09-11-2020

KIO 2429/20

1

Sygn. akt: KIO 2429/20

WYROK

z dnia 9 listopada 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2020 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 25 września 2020 roku

przez wykonawcę G. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HOLSTER HPE

Polska G. S. z siedzibą w Kielcach

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Komendę Główną

Policji w Warszawie

przy udziale wykonawcy WORSKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 2429/20 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Zakup i dostawę

18 000 szt. ręcznych miotaczy pieprzu o pojemności 75 ml na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WORSKS 11 spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach i:

2

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę G.

S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą HOLSTER HPE Polska G.

S. z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy WORSKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy G. S. prowadzącego działalność

gospodarczą pod nazwą HOLSTER HPE Polska G. S. z siedzibą w Kielcach

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………………

3

Sygn. akt: KIO 2429/20

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzi

postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

Zakup i dostawę 18.000 szt. ręcznych miotaczy pieprzu o pojemności 75 ml.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2020 roku pod numerem 2020/S 157-381678.

25 września 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego polegających na:

 dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Works 11 sp. z o.o. (dalej jako: „Wykonawca"

lub „ Works") mimo, że powinna podlegać ona odrzuceniu,

 zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, jako oferty której treść nie odpowiadała

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako: „SIWZ") określonej w

rozdziale VII pkt 2.4. SIWZ oraz pkt 8.2) Specyfikacji Technicznej stanowiącej

załącznik nr 2 do SIWZ, tj. w sytuacji nie przedstawienia przez Wykonawcę

zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości,

potwierdzającego, że dostarczone produkty odpowiadają specyfikacji technicznej

przedmiotu zamówienia, posiadającego siedzibę na terytorium RP,

 zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską

cenę,

ewentualnie:

 zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Works z udziału w Postępowaniu, pomimo,

że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

w wyjaśnieniach z dnia 7 września 2020 r. informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - m.in. w zakresie

dotyczącym rzeczywistych kosztów poniesionych przez Wykonawcę na realizację

całego zamówienia,

 nieprawidłowym skorygowaniu przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy w ofercie Wykonawcy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze

4

Specyfikacją i umożliwienia tym samym temu Wykonawcy dokonania nieuprawnionej

zmiany treści oferty w zakresie ceny oferowanego przedmiotu zamówienia,

 zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej w

Postępowaniu,

oraz ewentualnie (z daleko posuniętej ostrożności)

 zaniechaniu (ponownego) wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu

wymaganego postanowieniami rozdziału VII pkt 2.4. SIWZ oraz pkt 8.2) Specyfikacji

Technicznej stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ tj. zaświadczenia niezależnego

podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczone

produkty odpowiadają specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia,

posiadającego siedzibę na terytorium RP.

Odwołujący zarzucił Zmawiającemu:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Works w sytuacji, w której treść oferty tegoż

Wykonawcy nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

gdyż złożone przez Wykonawcę zaświadczenie niezależnego podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości, mające potwierdzać, że dostarczone produkty

odpowiadają specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie spełniało wymogów

zawartych w rozdziale VII pkt 2.4. SIWZ oraz pkt 8.2) Specyfikacji Technicznej

stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, gdyż podmiot, który je wydał nie posiada

siedziby na terytorium RP, a tego wymagały postanowienia specyfikacji w brzmieniu

nadanym im przez Zamawiającego w dniu 20 sierpnia 2020 r.,

ewentualnie

2) naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania (ponownie) wykonawcy

Works do uzupełnienia dokumentu wymaganego postanowieniami SIWZ

tj. zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości,

potwierdzającego, że dostarczone produkty odpowiadają specyfikacji technicznej

przedmiotu zamówienia, posiadającego siedzibę na terytorium RP.

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy przez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Works w sytuacji, w której jego oferta

zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca

pomimo wezwania nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

ewentualnie:

4) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy Works, pomimo, że Wykonawca ten w wyniku

5

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 7 września 2020

r. informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia - m.in. w zakresie dotyczącym rzeczywistych kosztów poniesionych

przez Wykonawcę na realizację całego zamówienia, a tym samym przez zaniechanie

odrzucenia jego oferty,

5) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez nieprawidłowe skorygowanie przez

Zamawiającego w ofercie Wykonawcy omyłki polegającej na niezgodności oferty

ze Specyfikacją i umożliwienie tym samym temu Wykonawcy dokonania

nieuprawnionej zmiany treści oferty w zakresie ceny oferowanego przedmiotu

zamówienia,

6) naruszenie art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez wybór oferty

wykonawcy Works jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy to oferta

Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu i niepodlegającą

odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

 unieważnienia czynności dokonanej przez Zamawiającego w dniu 15 września 2020

r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu -

oferty wykonawcy Works,

 odrzucenia złożonej przez wykonawcę Works oferty jako oferty zawierającej rażąco

niską oraz jako oferty, której treść nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (postanowieniom rozdziału VII pkt 2.4. SIWZ oraz pkt 8.2)

załącznika nr 2 do SIWZ pt. „Specyfikacja techniczna") w brzmieniu nadanym im

przez Zamawiającego w dniu 20 sierpnia 2020 r. ewentualnie nakazanie

Zamawiającemu wykluczenia z Postępowania wykonawcy Works z uwagi na fakt, że

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on w wyjaśnieniach informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a tym samym w związku z

wykluczeniem Wykonawcy nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty tego

Wykonawcy, lub ewentualnie: nakazanie ponownego wezwania Wykonawcy w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy do przedłożenia dokumentu wymaganego postanowieniami

SIWZ tj. zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości,

potwierdzającego, że dostarczone produkty odpowiadają specyfikacji technicznej

przedmiotu zamówienia, posiadającego siedzibę na terytorium RP,

6

 dokonania powtórnego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu,

z uwzględnieniem wyłącznie oferty Odwołującego,

 uznania oferty Odwołującego - jako oferty najkorzystniejszej i złożonej - jako jedyna -

w sposób prawidłowy i skuteczny oraz wybór tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie na

rzecz Odwołującego kwoty 18.600,00 zł, stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania: w wysokości 15.000,00 zł - tytułem wpisu od

odwołania oraz w wysokości 3.600,00 zł z tytułu kosztów zastępstwa (wynagrodzenia

pełnomocnika) oraz o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia na rozprawie dokumentów

otrzymanych od firmy Works przed ogłoszeniem Postępowania (w styczniu oraz w lipcu

2020 r.), na podstawie których Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia.

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ jako

jedyny wykonawca - złożył w Postępowaniu przetargowym ofertę niepodlegającą

odrzuceniu, to w sytuacji, w której Zamawiający nie dokonałby w dniu 15 września 2020 r.

ww. niezgodnych z przepisami ustawy czynności, wówczas Odwołujący stałby się jedynym

wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, z którym Zamawiający mógłby zawrzeć

umowę. Ponieważ jednak Zamawiający podjął czynności, które pozostają w sprzeczności

z przepisami ustawy i do których podjęcia nie był uprawniony na podstawie przepisów

ustawy a w konsekwencji w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty Works, w sytuacji,

w której oferta złożona przez tego Wykonawcę winna zostać odrzucona w oparciu o przepis

art. 89 ust. 1 pkt 2 lub art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, ewentualnie Wykonawca ten podlegał

wykluczeniu na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy brak wykluczenia wykonawcy

Works z udziału w Postępowaniu i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia złożonej przez

tegoż Wykonawcę oferty grożą możliwością wyrządzenia szkody Odwołującemu,

polegającej na utracie zamówienia w ramach Postępowania, co wyczerpuje przesłankę

do wniesienia odwołania, wskazaną w art. 179 ust 1 ustawy. Odwołujący jest wykonawcą

biorącym udział w postępowaniu, oferta Odwołującego na dzień wniesienia odwołania

pozostaje sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, tuż za ofertą wykonawcy

Works, niewątpliwie posiada więc interes i co najważniejsze realną możliwość uzyskania

zamówienia. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegających

na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Works i/lub wykluczenia go z udziału

w Postępowaniu, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia publicznego. Możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy wyraża się także koniecznością konkurowania

z wykonawcą, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, a zatem pozbawieniem

7

Odwołującego statusu jedynego wykonawcy. Konsekwencją powyższego jest pozbawienie

Odwołującego potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia

publicznego, co niewątpliwie stanowi szkodę.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Odwołujący wskazał następujący stan faktyczny – w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 157-381678 zostało opublikowane

ogłoszenie o zamówieniu, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa 18.000 szt. ręcznych

miotaczy pieprzu o pojemności 75 ml", a Postępowanie prowadzone jest przez

Zamawiającego pod nr postępowania 136/Cut/20/AK. W dniu 17 sierpnia 2020 r. Odwołujący

na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), zadając Zamawiającemu

pytanie czy skoro SIWZ wymaga, aby atest PZH lub inny atest na mieszankę stosowaną

w ręcznych miotaczach pieprzu został wydany tylko i wyłącznie przez akredytowane

laboratoria na terenie Polski to czy w związku z powyższym wymaganiem zaświadczenie

niezależnego podmiotu uprawniającego do kontroli jakości, potwierdzające, że miotacze

pieprzu odpowiadają określonym normom lub specyfikacji technicznej także powinno być

wydane przez ośrodek certyfikujący posiadający akredytowane laboratorium na terenie

Polski?

W odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego w dniu 20 sierpnia 2020 r. znak pisma:

FZF6439/20, Zamawiający wyjaśnił, wymaga aby zaświadczenie, o którym mowa

w Rozdziale VII punkt 2.4 SIWZ oraz w punkcie 8.D Specyfikacji technicznej, stanowiącej

załącznik nr 2 do SIWZ, było wydane przez ośrodek certyfikujący na terenie Polski,

uprawniony do kontroli jakości. Wyjaśnił także, że wymaganie posiadania akredytowanego

laboratorium dotyczy tylko instytucji wydających atest higieniczny na mieszankę pieprzową,

o którym mowa w punkcie 8.1) Specyfikacji technicznej. Końcowo Zamawiający wskazał,

że powyższe wyjaśnienia treści SIWZ są wiążące dla stron postępowania.

Odwołujący w dniu 27 sierpnia 2020 r. złożył ofertę, zgodnie z którą cena oferty brutto

wyniosła: 418.500 zł (cena jednostkowa wyrobu: 23,25 zł brutto), a końcowy termin realizacji

zamówienia wskazany w Rozdziale V SIWZ skrócony został przez Odwołującego o 30 dni.

Dodatkowo do oferty przedłożył wszystkie wymagane postanowieniami SIWZ dokumenty,

w tym zaświadczenie niezależnego podmiotu uprawniającego do kontroli jakości,

potwierdzające, że miotacze pieprzu odpowiadają określonym normom lub specyfikacji

technicznej wydane przez ośrodek certyfikujący na terenie Polski tj. Wojskowy Instytut

Techniczny Uzbrojenia Ośrodek Certyfikacji z siedzibą w Zielonce w dniu 19 sierpnia 2020 r.

8

Wykonawca Works złożył swoją ofertę także w dniu 27 sierpnia 2020 r., nie wskazując

jednak w formularzu ofertowym „ceny oferty brutto", a jedynie podając, że cena jednostkowa

brutto za jedną sztukę wyrobu wynosi 19,43 zł brutto, a zamówienie zostanie przez

Wykonawcę zrealizowane do 31 października 2020 r. Dodatkowo do oferty Wykonawca

przedłożył tłumaczenie przysięgłe zaświadczenia podmiotu uprawniającego do kontroli

jakości, potwierdzające, że miotacze pieprzu odpowiadają określonym normom lub

specyfikacji technicznej wydane jednak w dniu 2 maja 2019 r. przez ośrodek certyfikujący na

terenie Niemiec.

W dniu 28 sierpnia 2020 r. Zamawiający przekazał informację z otwarcia ofert. Zgodnie z nią

w postępowaniu zostały złożone dwie oferty:

1) Oferta nr 1 złożona przez Odwołującego z ceną oferty brutto: 418.500 zł (cena

jednostkowa wyrobu: 23,25 zł brutto) i końcowym terminem realizacji zamówienia

skróconym o 30 dni w stosunku do końcowego terminu realizacji zamówienia (30

listopada 2020 r.),

2) Oferta nr 2 złożona przez wykonawcę Works, która w formularzu ofertowym zawierała

jedynie cenę jednostkową brutto za jedną sztukę wyrobu: 19,43 zł brutto (bez łącznej

ceny oferowanego przedmiotu zamówienia) oraz końcowy termin realizacji

zamówienia: do 31 października 2020 r.

Jednocześnie Zamawiający poinformował, że kwota, którą zamierza przeznaczyć

na realizację zamówienia wynosi 540.000,00 zł brutto.

Następnie, ponieważ oferta złożona przez Wykonawcę (część A formularza oferty) nie

została wypełniona przez Wykonawcę w sposób prawidłowy, Zamawiający poinformował

Wykonawcę, iż na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprawia w ofercie Works inną

omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ polegającą na błędnym zapisie ujętym

przez Wykonawcę w formularzu oferty część A w zakresie wartości dostawy i w tym też

zakresie:

- w rubryce „Lista pozycji" podrubryce „Cena jednostkowa" zamiast wpisanej przez Works

wartości Netto: 15,80 PLN oraz Brutto: 19,43 zł, Zamawiający wpisał Netto: 284.400,00 PLN

oraz Brutto: 349.812,00 PLN,

- w rubryce „Kryteria" podrubryce „Wartość" zamiast wpisanej przez Works wartości Netto:

15,80 PLN oraz Brutto: 19,43 zł, Zamawiający wpisał Netto: 284.400,00 PLN oraz Brutto:

349.812,00 PLN.

Ponadto, z uwagi na fakt, że cena wskazana przez Wykonawcę była o ponad 30% niższa

od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania,

Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, w dniu 4 września 2020 r. wezwał

Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w tym do złożenia

9

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu wykonania przedmiotu zamówienia.

W odpowiedzi złożonej przez Wykonawcę w dniu 7 września 2020 r. Works poinformował

Zamawiającego, że zgadza się na poprawienie oczywistej omyłki polegającej na wpisaniu

ceny jednostkowej ręcznego miotacza pieprzu zamiast ceny całej dostawy 18.0000 szt.

w sposób wynikający z pisma Zamawiającego z dnia 4 września 2020 r., jak również

wskazał, że producent ręcznych miotaczy pieprzu zaoferował cenę jednostkową w wysokości

3,29 EUR za sztukę, co przekłada się na 59.220,00 EUR za cała dostawę. Koszt transportu

to kwota 700 EUR, a więc łączne koszty poniesione na realizację całego zamówienia

kształtują się na poziomie 59.920,00 EUR. Works wyjaśnił także, że jego marża wynosi 10%

i jest ona wynikiem dostarczenia Policji w 2019 r. 10.869 szt. ręcznych miotaczy pieprzu,

dzięki czemu odpada koszt badań, a nakład pracy pracowników Works jest niższy, gdyż

część zamówienia polegająca np. na opracowaniu etykiety została już wykonana przy okazji

dostawy w 2019 r.

Z uwagi na brak przedłożenia przez Wykonawcę dokumentu, wymaganego postanowieniami

specyfikacji (rozdziału VII pkt 2.4. SIWZ oraz pkt 8.2) załącznika nr 2 do SIWZ pt.

„Specyfikacja techniczna") Zamawiający pismem z dnia 9 września 2020 r. na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy wezwał Wykonawcę do złożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu

uprawniającego do kontroli jakości, potwierdzającego, że miotacze pieprzu odpowiadają

określonym normom lub specyfikacji technicznej wskazując, że zamiast przedmiotowego

zaświadczenie zostało złożone jedynie tłumaczenie przysięgłe takiego zaświadczenia

na język polski, a nie samo zaświadczenie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie,

Wykonawca przedłożył takowe zaświadczenie, jednakże wydane przez ośrodek certyfikujący

na terenie Niemiec, a nie Polski.

Pomimo jak podał Odwołujący przedmiotowego uchybienia ze strony Wykonawcy,

Zamawiający poinformował wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty

w postaci oferty złożonej przez wykonawcę Works pismem z dnia 15 września 2020 r. znak:

FZF-7112/20.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Odwołujący podał, że treść

oferty Wykonawcy nie odpowiadała treści SIWZ.

Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, który stanowi, że Zamawiający

odrzuca ofertę wykonawcy, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Mimo, że oferta złożona przez Works spełniała przesłanki

do odrzucenia oferty, o których mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, to Zamawiający

przedmiotowej oferty nie odrzucił, co więcej dokonał wyboru tej oferty - jako ofertę

najkorzystniejszą. Z całą pewnością w realiach sprawy w ocenie Odwołującego doszło

10

do złożenia przez Wykonawcę oferty, która nie odpowiadała wymaganiom Zamawiającego

zawartym w postanowieniach SIWZ, a dokładnie w: rozdziale VII pkt 2.4. SIWZ, który

nakładał na Wykonawcę obowiązek przedłożenia wraz z ofertą zaświadczenia niezależnego

podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że dostarczone produkty

odpowiadają specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia, oraz pkt 8.2) załącznika nr 2

do SIWZ pt. „Specyfikacja techniczna", zgodnie z którym dodatkowym wymaganiem

Zamawiającego było legitymowanie się przez Wykonawcę zaświadczeniem niezależnego

podmiotu uprawniającego do kontroli jakości, potwierdzającym, że miotacze pieprzu

odpowiadają określonym normom lub specyfikacji technicznej przy czym wymaganiem

Zamawiającego wynikającym z postanowień SIWZ o treści ostatecznie ukształtowanej przez

Zamawiającego w dniu 20 sierpnia 2020 r. było to. żeby ww. zaświadczenie zostało wydane

przez ośrodek certyfikujący na terenie Polski. W udzielonych wykonawcom wyjaśnieniach

Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2020 r. Zamawiający podkreślił, że powyższe wyjaśnienia

treści SIWZ są wiążące dla Stron postępowania. Oczywistym jest przy tym fakt,

że odpowiedzi na pytania udzielane przez Zamawiającego stanowią integralną część

postanowień SIWZ. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej i sądów okręgowych, a co za tym idzie, zarówno Zamawiający, jak

i wykonawcy, są nimi związani (tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11

czerwca 2018 r. sygn.: KIO 929/18).

Odwołujący podał, że mimo udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień z dnia 20 sierpnia

2020 r., wykonawca Works wymaganego zaświadczenia nie przedłożył. Nie tylko

początkowo wraz z ofertą załączył tłumaczenie przysięgłe zaświadczenia (a nie samo

zaświadczenie), to później na wezwanie Zamawiającego skierowane do Wykonawcy w trybie

art. 26 ust. 3 ustawy złożył co prawda zaświadczenie sensu stricte, jednakże w dalszym

ciągu nie spełniające wymogów SIWZ, wydane przez ośrodek certyfikujący na terenie

Niemiec (tj. MPA Hannover). Co istotne w ocenie Odwołującego w przedmiotowym

Postępowaniu certyfikat ten był jednym dokumentem składanym w toku Postępowania,

z którego wynikało i który potwierdzał, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia

wymagania określone Specyfikacji Technicznej, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ

tj. że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wyszczególnione w nim parametry

techniczne i wymagania Zamawiającego. Tym samym był dokumentem kluczowym z punktu

widzenia przedmiotowego Postępowania, gdyż tylko na jego podstawie możliwa była ocena

czy przedmiot oferty jest zgodny z postanowieniami specyfikacji czy też nie. Potwierdza

to bezpośrednio sformułowanie, jakiego użył Zamawiający w rozdziale VII pkt 2.4. SIWZ oraz

pkt 8.2) Specyfikacji technicznej, które wymagało, by ośrodek certyfikujący potwierdził,

że dostarczone produkty odpowiadają specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia.

11

Brak przedłożenia tego dokumentu powodował że na etapie oceny ofert nie była możliwa

weryfikacja spełnienia przez zaoferowane miotacze określonych norm oraz wymagań

zawartych SIWZ. Z tego powodu oferta Wykonawcy, który takiego dokumentu nie złożył

w ocenie Odwołującego powinna zostać bezwzględnie odrzucona.

Ponadto, w postanowieniach rozdziału VII pkt 2 SIWZ, Zamawiający m.in. wskazał że w celu

wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania, wykonawca składa wraz z ofertą

zaświadczenie niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzające,

że dostarczone produkty odpowiadają specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia.

Przy czym dokumenty wymienione w rozdziale VII pkt 2 SIWZ, jako dokumenty

potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego, są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, treścią oferty.

Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy (potwierdzające

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego) odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego

zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia) i dlatego co do zasady są również

w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako

oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.

W wyroku z dnia 28 października 2016 r., sygn. KIO 1946/16, Krajowa Izba Odwoławcza

odnosząc się do oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,

stwierdziła, że w ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty

mieści się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy żądanie przez Zamawiającego

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) przez oferowane dostawy (zob. także wyrok

z dnia 1 sierpnia 2016 r., sygn. KIO 1276/16). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej

dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności

oferowanego świadczenia z wymaganym przez Zamawiającego. Oznacza

to, że zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie

w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania przez

oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

Zamawiającego. W konsekwencji brak takiego potwierdzenia jest podstawą do odrzucenia

oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Co prawda jeżeli wykonawca nie złożył oświadczeń

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy,

lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, albo oświadczenia

lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego

wątpliwości, wówczas na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa

12

do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez

siebie wskazanym. Za wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów, o których mowa

w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy nie można uznać sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie składa

dokument, którego treść przeczy wymaganiom określonym przez Zamawiającego w opisie

przedmiotu zamówienia. W takim przypadku niedopuszczalne jest również wezwanie

wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia, innego dokumentu, który

potwierdziłby, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez

zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Takie działanie zamawiającego byłoby

niedopuszczalne również na gruncie art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy, ponieważ

prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą dotyczących treści złożonej

oferty, a w konsekwencji zmiany jej treści. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające

spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych

przez Zamawiającego odnoszące się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego

zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia), co do zasady są bowiem w znaczeniu

zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli

wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.

Przepis art. 26 ust. 3 czy 4 ustawy służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla Zamawiającego

treści oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,

a nie zmianie treści dokumentu. Jak słusznie zauważono w uzasadnieniu wyroku z dnia

13 września 2010 r. sygn. akt KIO 1863/10, nie można wyjaśnieniami przywrócić sobie

możliwości ponownego uzupełnienia wadliwie złożonego dokumentu.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący stanął na stanowisku, że przedłożone przez

Wykonawcę dokumenty, nawet pomimo wezwania Zamawiającego do ich uzupełnienia,

nie potwierdziły spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego w Specyfikacji Technicznej. W konsekwencji brak takiego potwierdzenia jest

podstawa do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Co istotne, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w aktualnym stanie

prawnym warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być

spełnione na dzień składania ofert (nawet jeśli wraz z ofertą nie są wymagane inne

dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą

trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobnie

wezwanie do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

ustawy nie stanowi podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania wymogów -

jest to tylko dodatkowy termin na przedstawienie prawidłowego dokumentu (por. wyrok KIO

z dnia 22 sierpnia 2019 r. sygn. KIO 1551/19). Powyższe oznacza i potwierdza zarazem, że

oferta Wykonawcy winna zostać bezwzględnie odrzucona, bowiem Wykonawca nie był i nie

13

jest w stanie spełnić omawianego wymogu i legitymować się omawianym zaświadczeniem

wydanym przez ośrodek certyfikujący na terenie Polski na dzień składania ofert.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy oraz

zarzutu ewentualnego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, który

obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę

lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo przepis art. 90 ust. 3 ustawy

(stanowiący kolejną, samoistną przesłankę odrzucenia oferty) nakazuje Zamawiającemu

odrzucenie oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Obie ww. przesłanki mają w ocenie

Odwołującego miejsce w realiach niniejszej sprawy, co jednak zostało pominięte przez

Zamawiającego.

Udzielone przez Works wyjaśnienia z dnia 7 września 2020 r. są całkowicie nierzetelne,

a nadto posiadają wiele rozbieżności. Odwołujący zwraca w tym miejscu uwagę,

że ww. pismem, Wykonawca poinformował Zamawiającego, że producent ręcznych miotaczy

pieprzu zaoferował cenę jednostkową w wysokości 3,29EUR za sztukę, co przekłada się na

59.220,00 EUR za cała dostawę, a koszt transportu to kwota 700 EUR. Wobec powyższego,

w ocenie Wykonawcy łączne koszty poniesione na realizacje całego zamówienia kształtują

się na poziomie 59.920,00 EUR. Dodatkowo, Works w piśmie z dnia 7 września 2020 r.

wyjaśnił także, że jego marża wynosi 10% i jest ona wynikiem dostarczenia Policji w 2019 r.

10.869 szt. ręcznych miotaczy pieprzu, dzięki czemu odpada koszt badań, a nakład pracy

pracowników Works jest niższy, gdyż część zamówienia polegająca np. na opracowaniu

etykiety została już wykonana przy okazji dostawy w 2019 r. Analiza ww. wyjaśnień

nakazywała Zamawiającemu uznać je za niewiarygodne, a tym samym uznać,

że Wykonawca nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie

wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób zapewniający należytą

realizację zamówienia, co prowadzić winno do ustalenia, że w mocy pozostaje domniemanie,

że zaoferowana cena jego oferty jest ceną rażąco niską.

Świadczą to tym następujące okoliczności:

- załączona do pisma oferta producenta wyrobu dotyczy wyrobu o pojemności 60 ml

(potencjalnie tańszych), a przedmiotem dostaw ręcznych miotaczy pieprzu do Policji są

wyroby o pojemności 75 ml (potencjalnie droższych). Przedmiotowej wątpliwości

Zamawiający jednak nie wyjaśnił,

14

- z wyjaśnień złożonych przez firmę Works wynikało, że jedynymi kosztami związanymi

z realizacją przedmiotowego zamówienia są zakup wyrobu oraz koszt jego dostawy

z Niemiec do siedziby Wykonawcy, a przecież oczywistym jest, że poza ww. kosztami

dochodzą koszty tj. koszt zatrudnienia pracowników odpowiedzialnych za realizację tego

zamówienia, obejmujące m.in. kontrolę jakości wyrobu na miejscu, po przyjęciu towaru, jego

przepakowanie, przeliczenie ilości, koszt dostawy 18.000 szt. ręcznych miotaczy pieprzu

do Zamawiającego, koszt dokonania czynności odbiorczych - te wszystkie koszty z całą

pewnością będzie musiał ponieść Wykonawca, a nie zostały one ujęte w złożonych przez

niego wyjaśnieniach,

- dokonując kalkulacji ceny Wykonawca winien uwzględnić w niej także tzw. współczynnik

reklamacji, w ocenie Odwołującego na poziomie co najmniej 5%. Przedmiotowy wniosek

wynika z doświadczenia Odwołującego, który współpracuje z Policją od 1994 r. i od przeszło

20 lat dostarcza do Zamawiającego ręczne miotacze pieprzu. Z jego wiedzy i doświadczenia

wynika, że nie było w historii współpracy z Policją przypadku, żeby nie została zgłoszona ani

jedna reklamacja tego typu wyrobu w ramach danej dostawy (niezależnie od tego,

kto dostarczał Policji przedmiotowy wyrób), a to z uwagi chociażby na fakt, że jest to produkt,

który działa w bardzo dużej amplitudzie temperatur, użytkowany jest przede wszystkim

w trakcie interwencji, podczas których niejednokrotnie dochodzi do uszkodzeń produktu,

rozszczelnień, zejścia z niego ciśnienia. Powyższe prowadzi do wniosku że każdy

racjonalnie działający wykonawca musi uwzględnić w oferowanej cenie tzw. współczynnik

reklamacji,

- dodatkowo Wykonawca sam przyznał, że poza kosztami związanymi z realizacją

przedmiotowego zamówienia, jakimi są zakup wyrobu oraz koszt jego dostawy z Niemiec

do siedziby Wykonawcy, kosztem tym jest także nakład pracy pracowników Works, który

co prawda jest niższy (gdyż część zamówienia polegająca np. na opracowaniu etykiety

została już wykonana przy okazji dostawy w 2019 r.), ale w dalszym ciągu on występuje,

co jednak nie zostało uwzględnione w złożonych wyjaśnieniach; dlatego Odwołujący uważał,

że brak podania tego kosztu - nakładu pracy pracowników Works (przy jednoczesnym

potwierdzeniu, że taki koszt istnieje) powoduje, że należy uznać złożone przez Wykonawcę

wyjaśnienia za zbyt ogólnikowe i nieprzekonywujące,

- niezależnie od powyższego Odwołujący bazując na swoim ponad 20-letnim doświadczeniu

we współpracy z Zamawiającym, w którym to okresie dostarczył Policji kilkaset tysięcy

ręcznych miotaczy pieprzu wskazał, że dokonując kalkulacji cenowych przedmiotowego

wyrobu należy uwzględnić następujące składniki niezbędne do rzetelnej kalkulacji ceny

miotacza tzw. składniki cenotwórcze oferty: - Koszt produkcji, - Koszt etykiety, - Koszt

opakowania zbiorczego, - Koszt pakowania na paletach, - Koszt kontroli jakości, - Koszt

15

dodatkowej etykiety na każde opakowanie zbiorcze, która musi zawierać zgodnie z

wymogami SIWZ: Ilość sztuk w opakowaniu, Łączna waga brutto, Data pakowania, Data

przydatności do użytku, Skład chemiczny, Instrukcja użytkowania, Informacje ostrzegawcze

przy czym Odwołujący podał, że tej etykiety nie mógł na tym etapie posiadać Wykonawca, -

Koszt opakowania zbiorczego (przy tym zamówieniu jest to około 360 kartonów po ok. 2 zł

szt.), - Koszt dokumentów - Atest PZH (koszt ok. 4500 zł) i Certyfikat zgodności (odnowienie

ok. 1500 zł), - Transport do Zamawiającego (ok. 4 palety, podstawowa cena w firmie

kurierskiej, ok. 1000 zł lub transport na własną rękę z Katowic do siedziby Zamawiającego, -

Wymiany reklamacyjne (obsługa reklamacji, wysyłka towaru do producenta, wymiana itp.) -

Transport do Zamawiającego w przypadku realizacji reklamacji, - Koszt utylizacji miotaczy

poreklamacyjnych. Odwołujący podał, że z całą pewnością więc znajdujące się na liście

Wykonawcy zaledwie dwie pozycje wchodzące w skład kosztów realizacji przedmiotu

zamówienia należy uznać za całkowicie i bezsprzecznie niewiarygodne,

- ponadto, Wykonawca oświadczył, że część zamówienia polegająca np. na opracowaniu

etykiety została już wykonana przy okazji dostawy w 2019 r., ale przedmiotowej okoliczności

nie udowodnił - do czego obligował go przepis art. 90 ust. 1 ustawy (stanowiący,

że obowiązkiem wykonawcy jest nie tylko udzielenie wyjaśnień, ale także złożenie dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu). Dodatkowo, Wykonawca założył, że opracowana

etykieta zostanie użyta do realizacji przedmiotu zamówienia, a przecież zgodnie

z postanowieniami SIWZ (por. pkt 6 ppkt 2) Specyfikacji Technicznej - Znakowanie)

„Ostateczna treść i szata graficzna napisów zostaną (dopiero - przyp. autora) uzgodnione

przed pierwszą dostawą miotaczy dla Policji". Powyższe pokazuje, że nie ma i nie było

na etapie składania ofert ustalonego wzoru takiej etykiety, a wszelkie kwestie z nią związane,

w tym ustalenie szaty graficznej i końcowego wyglądu tej etykiety będą dopiero przedmiotem

ustaleń z Zamawiającym, nie można więc przyjąć, że Wykonawca mógł całkowicie pominąć

ten koszt w swojej kalkulacji. Wręcz przeciwnie, biorąc pod uwagę historyczne

uwarunkowania i doświadczenia wykonawców (którzy od wielu lat dostarczą Policji miotacze

pieprzu), etykiety te wielokrotnie się zmieniały. Miało to związek m.in. ze zmianą logo

Zamawiającego, zmianą tzw. dyrektywy aerozolowej regulującej wymagania dotyczące

wymaganego oznakowania produktów aerozolowych (co powoduje bezwzględny obowiązek

zmiany etykiety, tak aby spełniała wszystkie wymagania, posiadała poprawne piktogramy lub

ostrzeżenia). Co więcej, produkcja etykiet na postępowania w kolejnych latach (z

wyprzedzeniem) może być ryzykowna z uwagi na brak pewności, czy dotychczasowe

parametry techniczne nie zostaną zmienione przez Zamawiającego w kolejnym

postępowaniu. Wystarczy bowiem, że zmianie uległaby wymagana pojemność lub rozmiar,

skład chemiczny, wymogi dotyczące instrukcji użytkowania, miotaczy - wówczas należałoby

16

przygotować etykietę od podstaw. Mając powyższe na względzie Odwołujący podał,

że rzetelne i należyte ustalenie kosztów realizacji zamówienia musiało uwzględnić koszt

wykonania nowej etykiety, na wypadek gdyby Policja nie zaakceptowała etykiety z 2019 r.,

- z wyjaśnień Wykonawcy wynika jedynie, że taka etykieta została „opracowana", a zatem,

że odpada nakład pracy pracowników Wykonawcy ja jej przygotowanie. Całkowicie zostało

pominięte jednak to, że poza opracowaniem takiej etykiety dochodzą jeszcze dodatkowo

koszty takie jak: wydrukowanie etykiet, koszt transportu, naklejenie etykiet na gotowy wyrób.

Wykonawca nie uwzględnił jednak powyższych kosztów w swoich wyjaśnieniach, a tym

samym czasu potrzebnego na przyklejenie (nasienie) takich etykiet na 18 000 szt. miotaczy

pieprzu przez pracowników Wykonawcy (oraz kosztów pracowniczych - roboczogodziny na

wykonanie omawianych czynności),

- historycznie oferowane przez wykonawców ceny za realizację tożsamego przedmiotu

zamówienia kształtowały się następująco:

W tym miejscu w odwołaniu znajduje się tabela

Wykonawca nie wyjaśnił z czego wynika, tak znaczące obniżenie zaoferowanej ceny

realizacji zamówienia. Zasadnym wydaje się zobowiązanie Zamawiającego do złożenia na

rozprawie dokumentów otrzymanych od firmy Works przed ogłoszeniem Postępowania (w

styczniu oraz w lipcu 2020 r.) na podstawie których Zamawiający dokonał szacowania

wartości zamówienia. Odwołujący bowiem (oraz Wykonawca) zostali poproszeni w ww.

terminach przez Zamawiającego o wskazanie szacunkowej wartości dostawy ręcznych

miotaczy pieprzu w ilości ok. 30.000 szt. (w styczniu 2020 r.) oraz w ilości ok. 15.000-20.000

szt. (w lipcu 2020 r.). W oparciu o złożone przez wykonawców w odpowiedzi na powyższe

zapytania oferty ilościowo-jakościowe, Zamawiający oszacował wartość przedmiotu

zamówienia. Odwołujący jest przy tym przekonany, że firma Works wskazała dużo wyższą

cenę, aniżeli ta zawarta w złożonej przez nich ofercie, co potwierdza, że w ramach

Postępowania Wykonawca złożył ofertę z rażąco niską ceną (gdyż nie zaistniały żadne

okoliczności, które w tak krótkim okresie czasu mogłyby doprowadzić do spadku ceny

ręcznych miotaczy pieprzu).

Koszty realizacji zamówienia zostały wyliczone przez Wykonawcę w sposób nierzetelny,

a nadto posiadają wiele rozbieżności, które zostały wskazane powyżej. Niezależnie od tego,

złożone wyjaśnienia nie obaliły domniemania, że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera

rażąco niską cenę. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia, składane w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy muszą być szczegółowe i wyczerpujące. Jeżeli są ogólnikowe

i lakoniczne (tak jak w tym przypadku) - wówczas przyjmuje się, że w ogóle nie zostały

złożone. Wyjaśnienia muszą pozwalać na rozwianie wątpliwości, że zaoferowana cena

wynika z realnego oszacowania warunków w stosunku zakresu prac. Jeżeli wyjaśnienia są

17

na tyle ogólne, że nie można uznać, iż wykonawca przedłożył wyjaśnienia i dowody dające

podstawę do dokonania oceny, czy cena jest rażąco niska, to na mocy art. 90 ust. 3 ustawy

Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Wykonawca

bowiem w wyjaśnieniach powinien w sposób przekonujący wskazać, jakie czynniki

zadecydowały, że mógł zaoferować cenę ofertową w podanej wysokości, a temu wymogowi

w realiach niniejszej sprawy Wykonawca z całą pewnością nie sprostał. Jak przy tym wynika

z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej - oferta podlega odrzuceniu, w sytuacji, gdy

złożone wyjaśnienia są niepełne i nie pozwalają z całą pewnością uznać ceny oferty

za realną, za którą dany wykonawca może w sposób prawidłowy zrealizować zamówienie

(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 13/18). Z treści

złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że cena zaoferowana

przez wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących

na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, a także

że realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Wykonawca może

w wyjaśnieniach podać inne niż żądał zamawiający obiektywne czynniki oraz złożyć inne

niż żądał zamawiający dowody mające wpływ na cenę oferty. Podkreślić należy, że celem

art. 90 ustawy jest wyeliminowanie z postępowania oferty wykonawcy, który proponuje

realizację przedmiotu zamówienia na warunkach nierealnych, niemożliwych do spełnienia.

Mając na względzie naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, tj. zasadę równego

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający nie może dopuścić

do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta nie zapewnia jego

właściwego wykonania (KIO 1844/14). Dla zakwalifikowania oferty do dalszego

postępowania nie jest zatem wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień

wskazujących, że cena oferty nie jest nierealistyczna. Zaistnienie po stronie wykonawcy

obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.

Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać,

co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął

na jej obniżenie (zob. wyrok KIO 2659/12). Ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień

oraz dowodów stanowi podstawę do uznania bądź nie, że oferta zwiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień

na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar dowodu braku w ofercie rażąco

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy, który jest

obowiązany wskazać obiektywne czynniki mające istotny wpływ na wysokość ceny oferty.

W przypadku kosztów pracy, ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być jednak

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5

18

ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (ale z całą pewnością taki koszt istnieje i

musi zostać przez wykonawcę podany). Dlatego zamawiający odrzuca zarówno ofertę

wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, jak również ofertę, co do której dokonana ocena

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponieważ decyzja o odrzuceniu oferty musi być

poprzedzona zwróceniem się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odrzucenie

oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy może nastąpić tylko po uzyskaniu wyjaśnień

od wykonawcy i dokonaniu oceny tych wyjaśnień (art. 90 ust. 3 Pzp). Wykonawca jest

obowiązany złożyć wyjaśnienia, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwolą

na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku IV Ca 1299/09 Sądu Okręgowego

w Warszawie.

Dlatego mając na uwadze wskazany przez Odwołującego stan faktyczny niniejszej sprawy,

a także konkretne i przejrzyste wnioski płynące z ww. orzecznictwa Krajowej Izby

Odwoławczej oraz sądów powszechnych, nie sposób uznać, że w realiach niniejszej sprawy

Wykonawca obalił domniemanie zastosowania przez niego rażąco niskiej ceny.

Powyższe uzasadnia więc alternatywnie zgłaszaną przez Odwołującego podstawę

odrzucenia oferty wykonawcy Works, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy lub art. 89 ust. 1 pkt 4

ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. Ewentualnie, mając na uwadze uwagi poczynione

powyżej, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17

ustawy, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie powinno

budzić przy tym wątpliwości, że w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach doszło

do przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, mogących mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Do informacji tych należą bowiem m.in. dane dotyczące rzeczywistych kosztów

realizacji przedmiotowego zamówienia.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - dokonanie zmiany treści

oferty w zakresie ceny.

Bez wątpienia zasadą wynikającą z przepisów ustawy jest brak możliwości dokonywania

zmian w treści złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty

po upływie terminu wyznaczonego do składania ofert. Od tej zasady ustawa przewiduje dwa

19

wyjątki: pierwszy - dotyczy trybu dialogu konkurencyjnego, drugi - możliwości poprawiania

przez zamawiającego omyłek określonych w art. 87 ust. 2 ustawy. Stosownie do treści

przepisu art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki

pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Brzmienie

tej regulacji nie pozostawia wątpliwości co do braku swobody Zamawiającego w zakresie

poprawienia omyłki, chyba że można ją zaliczyć do katalogu określonego w przywołanym

wyżej przepisie. Poprawienie przez Zamawiającego oczywistych omyłek pisarskich oraz

rachunkowych nie wymaga uzyskania zgody wykonawcy. Wykonawca może nie wyrazić

zgody na poprawienie przez Zamawiającego innych omyłek polegających na niezgodności

oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Ustawa nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Pojęcie to było wielokrotnie

definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą

omyłką pisarską, jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez

przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone

opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu

myślowo- redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywistą omyłką

pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, ale również

taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów

stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki

pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy.

W realiach sprawy jednak doszło do nieprawidłowego skorygowania przez Zamawiającego

w ofercie Wykonawcy łącznej ceny jego oferty brutto, a tym samym poprawienie tej wartości

w sposób, jaki nie wynikał z treści złożonej przez Wykonawcę oferty. Odwołujący podał, że

Wykonawca wskazał w formularzu ofertowym cenę jednostkową brutto za jedną sztukę

miotacza pieprzu w kwocie 19.43 zł brutto. Działanie matematyczne polegające na

przemnożeniu tej ceny i ilości oferowanego przedmiotu zamówienia daje nam jednak inną

cenę, aniżeli ta finalnie wskazana przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego całkowita

cena oferty brutto Wykonawcy wynosiła bowiem 349.740,00 zł (19,43 x 18.000 = 349.740)

a nie 349.812.00 zł - jak poprawił Zamawiający. Poprawienie tej „innej omyłki polegającej

na niezgodności oferty ze specyfikacją" spowodowało dokonanie nieuprawnionej

i niedopuszczalnej zmiany treści oferty w zakresie ceny oferowanego przedmiotu

zamówienia.

20

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy - wybór oferty wykonawcy Works

jako najkorzystniejszej.

Mając na uwadze, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych

we wcześniejszych zarzutach należy jednocześnie uznać, że Zamawiający naruszył art. 91

ust. 1 ustawy dokonując wyrobu oferty Works jako oferty najkorzystniejszej.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy - zaniechanie wezwania

Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. Odwołujący podał, że zadeklarowana przez

wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych przez

wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W konsekwencji brak takiego

potwierdzenia jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Dlatego brak przedłożenia przez Wykonawcę

zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości mającego

potwierdzać, że dostarczone produkty odpowiadają specyfikacji technicznej przedmiotu

zamówienia, posiadającego siedzibę na terytorium RP o którym mowa w rozdziale VII pkt

2.4. SIWZ oraz pkt 8.2 Specyfikacji Technicznej stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ,

powodował że na etapie oceny ofert nie była możliwa weryfikacja spełnienia przez

zaoferowane miotacze określonych normom lub wymagań zawartych SIWZ i z tego powodu

oferta Wykonawcy, który takiego dokumentu nie złożył powinna zostać bezwzględnie

odrzucona (tym, bardziej, że Wykonawca był już raz wzywany do przedłożenia

ww. dokumentu). Z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek gdyby Izba uznała,

że Zamawiający winien ponownie wezwać Wykonawcę do przedłożenia tego certyfikatu

wydanego przez podmiot mający siedzibę na terytorium Polski (choć bezsprzecznie

wezwania, o których Odwołujący wskazuje, że Zamawiający zaniechał wezwania Works

do przedłożenia przedmiotowego dokumentu, a tym samym naruszył przepis art. 26 ust. 3

ustawy.

Mając na uwadze całokształt wskazanych powyżej okoliczności wniesienie odwołania jest

uzasadnione i konieczne. W świetle przedstawionych wyżej argumentów Zamawiający

powinien zostać zobowiązany do unieważnienia czynności polegającej na wyborze

najkorzystniejszej oferty, a następnie do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1

pkt 12 i 17 ustawy, ewentualnie odrzucenia złożonej przez niego oferty, jako oferty

zawierającej rażąco niską cenę oraz oferty sprzecznej z postanowieniami SIWZ, jak również

jako oferty, której treść po terminie składania ofert została w sposób nieuprawniony

zmieniona.

21

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 września 2020 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły

na posiedzeniu z ich udziałem.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska

Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach

procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

IV.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada

22

na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między

osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który

stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.

Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie

powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego

to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt

X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…)

Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art.

190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną

regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

23

uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył

ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.

V.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092 ze zm.) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja

postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma

przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego

złożone ustnie do protokołu.

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia

5 października 2020 roku Odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił odwołanie

w całości.

W dniu 6 października 2020 roku Izba wydała postanowienie w przedmiocie wezwania

WORSKS 11 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej

Works) do złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu.

W dniu 8 października 2020 roku do Prezesa Izby wpłynął sprzeciw wobec uwzględnienia

przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

VI.

Izba ustaliła:

Izba ustaliła, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ)

Zamawiający w Rozdziale VII – Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć

wykonawcy, w punkcie 2 – W celu wykazania, że oferowane dostawy spełniają wymagania

Wykonawca składa wraz z ofertą: (…) 2.4 Zaświadczenie niezależnego podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające, że dostarczone produkty odpowiadają

specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia.

24

W Specyfikacji Technicznej – stanowiącej załącznik nr 2 do SWIZ w punkcie 8 – Wymagania

dodatkowe w ppkt 2 Zamawiający podał: Zaświadczenie niezależnego podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające, że miotacze pieprzu odpowiadają normą

lub specyfikacji technicznej.

W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 20 sierpnia 2020 roku Zamawiający podał, że

wymaga aby zaświadczenie, o którym mowa w Rozdziale VII punkt 2.4 SIWZ oraz w punkcie

8.2) Specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ, było wydane przez

ośrodek certyfikujący na terenie Polski, uprawniony do kontroli jakości. Natomiast

wymaganie posiadania akredytowanego laboratorium dotyczy tylko instytucji wydających

atest higieniczny na mieszankę pieprzową, o którym mowa w punkcie 8.1) Specyfikacji

technicznej.

Pismem z dnia 9 września 2020 roku skierowanym do Works Zamawiający Działając

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp Zamawiający wzywa do

złożenia dokumentu: zaświadczenie niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli

jakości potwierdzające, że dostarczone produkty odpowiadają specyfikacji technicznej

przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z zapisami Rozdziału VII ust 2, pkt 2.4 SIWZ, w celu wykazania, że oferowane

dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, Wykonawca składa wraz z ofertą

zaświadczenie niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające,

że dostarczone produkty odpowiadają specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia.

Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wymaganego zaświadczenia a jedynie jego tłumaczenie

na język polski, wykonane przez Wykonawcę i opatrzone elektronicznym podpisem

kwalifikowanym osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy. Zgodnie z § 16 ust. 1

rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(Dz.U. z 2016 r. poz. 1126, z późn. zm.) dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w

rozporządzeniu, sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język

polski. Tłumaczenie na język polski może dokonać sam wykonawca, ponieważ prawodawca

nie nakłada obowiązku załączania do dokumentu sporządzonego w języku obcym

tłumaczenia sporządzonego przez tłumacza przysięgłego.

Oznacza to, że podstawowe znaczenie dla Zamawiającego ma dokument sporządzony

w języku obcym, a jego tłumaczenie stanowi niejako konsekwencję przedłożenia pierwszego

dokumentu. Stanowi to jednocześnie realizację zasady prowadzenia postępowania w języku

25

polskim, bowiem w świetle art. 9 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), postępowanie o udzielenie

zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem

formy pisemnej i w języku polskim.

Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wzywa Państwa do złożenia dokumentów

potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego,

tj. Certyfikatu wydanego przez MPA Hannover wraz z tłumaczeniem na język polski.

W dniu 10 września 2020 roku Works przesłał Zamawiającemu wnioskowany przez

Zamawiającego Certyfikat.

Zamawiający pismem z dnia 4 września 2020 roku powiadomił Works o poprawie

omyłki działając zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,

poz. 1843 z późn. zm.) poprawia w Państwa ofercie inną omyłkę polegającą na niezgodności

oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian

w treści oferty. Powyższe obejmuje zapis ujęty przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym

Część A w zakresie wartości dostawy: (…)

Jest (…)

Cena jednostkowa Wartość

Netto: 284.400,00 PLN Stawka VAT 23,00 %

Brutto: 349.812,00 PLN Brutto: 349.812,00 PLN

Konstrukcja tabeli Lista pozycji w Formularzu ofertowym A przewidywała przyjęcia jako

jednostkę miały cała odstawę 18.000 tysięcy sztuk ręcznych miotaczy pieprzu.

W konsekwencji tego, pozycja tabeli Cena jednostkowa odnosi się do ceny całej dostawy.

Wykonawca w tej pozycji podał wartości: netto: 15,80 PLN oraz brutto: 19,43 PLN.

Jednocześnie w pkt 3 Formularza ofertowego B, Wykonawca wyszczególnił cenę

jednostkową brutto I sztuki ręcznego miotacza pieprzu w wysokości 1 9,43 zł brutto.

Z tego wynika, że Wykonawca omyłkowo wpisał we wskazanej powyżej pozycji Formularza

ofertowego A, a także w tabeli Kryteria ceny netto i brutto I sztuki ręcznego miotacza pieprzu.

W związku z powyższym, Zamawiający dokonuje poprawki innej omyłki polegającej na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej

istotnych zmian w treści oferty, w sposób przedstawiony na wstępie. Zmiany zostają

dokonane w oparciu o następujące obliczania:

Cena jednostkowa netto (całej dostawy): 15,80 PLN (cena netto I sztuki miotacza pieprzu) x

18.000 sztuk 284.400 00 PLN (cena netto całej dostawy)

26

Cena jednostkowa brutto (całej dostawy): 284.400 00 PLN (cena netto całej dostawy) x 1,23

(stawka podatku VAT) 349.812 PLN (cena brutto całej dostawy).

(…)

Działając na podstawie art. 90 ust. 1 oraz 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm..), zwanej dalej ustawą PZP

Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

l) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy

lub kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie aft. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.

847), bądź innych elementów kształtujących cenę Wykonawcy;

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Zamawiający wskazuje, że zgodnie z wyżej przywołanym przepisem, jeżeli zaoferowana

cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku

do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego,

w szczególności w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%

od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed

wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. I i 2 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany

jest zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia

ceny lub kosztu.

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa

na Wykonawcy. Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt stosunku do przedmiotu zamówienia.

Works pismem z dnia 7 września 2020 roku w odpowiedzi na pismo Zamawiającego

oświadczył i wyjaśniał, że:

27

1. Zgadza się na poprawienie oczywistej omyłki polegającej na wpisaniu ceny

jednostkowej ręcznego miotacza pieprzu zamiast ceny całej dostawy 18 000 szt. ręcznych

miotaczy pieprzu.

2. Zaproponowana cena jednostkowa ręcznych miotaczy pieprzu w postepowaniu pn.

Zakup i dostawa 18 000 szt. ręcznych miotaczy pieprzu o pojemności 75ml, jest wynikiem

długoletniej współpracy pomiędzy WORKS 11 Sp. z o.o. i Carl Hoernecke Chemische Fabrik

GmbH & Co.

Producent ręcznych miotaczy pieprzu TW 1000 RSG-5 OC zaoferował cenę jednostkową w

wysokości 3,29 € za sztukę co przekłada się na 59 220,00 € za całą dostawę ręcznych

miotaczy pieprzu w ilości 18 000 szt.

Koszty transportu do siedziby WORKS 11 Sp. z o.o. wyniosą około 700,00 €.

Całkowite koszty poniesione przez WORKS 11 Sp. z o.o. za realizację całego zamówienia

przez Carl Hoernecke Chemische Fabrik GmbH & Co wyniosą wiec około 59 920,00 €.

Marża WORKS 11 Sp. z o.o. wynosi około 10% wartości zamówienia. Tak niska marża jest

wynikiem dostarczenia w 2019 r. do Policji 10 869 szt. ręcznych miotaczy pieprzu. Dzięki

temu przy aktualnym zamówieniu firma nie musi ponosić dodatkowych kosztów związanych

z badaniem miotaczy oraz mieszanki pieprzowej w nich użyte etc.

Nakład pracy pracowników WORKS 11 Sp. z o.o. również jest niższy ponieważ część

zamówienia polegająca np. na opracowaniu etykiety ręcznego miotacza pieprzu również

została wykonana przy okazji dostawy w 2019 r. i wg naszych założeń, w przypadku

wygrania obecnego postepowania, nakład pracy będzie obejmował wyłącznie zatwierdzenie

przez Zamawiającego już istniejącej etykiety.

Wszelkie informacje dotyczące cen, kosztów transportu oraz marży na produkt stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa WORKS 11 Sp. z o.o.

VII

W zakresie zarzutów odwołania Izba zważyła:

W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1

ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Works w sytuacji, w której treść

oferty tegoż Wykonawcy nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, gdyż złożone przez Wykonawcę zaświadczenie niezależnego podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości, mające potwierdzać, że dostarczone produkty

odpowiadają specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia nie spełniało wymogów

28

zawartych w rozdziale VII pkt 2.4. SIWZ oraz pkt 8.2) Specyfikacji Technicznej stanowiącej

załącznik nr 2 do SIWZ, gdyż podmiot, który je wydał nie posiada siedziby na terytorium RP,

a tego wymagały postanowienia specyfikacji w brzmieniu nadanym im przez Zamawiającego

w dniu 20 sierpnia 2020 roku, oraz podniesionego przez Odwołującego zarzutu

ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania (ponownie)

wykonawcy Works do uzupełnienia dokumentu wymaganego postanowieniami SIWZ tj.

zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego,

że dostarczone produkty odpowiadają specyfikacji technicznej przedmiotu zamówienia,

posiadającego siedzibę na terytorium RP.

W wyniku podniesienia tego zarzutu Izba poddała ocenie postanowienia SIWZ jakie

nie zostały przez wykonawcę Wroks zrealizowane i jakich brak wypełnienia legł u podstawy

faktycznej podniesionego naruszenia prawa przez Odwołującego. Zarzut odnosi się bowiem

do przedstawienia przez Works Zaświadczenie niezależnego podmiotu uprawnionego

do kontroli jakości potwierdzające, że dostarczone produkty odpowiadają specyfikacji

technicznej przedmiotu zamówienia (dalej: zaświadczenia) wystawionego przez podmiot

spoza granic Polski, gdy tymczasem Zamawiający okoliczności takiej nie dopuścił

wyjaśnieniami SIWZ z dnia 20 sierpnia 2020 roku.

W ocenie Izby Zamawiający ograniczył w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie

zamówienia publicznego konkurencję przez ukształtowanie postanowień SIWZ w sposób

niezgodny z obowiązującymi przepisami oraz ograniczającymi dostęp do zamówienia.

W ramach zamówienia publicznego ofertę może złożyć każdy zainteresowany podmiot,

ten z Polski jak również z Unii Europejskiej ale także z każdego innego państwa na świecie.

Zamawiający natomiast ograniczył konkurencję przez dopuszczenie jedynie do udziału

w postępowaniu podmiotów, które mogą wykazać się posiadaniem zaświadczenia

wystawionego przez „ośrodek certyfikujący na terenie Polski, uprawniony do kontroli jakości”.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać

od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania potwierdzających między innymi spełnianie przez oferowane dostawy, usługi

lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, przy czym informację

na temat żądanych dokumentów i oświadczeń Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu

o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania

ofert.

Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku (tj.

Dz.U. z 2020r. poz. 1282) w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający

29

od wykonawcy w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (dalej: rozporządzenie)

w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności

(…) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości

potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub

specyfikacjom technicznym. Jednoznacznie zatem wynika z rozporządzenia, że zamawiający

może żądać od wykonawcy dokumentu wystawionego przez podmiot zewnętrzny w stosunku

do wykonawcy, jak również niezależny i upragniony do kontroli jakości – w taki sposób został

określony podmiot uprawniony do wydania zaświadczenia przez prawodawcę. Ustawodawca

tym samym nie ogranicza w żaden sposób podmiotu przez określenie zakresu terytorialnego

na jakim podmiot uprawniony do wystawienia dokumentu zaświadczenia działa.

Zgodnie z ust. 3 i 4 ww. paragrafu ustawodawca dopuścił, że wykonawca może zamiast

zaświadczenia złożyć równoważne dokumenty wystawione przez podmioty mające siedzibę

w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a także

wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego, nie ma możliwości uzyskania

dokumentów zaświadczenia może złożyć inne dokumenty dotyczące odpowiednio

zapewnienia jakości lub środków zarządzania środowiskowego, potwierdzające stosowanie

przez wykonawcę środków zapewnienia jakości zgodnych z wymaganymi normami

zapewniania jakości lub środków zarządzania środowiskowego równoważnych środkom

wymaganym na mocy mającego zastosowanie systemu lub norm zarządzania

środowiskowego. Te powyższe regulacje stanowią realizację zasady równego traktowania

wykonawców. Jednakże i one w żaden sposób nie ograniczają możliwości przedstawienia

dokumentów przedmiotowym z ograniczeniem do zakreślonego przez Zamawiającego

terytorium Polski.

Zamawiający wprowadził natomiast do SIWZ ograniczenie terytorialne, na którym może

znajdować się ośrodek certyfikujący wydający wymagane przez Zamawiającego

zaświadczenie wskazując jedynie do terytorium Polski.

Izba nie może wydanym wyrokiem sanować błędnego postępowania Zamawiającego, a fakt

jest taki, że Zamawiający w sposób nieuprawniony, nie wynikający z żadnych regulacji

prawnych ograniczył krąg podmiotów uprawnionych do wydania zaświadczenia jedynie

do ośrodków certyfikowanych na terenie Polski. Żaden przepis nie nakazuje i nie uprawnia

do takiego ograniczenia w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego, natomiast wprowadzenie tej regulacji do SIWZ w dniu 20 sierpnia 2020 roku

narusza naczelne zasady Prawa zamówień publicznych. Wykonawcy potwierdzając,

że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, mogą

30

przedstawiać zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości

potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub

specyfikacjom technicznym zarówno z Polski jak i spoza granic Polski, ale także spoza

granic Unii Europejskiej.

Działanie Zamawiającego w sposób zasadniczy naruszyło Prawo zamówień publiczny,

w sposób nieuprawniony ograniczyło krąg podmiotów/wykonawców, którzy mogliby ubiegać

się o przedmiotowe zamówienia jak również mogliby w okolicznościach, gdyby zostali

skutecznie w postępowaniu wybrani realizować zamówienie. Postanowienia SIWZ kreują

krąg podmiotów zainteresowanych danym postępowaniem o udzielnie zamówienia

publicznego, udziałem w tym postępowaniu tym samym są elementem postępowania, który

w pierwszej kolejności podlega ocenie potencjalnego wykonawcy. Działanie Zamawiającego

ograniczyło konkurencję w przedmiotowym postępowaniu oraz stanowiło naruszenie zasady

równego traktowania wykonawców i nie mogło zostać przez Izbę niezauważone.

Ugruntowanym w orzecznictwie Izby jest, że postanowienia SIWZ, których treść to wynik woli

Zmawiającego (tj. te postanowienia, które Zamawiający wprowadza do treści SIWZ bo chce,

ale nie jest do tego obowiązany a określenie wymagań stanowi przejaw jego woli) muszą

być zawsze oceniane w pryzmacie zasad postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego, a ich niezgodne z tymi zasadami uregulowanie w SIWZ nie może zostać

konwalidowane po terminie składania ofert. Przedmiotowe postępowanie odwoławcze oraz

sytuacja jaka zaistniała w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, gdzie Works

złożył zaświadczenie wydane przez podmiot certyfikujący z terenu Niemiec oraz fakt,

że Zamawiający na etapie badania ofert pominął ukształtowane przez siebie wymaganie

z dnia 20 sierpnia 2020 roku potwierdzają nieprawidłowość działania Zamawiającego

na etapie kształtowania postanowień SIWZ.

Izba rozpoznając odwołanie w zakresie zarzutu 1 i podmienionego do niego zarzutu

ewentualnego (jak wskazano wyżej) stwierdziła, że:

- po pierwsze Zamawiający wyjaśniając treść SIWZ, które to wyjaśnienia są związane

z treścią SIWZ i wiążą wykonawców i Zamawiającego naruszył zasady postępowania

o udzielnie zamówienia publicznego oraz obowiązujące przepis w zakresie dokumentów

jakich może żądać z odniesieniem do nieuprawnionego zakreślenia terytorium kraju,

- po drugie, mając na uwadze, że oferty w postępowaniu zostały złożone i otwarte w dniu

28 sierpnia 2020 roku, a 15 września br. Zamawiający dokonał wyboru oferty

najkorzystniejszej.

31

Izba stwierdziła, że brak możliwości unieważnienia czynności złożenia i otwarcia ofert

uniemożliwia powrót do etapu postępowania o udzielnie zamówienia obarczonego wadą

tj. modyfikacji postanowień SIWZ. Brak możliwości nakazania przez Izbę unieważnienia

wadliwych czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego,

powoduje, że postepowanie o udzielnie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą

do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy). Wymaga odnotowania w

tym miejscu, że taki stan rzeczy wielokrotnie podnoszony był w orzecznictwie Izby jak

również wielokrotnie był przedmiotem wydawanych przez Izbę Uchwała w ramach

rozpoznania zastrzeżeń do wyników kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny.

Mając powyższe na uwadze Izba nakazała unieważnienie postępowania o udzielnie

zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Zakup

i dostawę 18 000 szt. ręcznych miotaczy pieprzu o pojemności 75 ml.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1

ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Works w sytuacji, w której jego

oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca

pomimo wezwania nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – Izba uznała

zarzut za zasadny.

Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość

czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień

elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej

w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje

w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura

wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy.

Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji

zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty,

uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące

przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej

ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacji warunki

finansowego, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania cen

obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy – informacje jakie

przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji,

co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje

32

dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które

wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania

do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym

wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien

wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem

na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny. Wymaga także podkreślenia, że wykonawca składający wyjaśnienia

w zakresie elementów zaoferowanej ceny oferty powinien, dla prawidłowości i skuteczności

takich wyjaśnień odnieść się do wszystkich elementów składowych danego zamówienia oraz

wyjaśnić sposób wyceny każdego z elementów jaki musi być uwzględniony w ramach

danego przedmiotu zamówienia. Izba zaznacza, że sposób złożenia wyjaśnień zależy

każdorazowo od wykonawcy, jednakże musi ujmować wszystkie wymagane elementy

zamówienia.

Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym

orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić

jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,

a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej

wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności

odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,

lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę

ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją

aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII

Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu

wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania,

że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez

wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska

nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień

składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie

uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym

ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy,

że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej

części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania

o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia,

jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza

o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90

33

ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia

są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny.

Izba wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia

okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu

prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy,

zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć

konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można

natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców

powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne,

spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Informacje podawane

w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej

przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich

weryfikacja oraz ocena wiarygodności.

Izba uznała, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia z dnia 7 września 2020 roku,

co potwierdziły w zasadzie odwołanie i argumentacja z rozprawy.

W ocenie Izby wyjaśnień do jakich Works został wezwany w zasadzie nie ma, bowiem

te informacje jakie zostały przedstawione przez Works trudno uznać za jakiekolwiek

wyjaśnienia. Co więcej stanowisko zaprezentowane przez Works w trakcie rozprawy również

potwierdza, że w ramach złożonej Zamawiającemu informacji nie zostały wykazane

wszystkie elementy, składowe zaoferowanej ceny.

Wymaga odnotowania, że w złożonych wyjaśnienia wskazano jedynie cenę sztuki ręcznego

miotacza pieprzu, cenę globalną za zakup 18 000 sztuk i to podaną w euro, jak również

koszt transportu do siedziby Works. Izba dostrzegła, że podane wartości w euro nie zostały

w żaden sposób przeliczone na złotówki i w zasadzie nie jest wiadomym w jakiej kwocie

w złotówkach te wskazane elementy się zamykają. Works w złożonych wyjaśnieniach podał

jeszcze jedną informację, a mianowicie wysokość marży wynoszącą „ok. 10%”.

Jednocześnie wskazuje w wyjaśnieniach „że nakład pracy pracowników jest niższy” jednakże

nawet tego niższego nakładu pracy nie uwzględnia w złożonych wyjaśnieniach przez

faktyczne podanie jego wartości (wyceny). Izba zgadza się z argumentacją Odwołującego

co do brakującej wyceny wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny takich

jak np. cena druku etykiet, cena opracowania etykiet, cena oklejenia etykietami czy cena

dostawy do siedziby Zamawiającego wraz z przepakowaniem.

Izba stwierdziła, że argumentacja w Works z rozprawy, że koszt nabycia produktu oraz

wszystkie inne koszty, w tym wykonania naklejki, ujęte są w zaoferowanej kwocie

34

obejmującej dziesięcioprocentowy zysk nie znajduje odzwierciedlenia w złożonych

wyjaśnieniach. Jeżeli bowiem wykonawca Worsk wycenił wykonanie etykiet dla 18 000 sztuk

miotaczy pieprzu, powinien był ją podać. Skoro jej nie podał to nie ma żadnej podstawy

i żądanej logicznej argumentacji, aby na tym etapie postępowania, po wezwaniu do złożenia

wyjaśnień twierdzić, że cenę tą wykonawca Works przedstawił Zamawiającemu. Nie wynika

ona w żaden sposób ze złożonych wyjaśnień, tak samo jak nie wynikają inne ceny

elementów składowych tego zamówienia jak np. cena dostawy do Zamawiającego, cena

projektu etykiety, koszt opakowania zbiorczego oraz koszt etykiety na opakowanie zbiorcze.

W ocenie Izby Zamawiający w nieprawidłowy sposób dokonał oceny złożonych przez Works

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.

3 ustawy, a w konsekwencji zasady Prawa zamówień publicznych.

W podniesionego zarzutu ewentualnego do powyższego tj. naruszenie art. 24 ust. 1

pkt 12 i 17 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

Works, pomimo, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w

wyjaśnieniach z dnia 7 września 2020 r. informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,

mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia - m.in. w zakresie dotyczącym rzeczywistych kosztów poniesionych

przez Wykonawcę na realizację całego zamówienia, a tym samym przez zaniechanie

odrzucenia jego oferty.

Mając na uwadze, że Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Works w sytuacji, w której jego oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a Wykonawca pomimo wezwania nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny wskazany przez Odwołującego jako podstawowy rozstrzyganie o zarzucie

ewentualnym stało się bezprzedmiotowe.

W zakresie zarzutu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez nieprawidłowe

skorygowanie przez Zamawiającego w ofercie Wykonawcy omyłki polegającej

na niezgodności oferty ze Specyfikacją i umożliwienie tym samym temu Wykonawcy

dokonania nieuprawnionej zmiany treści oferty w zakresie ceny oferowanego przedmiotu

zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.

35

W odniesieniu do tego zarzutu Izba wskazuje, że w odwołaniu brak jest jakiejkolwiek

argumentacji faktycznej uzasadniającej twierdzenie Odwołującego. Odwołujący

w uzasadnieniu przedstawia w sposobu bardzo chaotyczny informacje odnoszące się

do błędów jakich skorygowanie jest możliwe na podstawie obowiązujących przepisów,

jednakże w żaden sposób nie odnosi tego do dokonanej przez Zamawiającego za pismem

z dnia 4 września 2020 roku poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Odwołujący

poprzestaje na stwierdzeniu, że Zmawiający nieprawidłowo skorygował w ofercie wykonawcy

Works łączną cenę jego oferty brutto i w konsekwencji dokonał poprawienia tej wartości

w sposób, jaki nie wynikał z treści złożonej oferty.

Odwołujący w prezentowanym stanowisku nie odniósł się, chociaż w stanie faktycznym

wskazuje na Formularz oferty A do faktycznie podanej tam wartości jednostkowej netto

i w zasadzie bez żadnego uzasadnienia przyjął, że to cena jednostkowa brutto, która została

podana i w Formularzu oferty A i w Formularzu oferty B przez wykonawcę Works stanowi

podstawę przeliczenia ceny globalnej oferty. Pominięcie przez Odwołującego faktu,

że wykonawca miał podać w Formularzu A wartość netto i brutto globalną oferty (tj. zgodnie

z formularzem cena jednostkowa, gdzie jednostką była 1 dostawa w ramach której

dostarczonych miało być 18 000 szt. ręcznych miotaczy pieprzu) powoduje, że w ogóle

nie odnosi się on do podanej wartości netto za 1 szt. ręcznego miotacza pieprzu

w prezentowanym stanowisku. W ocenie Izby Odwołujący przemilczał fakt podania wartości

netto i w oparciu o niepełnie uwzględniony stan faktyczny przedstawił argumentację.

Jednocześnie Odwołujący przywołuje w swojej argumentacji działanie matematyczne oparte

na cenie jednostkowej brutto, która również została podana przez Works. W ocenie Izby brak

odniesienia się Odwołującego do wszystkich zwartych w ofercie Works informacji, w tym

również pominięcie stawki podatku VAT jaka została wskazana w Formularzu oferty A,

a także brak uzasadnienia dla przedstawionego działania matematycznego powoduje,

że Izba zarzutu odwołania nie uwzględniła.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez

wybór oferty wykonawcy Works jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas gdy

to oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu i niepodlegającą

odrzuceniu – Izba uznała zarzut za niezasadny.

Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,

niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności

36

faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście

ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij