazie dodatkowych pojazdów w obu

postępowaniach przetargowych, tj. za pojazdy o numerach rejestracyjnych W1CHS,

W2CHS, W3CHS, DW3J096, DW8JJ46, implikuje niemożność przyznania za nie punktów w

postępowaniu dotyczącym Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście. Oznacza to, że

zamawiający, przyznając maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert –

dysponowanie dodatkowymi pojazdami ofercie złożonej przez Konsorcjum Chemeko

38

naruszył przepisy ustawy. Analiza orzecznictwa KIO prowadzi do wniosku, że zmiana

potencjału wskazanego w ofercie, który był punktowany w ramach kryterium oceny ofert, jest

prawnie dopuszczalna przed wyborem najkorzystniejszej oferty czy zawarciem umowy z

wykonawcą, przy czym w takiej sytuacji wykonawca nie może otrzymać jakichkolwiek

punktów w ramach tego kryterium, a w konsekwencji jego oferta może utracić status

najwyżej ocenionej spośród ofert złożonych w postępowaniu (zob. wyrok z 11.05.2018 r.,

KIO 807/18, wyrok z 18.05.2017 r., KIO 884/17).

Według odwołującego w okolicznościach niniejszego postępowania mamy więc do czynienia

z sytuacją nieuprawnionego zawyżenia punktacji oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko

w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wykonawca nie dysponuje pojazdami na potrzeby

niniejszego postępowania z uwagi na konieczność wykorzystania ich do obsługi Sektora III –

Fabryczna. W tym stanie rzeczy punktacja przyznana ofercie wykonawcy Chemeko powinna

zostać odpowiednio obniżona. Tym samym zamawiający powinien przyznać temu

konsorcjum punkty jedynie za 6 pojazdów wskazanych w wykazie dodatkowych pojazdów,

po 10/11 punktu za pojazd, czyli 5,45 punktów na 10 w ramach tego kryterium. Taka

punktacja oznacza zaś, że oferta Konsorcjum Chemeko nie może być sklasyfikowana na

pierwszym miejscu w rankingu ofert, lecz powinna zostać sklasyfikowana na miejscu drugim,

zaś za najkorzystniejszą ofertę powinna zostać uznana oferta odwołującego. Tym samym to

oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert i

zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Niezależnie od powyższego wskazać należy,

że konsorcjum Chemeko wskazało pojazdy o numerach rejestracyjnych W1CHS, W2CHS,

W3CHS, DW3J096, DW8JJ46 w wykazie dodatkowych pojazdów składanych wraz z ofertą

także w postępowaniu na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II - Krzyki” oraz w

postępowaniu na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”. Co więcej, w

przypadku wykazu dodatkowych pojazdów składanego w niniejszym postępowaniu, czyli w

postępowaniu dotyczącym Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście oraz wykazu dodatkowych

pojazdów składanego w postępowaniu dotyczącym Sektora IV – Psie Pole, Konsorcjum

Chemeko wskazało jeszcze 4 te same pojazdy, tj. pojazdy o numerach rejestracyjnych WGM

85580, WGM 85835, WGM 85575, WGM 85576. Oznacza to, że zaledwie 2 pojazdy

wskazane jako pojazdy dodatkowe w ofertach na tych dwóch sektorach różnią się.

Jak zauważył odwołujący w każdym z czterech postępowań prowadzonych przez

zamawiającego wykonawca Konsorcjum Chemeko otrzymywał maksymalną liczbę punktów

do zdobycia w ramach kryterium oceny – dysponowanie dodatkowymi pojazdami, pomimo że

wykonawca ten oferował w składanych wraz z ofertami wykazach dodatkowych pojazdów w

postępowaniach na poszczególne Sektory co najmniej 5 tych samych pojazdów. Takie

39

działanie zamawiającego, polegające na bezkrytycznej ocenie ofert w każdym z czterech

postępowań, stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W

świetle zapisów SIWZ bowiem, nie jest możliwe wykorzystanie tych samych pojazdów jako

pojazdów podstawowych do świadczenia usługi na więcej niż jednym Sektorze. W takiej

sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione znaczenia i

zyskują jedynie iluzoryczny charakter. Mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której

wykonawca, który nie oferuje zamawiającemu najkorzystniejszych warunków realizacji

umowy, uzyskuje zamówienie publiczne.

W odniesieniu do zarzutów podniesionych w pkt 7 i 8 odwołujący stwierdził, że treść

SIWZ oraz treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego

świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej

przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Co do zasady – porównanie zaoferowanego przez

wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego

realizacji wymaganymi przez zamawiającego przesądza o tym, czy treść złożonej oferty

odpowiada treści SIWZ. W okolicznościach niniejszej sprawy należy dojść do wniosku, że

treść oferty złożonej przez Konsorcjum Chemeko nie odpowiada treści SIWZ, gdyż nie jest

możliwe zapewnienie realizacji przez tego wykonawcę usługi na Sektorze I z

wykorzystaniem pojazdów o numerach rejestracyjnych W1CHS, W2CHS, W3CHS,

DW3J096, DW 8JJ46. Pojazdy te konsorcjum wskazało bowiem w wykazie pojazdów

dodatkowych we wszystkich czterech postępowaniach prowadzonych przez Gminę Wrocław

w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o. Przede wszystkim z uwagi na

tożsamość zamawiającego prowadzącego równolegle cztery postępowania na usługi

odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów pochodzących z terenu Gminy

Wrocław można mówić o rażącym naruszeniu przez niego przepisów ustawy, gdyż

okoliczność zaoferowania tych samych pojazdów na wszystkich czterech Sektorach powinna

skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Chemeko z dwóch powodów – jej niezgodności z

treścią SIWZ oraz z uwagi na to, że wyczerpuje ona znamiona czynu nieuczciwej

konkurencji. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z

umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Tym samym wykonawca jest

zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ oraz w złożonej przez

siebie ofercie. W sytuacji gdy wykonawca wykorzysta zaoferowane przez siebie w wykazie

dodatkowych pojazdów pojazdy do realizacji usługi na terenie Sektora III, nie będzie mógł ich

wykorzystać do realizacji usługi na pozostałych Sektorach. Konstruując ofertę w ten sposób

wykonawca Chemeko był świadomy, że dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji.

Wykorzystał bowiem jedno z dodatkowych kryteriów oceny ofert do tego, by jego oferta

40

została uznana za ofertę najkorzystniejszą w sytuacji gdy oferta ta, w świetle zaistniałych

okoliczności za ofertę najkorzystniejszą nie może być uznana, gdyż nie przedstawia

najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu

zamówienia. Oferując te same pojazdy na kilku Sektorach wykonawca nie dysponuje

wymaganym przez zamawiającego, dodatkowym potencjałem premiowanym z uwagi na

istotne aspekty środowiskowe, czyli normę emisji spalin EURO 6. Jego oferta rozpatrywana

być powinna jako oferta zawierająca zobowiązanie do świadczenia nierealnego, jeżeli

weźmie się pod uwagę okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. Nie jest bowiem

możliwe w przypadku wyboru jego oferty na jednym z Sektorów zgodne z wymaganiami

zamawiającego świadczenie usługi na pozostałych Sektorach, jeżeli oferta tego wykonawcy

zostałaby wybrana na więcej niż jednym Sektorze – wynika to z postanowień pkt 7 w

Rozdziale XIV Szczegółowych warunków umowy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych ustawowo czynów

nieuczciwej konkurencji. Przez pojęcie dobrych obyczajów należy rozumieć pozaprawne

reguły, normy postępowania odnoszące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm

współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących

działalność gospodarczą. Stwierdzić należy, że manipulowanie kryteriami oceny ofert

stanowi zachowanie naruszające dobre obyczaje. Postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego osadzone jest w warunkach profesjonalnych, zaś działania wykonawcy

będącego przedsiębiorcą - są działaniami podejmowanymi w warunkach podwyższonej

staranności. Profesjonalny charakter postępowania o zamówienie publiczne, a także

podwyższony stopień staranności wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne

przemawiają za uznaniem, że składane w postępowaniu przez wykonawcę oświadczenia

należy traktować ze szczególną powagą, jako złożone w sposób celowy, przemyślany i

nastawiony na uzyskanie w postępowaniu określonego rezultatu. Każde oświadczenie oraz

dokument w postępowaniu składane są więc nieprzypadkowo i z odpowiednim zamiarem, tj.

po to by uczynić zadość wymaganiom zamawiającego i zaprezentować sytuację wykonawcy

w sposób pozwalający na uzyskanie zamówienia. Oznacza to więc obowiązek poddania

przez wykonawcę rzetelnej analizie własnej sytuacji przez pryzmat wymagań stawianych w

postępowaniu i odpowiadających im możliwości i zasobów wykonawcy. Jednocześnie

odwołujący uznał, że takie działanie Konsorcjum Chemeko stanowi wprowadzenie

zamawiającego w błąd co do okoliczności, że wykonawca ten posiada dodatkowe pojazdy

spełniające wymagania zamawiającego pozwalające na świadczenie usługi. Tym samym

uznać można, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów polegającego na

zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Chemeko z postępowania, czym naruszył także

41

podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Jeśli chodzi o zarzut z pkt 9 odwołujący wskazał, że pomimo złożonych przez niego w

dniach 17 września 2020 r. oraz 20 września 2020 r., zdając sobie sprawę, że upływ terminu

do wniesienia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej następuje w dniu 25 września

2020 r., zamawiający przesłał odwołującemu korespondencję pomiędzy zamawiającym a

wykonawcami, dokumenty złożone przez wykonawców na wezwanie zamawiającego oraz

klauzulę tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej utajnienia wykazu instalacji dopiero w dniu

25 września 2020 r. o godzinie 16:05, a więc zasadniczo już po godzinach pracy. Działanie

takie stanowi naruszenie zasady przejrzystości, gdyż procedura udzielania zamówień

publicznych powinna być prowadzona według czytelnych reguł, a także zasady jawności

postępowania. Działanie takie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż

działanie takie w znaczący sposób ograniczyło prawo odwołującego do sądu. Zamawiający

pozostawił odwołującemu niecałe 8 godzin na weryfikację dokumentacji złożonej w

postępowaniu i sporządzenie odwołania. Czas ten nie pozwalał na dokonanie rzetelnej

analizy dokumentacji i sformułowanie zarzutów odwołania.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Konsorcjum Chemeko.

Pismem z dnia 19 października 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o oddalenie odwołania oraz podał swoją argumentację wobec zarzutów

oznaczonych pkt 1, 4, 5 i 9 petitum odwołania.

Pismem z dnia 15 października 2020 r. zgłaszający przystąpienie – Konsorcjum

Chemeko złożył pismo procesowe, w którym przedstawił swoją argumentację odnośnie

zarzutów skierowanych wobec niego i jego oferty.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowych postępowań oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron i uczestników oraz dowody przedstawione na posiedzeniu i

rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować

poniesienie przez nich szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie

została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp

skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.

42

Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone w rozpatrywanych sprawach przystąpienia

spełniały wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako

uczestników postepowania odwoławczego:

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz ALBA Dolny Śląsk

Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (zwanych w odniesieniu do sprawy oznaczonej sygn. akt

KIO 2434/20 jako: „Konsorcjum ALBA”), po stronie zamawiającego w sprawie oznaczonej

sygn. akt KIO 2434/20;

- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne

Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku oraz Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (zwanych dalej: „przystępującym” lub

nadal: „Konsorcjum Chemeko”), po stronie zamawiającego w sprawach oznaczonych sygn.

akt KIO 2434/20 oraz KIO 2437/20.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20

oświadczył, że uznaje odwołanie w zakresie zarzutu z pkt 9 lit. a i w tym zakresie, zgodnie z

wnioskiem odwołania, wezwie Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia

ceny i cen wyspecyfikowanych w odwołaniu. Zamawiający przedmiotowe oświadczenie

podtrzymał na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania

odwoławczego. Zarzut określony w pkt 9a dotyczył naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89

ust 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum ALBA do złożenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny realizacji zamówienia oraz wyliczenia

istotnych części składowych ceny, pomimo iż zaoferowane przez tych wykonawców ceny,

zarówno w ujęciu globalnym, jak i w odniesieniu do istotnych części składowych.

Wykonawca Konsorcjum ALBA, który przystąpił w ww. sprawie do udziału postępowaniu

odwoławczym po stronie zamawiającego na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że nie

zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.

Ponadto odwołujący w sprawie KIO 2434/20 na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że

wycofuje: zarzut określony w pkt 1 odwołania w części dotyczącej uzasadnienia zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa przez obu przystępujących po stronie zamawiającego

wykonawców oraz zarzut wskazany w pkt 8a odwołania dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy ZNK przez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez Konsorcjum ALBA, pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez

stosowanie zabiegu tzw. inżynierii cenowej – manipulacji cenami jednostkowymi,

wyrażającego się zaniżeniem cen jednostkowych.

43

Na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. odwołujący w sprawie KIO 2434/20 oświadczył, że

wycofuje wszystkie zarzuty dotyczące wykonawcy konsorcjum ALBA, tj. zarzuty podniesione

w pkt 1, 2, 3, 4, 5 petitum odwołania. Odwołujący podkreślił przy tym, że przedmiotowe

oświadczenie wynikało z utraty statutu wykonawcy przez Konsorcjum ALBA w sprawie KIO

2434/20 w związku z czynnością zamawiającego, który w dniu 17 listopada 2020r. odrzucił

ofertę wykonawcy Konsorcjum ALBA w ramach postępowania dla sektora II na podstawie

art. 90 ust. 3 Pzp.

W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt

KIO 2434/20 w części dotyczącej:

- zarzutów odnoszących się do wykonawcy Konsorcjum ALBA oraz jego oferty, tj. zarzutów

podniesionych w pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 8a petitum odwołania z uwagi na ich cofnięcie przez

odwołującego na posiedzeniu i rozprawie;

- zarzutu zaniechania udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przez wykonawcę Konsorcjum Chemeko z uwagi na jego cofnięcie przez odwołującego na

posiedzeniu;

- zarzutu podniesionego w pkt 9a petitum odwołania, odnoszącego się do oferty wykonawcy

Konsorcjum ALBA z powodu uwzględnienia zarzutu w tej części przez zamawiającego oraz

wobec niewniesienia sprzeciwu przez ww. wykonawcę będącego uczestnikiem

postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego.

Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z:

1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płytach DVD,

nadesłanych przez zamawiającego do akt sprawy oddzielnie dla spraw o sygn. akt KIO

2409/20, KIO 2434/20, KIO 2435/20 i KIO 2437/20 w dniu 6 października 2020 r., w tym

w szczególności z treści:

- SIWZ wraz z załącznikami dla postępowania pn. Odbiór, zbieranie, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie

Sektora II Krzyki;

- SWIZ wraz z załącznikami dla postępowania pn. Odbiór, zbieranie, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu gminy Wrocław w obrębie

Sektora I Stare Miasto i Śródmieście;

- ofert wykonawcy Konsorcjum Chemeko złożonych w obu postępowaniach na sektor I i II;

- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dla sektora I z dnia 15

września 2020 r.;

2) złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20:

- zaświadczenia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonych przez

Gminę Wisznia-Mała (załączone do odwołania);

44

- dowodów dotyczących kalkulacji SZOP (załączonych do odwołania);

- pisma z dnia 1 października 2020 r. dotyczącego wniosku o udostępnienie informacji

publicznej o sygn. KW/2020/09/00293 z dnia 17 września 2020 r.;

- wydruków zawierających listy instalacji komunalnych znajdujących się w Polsce,

opublikowanych przez marszałków województw na stronach BIP;

- wydruków ofert odnoszących się do wydatków składających się na usługę SZOP;

- wydruków raportów dotyczących zarobków kierowcy ze szczególnym uwzględnieniem

danych dla województwa dolnośląskiego i Wrocławia;

- pisma procesowego z dnia 29 października 2020 r., zawierającego pisemne stanowisko

odwołującego wobec wniesienia odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego oraz pisma

procesowego przez Konsorcjum Chemeko;

- fragmentu dokumentu pn.: Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie

Gminy Wrocław za rok 2018, numer 82/2019 z kwietnia 2019 r., strona tytułowa, spis treści

oraz str. 44, 52-56;

- dokumentu z dnia 27 listopada 2020 r. skierowanego przez FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.

do Ekosystem Sp. z o.o., opatrzonego nagłówkiem „Aktualizacja sprzętu”;

- dokumentów obejmujących kalkulacje kosztów w zakresie zarzutu dotyczącego usługi

SZOP wraz z materiałami źródłowymi;

3) złożonych przez zamawiającego:

- potwierdzeń przesłania wnioskowanych dokumentów przez wykonawcę konsorcjum ALBA

w dniach 23 i 25 września 2020 r. (dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie w

sprawie KIO 2437/20);

- załącznika nr IV złożonego przez odwołującego w zamówieniu dotyczącym sektora nr IV

oraz załącznika nr IVC złożonego przez odwołującego na zadanie nr 3 w postępowaniu na

całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Wrocław z podziałem na 5

zadań;

- załączników nr IV złożonych przez Konsorcjum ALBA w zamówieniach dotyczących

sektorów nr I, II, III i IV oraz załącznika nr IVB i IVE złożonych przez Konsorcjum ALBA na

zadania nr 2 i 5 w postępowaniu na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie

Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań;

- trzech wydruków ofert na druk ulotek oraz plakatów, które stanowią również element usługi

SZOP, trzech oświadczeń co do ilości odpadów przyjmowanych w PSZOK oraz faktur

przychodowych w zakresie zagospodarowania odpadów;

- kalkulacji kosztów składających się z dwóch tabelek: Zyski z PSZOK w roku 2020 oraz

Ilości odbieranych odpadów niebezpiecznych koszty/zyski – 2019;

4) złożonych przez przystępujacego Konsorcjum ALBA w sprawie o sygn. akt KIO 2434/20:

45

- dokumentu Szczegółowe Warunki Umowy sporządzonego w postępowaniu z 2016 r. dla

sektora I;

- wydruków formularzy ofertowych złożonych przez odwołującego w postępowaniach: na

sektor II (prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego), na sektor IV (prowadzone w

trybie przetargu nieograniczonego) oraz na sektor II (prowadzone w trybie z wolnej ręki);

5) złożonych przez przystępujacego Konsorcjum Chemeko w sprawie o sygn. akt KIO

2434/20:

- umowy konsorcjum z 8 lipca 2020 r.;

- oświadczenia z dnia 15 października 2020 r. złożonego InterRisk Towarzystwo

Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group wraz z pełnomocnictwem;

- oświadczenia z dnia 15 października 2020 r. złożonego Generali Towarzystwo

Ubezpieczeń S.A.;

- treści SIWZ z postępowania na całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie

Gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań;

- wyciąg z Planu obsługi systemu dla sektora I w zakresie dotyczącym pojazdów;

- kalkulacji kosztów świadczenia usługi SZOP w ramach sektora II wraz dowodami

(dokument w całości został zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa);

6) złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2437/20:

- uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Chemeko;

- wyciągu z odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ – sektor IV – Psie Pole;

- oferty z dnia 25 marca 2020 r. złożonej w przez Konsorcjum Chemeko. w postępowaniu

„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście” w postępowaniu

prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz

której działa Ekosystem sp. z o.o.;

- oferty z dnia 6 kwietnia 2020 r. złożonej w przez Konsorcjum Chemeko w postępowaniu

„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście” w postępowaniu

prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz

której działa Ekosystem sp. z o.o.;

- oferty z dnia 21 maja 2020 r. złożonej przez Konsorcjum Chemeko-System sp. z o.o.

Zakład Zagospodarowania Odpadów, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. i

Suez Zachód sp. z o.o. pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie

Pole” w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia przez Gminę

Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.;

- informacji ze strony www.eneris.pl potwierdzającej jawność informacji o sposobie i miejscu

zagospodarowania bioodpadów z Wrocławia;

46

- informacji ze strony www.wiszniamala.pl potwierdzającej jawność informacji o miejscu

zagospodarowania odpadów zmieszanych z terenu gminy Wisznia-Mała;

- pozwolenia zintegrowanego PZ 7/2016 z dnia 26 kwietnia 2016 r.;

- pozwolenia zintegrowanego PZ 211.2/2015 z dnia 27 listopada 2015 r.;

- podsumowania na podstawie MKBO dotyczącego sektora I za czerwiec 2020 r. udziału

odpadów przekazywanych do instalacji własnych przez Konsorcjum Chemeko wraz z MKBO

za miesiąc czerwiec;

- opisu sposobu wyliczenia kosztów wykonania usługi SZOP dla sektora I wraz z dowodami

(ofertami nr 1, 2 i 3 oraz uchwałą Rady Miejskiej Wrocławia w sprawie podziału Wrocławia na

sektory odbierania odpadów komunalnych) – w treści dowodu znajdują się informację

zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa;

- ofert Chemeko składanych w postępowaniu prowadzonych przez gminy: Miękina, Prusice i

Milicz;

- informacji z Ekosystem Sp. z o.o. o cenach zagospodarowania odpadów problemowych z

PSZOK Michalczyka;

- uchwały Rady Miejskiej Wrocławia w sprawie ustalenia strefy płatnego parkowania;

- wyciągu z protokołu postępowania 19/2019 (sektor II – Krzyki);

- pisma z dnia 26 czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W dotyczącego przetargu

nieograniczonego na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i

Śródmieście”;

- pisma z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/905/06/2020/W dotyczącego przetargu

nieograniczonego na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”;

- pismo z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W dotyczącego przetargu

nieograniczonego na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”;

- pisma z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/907/06/2020/W dotyczącego przetargu

nieograniczonego na „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”;

- ogłoszenia z dnia 11 września 2020 r. o wyniku przetargu „Odbiór, zbieranie, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie Sektora III – Fabryczna”;

- wykazu dodatkowych pojazdów złożony przez wykonawcę Chemeko w postępowaniu

„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna”;

47

- ogłoszenia z dnia 15 września 2020 r. o wyniku przetargu „Odbiór, zbieranie, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”;

- wykazu dodatkowych pojazdów złożonego przez Konsorcjum Chemeko w postępowaniu

„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście”;

- wykazu dodatkowych pojazdów złożonego wraz z ofertą w dniu 2 września 2020 r. w

postępowaniu „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora II – Krzyki”;

- wykazu dodatkowych pojazdów złożonego wraz z ofertą w dniu 3 września 2020 r. w

postępowaniu „Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych

pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole”;

- ogłoszenia z dnia 15 września 2020 r. o wyniku przetargu „Odbiór, zbieranie, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie Sektora II – Krzyki”;

- ogłoszenia z dnia 15 września 2020 r. o wyniku przetargu „Odbiór, zbieranie, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w

obrębie Sektora IV – Psie Pole”;

7) złożonych przez przystępujacego Konsorcjum Chemeko w sprawie o sygn. akt KIO

2437/20:

- zestawienia ofert odwołującego z innych postępowań prowadzonych przez gminy: Wisznia

Mała, Zawonia, Milicz i Prusice);

- wykazu potencjału technicznego Konsorcjum Chemeko obejmujący samochody –

dokument został zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa;

- korespondencji z zamawiającym dotyczącej aktualizacji samochodów (siedem pism) – w

zakresie tabeli z informacjami szczegółowymi dotyczącymi pojazdów dokumenty zostały

zastrzeżone jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa;

- kalkulacji kosztów świadczenia usługi SZOP w ramach sektora I wraz z dowodami

(dokument w całości został zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa).

Sygn. akt KIO 2434/20

Izba ustaliła co następuje

Zgodnie z rozdziałem XII ust. 13 SIWZ zamawiający poinformował, iż zgodnie z art. 8

w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oferty składane w postępowaniu o zamówienie publiczne

są jawne i podlegają udostępnieniu od chwili ich otwarcia, z wyjątkiem informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

48

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), jeśli Wykonawca w

terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane i jednocześnie

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca Konsorcjum Chemeko złożył wraz z ofertą wykaz instalacji dla odpadów

pochodzących z sektora Krzyki sektor II. Wykonawca ten zastrzegł jako zawierające

tajemnicę przedsiębiorstwa informacje dotyczące instalacji i podmiotów, z jakimi

współpracuje w zakresie zagospodarowania odpadów (wskazania instalacji/zbierających, do

których skierowane zostaną odpady odebrane od właścicieli nieruchomości) i podał

uzasadnienie dla tego zastrzeżenia wraz z załącznikami.

Zamawiający w rozdziale X SIWZ wskazał postanowienia dotyczące wadium. Zgodnie

z ust. 1 ww. rozdziału wykonawca zobowiązany był wnieść wadium przed upływem terminu

składania ofert w wysokości 1 000 000,00 zł. Natomiast w ust. 5 zamawiający wskazał, że: Z

treści gwarancji/poręczenia powinno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie

zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do

wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust.

4a i 5 ustawy Pzp.

Konsorcjum Chemeko wniosło wymagane przez zamawiającego wadium w postaci dwóch

gwarancji ubezpieczeniowych:

- nr PO/00934423/2020 z dnia 1 września 2020 r., wystawiona przez Generali Towarzystwo

Ubezpieczeń S.A. w Warszawie na kwotę 100 000,00 zł („Gwarancja Generali”);

- nr 02GG10/0660/20/0001, wystawiona przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka

Akcyjna Vienna Insurance Group na kwotę 900 000,00 zł („Gwarancja Interisk”).

Obie te gwarancje zostały wystawione na zlecenie tylko jednego z konsorcjantów tj. spółki

Chemeko. W obu także wskazana została nazwa zamówienia, w ramach którego zostały

wystawione. Z treści Gwarancji Generali wynika, że gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo

zapłaci na rzecz beneficjenta (zamawiającego) kwotę do wysokości 100 000 zł na pisemne

żądanie, które winno zawierać oświadczenie, iż wykonawca (a więc podmiot zdefiniowany

jako Chemeko ZZO)

a) odmówił podpisania umowy,

b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia umowy,

c) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,

d) wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył wymaganych oświadczeń,

dokumentów, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki.

Podobnie została ukształtowana treść Gwarancji Interisk. Gwarant zobowiązał się do

nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty wadium na żądanie pozostające w związku z

zaistnieniem jednego z przypadków:

a) Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na

49

warunkach określonych w ofercie,

b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

c) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art, 26 ust. 3 i 3a ustawy

Prawo Zamówień Publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy

Prawo Zamówień Publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Prawo

Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, co spowodowało brak

możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej,

d) Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie Zobowiązanego.

Zamawiający określił postanowienia dotyczące Samochodu Zbierającego Odpady

Problemowe (zwanego dalej nadal: „SZOP”) w rozdziale X załącznika A do SIWZ pn.:

Szczegółowe Warunki Umowy (zwanym dalej nadal: „SWU”). Konsorcjum Chemeko w

złożonym wraz z ofertą zestawieniu kosztów zadania dla sektora II w pozycji 10 pn.:

Zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP, jako ryczałtową

cenę jednostkową netto podało 800,00 zł, a wartość netto 80 000,00 zł.

Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SIWZ zamawiający określił następujące kryteria oceny

ofert:

1) cena – 60%,

2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami – 20 %,

3) edukacja ekologiczna – 15%,

4) udostępnienie powierzchni reklamowej – 5%.

W rozdziale XV pkt 5 SIWZ zamawiający opisał zasady uzyskania punktów w ramach

kryterium „Dysponowania dodatkowymi pojazdami” D. Zamawiający wskazał, że

dysponowanie dodatkowymi pojazdami spełniającymi europejski wymóg standardu emisji

spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem

ziemnym, przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, wykazanymi w załączniku

nr IV, punktowane będzie w następujący sposób:

1) oferta, w której zaproponowano dodatkowe pojazdy, tj. za każdy:

a) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.1) – maksymalnie 5 sztuk,

b) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.4) maksymalnie 2 sztuki,

c) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.5) – maksymalnie 2 sztuki,

d) specjalistyczny samochód „myjka” spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.8)

maksymalnie 2 sztuki,

otrzyma 10/11 punktu,

2) w ofercie można zaproponować maksymalnie jedenaście pojazdów spośród pojazdów

50

podanych w ppkt od a) do d), z zastrzeżeniem pkt 3 i 4 rozdz. XII,

3) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.

Pismem z dnia 15 czerwca 2020 r., L.dz. AXXZ/MC/906/06/2020/W, zawierającym

odpowiedzi na pytania do treści SIWZ, zamawiający na podstawie art. 38 ust. 6 Pzp nadał

pkt 7 w rozdziale XIV SWU następujące brzmienie:

7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w

załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być

wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i

wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy

określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy

muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że

Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy

pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno

łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez

Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać

wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez

Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy

samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy

podstawowe.

Zgodnie z rozdziałem XII ust. 1 pkt 8 SIWZ oferta musiała zawierać m. in. „Wykaz

dodatkowych pojazdów” wg załącznika nr IV – dokument ma umożliwić dokonanie oceny

oferty w kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” opisanym w rozdz. XV.

Na podstawie ust. 3 i 4 ww. rozdziału:

3. W każdej pozycji załącznika nr IV należy podać tylko jeden pojazd. W przypadku podania

większej liczby pojazdów w danej pozycji, uznany zostanie pierwszy pojazd z danej pozycji.

4. Wykonawca w załącznikach nr IV i VI nie może wykazać tych samych pojazdów. W

przypadku, gdy Wykonawca poda taki sam pojazd w załączniku nr IV i w załączniku nr VI,

Zamawiający uzna tylko pojazd z załącznika nr IV.

W rozdziale XVII ust. 2 pkt 2) lit. a i b oraz w ust. 3 SWU zamawiający wskazał:

2. W Planie obsługi systemu Wykonawca zobowiązany jest wskazać co najmniej

następujące informacje:

[…]

2) w zakresie pojazdów:

a) wykaz wszystkich pojazdów służących do prawidłowej obsługi Sektora z określeniem,

które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze

wskazaniem normy klasy emisji spalin oraz umieszczenie na wirtualnym Dysku zgodnie z

Rozdziałem XVI skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających

51

spełnienie normy klasy emisji spalin,

b) wykaz rezerwowych pojazdów umożliwiających prawidłową obsługę Sektora, które będą

dopuszczone do realizacji usługi wyłącznie na wypadek awarii pojazdów określonych w lit. a)

z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców

wraz ze wskazaniem normy klasy emisji spalin z zastrzeżeniem, że na trzy pojazdy

podstawowe może maksymalnie przypadać jeden pojazd rezerwowy oraz przesłanie drogą

elektroniczną skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających

spełnienie normy klasy emisji spalin

[…]

3. Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego aktualizowania powyższego Planu w terminie

do 3 dni roboczych od pojawienia się zmiany. Zmiany dotyczące składu taboru

samochodowego oraz zmiany technologii realizacji usługi mogą odbywać się wyłącznie za

zgodą Zamawiającego.

W projekcie umowy zamawiający przewidział m. in. następujące postanowienia:

- §5 ust. 2 lit. b – Zamawiający potwierdził zgodność ze stanem rzeczywistym oświadczenia

złożonego przez Wykonawcę w ofercie w zakresie dysponowania narzędziami,

wyposażeniem oraz urządzeniami w ilości i w rodzaju wskazanym w załączniku nr IV2 do

oferty, (przypis nr 2 wskazywał, że Dotyczy Wykonawcy, który w ofercie zadeklaruje

dysponowanie dodatkowymi pojazdami.);

- §8 ust. 3 pkt 21 – Wykonawca zobowiązuje się do dysponowania, przez cały okres trwania

niniejszej umowy, sprawnymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami

technicznymi w ilości oraz w rodzajach niezbędnych dla prawidłowego wykonania niniejszej

umowy określonych w załączniku nr IV4 i nr VI do oferty. Wykonawca ubezpieczy środki

techniczne we własnym zakresie i będzie kontynuował ubezpieczenie przez cały okres

obowiązywania niniejszej umowy, (przypis nr 4 wskazywał, że Dotyczy Wykonawcy, który w

ofercie zadeklaruje dysponowanie dodatkowymi pojazdami.);

- §15 ust. 2 pkt 11 lit. nn) – Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w zakresie

odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów w wysokości 1 000,00 zł -

za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niepowiadomienia Zamawiającego

przez Wykonawcę o wszelkich zmianach sprzętu zadeklarowanego do realizacji umowy,

najpóźniej w dniu wystąpienia zmiany, za każdy dzień następujący po upływie terminu.

Załącznik nr IV był tak skonstruowany, że wskazując dodatkowe pojazdy należało podać opis

pojazdu, numer rejestracyjny lub VIN oraz podstawę dysponowania.

Konsorcjum Chemeko złożyło wraz z ofertą wypełniony załącznik nr IV, w którym wskazało

11 pojazdów.

Informacją z dnia 15 września 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej

oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy

52

Konsorcjum ALBA. Ponadto z ww. informacji wynikało, że oferta Konsorcjum Chemeko w

ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami otrzymała 10 pkt.

Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. dokonał unieważnienia czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Pismem z dnia 2 listopada 2020 r.

zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę Konsorcjum ALBA do

wyjaśnień elementów ceny. Pismem z dnia 17 listopada 2020 r. zamawiający odrzucił ofertę

Konsorcjum ALBA na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 8 ust. 1 Pzp – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne;

- art. 8 ust. 3 Pzp – Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których

mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.;

- art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

- art. 11 ust. 2 ustawy ZNK – Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w

celu utrzymania ich w poufności;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione

lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium;

- art. 45 ust. 3 i 6 Pzp – 3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.

6. Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych;

53

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z

dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z

2019 r. poz. 310, 836 i 1572).;

- art. 46 ust. 4a i 5 Pzp – 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn

leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.

1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2

pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako

najkorzystniejszej.

5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta

została wybrana:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy.;

- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

- art. 3 ust. 1 ustawy ZNK – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta;

- art. 15 ust. 1 ustawy ZNK – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:

1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo

niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;

3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;

4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży;

5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego

przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie

zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.;

- art. 90 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

54

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.;

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Izba zważyła co następuje.

Skład orzekający uznał, że przedmiotowe odwołane nie zasługiwało na

uwzględnienie. Ponadto w związku z umorzeniem postępowania w części dotyczącej

zarzutów podniesionych wobec wykonawcy Konsorcjum ALBA, Izba rozpoznała odwołanie w

zakresie pozostałych zarzutów, dotyczących wykonawcy Konsorcjum Chemeko.

Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania, skład orzekający

wskazuje, że w aktualnym stanie prawnym zastrzeżenie przez wykonawcę określonych

informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania, iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie

trzy przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK:

– w postaci materialnej, czyli:

1) zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym,

technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje

posiadające wartość gospodarczą;

2) zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;

– w postaci formalnej, czyli:

3) uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

55

Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego

Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w

którym wskazano, że zastrzeżenie poufności może być uznane za usprawiedliwione

wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a

mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest

inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do

komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o

co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego

przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.

Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które

jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są

powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się

rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną

tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz

„zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony

z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu

informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych

informacji względem siebie).

W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem

zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie –

dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego

miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności

gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych

okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie

ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd

Najwyższy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma

prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób

trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok

Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).

Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową

art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę

gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie

spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w

świetle art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na

kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa –

podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z

obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z

56

prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt

III CZP 74/05).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w

ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą

przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2

ustawy ZNK co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne.

Konsorcjum Chemeko w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało na

to, że zastrzegane informacje mają charakter organizacyjny. W tym zakresie ww. wykonawca

wyjaśnił, że zastrzeżone informacje pokazują, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces

przetwarzania odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości (które

odpady Wykonawca zamierza przetworzyć samodzielnie, które przekazuje do podmiotów

trzecich, w jaki sposób dobiera instalacje do przetwarzania odpadów, w tym jakie procesy

przetwarzania odpadów Wykonawca preferuje).

Podobnie przystępujący zwrócił uwagę na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji

wskazując m. in., że Informacje dotyczące podmiotów, z jakimi Wykonawca współpracuje w

zakresie zagospodarowania odpadów zawierają w swojej treści szereg istotnych informacji

stanowiących swoiste know how Wykonawcy, między innymi w postaci opracowanego

sposobu prowadzenia gospodarki odpadami, których ujawnienie nieuprawnionym podmiotom

mogłoby w poważny sposób narazić na szwank uzasadnione interesy ekonomiczne

(gospodarcze) Wykonawcy. Podkreślić należy, że po zmianach w przepisach ustawy o

odpadach i ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, jakie miały miejsce w

ostatnich miesiącach, Wykonawca uzyskał prawie całkowitą swobodę w doborze instalacji, z

którymi nawiązuje współpracę (z zastrzeżeniem, że określone odpady muszą zostać

przekazane do instalacji komunalnych, ale nie muszą to być instalacje z określonego terenu).

Wybór instalacji następuje na zasadach wolnorynkowych, według założeń opracowanych

przez Wykonawcę. Inaczej niż w latach poprzednich wykonawcom konkurencyjnym trudno

jest przewidzieć strategię Wykonawcy co do doboru instalacji na potrzeby konkretnego

przetargu czy kilku różnych przetargów. Dobór instalacji na potrzeby postępowań o

udzielenie zamówienia publicznego jest więc obecnie elementem strategii biznesowej

wykonawców działających w tej branży. Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny

koszt ich działalności, stąd dobór podmiotów, które oferują najkorzystniejsze ceny

zagospodarowania odpadów w powiązaniu z wysoką jakością usług decyduje o przewadze

konkurencyjnej danego wykonawcy.

Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że Spółka Chemeko bezsprzecznie „przejawiła

wolę” zachowania informacji w postaci zasad współpracy ze swoimi kontrahentami, jako

57

nierozpoznawalnej (poufnej) dla osób trzecich podejmując w tym celu szereg działań

polegających m.in. na:

a) ograniczeniu kręgu podmiotów – pracowników posiadających dostęp i wgląd do umów

łączących Chemeko z kontrahentami do osób piastujących stanowiska kierownicze (przy

czym decyzja o doborze instalacji dla potrzeb konkretnego przetargu jest podejmowana

przez ścisłe kierownictwo Spółki – zarząd i dyrektora biura handlowego lista pracowników

mających wgląd do zastrzeganej części oferty – w załączeniu),

b) zobowiązaniu osób posiadających dostęp i wgląd do umów łączących Chemeko z

kontrahentami do zachowania w tajemnicy wszystkiego, czego dowiedziały się w związku z

pełnieniem funkcji w przedsiębiorstwie Chemeko – także po ustaniu stosunku pracy (w

załączeniu wzór oświadczenia, jakie Chemeko odbiera od swoich pracowników i

współpracowników),

c) ścisłej kontroli wstępu osób nieuprawnionych do pomieszczeń, w których przechowywane

są dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (m.in.: umowy, rozliczenia, itp.),

d) wprowadzeniu zasad ograniczających możliwość wysyłania korespondencji e-mail przez

pracowników do podmiotów trzecich zawierających dane stanowiące tajemnice Chemeko,

e) wprowadzeniu do umów z podwykonawcami klauzuli zakazującej udostępniania ich treści

osobom trzecim przez cały czas trwania umowy i przez okres dwóch lat od momentu jej

rozwiązania.

Jeśli chodzi o formalną przesłankę zastrzeżenia należy wskazać na te fragmenty

uzasadnienia, w których przystępujący stwierdził, że Powyższe obrazują m. in. obowiązujące

w Chemeko procedury bezpieczeństwa - (w załączeniu kopia uchwały Zarządu spółki

Chemeko- System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia 13.01.2020 w

sprawie przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa”) oraz W celu należytej ochrony informacji Chemeko i Eneris zawarły

dodatkowe stosowne porozumienie dotyczące zachowania poufności, w którym konsorcjanci

wzajemnie zobowiązali się do nieujawniania do wiadomości publicznej wszelkich informacji

organizacyjnych obu przedsiębiorstw lub innych informacji posiadających dla nich wartość

gospodarczą, jakie pozyskały lub pozyskają w przyszłości w związku z zamiarem wspólnego

przygotowania i złożenia oferty przetargowej w ramach przedmiotowego zamówienia oraz do

stosowania podobnych rozwiązań zapobiegających przypadkowemu ujawnieniu informacji

osobom postronnym (w załączeniu kopia porozumienia zawartego przez Chemeko i Eneris ).

Prawidłowość i skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy oceniać z

punktu widzenia uzasadnienia takiego zastrzeżenia, mając przy tym na uwadze załączone

dowody. W ocenie składu orzekającego Konsorcjum Chemeko spełniło wszystkie przesłanki

skutecznego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu instalacji, co wynika z

58

przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia, które zostały poparte adekwatnymi

dowodami.

Izba nie podzieliła przy tym stanowiska odwołującego, który stwierdził, że wykaz instalacji w

ogóle nie mógł być zastrzeżony przez Konsorcjum Chemeko, ponieważ wartość

gospodarcza informacji tam zawartych ogranicza się tylko i wyłącznie do ram czasowych

postępowania. W kontekście powyższego warto przywołać wyrok Izby z 1 czerwca 2020 r. o

sygn. akt KIO 539/20, w którym Izba uznała, że zastrzeżenia wykazu instalacji jest

dopuszczalne wskazując – W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki uznania za

tajemnicę przedsiębiorstwa informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady

zastrzeżonych w ofercie Przystępującego. Są to bowiem informacje technologiczne i

organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające istotną wartość gospodarczą, które w danym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób, a jak wynika z

wyjaśnień Przystępującego, podjął on działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wykonawca CHEMEKO wykazał, iż mają one wartość gospodarczą, która może przysporzyć

korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co daje przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej

branży.

Ponadto Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu, tj.:

- wydruki zawierające listy instalacji komunalnych znajdujących się w Polsce,

opublikowanych przez marszałków województw na stronach BIP;

- fragmentu dokumentu pn.: Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie

Gminy Wrocław za rok 2018, numer 82/2019 z kwietnia 2019 r., strona tytułowa, spis treści

oraz str. 44, 52-56.

Pierwszy z ww. dowodów okazał się nieprzydatny, ponieważ sam fakt ujawnienia listy

instalacji komunalnych przez poszczególne organy samorządu wojewódzkiego w tym ich,

rodzajów, typów i adresów nie koresponduje z istotą samego zastrzeżenia dokonanego

przez przystępującego, ponieważ nie wynika z nich, które podmioty odbierające odpady

współpracują z tymi instalacjami. Podobnie drugi dowód nie potwierdzał argumentacji

odwołującego, ponieważ jeśli realizacja usług w ramach przedmiotowego zamówienia

rozpocznie się w 2020 r., to analogiczny dokument stanowiący analizę stanu gospodarki

odpadami komunalnymi na terenie Gminy Wrocław za rok 2020 zostanie sporządzony

najwcześniej, dopiero w 2022 r. Ponadto złożony dokument zawierał adresy i nazwy

instalacji, do których zostały przekazane odpady komunalne, natomiast nie określał –

przynajmniej w tych fragmentach przedłożonych przez odwołującego – którzy konkretnie

wykonawcy przekazywali zebrane przez siebie odpady o konkretnych kodach do

wymienionych tam instalacji.

59

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1

Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ustawa ZNK przez zaniechanie ujawnienia

odwołującemu wykazu instalacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Chemeko.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wadium za punkt wyjścia do jego rozpoznania

skład orzekający przyjął argumentację podaną przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego

2018 r. o sygn. IV CSK 86/171. W orzeczeniu tym – jak słusznie zwrócił uwagę

przystępujący Konsorcjum Chemeko – wskazano, że należy zgodzić się z Prezesem Urzędu

Zamówień Publicznych, że Sąd Okręgowy błędnie ocenił, iż obciążające wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązki, które zabezpiecza wadium,

nie mają charakteru solidarnego. Wniosku takiego nie uzasadnia brak wyraźnej regulacji

ustawowej w tym względzie ani rozumowanie a contrario na podstawie art. 141 p.z.p.

Decydujące znaczenie ma natomiast stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których

naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia

niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia

wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako

wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz

wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie przez

poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez

pozostałych - nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru

oferty ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 § 1 k.c., że

wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną

odpowiedzialność za ich wykonanie. In casu oznacza to, że w razie niewykonania

któregokolwiek z obowiązków przez R. sp. z o.o. odpowiedzialność z tego tytułu ponosiłby

także P.B.(...) S.A. W przypadku wniesienia wadium w pieniądzu wyrażałoby się to w tym, że

Zamawiający miałby podstawę do jego zatrzymania w całości, choćby bezpośrednią

przyczyną zatrzymania były tylko zaniechania R. sp. z o.o.

Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego

realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika

(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia

zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny

uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.,

decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć

wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt

3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza

ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w

których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w

60

zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony

również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga

rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z

pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności

złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny

aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca

zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji

- a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.

W razie odpowiedzi pozytywnej z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji

ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki

niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik

(zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby

wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na

skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.

W związku z powyższą argumentacją należy wskazać, że niezależnie od całej dyskusji jaką

wywołał przedmiotowy wyrok oraz znaczenia dla orzecznictwa zapadłego po jego wydaniu,

Sąd Najwyższy w przedmiotowym orzeczeniu przesądził, iż solidarna odpowiedzialność

wykonawców składających wspólnie ofertę rozciąga się nie tylko na etap realizacji

zamówienia, ale dotyczy również zobowiązań powstałych w trakcie trwania postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że gwarancja

powinna podlegać wykładni na podstawie dyrektyw wskazanych w art. 65 k.c.

W związku z powyższym nie można z góry zakładać, że każde wadium ustanowione w

postaci gwarancji ubezpieczeniowej przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie, niewskazujące w swej treści pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie, jest wadliwe. Ocena w tym zakresie winna być dokonywana w sposób

zindywidualizowany, tj. z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danej sprawy.

W przedmiotowej sprawie skład orzekający z pełnym przekonaniem zaaprobował

argumentację zaprezentowaną w wyroku z 31 października 2019 r. o sygn. akt 2093/19, w

którym wskazano, iż Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że z uwagi na

abstrakcyjny i samoistny charakter gwarancji, ubezpieczyciel (gwarant) nie może

przedstawiać wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego, a tym

samym w stosunku wewnętrznym gwarant nie jest zobligowany lub upoważniony do badania

merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji. W

konsekwencji zatem, wobec jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia, podmiotu

zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który w postępowaniu złożył

61

ofertę (fakt złożenia jej wspólnie z drugim wykonawcą nie odbiera mu przymiotu wykonawcy)

powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki

z art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, gwarant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia

uwidocznionej w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego

wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (patrz:

wyrok KIO z dnia 25 marca 2019 r. sygn. akt KIO 392/09). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia

15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 orzekł, iż obowiązki obciążające wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, które zabezpiecza wadium, mają

charakter solidarny, a tym samym gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona tylko na lidera

konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpiecza interesy Zamawiającego. Ewentualne skutki

niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik

(zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców

ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia) a nie wyłącznym wykonawcą mogłaby

wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na

skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Podkreślić przy tym należy w

szczególności, że złożona przez Lidera Konsorcjum gwarancja ubezpieczeniowa czyni

zadość także wymogom SIWZ, określonym przez Zamawiającego. Zamawiający przewidywał

i dopuszczał sytuację (pkt 18.9 SIWZ), w której wadium będzie wniesione przez jednego lub

niektórych członków konsorcjum oraz w imieniu jednego lub niektórych członków

konsorcjum. Spełniony został też wymóg formalny postawiony przez Zamawiającego

dotyczący oświadczenia w imieniu jakich podmiotów gwarancja jest wnoszona, fakt ten

wynika jednoznacznie z treści oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie - w formularzu ofertowym. Zauważyć należy, że celem

wadium jest zabezpieczenie zapłaty określonej sumy (przez wykonawcę lub podmiot trzeci

na rzecz zamawiającego) w okresie związania ofertą. Wadium zabezpiecza roszczenia

zamawiającego na wypadek uchylenia się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy

w sprawie zamówienia publicznego. Ocena wobec tego, czy złożone przez Konsorcjum

ROLLMEX wadium jest prawidłowe, powinna polegać na zbadaniu czy Zamawiający jest w

stanie skutecznie zaspokoić swoje roszczenia na podstawie złożonego dokumentu

gwarancyjnego i weryfikacji, czy w jego treści zostały zawarte wszystkie wymagane w SIWZ

elementy. W ocenie Izby, wadium wniesione przez jednego z wykonawców składających

ofertę wspólnie z innymi podmiotami w postępowaniu o udzielenie zamówienia zabezpiecza

działania wszystkich podmiotów występujących razem. Przesłanki określone w art. 46 ust. 4a

i 5 Pzp odnoszą się do wszystkich wykonawców składających ofertę wspólnie, jak i do

każdego z nich z osobna. Gwarancja ubezpieczeniowa jest zobowiązaniem o charakterze

abstrakcyjnym, „oderwanym” i niezależnym od jakichkolwiek stosunków prawnych oraz

62

relacji faktycznych, które doprowadziły do powstania tego zobowiązania. Istotne jest to, aby

gwarancja prawidłowo wskazywała zamawiającego oraz postępowanie, w jakim wadium jest

wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej na wypadek

wystąpienia zdarzeń opisanych treści gwarancji.

Warto przy tym zwrócić uwagę, że zamawiający nie nakazywał w SIWZ, aby wadium w

postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej musiało w swej treści wskazywać na

wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wykonawcy nie byli więc

w tym zakresie w żaden sposób ograniczeni postanowieniami SIWZ. Ponadto obie

gwarancje złożone w postępowaniu przez konsorcjum Chemeko opiewały łącznie na kwotę

wymaganą przez zamawiającego, spełniały pozostałe wymagania określone w SIWZ tj.

wynikały z nich bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego

w terminie związania ofertą, zobowiązania gwarantów do wypłaty zamawiającemu pełnej

kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp oraz prawidłowo

wskazywały zamawiającego i postępowanie.

W przedmiotowej sprawie z jednej strony należy zwrócić uwagę na przepisy dotyczące

wadium i wynikające z nich orzecznictwo w tym zakresie, które podkreśla pewność jaką

powinien mieć zamawiający w zaspokojeniu swojej wierzytelności powstałej w wyniku

zatrzymania wadium. Z drugiej strony brak wadium lub nieprawidłowe jego wniesienie

skutkuje odrzuceniem niezabezpieczonej lub nieprawidłowo zabezpieczonej oferty.

Czynność odrzucenia oferty nie może opierać się wyłącznie na abstrakcyjnych i

niepotwierdzonych wątpliwościach zamawiającego. W okolicznościach przedmiotowej

sprawy zamawiający nie miał wątpliwości co do wadium zabezpieczającego ofertę

Konsorcjum Chemeko. Wątpliwości w tym zakresie wynikały z odwołania. Mając na uwadze

kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbą, odwołujący nie powinien skupiać się

głównie na nieskonkretyzowanych wątpliwościach co do możliwości niezrealizowania

gwarancji w związku z zatrzymaniem wadium, ale powinien także udowodnić jak te

wątpliwości mogą realnie doprowadzić do niemożliwości zaspokojenia zamawiającego w

związku z zatrzymaniem wadium. Odwołujący nie wskazywał jakie konkretnie działania

członka konsorcjum nieujawnionego w treści gwarancji ubezpieczeniowych mogłyby

spowodować niemożność uruchomienia takich gwarancji. Ponadto odwołujący nie złożył

żadnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie, że na rynku ubezpieczeń lub podmiotów

wystawiających gwarancje ubezpieczeniowe funkcjonuje praktyka lub chociaż

prawdopodobieństwo jej zaistnienia, prowadząca do niezrealizowania gwarancji z tego tylko

powodu, że nie wymienia w swojej treści wszystkich członków wchodzących w skład

konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu, przy założeniu, że pozostałe wymogi

dotyczące wadium wynikające z Pzp jak i z SIWZ zostały spełnione. Tymczasem

Konsorcjum Chemeko złożyło dowody w postaci umowy konsorcjum z 8 lipca 2020 r. oraz

63

oświadczeń obu gwarantów, które w ustalonym stanie sprawy tym bardziej potwierdzały

słuszność decyzji zamawiającego. Skład orzekający nie potraktował ww. dokumentów jako

uzupełnienie, wyjaśnienie lub konwalidowanie wadium wniesionego przez Konsorcjum

Chemeko. Izba uznała przedmiotowe dokumenty jako dowody złożone w związku z

prowadzonym postępowaniem odwoławczym w celu poparcia stanowiska uczestnika

postępowania, które wobec bierności odwołującego w tym zakresie, miały charakter

pomocniczy dla prezentowanej argumentacji.

W związku z powyższym Izba uznała, że oferta konsorcjum Chemeko była prawidłowo

zabezpieczona wadium i oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) w zw. z art. 45 ust.

3 i 6 oraz w zw. z art. art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Przechodząc do zarzutów dotyczących wykazania przez Konsorcjum Chemeko w

ramach kryterium dysponowania dodatkowymi pojazdami kilku tych samych pojazdów, które

zostały wykazane także w ramach identycznego kryterium w postepowaniach na inne

sektory, skład orzekający uznał co następuje.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zamawiający nie wprowadził w SIWZ żadnego

postanowienia, które wprost zakazywałoby wykonawcom podawania tych samych pojazdów,

dla potrzeb oceny ofert w kryterium pozacenowym, które zostały wskazane w takim samym

celu w postępowaniu na inny sektor. Jedyny wyraźny zakaz odnoszący się do etapu badania

i oceny ofert, a dotyczący pojazdów w kontekście kryteriów został zawarty w rozdziale XII

ust. 4 SIWZ i dotyczył tego, że wykonawca w załącznikach nr IV (odnoszącym się do

kryterium) i VI (odnoszącym się do warunku udziału w postępowaniu), nie mógł wykazać tych

samych pojazdów. Ponadto analizując opis przedmiotowego kryterium podany w rozdziale

XV ust. 5 SIWZ skład orzekający doszedł do wniosku, że istotą tego kryterium nie było

dysponowanie pojazdami jako takimi, lecz dysponowanie pojazdami spełniającymi europejski

wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub

pojazdami napędzanymi gazem ziemnym, zatem celem zamawiającego, realizowanym przez

to kryterium, było zapewnienie, aby zamówienie było realizowane przy wykorzystaniu jak

największej liczby pojazdów niskoemisyjnych. Pozostałe postanowienia SIWZ w zakresie

pojazdów odnosiły się w zasadzie do etapu realizacji zamówienia, niemniej nawet w nich

pojawiły się uregulowania, które w ten sam sposób określały kwestię pojazdów

wymienionych w załączniku nr IV. Cytowane powyżej w części dotyczącej ustaleń

postanowienia §5 ust. 2 lit. b i §8 ust. 3 pkt 21 Projektu umowy odnosiły się do ilości i

rodzajów narzędzi, czyli pojazdów wskazanych w załączniku nr IV do SIWZ. Jak wynika z

tych postanowień, treścią zobowiązania wykonawcy było wykonanie zamówienia z

wykorzystaniem pojazdów w ilości i rodzaju, wskazanym w jego ofercie, nie zaś z

wykorzystaniem pojazdów oznaczonych co do tożsamości.

Z drugiej jednak strony w treści SIWZ znalazły się postanowienia, które zdawały się

64

potwierdzać założenie odwołującego zmierzające do tego, że nie można było wskazywać

tych samych pojazdów w ramach kryterium w zamówieniach na poszczególne sektory.

Dotyczy to cytowanego powyżej ust. 7 z rozdziału XIV SWU oraz konstrukcji wzoru

załącznika nr IV do SIWZ, który narzucał wykonawcom podawanie numeru rejestracyjnego

lub numeru VIN przy wypełnianiu i składaniu tego załącznika wraz z ofertą.

Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SIWZ i wynikające z nich ustalenia Izba doszła

do przekonania, że wymienianie tych samych pojazdów w ramach kryterium dysponowania

pojazdami dodatkowymi na różne sektory było dopuszczalne, tzn. nie stanowiło niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ oraz nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Skład

orzekający uznał, że w ustalonym stanie sprawy doszło co najwyżej do niejednoznaczności

oraz niespójności postanowień SIWZ w zakresie tego kryterium, co zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem Izby, nie mogło skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy w

postaci odrzucenia jego oferty lub chociażby nieprzyznania punktów w ramach kryterium.

Ponadto jak wynika z treści rozdziału XVII ust. 2 pkt 2) lit. a) i b) i ust. 3 SWU, a także §15

ust. 2 pkt 11 lit. nn) Projektu umowy na etapie realizacji zamówienia wykonawcy na bieżąco

będą określać, jakimi pojazdami będą wykonywali usługę, zamieszczając informację o tym w

Planie obsługi systemu. Zmiany w zakresie pojazdów – zmiana pojazdu o określonym

numerze rejestracyjnym na pojazd o innym numerze – nie jest zmianą istotną, wymagającą

zmiany umowy. Zmiana następuje przez zmianę ww. Planu, co wymaga zgody

zamawiającego, przy czym biorąc pod uwagę zakres zobowiązania wykonawcy (wykonanie

usług z wykorzystaniem ilości i rodzaju pojazdów wskazanych w ofercie), zgoda ta może nie

zostać udzielona tylko wtedy, gdy wykonawca chciałby skorzystać z pojazdów o gorszych

parametrach technicznych niż parametry pojazdów wskazanych w ofercie (lub w mniejszej

liczbie). Na etapie realizacji umowy wykonawcy mają więc dużą swobodę w doborze

pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Okoliczność taką de facto pośrednio

potwierdził dowód złożony na rozprawie przez odwołującego w postaci dokumentu z dnia 27

listopada 2020 r. skierowanego przez FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. do Ekosystem Sp. z o.o.,

który został opatrzony nagłówkiem „Aktualizacja sprzętu”. Jak wynika z tego dowodu,

podczas realizacji aktualnie obowiązującej umowy, której przedmiotem są usługi na zadaniu

3 dotyczącym Krzyków, zmiany sprzętu są stosowane, a zamawiający wyraża na nie zgodę.

Warto dodać, że w przedmiotowym dokumencie zawarta została adnotacja, którą należy

potraktować jako oświadczenie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. potwierdzające, iż sprzęt

dodany w miejsce wykreślonego, posiada parametry techniczne nie gorsze niż sprzęt

wymagany w SIWZ.

Wskazana powyżej niejednoznaczność treści SIWZ w zakresie kryterium i niektórych

postanowień odnoszących się do realizacji zamówienia nie stanęła na przeszkodzie do

przyznania racji Konsorcjum Chemeko w twierdzeniu, że treścią oferty wykonawcy pozostaje

65

zobowiązanie do wykonania zamówienia przy użyciu pojazdów w ilości i rodzaju wskazanym

w jego ofercie (pojazdami takimi samymi jak w ofercie), nie zaś zobowiązanie do wykonania

zamówienia przy użyciu pojazdów, których numery rejestracyjne zostały wskazane w ofercie

(tymi samymi co w ofercie). Tak określona treść oferty pozostaje niezmienna na etapie

realizacji zamówienia, mimo iż w praktyce do realizacji zamówienia będą mogły być

skierowane pojazdy o innych numerach rejestracyjnych niż wskazane w ofercie.

W tym kontekście można było przyjąć, że przystępujący otrzymał punkty w kryterium za to, iż

zadeklarował realizację zamówienia przy wykorzystaniu większej liczby pojazdów

niskoemisyjnych i w tym zakresie deklarację Konsorcjum Chemeko należy taktować jako

niezmienną. W związku z tym jeśli dojdzie do aktualizacji Planu w zakresie pojazdów, także

tych wskazanych w załączniku nr IV do SIWZ, przez zastąpienie tych pojazdów innymi

pojazdami, przy czym ilość i rodzaj pojazdów będą się zgadzać to treść oferty

przystępującego, wbrew stanowisku odwołującego, nie ulegnie zmianie. Wymóg wykonania

zamówienia pojazdami tymi samymi co w załączniku nr IV do SIWZ przez cały okres

realizacji zamówienia, nie wynika z treści SIWZ, a przekładając to na realia związane z

wykonywaniem przedmiotowej usługi, można bez większego ryzyka założyć, że taki wymóg

byłby także nieracjonalny. Nie trudno założyć, że pojazdy ulegają awariom, wykonawcy

zmieniają tabor na nowszy, czy pomiędzy złożeniem oferty a realizacją zamówienia mogą

uzyskać inne zamówienia publiczne, do których wykorzystają posiadane pojazdy, a co za

tym idzie utrzymanie tego samego taboru pojazdów (oznaczonego numerami

rejestracyjnymi) przez cały okres realizacji zamówienia mogłoby się okazać niemożliwe, ale i

również niecelowe. W tym kontekście postanowienia SIWZ można było zinterpretować w

sposób podany przez Konsorcjum Chemeko i przyjąć, że istotą wymogu stawianego w SIWZ

była realizacja zamówienia z wykorzystaniem określonej liczby pojazdów spełniających

określone wymagania techniczne.

W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do zanegowania stanowiska wykonawcy

Konsorcjum Chemeko, który wskazał, że sposób wypełnienia przez niego załączników nr IV

wynikał wyłącznie ze sposobu rozumienia postanowień SIWZ i dotychczasowej praktyki przy

realizacji zamówień na rzecz zamawiającego, nie był zaś nakierowany na uzyskanie w

sposób niezgodny z zasadami współżycia społecznego dodatkowych punktów w ramach

kryterium. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3

ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy ZNK.

Ponadto skład orzekający uznał, że ustalenie czy przedmiotowe postępowanie stanowi część

dużego zamówienia, obejmującego wszystkie cztery sektory czy też stanowi odrębne

zamówienie w stosunku do pozostałych trzech zamówień, obejmujących pozostałe sektory,

było irrelewantne dla rozpoznania sprawy. Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut wzięła pod

uwagę wyłącznie treść postanowień SIWZ, które zostały szczegółowo zaprezentowane i

66

omówione powyżej w kontekście przepisów składających się na sam zarzut, argumentacji

stron i uczestnika oraz złożonych dowodów. Ustalanie powyższej kwestii na tym etapie

postępowania miałoby charakter zbędnego formalizmu, który pozostawałby bez znaczenia

dla rozpoznania zarzutu.

Jeśli chodzi o dowody przedłożone w ramach przedmiotowego zarzutu przez zamawiającego

i Konsorcjum Chemeko to w ocenie składu orzekającego nie wniosły one nic nowego, ani

istotnego dla jego rozpoznania, zatem zostały pominięte.

Nie znalazł potwierdzenia także ostatni zarzut postawiony przez odwołującego, który

został wskazany w pkt 9b petitum odwołania.

W ramach przedmiotowego zarzutu okolicznością bezsporną był fakt, że usługa SZOP

(Samochód Zbierający Odpady Problemowe) miała być wdrażana u zamawiającego po raz

pierwszy, w tym także na sektorze II. W związku z tym ani strony, ani uczestnik nie mogli

wykazać się adekwatnym punktem odniesienia dla tego wydatku, który mógłby zostać

poparty doświadczeniem zdobytym w miejscu świadczenia tej usługi związanym z

postępowaniem tj. w rejonie sektora II. Ponadto należy wskazać, że zamawiający nie

narzucał w SIWZ szczegółowych wymagań co do założeń świadczenia tej usługi, koncepcji

jej realizacji przez wykonawcę jak i sposobu jej kalkulacji w kontekście wyceny w stosunku

do całości zamówienia.

Powyższe ustalenie skutkowało tym, że zarówno odwołujący jak i zamawiający w tym

uczestniczący po jego stronie wykonawca Konsorcjum Chemeko złożyli szereg kalkulacji,

potwierdzanych różnego rodzaju materiałami źródłowymi w postaci pozyskanych ofert,

wycen lub założeń wynikających z lat wcześniejszych w związku z funkcjonowaniem PSZOK.

Z tych dowodów wynikała duża rozpiętość w wartościach zarówno co do spodziewanej ilości

odpadów zbieranych w związku ze świadczeniem tej usługi, możliwości „zarabiania” na

niektórych z tych odpadów czy też kosztów wydrukowania ulotek, plakatów, prowadzenia

kampanii informacyjnej oraz oznakowania pojazdu.

Skład orzekający oceniając stanowiska stron i uczestnika postępowania w kontekście

złożonych dowodów wyszedł z założenia, że przyjmując powyższe ustalenia nie było

podstaw do zakwestionowania żadnej z przedstawionych w trakcie postępowania

odwoławczego kalkulacji dla tej pozycji kosztowej. Kalkulacje te stanowiły wynik własnych

założeń każdego przedstawiającego je podmiotu, przy czym brak szczegółowych wytycznych

w SIWZ w tym zakresie doprowadził do znacznej rozbieżności tych założeń, co niewątpliwe

było determinowane także stanowiskiem procesowym i strategią nastawioną na osiągnięcie

określonego rezultatu. W związku z tym wszystkie dowody złożone przez strony i uczestnika

w związku z przedmiotowym zarzutem mogły stanowić co najwyżej potwierdzenie dużej

swobody wykonawców w opracowaniu koncepcji i założeń dla usługi SZOP, które miały

67

wpływ na jej koszt. Nie można było w związku tym przyjąć, że cena zaproponowana przez

Konsorcjum Chemeko nosiła znamiona rażąco niskiej w zakresie tej pozycji.

Na powyższe ustalenie wpływ miał także stosunek tego wydatku w odniesieniu do całości

ceny za realizację zamówienia, zaoferowanej przez Konsorcjum Chemeko. Sformułowanie

istotne części składowe ceny lub kosztu użyte w treści art. 90 ust. 1 Pzp przesądza, że

zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania pod kątem rynkowego charakteru każdej

składowej ceny, a w tym przypadku każdej ceny jednostkowej, a tylko składowe istotne.

Istotność składowych odnosić należy, biorąc pod uwagę art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zgodnie z

którym odrzuca się ofertę zawierającą rażąco niską cenę, do wpływu jaki dana część

składowa (jej ewentualne niedoszacowanie) może mieć na całą cenę ofertową (i jej

niedoszacowanie). Ponadto odwołujący nie wskazał w odwołaniu, z jakich względów

kwestionowaną cenę jednostkową należałoby uznać za istotną w rozumieniu przepisu art. 90

ust. 1 Pzp.

Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp

odnoszący się do ceny dotyczącej SZOP podanej w ofercie Konsorcjum Chemeko.

Na marginesie należy wskazać, że Izba pominęła dowody złożone przez Konsorcjum

ALBA na rozprawie w dniu 20 października 2020 r. oraz dowody złożone przez

odwołującego, dotyczące zarzutów podniesionych wobec wykonawcy Konsorcjum ALBA,

ponieważ dotyczyły one zarzutów, które nie zostały co do meritum rozpoznane. Jak wynika z

treści sentencji oraz uzasadnienia, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów

skierowanych wobec wykonawcy Konsorcjum ALBA zostało umorzone, zatem ocena

dowodów złożonych w ramach tych zarzutów była bezprzedmiotowa.

Sygn. akt KIO 2437/20

Izba ustaliła co następuje

Zgodnie z rozdziałem XII ust. 13 SIWZ zamawiający poinformował, iż zgodnie z art. 8

w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp oferty składane w postępowaniu o zamówienie publiczne

są jawne i podlegają udostępnieniu od chwili ich otwarcia, z wyjątkiem informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.), jeśli Wykonawca w

terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane i jednocześnie

wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wykonawca Konsorcjum Chemeko złożył wraz z ofertą wykaz instalacji dla odpadów

pochodzących z sektora I. Wykonawca ten zastrzegł jako zawierające tajemnicę

przedsiębiorstwa informacje zawarte w wyodrębnionej części oferty dotyczące instalacji i

podmiotów, z jakimi współpracuje w zakresie zagospodarowania odpadów (wskazania

68

instalacji/zbierających, do których skierowane zostaną odpady odebrane od właścicieli

nieruchomości).

Zamawiający określił postanowienia dotyczące Samochodu Zbierającego Odpady

Problemowe (zwanego dalej nadal: „SZOP”) w rozdziale XII załącznika A do SIWZ pn.:

Szczegółowe Warunki Umowy (zwanym dalej nadal: „SWU”). Konsorcjum Chemeko w

złożonym wraz z ofertą zestawieniu kosztów zadania dla sektora I w pozycji 10 pn.:

Zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów zebranych przez SZOP, jako ryczałtową

cenę jednostkową netto podało 800,00 zł, a wartość netto 64 000,00 zł.

Na podstawie warunku określonego w pkt 1.2.1.3. rozdziału IV SIWZ, wykonawca

miał wykazać, że posiada prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów, o którym mowa w

art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 ze zm.) na

terenie bazy magazynowo transportowej, o której mowa w pkt 1.2.3.1., tj. odpadów

przewidywanych do zbierania zaklasyfikowanych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra

Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2020 r. poz. 10):

1) z grupy „20” – odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie: papier i

tektura o kodzie 20 01 01, szkło o kodzie 20 01 02, odpady wielkogabarytowe o kodzie 20 03

07,

2) z grupy „15” – odpady opakowaniowe; sorbenty, tkaniny do wycierania, materiały

filtracyjne i ubrania ochronne nieujęte w innych grupach: opakowania z papieru i tektury o

kodzie 15 01 01, opakowania z tworzyw sztucznych o kodzie 15 01 02, opakowania z metali

o kodzie 15 01 04, opakowania wielomateriałowe o kodzie 15 01 05, zmieszane odpady

opakowaniowe o kodzie 15 01 06, opakowania ze szkła o kodzie 15 01 07. Zgodnie z

rozdziałem IV ust. 5 SIWZ lit. a W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o

udzielenie zamówienia warunki, o których mowa w pkt od 1.2.1.1. do 1.2.1.3. musi spełnić

każdy Wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których

dane uprawnienie jest wymagane.

Na podstawie warunku określonego w pkt 1.2.3.1. rozdziału IV SIWZ, wykonawca miał

wykazać, że dysponuje bazą magazynowo - transportową, która spełnia wymogi

Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych

wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U.

z 2013 r. poz. 122). Zgodnie z rozdziałem IV ust. 5 SIWZ lit. h W przypadku, gdy Wykonawcy

będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunki o których mowa w pkt 1.2.3.1.

musi spełnić dowolny Wykonawca składający ofertę wspólną.

Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 SIWZ zamawiający określił następujące kryteria oceny

ofert:

1) cena – 60%,

2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami – 20 %,

69

3) edukacja ekologiczna – 15%,

4) udostępnienie powierzchni reklamowej – 5%.

W rozdziale XV pkt 5 SIWZ zamawiający opisał zasady uzyskania punktów w ramach

kryterium „Dysponowania dodatkowymi pojazdami” D. Zamawiający wskazał, że

dysponowanie dodatkowymi pojazdami spełniającymi europejski wymóg standardu emisji

spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem

ziemnym, przeznaczonymi do realizacji przedmiotu zamówienia, wykazanymi w załączniku

nr IV, punktowane będzie w następujący sposób:

1) oferta, w której zaproponowano dodatkowe pojazdy, tj. za każdy:

a) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.1) – maksymalnie 3 sztuki,

b) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.2) – maksymalnie 2 sztuki,

c) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.5) – maksymalnie 2 sztuki,

d) samochód ciężarowy spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.6) – maksymalnie 2 sztuki,

e) specjalistyczny samochód „myjka” spełniający wymogi podane w pkt 1.2.3.2.9) –

maksymalnie 2 sztuki,

otrzyma 10/11 punktu,

2) w ofercie można zaproponować maksymalnie jedenaście pojazdów spośród pojazdów

podanych w ppkt od a) do e), z zastrzeżeniem pkt 3 i 4 rozdz. XII,

3) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów.

Pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. L.dz. AXXZ/MC.982/06/2020/W, zawierającym

odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ zamawiający na podstawie art. 38 ust. 6 Pzp nadał

pkt 7 w Rozdziale XIV SWU następujące brzmienie:

7. Wszystkie pojazdy służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w

załączniku nr VI „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być

wskazane, jako pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę tylko i

wyłącznie do obsługi Sektora. W przypadku jednak, gdy Wykonawca wskazał pojazdy

określone w ofercie w załączniku nr IV „Wykaz dodatkowych pojazdów”, wówczas te pojazdy

muszą być w pierwszej kolejności wskazane jako podstawowe, z zastrzeżeniem, że

Wykonawca może wówczas usunąć z listy pojazdów podstawowych równoważne typy

pojazdów wskazane w załączniku nr VI, tak, aby zachowana została minimalna zarówno

łączna liczba pojazdów, jak i liczba danego rodzaju pojazdów, wskazana przez

Zamawiającego w załączniku nr VI. Usunięte z listy podstawowej pojazdy muszą zostać

wskazane jako pojazdy rezerwowe. Zamawiający dopuszcza wykorzystywanie przez

Wykonawcę pojazdów rezerwowych do prac innych niż obsługa Sektora w sytuacji, gdy

samochody rezerwowe nie będą służyły do obsługi tego Sektora, tj. zgłoszone jako pojazdy

podstawowe.

Zgodnie z rozdziałem XII ust. 1 pkt 8 SIWZ oferta musiała zawierać m. in. „Wykaz

70

dodatkowych pojazdów” wg załącznika nr IV – dokument ma umożliwić dokonanie oceny

oferty w kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” opisanym w rozdz. XV. Na

podstawie ust. 3 i 4 ww. rozdziału:

3. W każdej pozycji załącznika nr IV należy podać tylko jeden pojazd. W przypadku podania

większej liczby pojazdów w danej pozycji, uznany zostanie pierwszy pojazd z danej pozycji.

4. Wykonawca w załącznikach nr IV i VI nie może wykazać tych samych pojazdów. W

przypadku, gdy Wykonawca poda taki sam pojazd w załączniku nr IV i w załączniku nr VI,

Zamawiający uzna tylko pojazd z załącznika nr IV.

W rozdziale XIX ust. 2 pkt 2) lit. a i b oraz w ust. 3 SWU zamawiający wskazał:

2. W Planie obsługi systemu Wykonawca zobowiązany jest wskazać co najmniej

następujące informacje:

[…]

2) w zakresie pojazdów:

a) wykaz wszystkich pojazdów służących do prawidłowej obsługi Sektora z określeniem,

które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców wraz ze

wskazaniem normy klasy emisji spalin oraz umieszczenie na wirtualnym Dysku zgodnie z

Rozdziałem XVIII skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających

spełnienie normy klasy emisji spalin,

b) wykaz rezerwowych pojazdów umożliwiających prawidłową obsługę Sektora, które będą

dopuszczone do realizacji usługi wyłącznie na wypadek awarii pojazdów określonych w lit. a)

z określeniem, które pojazdy należą do Wykonawcy, a które należą do Podwykonawców

wraz ze wskazaniem normy klasy emisji spalin z zastrzeżeniem, że na trzy pojazdy

podstawowe może maksymalnie przypadać jeden pojazd rezerwowy oraz przesłanie drogą

elektroniczną skanów dowodów rejestracyjnych oraz dokumentów potwierdzających

spełnienie normy klasy emisji spalin

[…]

3. Wykonawca zobowiązany jest do bieżącego aktualizowania powyższego Planu w terminie

do 3 dni roboczych od pojawienia się zmiany. Zmiany dotyczące składu taboru

samochodowego oraz zmiany technologii realizacji usługi mogą odbywać się wyłącznie za

zgodą Zamawiającego.

W projekcie umowy zamawiający przewidział m. in. następujące postanowienia:

- §5 ust. 2 lit. b – Zamawiający potwierdził zgodność ze stanem rzeczywistym oświadczenia

złożonego przez Wykonawcę w ofercie w zakresie dysponowania narzędziami,

wyposażeniem oraz urządzeniami w ilości i w rodzaju wskazanym w załączniku nr IV2 do

oferty, (przypis nr 2 wskazywał, że Dotyczy Wykonawcy, który w ofercie zadeklaruje

dysponowanie dodatkowymi pojazdami.);

- §8 ust. 3 pkt 21 – Wykonawca zobowiązuje się do dysponowania, przez cały okres trwania

71

niniejszej umowy, sprawnymi narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami

technicznymi w ilości oraz w rodzajach niezbędnych dla prawidłowego wykonania niniejszej

umowy określonych w załączniku nr IV4 i nr VI do oferty. Wykonawca ubezpieczy środki

techniczne we własnym zakresie i będzie kontynuował ubezpieczenie przez cały okres

obowiązywania niniejszej umowy, (przypis nr 4 wskazywał, że Dotyczy Wykonawcy, który w

ofercie zadeklaruje dysponowanie dodatkowymi pojazdami.);

- §15 ust. 2 pkt 11 lit. pp) – Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w zakresie

odbioru, transportu, magazynowania, zagospodarowania odpadów w wysokości 1 000,00 zł -

za każdy stwierdzony przez Zamawiającego przypadek niepowiadomienia Zamawiającego

przez Wykonawcę o wszelkich zmianach sprzętu zadeklarowanego do realizacji umowy,

najpóźniej w dniu wystąpienia zmiany, za każdy dzień następujący po upływie terminu.

Załącznik nr IV był tak skonstruowany, że wskazując dodatkowe pojazdy należało podać opis

pojazdu, numer rejestracyjny lub VIN oraz podstawę dysponowania.

Konsorcjum Chemeko złożyło wraz z ofertą wypełniony załącznik nr IV, w którym wskazało

11 pojazdów.

Informacją z dnia 15 września 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej

oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy

Konsorcjum Chemeko. Ponadto z ww. informacji wynikało, że oferta Konsorcjum Chemeko w

ramach kryterium dysponowanie dodatkowymi pojazdami otrzymała 10 pkt.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 8 ust. 1 Pzp – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne;

- art. 8 ust. 3 Pzp – Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których

mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.;

- art. 11 ust. 2 ustawy ZNK – Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w

celu utrzymania ich w poufności;

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

72

- art. 90 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,

wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości

zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.;

- art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;

- art. 7 ust. 3 Pzp – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy;

- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;

- art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

- art. 2 pkt 5 Pzp – Ilekroć w ustawie jest mowa o najkorzystniejszej ofercie – należy przez to

rozumieć ofertę:

a) która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących

się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w

zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w

73

sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub

koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo

b) z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt;

art. 96 ust. 3 Pzp – Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu

udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia

zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od

dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Izba zważyła co następuje.

Skład orzekający uznał, że odwołane nie zasługiwało na uwzględnienie.

Jeśli chodzi zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania, skład orzekający

wskazuje, że w aktualnym stanie prawnym zastrzeżenie przez wykonawcę określonych

informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania, iż kumulatywnie zostały spełnione wszystkie

trzy przesłanki zawarte w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK:

– w postaci materialnej, czyli:

1) zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym,

technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje

posiadające wartość gospodarczą;

2) zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji, albo nie są łatwo dostęp nie dla takich osób;

– w postaci formalnej, czyli:

3) uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego

Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w

którym wskazano, że zastrzeżenie poufności może być uznane za usprawiedliwione

wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a

mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest

inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do

komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o

co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego

przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.

Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom, które

jako całość, albo jako zestawienie o szczególnym charakterze, bądź zbiór, nie są

74

powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się

rzeczonym rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy nowelizującej definicję legalną

tajemnicy wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz

„zbioru” mają taki sam zakres – oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony

z całości. Użyte wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu

informacji wyłączonych z całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych

informacji względem siebie).

W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań celem

zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie –

dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego

miernika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności

gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych

okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie

ochrony informacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd

Najwyższy podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma

prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób

trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok

Sądu Najwyższego z 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).

Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową

art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę

gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie

spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w

świetle art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem wskazuje na

kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa –

podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z

obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z

prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt

III CZP 74/05).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w

ustalonym stanie rzeczy przystępujący wykazał, że dane, które objął tajemnicą

przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2

ustawy ZNK co oznaczało, że odwołanie w zakresie tego zarzutu było niezasadne.

Konsorcjum Chemeko w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazało na

to, że zastrzegane informacje mają charakter organizacyjny. W tym zakresie ww. wykonawca

wyjaśnił, że zastrzeżone informacje wskazują, w jaki sposób Wykonawca organizuje proces

przetwarzania odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości (które

odpady Wykonawca zamierza przetworzyć samodzielnie, które przekazuje do podmiotów

75

trzecich, w jaki sposób dobiera instalacje do przetwarzania odpadów, w tym jakie procesy

przetwarzania odpadów Wykonawca preferuje). Podobnie zwrócił uwagę na wartość

gospodarczą zastrzeganych informacji wskazując m. in., że Informacje dotyczące

podmiotów, z jakimi Wykonawca współpracuje w zakresie zagospodarowania odpadów

zawierają w swojej treści szereg istotnych informacji stanowiących swoiste know how

Wykonawcy, między innymi w postaci opracowanego sposobu prowadzenia gospodarki

odpadami, których ujawnienie nieuprawnionym podmiotom mogłoby w poważny sposób

narazić na szwank uzasadnione interesy ekonomiczne (gospodarcze) Wykonawcy.

Podkreślić należy, że po zmianach w przepisach ustawy o odpadach i ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach, jakie miały miejsce we wrześniu 2019 r., Wykonawca

uzyskał prawie całkowitą swobodę w doborze instalacji, z którymi nawiązuje współpracę (z

zastrzeżeniem, że określone odpady muszą zostać przekazane do instalacji komunalnych,

ale nie muszą to być instalacje z określonego terenu). Wybór instalacji następuje na

zasadach wolnorynkowych, według założeń opracowanych przez Wykonawcę. Inaczej niż w

latach poprzednich wykonawcom konkurencyjnym trudno jest przewidzieć strategię

Wykonawcy co do doboru instalacji na potrzeby konkretnego przetargu czy kilku różnych

przetargów. Dobór instalacji na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

jest więc obecnie elementem strategii biznesowej wykonawców działających w tej branży.

Koszty zagospodarowania odpadów stanowią istotny koszt ich działalności, stąd dobór

podmiotów, które oferują najkorzystniejsze ceny zagospodarowania odpadów w powiązaniu

z wysoką jakością usług decyduje o przewadze konkurencyjnej danego wykonawcy.

Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że Zastrzegana lista instalacji - partnerów

biznesowych Wykonawcy stanowi gotowy pakiet informacji. Wykonawca poświęcił wiele

czasu i środków na opracowanie tego pakietu informacji. Pracownicy działu handlowego

Wykonawcy musieli podjąć szereg działań w podjęcia współpracy z konkretnymi instalacji w

taki sposób, aby zbudować całą sieć pozwalającą na zagospodarowanie odpadów. W

dalszej kolejności zweryfikowali czy podmioty te posiadają wszystkie wymagane prawem

zezwolenia, a kolejno przeprowadzili z tymi podmiotami negocjacje zmierzające do ustalenia

warunków współpracy. Wykonawcy konkurencyjni, poznając zastrzegane informacje, nie

musieliby już części tych działań podejmować, co oczywiście obniżyłoby ich koszty związane

z bieżącą działalnością. Warto też wskazać, że rosnąca ilość odpadów, która nie idzie w

parze ze wzrostem mocy przerobowych instalacji powoduje, że pozyskanie i podjęcie

współpracy z konkretną instalacją wymaga znacznego zaangażowania ze strony

Wykonawcy.

Ponadto Konsorcjum Chemeko w uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśniło, że Wykonawca

bezsprzecznie „przejawił wolę" zachowania informacji w postaci zasad współpracy ze swoimi

76

kontrahentami, jako nierozpoznawalnej (poufnej) dla osób trzecich podejmując w tym celu

szereg działań polegających m.in. na:

a) ograniczeniu kręgu podmiotów - pracowników posiadających dostęp i wgląd do umów

łączących Wykonawcę z kontrahentami do osób piastujących stanowiska kierownicze (przy

czym decyzja o doborze instalacji dla potrzeb konkretnego przetargu jest podejmowana

przez ścisłe kierownictwo Spółki - zarząd i dyrektora biura handlowego),

b) zobowiązaniu osób posiadających dostęp i wgląd do umów łączących Wykonawcę z

kontrahentami do zachowania w tajemnicy wszystkiego, czego dowiedziały się w związku z

pełnieniem funkcji w przedsiębiorstwie Wykonawcy - także po ustaniu stosunku pracy,

c) ścisłej kontroli wstępu osób nieuprawnionych do pomieszczeń, w których przechowywane

są dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (m.in.: umowy, rozliczenia, itp.),

d) wprowadzeniu zasad ograniczających możliwość wysyłania korespondencji e-mail przez

pracowników do podmiotów trzecich zawierających dane stanowiące tajemnice Wykonawcy,

e) wprowadzeniu do umów z podwykonawcami klauzuli zakazującej udostępniania ich treści

osobom trzecim przez cały czas trwania umowy i przez okres dwóch lat od momentu jej

rozwiązania.

Jeśli chodzi o formalną przesłankę zastrzeżenia należy wskazać na te fragmenty

uzasadnienia, w których przystępujący stwierdził, że Dodatkowo w Spółce ENERIS Surowce

S.A. obowiązują szczególne procedury związane z przygotowaniem i składaniem ofert. Poza

procedurami organizacyjnym obejmują one również zasady poufności jakie muszą zostać

zachowane w trakcie procesu przygotowania oferty i podczas jej składania oraz przedstawił

obowiązujące u Partnera konsorcjum Chemeko- System Sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów procedury bezpieczeństwa - (w załączeniu kopia uchwały

Zarządu spółki Chemeko- System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z dnia

13.01.2020r. w sprawie przyjęcia „Polityki bezpieczeństwa informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa Spółki Chemeko – System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania

Odpadów").

Prawidłowość i skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy oceniać z

punktu widzenia uzasadnienia takiego zastrzeżenia, mając przy tym na uwadze załączone

dowody. W ocenie składu orzekającego Konsorcjum Chemeko spełniło wszystkie przesłanki

skutecznego zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu instalacji, co wynika z

przytoczonych powyżej fragmentów uzasadnienia, które zostały poparte adekwatnymi

dowodami.

W kontekście powyższego należy przywołać wyrok Izby z 1 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO

539/20, w którym Izba uznała, że zastrzeżenia wykazu instalacji jest dopuszczalne

wskazując – W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki uznania za tajemnicę

przedsiębiorstwa informacji o instalacjach, którym będą przekazywane odpady

77

zastrzeżonych w ofercie Przystępującego. Są to bowiem informacje technologiczne i

organizacyjne przedsiębiorstwa posiadające istotną wartość gospodarczą, które w danym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji oraz nie są łatwo dostępne dla takich osób, a jak wynika z

wyjaśnień Przystępującego, podjął on działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wykonawca CHEMEKO wykazał, iż mają one wartość gospodarczą, która może przysporzyć

korzyści lub zaoszczędzić kosztów, co daje przewagę nad pozostałymi podmiotami w danej

branży. Podkreślić należy, że takie informacje zostały również zastrzeżone w ofercie

Odwołującego, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co potwierdza, że wszyscy wykonawcy na

tym rynku traktują te informacje jako stanowiące istotną wartość gospodarczą. Tym samym

należało uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisów prawa nieudostępniając do

wiadomości publicznej informacji o wykazie instalacji w ofercie Przystępującego.

W przedmiotowej sprawie ww. fragment orzeczenia zasługuje na szczególną uwagę,

ponieważ dotyczy on odwołania wniesionego przez wykonawcę WPO ALBA wobec

zastrzeżenia przez spółkę Chemeko wykazu instalacji. Jak wynika z powyższego fragmentu

Izba w tamtej sprawie nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zastrzeżenia przez Chemeko

wykazu instalacji, przy czym odwołujący w tamtej sprawie złożony przez siebie wykaz objął

tajemnicą przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie odwołujący też zastrzegł swój wykaz

instalacji jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił na rozprawie, że

co prawda także zastrzegł wykaz instalacji jako objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, ale jego

sytuacja jest inna, ponieważ przystępujący dysponuje instalacjami mogącymi odebrać

szeroką gamę odpadów, a on musi korzystać z innych podmiotów prowadzących takie

instalacje. Izba nie wzięła tego argumentu pod uwagę, gdyż odwołujący powinien mieć

świadomość tego, że wykaz instalacji złożony przez konsorcjum Chemeko może zawierać

pewną liczbę instalacji, które nie są prowadzone bezpośrednio przez podmioty wchodzące w

skład konsorcjum przystępującego. W tym zakresie sytuacja odwołującego i przystępującego

była w zasadzie identyczna.

Ponadto Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego w zakresie tego zarzutu, tj.:

- uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Chemeko;

- wyciąg z odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ – sektor IV – Psie Pole;

- ofertę z dnia 25 marca 2020 r. złożonej w przez Konsorcjum Chemeko w postępowaniu

„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście” w postępowaniu

prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz

której działa Ekosystem sp. z o.o.;

- ofertę z dnia 6 kwietnia 2020 r. złożonej w przez Konsorcjum Chemeko w postępowaniu

„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z

78

terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora I – Stare Miasto i Śródmieście” w postępowaniu

prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki przez Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz

której działa Ekosystem sp. z o.o.;

- ofertę z dnia 21 maja 2020 r. złożonej przez Konsorcjum Chemeko-System sp. z o.o.

Zakład Zagospodarowania Odpadów, ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. i

Suez Zachód sp. z o.o. pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie

Pole” w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia przez Gminę

Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem sp. z o.o.;

- informację ze strony www.eneris.pl potwierdzającej jawność informacji o sposobie i miejscu

zagospodarowania bioodpadów z Wrocławia;

- informację ze strony www.wiszniamala.pl potwierdzającej jawność informacji o miejscu

zagospodarowania odpadów zmieszanych z terenu gminy Wisznia-Mała;

- pozwolenie zintegrowane PZ 7/2016 z dnia 26 kwietnia 2016 r.;

- pozwolenie zintegrowane PZ 211.2/2015 z dnia 27 listopada 2015 r.;

- podsumowanie na podstawie MKBO dotyczącego sektora I za czerwiec 2020 r. udziału

odpadów przekazywanych do instalacji własnych przez Konsorcjum Chemeko wraz z MKBO

za miesiąc czerwiec.

Pierwszy z ww. dowodów znajdował się już w aktach sprawy, gdyż został przesłany przez

zamawiającego wraz z całą dokumentacją. Dowód drugi dotyczył zamówienia na sektor IV, a

ponadto odwołujący wskazał w odwołaniu, że interesem gospodarczym nie może być chęć

pozbawienia konkurencji możliwości weryfikacji oferty złożonej w postępowaniu. Stanowisko

odwołującego w tym zakresie Izba potraktowała jako przykład pewnego relatywizmu, gdyż

odwołujący domagał się odtajnienia zastrzeżonego przez Konsorcjum Chemeko wykazu

instalacji m. in. w celu jego weryfikacji, a sam w swojej ofercie taki wykaz zastrzegł w

związku z tym przedmiotowy dowód nie mógł przesądzać o słuszności postawionego

zarzutu. Kolejne trzy dowody, na które składały się trzy formularze ofertowe złożone przez

Konsorcjum Chemeko w postępowaniach prowadzonych w tym roku w różnych trybach w

ramach sektora I, nie mogły przesadzić o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu, ponieważ

jak słusznie zauważył przystępujący postępowania te z założenia miały mniejszy zakres i

krótszy czas trwania – wykonawca wybrany w tych postępowaniach miał świadczyć usługę

odbioru i zagospodarowania odpadów do czasu rozstrzygnięcia przedmiotowego

postępowania. Przystępujący wyjaśnił, że z uwagi na taki zakres zamówienia, zamierzał

korzystać z własnych instalacji lub instalacji wykorzystywanych w latach poprzednich do

świadczenia usługi zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Wrocławia –

instalacji, które nie były poprzednio utajniane. Dla potrzeb niniejszego postępowania, z uwagi

na rozmiar zamówienia, czas jego trwania oraz spodziewając się dużej walki konkurencyjnej,

wykonawca Konsorcjum Chemeko wskazał, że musiał zmienić swoją wcześniejszą strategię

79

biznesową i istotnie poszerzyć krąg podmiotów, z którymi współpracuje przy

zagospodarowaniu odpadów. Izba nie znalazła powodów, aby kwestionować powyższą

argumentację przystępującego szczególnie, że odwołujący nie był w stanie jej podważyć.

Następne dwa dowody czyli wydruki zrzutów z ekranu ze stron www.eneris.pl oraz

www.wiszniamala.pl wskazywały, że Chemeko przewozi bioodpady do instalacji w Rudnej

Wielkiej, a odpady zbierane z terenu Gminy Wisznia Mała są zagospodarowywane w

instalacjach w Rusku oraz Rudnej Wielkiej. W kontekście wykazu instalacji złożonego przez

Konsorcjum Chemeko takie informacje nie mogą stanowić potwierdzenia, że przystępujący

ujawnia nazwy i dane wszystkich instalacji, z którymi w jakiś sposób współpracuje, czy też są

znane wszystkie instalacje, które wymienił w wykazie instalacji złożonym w postępowaniu.

Kolejne trzy dowody dotyczą pozwoleń zintegrowanych dotyczących instalacji w Rusku i we

Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej oraz podsumowania dotyczącego sektora I za czerwiec

2020 r. w zakresie udziału odpadów przekazywanych do instalacji własnych przez

Konsorcjum Chemeko. Przedmiotowe instalacje zostały wymienione jako bazy magazynowo-

transportowe w złożonym przez Konsorcjum Chemeko formularzu ofertowym, a fakt

posiadania zarówno przez ENERIS jak i Chemeko własnych instalacji zagospodarowania

odpadów, w kontekście zastrzeżenia wykazu instalacji w przedmiotowym postępowaniu nie

ma znaczenia. W zakresie tych dowodów właściwa pozostała argumentacja przystępującego

przedstawiona powyżej, która odnosiła się do szczególnych działań tego wykonawcy na

rzecz organizacji i przygotowania do przedmiotowego postępowania, przejawiających się w

istotnym poszerzeniu kręgu podmiotów, z którymi współpracuje.

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp

w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK.

Jeśli chodzi o zarzuty wskazane w pkt 2 i 3 petitum odwołania, dotyczące usługi

SZOP (Samochód Zbierający Odpady Problemowe), Izba w znacznej mierze powieliła

uzasadnienie przyjęte na okoliczność rozpoznania zarzutu z pkt 9b odwołania w sprawie KIO

2434/20.

W związku z tym skład orzekający przyjął, że ramach przedmiotowego zarzutu okolicznością

bezsporną był fakt, iż usługa SZOP miała być wdrażana u zamawiającego po raz pierwszy,

w tym także na sektorze I. W związku z tym ani strony, ani uczestnik nie mogli wykazać się

adekwatnym punktem odniesienia dla tego wydatku, który mógłby zostać poparty

doświadczeniem zdobytym w miejscu świadczenia tej usługi związanym z postępowaniem tj.

w rejonie sektora I. Ponadto należy wskazać, że zamawiający nie narzucał w SIWZ

szczegółowych wymagań co do założeń świadczenia tej usługi, koncepcji jej realizacji przez

wykonawcę jak i sposobu jej kalkulacji w kontekście wyceny w stosunku do całości

zamówienia.

80

Powyższe ustalenie skutkowało tym, że zarówno odwołujący jak i przystępujący złożyli

szereg kalkulacji, uzupełnionych przez różnego rodzaju materiały źródłowe w postaci

pozyskanych ofert, wycen lub założeń. Z tych dowodów wynikała duża rozpiętość w

wartościach zarówno co do spodziewanej ilości odpadów zbieranych w związku ze

świadczeniem tej usługi, możliwości „zarabiania” na niektórych z tych odpadów czy też

poszczególnych kosztów składających się tę usługę.

Skład orzekający oceniając stanowiska stron i uczestnika postępowania w kontekście

złożonych dowodów wyszedł z założenia, że przyjmując powyższe ustalenia nie było

podstaw do zakwestionowania żadnej z przedstawionych w trakcie postępowania

odwoławczego kalkulacji dla tej pozycji kosztowej. Kalkulacje te stanowiły wynik własnych

założeń każdego przedstawiającego je podmiotu, przy czym brak szczegółowych wytycznych

w SIWZ w tym zakresie doprowadził do znacznej rozbieżności tych założeń, co niewątpliwe

było determinowane także stanowiskiem procesowym i strategią nastawioną na osiągnięcie

określonego rezultatu. W związku z tym wszystkie dowody złożone przez odwołującego i

przystępującego w związku z przedmiotowymi zarzutami mogły stanowić co najwyżej

potwierdzenie dużej swobody wykonawców w opracowaniu koncepcji i założeń dla usługi

SZOP, które miały wpływ na jej koszt. Nie można było w związku tym przyjąć, że cena

zaproponowana przez Konsorcjum Chemeko nosiła znamiona rażąco niskiej w zakresie tej

pozycji.

Na powyższe ustalenie wpływ miał także stosunek tego wydatku w odniesieniu do całości

ceny za realizację zamówienia, zaoferowanej przez Konsorcjum Chemeko. Sformułowanie

istotne części składowe ceny lub kosztu użyte w treści art. 90 ust. 1 Pzp przesądza, że

zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania pod kątem rynkowego charakteru każdej

składowej ceny, a w tym przypadku każdej ceny jednostkowej, a tylko składowe istotne.

Istotność składowych odnosić należy, biorąc pod uwagę art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zgodnie z

którym odrzuca się ofertę zawierającą rażąco niską cenę, do wpływu, jaki dana część

składowa (jej ewentualne niedoszacowanie) może mieć na całą cenę ofertową (i jej

niedoszacowanie). Ponadto odwołujący nie wskazał w odwołaniu, z jakich względów

kwestionowaną cenę jednostkową należałoby uznać za istotną w rozumieniu przepisu art. 90

ust. 1 Pzp.

Przechodząc do zarzutu związanego z czynem nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, że

odwołujący nie wyjaśnił w odwołaniu, w jaki sposób podnoszone przez niego

niedoszacowanie ceny jednostkowej za SZOP miałoby wpłynąć na sytuację Konsorcjum

Chemeko w postępowaniu, tj. jak miałoby mu pozwolić wyeliminować innych wykonawców z

postępowania. Nie wiadomo więc, na czym zarzucany przystępującemu czyn nieuczciwej

konkurencji miałby polegać. Mając na uwadze wysokość cen zaoferowanych przez

odwołującego i Konsorcjum Chemeko można bez cienia ryzyka przyjąć, że koszt usługi

81

SZOP nie decydował o tym, która oferta będzie opiewała na niższą kwotę. Ponadto w stanie

przedmiotowej sprawy Izba nie stwierdziła, aby przystępujący dopuści się tzw. inżynierii

cenowej, czyli przerzucania kosztów świadczenia usługi za SZOP na inne ceny jednostkowe

wskazane w zestawieniu kosztów. Jak ustaliła Izba powyżej, cena zaproponowana przez

przystępującego w zakresie SZOP wynikała z przyjętych przez niego założeń, co do których

nie potwierdziły się wątpliwości w zakresie niedoszacowania tej usługi/

Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 w zw.

z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, a także art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszące się ceny dotyczącej SZOP

podanej w ofercie Konsorcjum Chemeko.

W przypadku zarzutów podniesionych w pkt 4 i 5 petitum odwołania Izba w pierwszej

kolejności ustaliła, że zamawiający nie przewidział w postępowaniu warunku udziału

związanego z posiadaniem zezwolenia na zbieranie odpadu o kodzie 20 02 01. Warunek

udziału w postępowaniu określony w pkt 1.2.3.1. związany z posiadaniem bazy

magazynowo-transportowej nawiązywał do wymogów rozporządzenia Ministra Środowiska z

dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości. Ponadto Konsorcjum Chemeko wskazało w

ofercie dwie bazy magazynowo-transportowe, należące odpowiednio do każdego z

konsorcjantów. Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV ust. 5 SIWZ lit. h SIWZ, w

przypadku, gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia, warunek z

pkt 1.2.3.1. SIWZ, może spełnić dowolny wykonawca spośród podmiotów składających

ofertę wspólną. W związku z tym nawet gdyby przyjąć, że jedna ze wskazanych w ofercie

przystępującego baz magazynowo-transportowych nie spełnia wymogów SIWZ, w sytuacji,

gdy wymogi te spełnia druga z baz, warunek udziału w postępowaniu został spełniony.

Okoliczność spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego bazy magazynowo-transportowej, mimo pewnej niespójności argumentacji

odwołującego, nie była przy tym, ostatecznie przez niego kwestionowana. Odwołujący nie

stawiał bowiem zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania z uwagi

na rzekome niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazywał, że oferta przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ z uwagi na

okoliczność, iż ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie posiada decyzji na

zbieranie odpadów o kodzie 20 02 01, przez co nie posiada kompetencji pozwalających na

wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze

powyższą argumentację skład orzekający doszedł do przekonania, że ENERIS Ekologiczne

Centrum Utylizacji Sp. z o.o. nie będzie musiało posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów

o kodzie 20 02 01, jeżeli magazynowanie odpadów o tym kodzie (ich zbieranie) będzie miało

miejsce wyłącznie na bazie magazynowo-transportowej Chemeko System sp. z o.o. Zakład

Zagospodarowania Odpadów. SIWZ nie ingerowało w zasady logistyki przyjmowane przez

82

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a co za tym nic nie stało na

przeszkodzie, by wszystkie odpady o wskazanym kodzie (niezależnie od tego, który z

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie będzie je ostatecznie odbierał od

właściciel nieruchomości) były kierowane w jedno miejsce (na teren jednej bazy

magazynowo-transportowej). Dodać przy tym należy, że mimo konieczności ważenia

odpadów na bazie magazynowo-transportowej wykonawcy, SIWZ nie nakładał na

wykonawcę obowiązku magazynowania (zbierania) odpadów w bazie. Logistykę odbioru

odpadów można więc ułożyć i w taki sposób, by odpady o kodzie 20 02 01 w ogóle nie były

magazynowane na bazie magazynowo-transportowej, a po zważeniu były kierowane

bezpośrednio do instalacji do ich zagospodarowania.

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7

ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Co do zarzutów wskazanych w pkt 6, 7 i 8 petitum odwołania, dotyczących wykazania

przez Konsorcjum Chemeko w ramach kryterium dysponowania dodatkowymi pojazdami

kilku tych samych pojazdów, które zostały wykazane także w ramach identycznego kryterium

w postepowaniach na inne sektory, Izba w znacznej mierze powieliła uzasadnienie przyjęte

na okoliczność rozpoznania zarzutów z pkt 6 i 8b petitum odwołania w sprawie KIO 2434/20.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że zamawiający nie wprowadził w SIWZ żadnego

postanowienia, które wprost zakazywałoby wykonawcom podawania tych samych pojazdów,

dla potrzeb oceny oferty w kryterium pozacenowym, które zostały wskazane w takim samym

celu w postępowaniu na inny sektor. Jedyny wyraźny zakaz odnoszący się do etapu badania

i oceny ofert, a dotyczący pojazdów w kontekście kryteriów został zawarty w rozdziale XII

ust. 4 SIWZ i dotyczył tego, że wykonawca w załącznikach nr IV (odnoszącym się do

kryterium) i VI (odnoszącym się do warunku udziału w postępowaniu) nie mógł wykazać tych

samych pojazdów. Ponadto analizując opis przedmiotowego kryterium podany w rozdziale

XV ust. 5 SIWZ skład orzekający doszedł do wniosku, że istotą tego kryterium nie było

dysponowanie pojazdami jako takimi, lecz dysponowanie pojazdami spełniającymi europejski

wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącymi pojazdami elektrycznymi lub

pojazdami napędzanymi gazem ziemnym, zatem celem zamawiającego, realizowanym przez

to kryterium, było zapewnienie, aby zamówienie było realizowane przy wykorzystaniu jak

największej liczby pojazdów niskoemisyjnych. Pozostałe postanowienia SIWZ w zakresie

pojazdów odnosiły się w zasadzie do etapu realizacji zamówienia, niemniej nawet w nich

pojawiły się uregulowania, które w ten sam sposób określały kwestię pojazdów

wymienionych w załączniku nr IV. Cytowane powyżej w części dotyczącej ustaleń

postanowienia §5 ust. 2 lit. b i §8 ust. 3 pkt 21 Projektu umowy odnosiły się do ilości i

rodzajów narzędzi, czyli pojazdów wskazanych w załączniku nr IV do SIWZ. Jak wynika z

tych postanowień, treścią zobowiązania wykonawcy było wykonanie zamówienia z

83

wykorzystaniem pojazdów w ilości i rodzaju, wskazanym w jego ofercie, nie zaś z

wykorzystaniem pojazdów oznaczonych co do tożsamości.

Z drugiej jednak strony w treści SIWZ znalazły się postanowienia, które zdawały się

potwierdzać założenie odwołującego zmierzające do tego, że nie można było wskazywać

tych samych pojazdów w ramach kryterium w zamówieniach na poszczególne sektory.

Dotyczy to cytowanego powyżej ust. 7 z rozdziału XIV SWU oraz konstrukcji wzoru

załącznika nr IV do SIWZ, który narzucał wykonawcom podawanie numeru rejestracyjnego

lub numeru VIN przy wypełnianiu i składaniu tego załącznika wraz z ofertą.

Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia SIWZ i wynikające z nich ustalenia Izba doszła

do przekonania, że wymienianie tych samych pojazdów w ramach kryterium dysponowania

pojazdami dodatkowymi na różne sektory było dopuszczalne, tzn. nie stanowiło niezgodności

treści oferty z treścią SIWZ, nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, umożliwiało

przyznanie punktów w ramach kryterium oraz nie stanowiło informacji wprowadzającej

zamawiającego w błąd, która to informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego. Skład orzekający uznał, że w ustalonym stanie sprawy

doszło co najwyżej do niejednoznaczności oraz niespójności postanowień SIWZ w zakresie

tego kryterium, co zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, nie mogło skutkować

negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy w postaci wykluczenia go z postępowania

odrzucenia jego oferty lub chociażby nieprzyznania punktów w ramach kryterium.

Ponadto jak wynika z treści rozdziału XIX ust. 2 pkt 2) lit. a) i b) i ust. 3 SWU, a także §15

ust. 2 pkt 11 lit. pp) Projektu umowy na etapie realizacji zamówienia wykonawcy na bieżąco

określają, jakimi pojazdami będą wykonywali usługę, zamieszczając informację o tym w

Planie obsługi systemu. Zmiany w zakresie pojazdów – zmiana pojazdu o określonym

numerze rejestracyjnym na pojazd o innym numerze – nie jest zmianą istotną, wymagającą

zmiany umowy. Zmiana następuje przez zmianę ww. Planu, co wymaga zgody

zamawiającego, przy czym biorąc pod uwagę zakres zobowiązania wykonawcy (wykonanie

usług z wykorzystaniem ilości i rodzaju pojazdów wskazanych w ofercie), zgoda ta może nie

zostać udzielona tylko wtedy, gdyby wykonawca chciałby skorzystać z pojazdów o gorszych

parametrach technicznych niż parametry pojazdów wskazanych w ofercie (lub w mniejszej

liczbie). Na etapie realizacji umowy wykonawcy mają więc dużą swobodę w doborze

pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Okoliczność taką de facto pośrednio

potwierdził dowód złożony w połączonej sprawie o sygn. akt KIO 2434/20 w postaci

dokumentu z dnia 27 listopada 2020 r. skierowanego przez FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. do

Ekosystem Sp. z o.o., który został opatrzony nagłówkiem „Aktualizacja sprzętu”. Jak wynika

z tego dowodu, podczas realizacji aktualnie obowiązującej umowy, której przedmiotem są

usługi na zadaniu 3 dotyczącym Krzyków, zmiany sprzętu są stosowane, a zamawiający

wyraża na nie zgodę. Warto dodać, że w przedmiotowym dokumencie zawarta została

84

adnotacja, którą należy potraktować jako oświadczenie FBSerwis Wrocław Sp. z o.o.

potwierdzające, iż sprzęt dodany w miejsce wykreślonego, posiada parametry techniczne nie

gorsze niż sprzęt wymagany w SIWZ.

Wskazana powyżej niejednoznaczność treści SIWZ w zakresie kryterium i niektórych

postanowień odnoszących się do realizacji zamówienia nie stanęła na przeszkodzie do

przyznania racji Konsorcjum Chemeko w twierdzeniu, że treścią oferty wykonawcy pozostaje

zobowiązanie do wykonania zamówienia przy użyciu pojazdów w ilości i rodzaju wskazanym

w jego ofercie (pojazdami takimi samymi jak w ofercie), nie zaś zobowiązanie do wykonania

zamówienia przy użyciu pojazdów, których numery rejestracyjne zostały wskazane w ofercie

(tymi samymi co w ofercie). Tak określona treść oferty pozostaje niezmienna na etapie

realizacji zamówienia, mimo iż w praktyce do realizacji zamówienia będą mogły być

skierowane pojazdy o innych numerach rejestracyjnych niż wskazane w ofercie.

W tym kontekście można było przyjąć, że przystępujący otrzymał punkty w kryterium za to, iż

zadeklarował realizację zamówienia przy wykorzystaniu większej liczby pojazdów

niskoemisyjnych i w tym zakresie deklarację Konsorcjum Chemeko należy taktować jako

niezmienną. W związku z tym jeśli dojdzie do aktualizacji Planu w zakresie pojazdów, także

tych wskazanych w załączniku nr IV do SIWZ, przez zastąpienie tych pojazdów innymi

pojazdami, przy czym ilość i rodzaj pojazdów będzie się zgadzać to treść oferty

przystępującego, wbrew stanowisku odwołującego, nie ulegnie zmianie. Wymóg wykonania

zamówienia pojazdami tymi samymi co w załączniku nr IV do SIWZ przez cały okres

realizacji zamówienia, nie wynikał z treści SIWZ, a przekładając to na realia związane z

wykonywaniem przedmiotowej usługi, można bez większego ryzyka założyć, że taki wymóg

byłby także nieracjonalny. Nie trudno założyć, że pojazdy ulegają awariom, wykonawcy

zmieniają tabor na nowszy, czy pomiędzy złożeniem oferty a realizacją zamówienia mogą

uzyskać inne zamówienia publiczne, do których wykorzystają posiadane pojazdy, a co za

tym idzie utrzymanie tego samego taboru pojazdów (oznaczonego numerami

rejestracyjnymi) przez cały okres realizacji zamówienia mogłoby się okazać niemożliwe, ale i

również niecelowe. W tym kontekście postanowienia SIWZ można było zinterpretować w

sposób podany przez Konsorcjum Chemeko i przyjąć, że istotą wymogu stawianego w SIWZ

była realizacja zamówienia z wykorzystaniem określonej liczby pojazdów spełniających

określone wymagania techniczne.

W związku z powyższym Izba nie znalazła podstaw do zanegowania stanowiska wykonawcy

Konsorcjum Chemeko, który wskazał, że sposób wypełnienia przez niego załączników nr IV

wynikał wyłącznie ze sposobu rozumienia postanowień SIWZ i dotychczasowej praktyki przy

realizacji tego zamówienia, nie był zaś nakierowany na uzyskanie w sposób niezgodny z

zasadami współżycia społecznego dodatkowych punktów w ramach kryterium.

85

Ponadto skład orzekający uznał, że ustalenie czy przedmiotowe postępowanie stanowi część

dużego zamówienia, obejmującego wszystkie cztery sektory czy też stanowi odrębne

zamówienie w stosunku do pozostałych trzech zamówień, obejmujących pozostałe sektory,

było irrelewantne dla rozpoznania sprawy. Izba rozpoznając przedmiotowy zarzut wzięła pod

uwagę wyłącznie treść postanowień SIWZ, które zostały szczegółowo zaprezentowane i

omówione powyżej w kontekście przepisów składających się na sam zarzut, argumentacji

stron i uczestnika oraz złożonych dowodów. Ustalanie powyższej kwestii na tym etapie

postępowania miałoby charakter zbędnego formalizmu, który pozostawałby bez znaczenia

dla rozpoznania zarzutu.

Izba pominęła wszystkie dowody złożone przez odwołującego w odniesieniu do

przedmiotowego zarzutu. Odwołujący w ramach tego zarzutu przedłożył 13 dokumentów.

Wszystkie te dowody znajdowały się w zebranym wcześniej materiale dowodowym,

ponieważ składały się z dokumentów wytworzonych w związku z prowadzeniem procedury

przetargowej w zamówieniach na wszystkie sektory. Skład orzekający w żaden sposób nie

kwestionował ich treści niemniej dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu, Izba wzięła

pod uwagę przede wszystkim poczynione powyżej ustalenia, co znalazło swoje

odzwierciedlenie w treści uzasadnienia.

Jeśli chodzi o dowody przedłożone w ramach przedmiotowego zarzutu przez Konsorcjum

Chemeko to w ocenie składu orzekającego nie wniosły one nic nowego, ani istotnego dla

jego rozpoznania, zatem zostały pominięte.

Tym samym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5, art. 7 ust.

1 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, a także art. 24 ust. 1

pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Jeśli chodzi o ostatni zarzut wskazany w odwołaniu skład orzekający oparł się na

stanowisku zamawiającego, zawartym w odpowiedzi na odwołanie.

Zamawiający wyjaśnił, że odpowiedź na wnioski złożone przez odwołującego w dniach 17 i

20 września 2020 r. o udostępnienie informacji, przesłał przez platformę przetargową w dniu

23 września 2020 r. o godz. 1404, za pomocą funkcji „Wezwania/zawiadomienia”. Następnie

zamawiający wyjaśnił, że po rozmowie telefonicznej z przedstawicielem odwołującego i

otrzymanej informacji, że nie doszła do niego odpowiedź, w dniu 25 września 2020 r. o godz.

1605 ponownie przesłał wnioskowane dokumenty, również przez platformę przetargową, ale

za pomocą funkcji „rozmowa on-line” Zamawiający podkreślił, że do wykonawcy WPO ALBA

S.A. wielokrotnie były wysyłane wezwania lub zawiadomienia przez platformę przetargową,

za pomocą funkcji „Wezwania/zawiadomienia” i za każdym razem ww. firma otrzymywała

przesyłaną korespondencję. Na potwierdzenie swoich wyjaśnień, zamawiający załączył do

odpowiedzi na odwołanie potwierdzenia przesłania wnioskowanych dokumentów do WPO

ALBA S.A. w dniach 23 i 25 września 2020 r.

86

Izba uznała powyższe wyjaśnienia zamawiającego za prawdziwe szczególnie, że odwołujący

ich nie kwestionował. W związku z tym nie można było jednoznacznie stwierdzić, że to

wyłącznie zamawiający ponosił odpowiedzialność za przekazanie odwołującemu

dokumentów bezpośrednio przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Jak wynika z

powyższego zamawiający przesłał wnioskowane przez odwołującego dokumenty w dniu 23

września 2020 r. w sposób dotychczas stosowany, jednakże z nieznanych względów

odwołujący ich nie otrzymał i dopiero ponowne przesłanie dokumentów w dniu 25 września

2020 r. okazało się skuteczne. Tym samym zamawiający nie naruszył formalnie przepisu

określonego w art. 96 ust. 3 Pzp, ponieważ udostępnił odwołującemu dokumenty, które

można potraktować jako załączniki do protokołu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej

oferty.

Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu wskazał, że zamawiający w znaczący

sposób utrudnił możliwość weryfikacji prawidłowości czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej i możliwość podniesienia zarzutów w odwołaniu. W ocenie składu

orzekającego w przedmiotowej sprawie ww. sytuacja nie miała miejsca, gdyż odwołujący

mimo otrzymania części dokumentów od zamawiającego ostatecznie w dniu, w którym

upłynął termin na wniesienie odwołania, potrafił postawić zarzuty wobec czynności

zamawiającego i przygotować w tym zakresie argumentację na poparcie, której złożył liczne

dowody.

W związku z tym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 96 ust. 3, art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak

w sentencji.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów

podniesionych w odwołaniu, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania,

w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej

wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem wszystkie odwołania zostały przez Izbę oddalone.

Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach

o sygn. akt KIO 2434/20 i KIO 2437/20, był art. 192 ust. 8 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

87

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet

niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez

odwołujących oraz zasądzając od odwołujących na rzecz zamawiającego koszty poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturami złożonymi na rozprawie przez

zamawiającego.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie: …………………………….

…………………………….

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij