12-11-2020

KIO 2302/20

Sygn. akt: KIO 2302/20

WYROK

z dnia 12 listopada 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez

wykonawcę K. Cz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SANTEX K. Cz. w

Sędziszowie Małopolskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę

Ostrów przy udziale wykonawcy K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. K.

Instalatorstwo Sanitarne, Grzewcze, Gazowe w Bukowcu przystępującego do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykluczenie na podstawie art.

24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wykonawcy K. K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą K. K. Instalatorstwo Sanitarne, Grzewcze, Gazowe w Bukowcu,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Ostrów i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł

(dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez K. Cz. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą SANTEX K. Cz. w Sędziszowie Małopolskim tytułem

wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Ostrów na rzecz K. Cz. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą SANTEX K. Cz. w Sędziszowie Małopolskim

2

kwotę 13 600,00 zł (trzynaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

…………………………

3

U z a s a d n i e n i e

wyroku z dnia 12 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2302/20

Zamawiający – Gmina Ostrów, Ostrów 225, 39-103 Ostrów, prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Poprawa warunków zaopatrzenia w wodę

mieszkańców Gminy Ostrów”, podzielone na dwie części, o ogłoszeniu o zamówieniu

publicznym opublikowanym w dniu 20 lipca 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod

numerem 564041-N-2020, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako

„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 14 września 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

w postępowaniu w zakresie części II przetargu wniósł wykonawca K. Cz. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą SANTEX K. Cz., ul. Wspólna 13b, 39-120 Sędziszów

Małopolski (dalej zwany jako „odwołujący”).

We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty

naruszenia (pisownia oryginalna):

1. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Isgg z postępowania, który

w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające

w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. w zakresie nienależytego

wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia

publicznego, zawartą z Zamawiającym o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co

doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Isgg z postępowania, który

to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu

i spełnia warunki udziału w postępowaniu - poprzez podanie nieprawdziwych informacji

w zał. nr 2, tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, w celu wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu;

3. art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania

w oparciu o tę przesłankę pomimo, iż zaistniała ona w odniesieniu do Isgg w związku

z rozwiązaniem z jego winy umowy przez Gminę Skrzyszów;

4. art. 26 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do wyjaśnień treści

wstępnego oświadczenia w zakresie dot. fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art.

4

24 ust. 5 pkt 4 PZP w odniesieniu do okoliczności rozwiązania umowy z Gminą

Skrzyszów;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Isgg pomimo, iż oferta

tego wykonawcy jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

6. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Isgg

pomimo, iż wykonawca Isgg nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest

rażąco niska;

7. art. 7 ust. 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta nie może

być wybrana w zgodzie z przepisami ustawy;

8. art. 7 ust. 1 PZP w związku z wskazanymi powyżej naruszeniami art. 89 ust. 1 pkt

4 i 2 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku ze

wskazanymi naruszeniami.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie

zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty K. K. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą K. K. Instalatorstwo Sanitarne, Grzewcze, Gazowe w Bukowcu (dalej

zwanego jako „Isgg”), jako oferty najkorzystniejszej, nakazanie dokonania ponownej oceny

ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Isgg i odrzucenie jego oferty z postępowania oraz wybór

jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności

wskazane w uzasadnieniu.

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.

1. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i pkt 17 oraz art. 24 ust.

5 pkt 4 p.z.p.

W wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawca Isgg

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu

na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdyby wykonawca podał

rzetelne informacje wymagane przez zamawiającego, podlegałby wykluczeniu. Odwołujący

wystąpił z zapytaniem do Gminy Skrzyszów, czy z przyczyn leżących po stronie Isgg, nie

wykonał on w istotnym stopniu wcześniejszej umowy dotyczącej „Budowy kanalizacji

sanitarnej w Pogórskiej Woli (przysiółek Poskle) – etap II”. Na wniosek informującego Gmina

Skrzyszów udzieliła, w ramach informacji publicznej, wyczerpujących odpowiedzi popartych

dowodami, które jednoznacznie wskazują, iż wykonawca w stopniu istotnym nie wykonał

umowy, czego skutkiem było odstąpienie 30 września 2019 r. z przyczyn leżących po stronie

Isgg. Z uzyskanych informacji wynika, że zamawiający, tj. Gmina Skrzyszów, odstąpił od

umowy zawartej z Isgg oraz naliczył z tego tytułu odszkodowanie w formie kary umownej,

5

ponieważ przedmiot umowy nie został wykonany w wyznaczonym pierwotnie i dodatkowym

terminie, co potwierdzają dołączone do odwołania dowody.

Odwołujący dodał, że wykonawca Isgg nie wskazał i nie opisał żadnych

przedsięwziętych środków w celu wykazania swojej rzetelności, w ramach tzw.

„samooczyszczenia”, a wymaganych w załączniku nr 2 pkt 5 oferty. Jak również niewykonanie

umowy i nienależyte działanie wykonawcy nie tylko doprowadziło do jej rozwiązania

i naliczenia kary umownej, a może rodzić poważne konsekwencje związane z możliwością

utraty dofinansowania lub jej części, a także dodatkowe straty spowodowane wzrostem cen

na rynku budowlanym. Odwołujący wskazał dalej, iż równolegle do prowadzonego

postępowania, w toku badania i oceny ofert, inny zamawiający Gmina Ropczyce wykluczyła

wykonawcę Isgg z postępowania dotyczącego uzbrojenia Osiedla Pod Pałacem

w Ropczycach, na podstawie ww. okoliczności, po uzyskaniu informacji udzielonych przez

Gminę Skrzyszów. Przy czym badanie i ocena ofert, zarówno w niniejszym postępowaniu

(składanie ofert 04.08.2020 r.), jak i Gminy Ropczyce (składanie ofert 12.08.2020 r.)

prowadzone było w tym samym czasie, co dodatkowo potwierdza, iż zarzuty w stosunku do

Isgg są aktualne na dzień składania informacji do zamawiającego w zakresie naruszenia art.

24 p.z.p. Zatem w ocenie odwołującego zamawiający jest zobligowany do wykluczenia

wykonawcy Isgg na podstawie wskazanych podstaw prawnych.

Dowody: informacja na podstawie art. 181 ust. 1 p.z.p. z 10.09.2020 r., odpowiedź na

wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 26.08.2020 r., umowa nr IR.272.06.2017

pomiędzy Isgg a Gminą Skrzyszów, aneksy 1-13 do umowy, pismo z 28.02.2019 r. dotyczące

niskiego zaawansowania robót, ostatni protokół odbioru przed odstąpieniem od umowy, pismo

z 20.09.2019 r. o braku akceptacji harmonogramu rzeczowo-finansowanego, odstąpienie od

umowy IR.272.06.2017 z winy Isgg i naliczenie kary umownej, korespondencja dotycząca

rozwiązania umowy – dwa pisma Isgg i dwa pisma Gminy Skrzyszów, zestawienie

wykonanych odcinków sieci kanalizacyjnej (w tym nieprawidłowo), zakres przebudowy sieci

kanalizacyjnej (w tym wykonany nieprawidłowo), pozostałe usterki stwierdzone na etapie prac

komisji odbiorowej, rozliczenie robót według spisu inwentaryzacyjnego robót przerwanych

i zabezpieczonych na dzień 30.09.2019 r.

2. Niezgodność oferty Isgg z treścią SIWZ.

Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Isgg jest niezgodna z wymaganiami

zamawiającego określonymi w SIWZ pkt 6.5 ppkt 6, ponieważ kosztorys ofertowy wykonawcy

nie zawiera wszystkich pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót, przez co kosztorys

ten powinien zostać potraktowany jako niekompletny, a oferta wykonawcy Isgg powinna zostać

odrzucona. Uchybienie polega na nieujęciu, istotnej z punktu widzenia realizacji, pozycji

kosztorysowej dotyczącej wykonania połączeń rur polietylenowych ciśnieniowych PE, PEHD

metodą zgrzewania czołowego, Fi 110 mm - w ilości 100 szt. Brak wyceny tej pozycji

6

kosztorysowej zgodnie z postanowieniami SIWZ wypełnia przesłankę odrzucenie oferty Isgg

i nawet gdyby uznać, iż pozycja ta może zostać uzupełniona w trybie art. 87 p.z.p., z uwagi na

wystąpienie analogicznych błędów w pozostałej części kosztorysu, to zamawiający bez

konsultacji z wykonawcą nie jest w stanie tego poprawić, ze względu na różne ceny

jednostkowe tych pozycji w kosztorysie, tj: 39,90 zł/złącze - w pierwszym przypadku

i 22,89 zł/złącze - w drugim przypadku.

3. Rażąco niska cena oferty wykonawcy Isgg.

Ze względu na dysproporcję ceny - o około 65% cena niższa od szacunkowej wartości

zamówienia i około 40 % od oferty odwołującego - wykonawcy Isg został wezwany do złożenia

wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. W ocenie odwołującego poziom ceny nie jest

związany z działaniem rynkowym, a argumenty, na które powołuje się Isgg, tj: koszty własne

związane ze strukturą organizacyjną, odległością, warunkami handlowymi, doświadczeniem,

potencjałem sprzętowym i kadrowym są porównywalne dla wszystkich wykonawców,

a w przypadku odwołującego nawet korzystniejsze w zakresie lokalizacji firmy i doświadczenia

w branży. Wątpliwości odwołującego budzi zaoferowanej stawki roboczogodziny, w wysokości

17,00 zł, bez złożenia dowodów - chociażby kosztorysu z wyszczególnionymi składnikami

cenotwórczymi, lub innych wyliczeń, na podstawie których została ustalona wartość oferty

uwzględniająca minimalną stawkę godzinową z kosztami składek ZUS oraz przepisami bhp

i prawa pracy.

Wykonawca Isgg nie przedstawił argumentów, które uzasadniałyby odrzucenie

podejrzenia, że zaoferowania cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia z dnia 10 sierpnia 2020 r.

należy ocenić jako lakoniczne i gołosłowne oświadczenia wykonawcy, w szczególności

w zakresie zapewnienia co do stawki roboczogodziny, która nie znalazła się w żadnych

załącznikach, chociażby w kosztorysie wymaganym przez zamawiającego. Wykonawca nie

przedstawił żadnych dowodów, ograniczając się do własnych wniosków i oświadczeń, które

nie wykazują, że cena nie jest rażąco niska. Ponadto, zawarte w kosztorysie ceny elementów

sieci wodociągowej, tj. armatury i kształtek żeliwnych są na poziomie odbiegającym od cen

rynkowych. Jak również nie przedstawiono dowodów, chociażby w postaci ofert

materiałowych. W wielu przypadkach zaoferowane ceny nie pokrywają nawet kosztów zakupu,

dowód - oferty materiałowe od dostawców.

Odwołujący przywołał poglądy orzecznictwa w przedmiocie odrzucenia oferty z rażąco

niską ceną i dodał, że w bieżącym roku oferta wykonawcy Isgg została odrzucona w innym

postępowaniu, w którym udział brał też odwołujący, co również może świadczyć o nierzetelnej

kalkulacji. Zamawiający także powinien wziąć pod uwagę, że Isgg w ostatnim roku, w istotnym

stopniu, nie wykonał zamówienia publicznego współfinansowanego ze środków UE, przez co

przyjmując tak lakoniczne wyjaśnienia można narazić mieszkańców gminy na wybór oferty

7

z ceną rażącą niską, wątpliwą dla wykonania zamówienia zgodnie ze sztuką budowlaną.

Dowód - odrzucenie oferty w związku z potwierdzeniem rażąco niskiej ceny.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o odrzucenie odwołania

w zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 5 pkt

4 oraz art. 26 ust. 3 p.z.p., jako wniesionego po terminie przysługującym na jego złożenie

(z ostrożności procesowej, gdyby Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie wniesiono

o oddalenie), a także o oddalenie środka zaskarżenia w pozostałym zakresie, jako

bezzasadnego.

Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału

w postępowaniu odwoławczym wykonawcę K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą K. K. Instalatorstwo Sanitarne, Grzewcze, Gazowe, Bukowiec 100a, 36-100 Kolbuszowa

(dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi

na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności

z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami

i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń

i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co

następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy

p.z.p., dotyczy materii określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie

z art. 187 ust. 1 p.z.p. Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia

środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.

Izba stwierdziła dalej, że nie została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa

w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania

i odstąpieniem od badania meritum sprawy.

Skład rozpoznający spór nie podzielił stanowiska zamawiającego, który wnosił

o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p, w części dotyczącej zarzutów

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 p.z.p.,

z powodu wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający

powołał się na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej i zauważył, że zgodnie

z przekazanymi dokumentami, stanowiącymi załączniki do odwołania, odwołujący w dniu

26.08.2020 r. (pismo z Gminy Skrzyszów, będące odpowiedzią na wniosek odwołującego)

8

powziął, a co najmniej mógł powziąć, informacje, które stanowią podstawę do złożenia

odwołania. Powoduje to, że zostało one wniesione po upływie zawitego pięciodniowego

terminu. W ocenie Izby argumentacja ta pomija, że w dacie wskazanej przez zamawiającego,

czyli w momencie otrzymania pisma od Gminy Skrzyszów, nie istniała czynność

zamawiającego, od której można byłoby wnieść odwołanie. Zamawiający był w toku badania

i oceny ofert, bez przekazania wykonawcom wiążących decyzji, kiedy art. 180 ust. 1 p.z.p.

stanowi, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności,

do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem nie można dokonywać

wykładni normy art. 182 ust. 3 p.z.p. z pominięciem art. 180 ust. 1 p.z.p., jak również bez

uwzględnienia art. 179 ust. 1 p.z.p., ponieważ w dacie wskazanej przez zamawiającego

odwołujący czekał na decyzję jednostki zamawiającej, po przekazaniu mu przedmiotowych

informacji, czyli nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania. Dopiero wtedy, kiedy

zamawiający podjął czynności w przetargu – dokonał wyboru oferty przystępującego, jako

najkorzystniejszej, stwierdzając, że okoliczności, o których mowa w piśmie z Gminy Skrzyszów

nie wpływają negatywnie na sytuację podmiotową przystępującego – zaistniały okoliczności

stanowiące podstawę do wniesienia odwołania. W momencie badania i oceny ofert nie

wypełniono hipotezy art. 179 ust. 1 i 180 ust. 1 p.z.p., innymi słowy w dacie otrzymania pisma

od Gminy Skrzyszów nie było czego skarżyć, trwała ocena ofert.

W konsekwencji powyższego Izba oddaliła wniosek zamawiającego o odrzucenie

odwołania, ponieważ pomija on, że okoliczności stanowiące podstawę jego wniesienia

zaistniały dopiero 09.09.2020 r., czyli w momencie zakończenia oceny ofert, w wyniku której

zamawiający podjął decyzję, że informacje od Gminy Skrzyszów nie powinny powodować

wykluczenia przystępującego w przetargu, co znalazło odzwierciedlenie w wyborze oferty tego

wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej.

Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna

oferty przystępującego. Podnoszono co prawda różne, sprzeczne twierdzenia co do faktów,

ale w toku postępowania jedynie jedna strona zaoferowała mogące doprowadzić do ustaleń

faktycznych dowody w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia, druga zaś poza twierdzeniami

ciężaru dowiedzenia faktów, na które się powoływała, nie udźwignęła, co szerzej wyjaśniono

przy ocenie przedstawionych dowodów.

Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy

zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny i badania oferty przystępującego, w tym czy

nie zaniechano wykluczenia tego wykonawcy z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust.

5 pkt 4 p.z.p.) oraz odrzucenia jego oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 p.z.p.), w następstwie czego

mogło dojść do naruszenia zasad naczelnych p.z.p. (art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.). Odwołujący

podnosił także, iż naruszono art. 26 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania

9

przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia wstępnego, w zakresie przesłanki

z art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., w odniesieniu do okoliczności rozwiązania umowy z Gminą

Skrzyszów.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na

uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności

w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję

prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, zważając na

okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez

odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym

i prawnym. Zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało częściowo

przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.

Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę przystępującego i zaniechał

wykluczenia go z przetargu, kiedy materiał dowodowy wskazuje, że doszło do spełnienia

przesłanek art. 24 ust. 5 pkt 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co winno skutkować eliminacją

oferty przystępującego z postępowania, a co zasadnie podniesiono w zarzutach nr

1 i 3 z petitum odwołania.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia

zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie

wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie

zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.

3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami był fakt, iż umowa nr IR.272.06.2017 z dnia

28.03.2017 r., została zawarta pomiędzy przystępującym a zamawiającym, o którym mowa

w przywołanej normie, tj. z Gminą Skrzyszów. Natomiast spornym w sferze stanowisk

procesowych stron było spełnienie pozostałych przesłanego tego przepisu, które znalazły

potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym.

W oparciu o materiał procesowy skład orzekający ustalił, że zgodnie z informacją

z 26.08.2020 r. Gmina Skrzyszów odstąpiła od umowy z przyczyn leżących po stronie

przystępującego. Z odstąpienia od umowy, pismo z dnia 30.09.2019 r., wynika, że w dniu

rozwiązania umowy, pomimo wydłużenia terminu realizacji zamówienia o pięć miesięcy, czyli

do dnia 31.10.2019 r., stan zaawansowania robót wynosił mniej niż 50% całości zadania.

Jednocześnie przystępujący złożył kolejny wniosek o zmianę harmonogramu rzeczowo-

finansowego, przesuwającą na wrzesień i październik roboty zaplanowane na wcześniejsze

10

miesiące. Biorąc pod uwagę dotychczasową realizację, stan zaawansowania robót, tempo

wykonywania prac, ilość pracowników na budowie oraz czas pozostały do końca terminu,

zamawiający stwierdził, że jest pewne, że wykonawca nie zdoła zakończyć realizacji

przedmiotu umowy w ustalonym terminie i odstąpił od umowy na podstawie jej § 20 ust. 1 pkt

4 (zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia, gdy okres opóźnienia w realizacji

przedmiotu umowy jest na tyle duży, że nie jest prawdopodobne, żeby wykonawca zdołał

zakończyć realizację w określonym umową terminie). Jednocześnie, na podstawie § 18 ust.

1 pkt 5 umowy, stanowiącym o karze umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących

po stronie wykonawcy, zamawiający naliczył przystępującemu karę w wysokości

10% wynagrodzenia brutto, tj. 522 572,65 zł (zgodnie z notą księgową nr FP.51.2019

z 30.09.2019 r.).

Powyższe okoliczności faktyczne zostały potwierdzone niekwestionowanymi

dowodami w postaci pisma z 28.02.2019 r. dotyczącego niskiego zaawansowania robót,

protokółem odbioru z 29.07.2019 r., tabelami wykonanych i niewykonanych robót,

zestawieniem wykonanych i niewykonanych odcinków sieci kanalizacyjnej, rozliczeniem robót

według spisu inwentaryzacyjnego robót przerwanych i zabezpieczanych na dzień

30.09.2019 r. Z uwagi na to, powyższe okoliczności Izba uznała za wykazane i nie znalazła

też żadnych podstaw, aby kwestionować dowody przedstawione na ich potwierdzenie.

Izba stwierdziła również, że złożony przez odwołującego materiał dowodowy,

jakkolwiek nie zawiera wprost dowodu zawinienia (albowiem takim w omawianej sytuacji

mógłby być w zasadzie wyłącznie wyrok właściwego sądu powszechnego), tak wykazuje

szereg okoliczności, których wystąpienia nie da się wytłumaczyć inaczej, niż przyjmując tezę

o tym, iż w istocie zakończenie kontraktu nastąpiło z przyczyn leżących po stronie

przystępującego. Warto zauważyć, że w sytuacji, w której brak jest wprost dowodu

wskazującego na zawinienie, wykonawca ma prawo wykazać innymi dowodami fakty, które co

prawda nie świadczą bezpośrednio o jego zaistnieniu, ale można z nich wyprowadzić wniosek,

że miało ono miejsce. W tym zakresie strona, która przeprowadza taki wywód, musi sprostać

ciężarowi dowodu, albowiem fakt domniemany nie wymaga twierdzenia ani dowodzenia,

jednakże twierdzenia i dowodzenia wymagają fakty składające się na podstawę faktyczną

domniemania (por. wyrok SN z dnia 17 października 2000 r. I CKN 1196/98). Oznacza to, że

ustalenie okoliczności istotnej może być oparte na domniemaniu faktycznym, gdy

domniemanie to stanowi wniosek logicznie wynikający z prawidłowo ustalonych faktów

stanowiących jego przesłanki.

W zakresie możliwości oparcia ustaleń na ww. łańcuchu faktów, Izba stwierdziła, iż na

zasadzie art. 190 ust. 7 w zw. z art. 190 ust. 5 p.z.p., pomimo braku w systemie postępowania

przed Izbą wprost odpowiednika art. 231 k.p.c., możliwe jest przyjęcie konstrukcji

domniemania faktycznego. Konstrukcja ta wynika z łańcucha rozumowania o faktach, i jako

11

taka nie wymaga bezpośredniego dopuszczenia w postępowaniu dowodowym, aby odnieść

skutek. Co więcej, przyjęcie konstrukcji odmiennej, systemowo uśmierciłoby możliwość

wykazania niektórych okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, gdy – tak jak w niniejszej

sprawie – bezpośrednim dowodem byłby dokument, który na etapie postępowania przed Izbą

nie miał jeszcze szansy zaistnieć (np. orzeczenie sądu, które wymaga przeprowadzenia

pełnego procesu cywilnego, który jest czasochłonny). Należy także zaznaczyć, iż ustalony stan

rzeczy jest o tyle nietypowy, że chociaż zamawiający odstąpił od umowy z przystępującym, to

wykonawca nie zdecydował się na dochodzenie swoich racji w sądzie – co, gdyby przyjąć brak

możliwości oparcia się na domniemaniu faktycznym – całkowicie wykluczyłoby możliwość

dowiedzenia, iż w istocie odstąpienie od umowy miało miejsce z uwagi na okoliczności przez

niego zawinione.

Natomiast przystępujący, będący uczestnikiem postępowania odwoławczego, jak też

zamawiający, nie przedstawili żadnych dowodów na okoliczność przeciwną w stosunku do

faktów dowodzonych przez odwołującego. Przystępujący złożył oświadczenia własne, które

skierowano do Gminy Skrzyszów, tj. wnioski dotyczące okoliczności konieczności zmian

harmonogramu rzeczowo-finansowego, jednakże bez żadnych, choćby częściowych

dowodów udowadniających, czy chociażby uprawdopodobniających, okoliczności tam

wskazane. Są to dowody wykazujące, że w trakcie realizacji zamówienia wykonawca podnosił

w stosunku do zamawiającego pewne twierdzenia. Zabrakło jednak przedstawienia materiału,

który te twierdzenia by udowodnił. Przedstawienie samych oświadczeń przystępującego

wykazuje jedynie, że takie oświadczenia zamawiającemu składał, nie zaś, że oświadczenia te

znajdowały oparcie w rzeczywistości.

Nie przedstawiono zatem materiału procesowego, że okoliczności, którymi wykonawca

usprawiedliwiał zaistniałą sytuację, nie tylko faktycznie wystąpiły, ale były jedyną przyczyną

opóźnienia, które skutkowało rozwiązaniem umowy. Nie wykazano też, że uchybienie

zobowiązania nastąpiło z powodu okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie

ponosi, bądź że przy wykonywaniu zobowiązania dołożył on należytej staranności, a więc że

nie doprowadził do rozwiązania umowy w sposób zawiniony. Warto także zaznaczyć, że

następnym krokiem po wykazaniu, że podnoszone przez przystępującego twierdzenia miały

oparcie w rzeczywistości – gdyby zdecydowano się to udowodnić – byłoby powiązanie

zdarzeń, na których wystąpienie przystępujący się powoływał, z wnioskiem, że te wszystkie

zdarzenia spowodowały, iż rozwiązanie umowy nie nastąpiło z jego winy. Sam fakt wystąpienia

pewnych obiektywnych przeszkód – czego nie udowodniono – nie mógłby automatycznie

prowadzić do wniosku, że główna przyczyna rozwiązania umowy nie była zawiniona przez

wykonawcę. Innymi słowy, same dowody wskazujące, że dane stanowisko wykonawcy zostało

przekazane zamawiającemu, nie są w stanie podważyć wniosku, iż doszło do rozwiązania

12

umowy z winy wykonawcy, co wynika z faktów ustalonych na kanwie materiału dowodowego

przekazanego przez odwołującego.

W szczególności należy zwrócić uwagę, że nie udowodniono konieczności wykonania

robót dodatkowych (informacja przystępującego z dnia 17.05.2019 r.), co zgodnie z pismem

Gminy Skrzyszów z dnia z 09.07.2019 r. nie zaistniało. Gmina wskazała na proste rozwiązanie

wyłączające konieczność wykonywania dodatkowych prac. Tożsamo, nie przedstawiono opinii

geotechnicznej z wniosku z dnia 17.07.2019 r., nie udowodniono konieczności zmiany

projektowanej kanalizacji sanitarnej i dodatkowych studni betonowych, czy wyjazdu właściciela

działki 2375/21 z informacji z dnia 01.07.2019 r., nie wykazano zaistnienia okoliczności

opadów deszczu, o czym mowa we wniosku przystępującego z 30.07.2019 r. Przystępujący

nie zdecydował się także na przedstawienie dowodów, iż dokumentacja projektowa

zamówienia zawierała błędy, ani potwierdzających konieczność wykonania robót dodatkowych

(o czym mowa w jego stanowisku procesowym i we wniosku z dnia 17.07.2019 r.). Oprócz

niczym niepopartych oświadczeń własnych, nie zdecydowano się na przedstawienie dowodów

potwierdzających jakąkolwiek, choćby jedną przywołaną w nich okoliczność, co powoduje, że

stanowisko przystępującego pozostało gołosłowne. Jak też, oprócz braku podjęcia próby

udowodnienia tych twierdzeń, nie podjęto żadnego starania, aby powiązać zdarzenia

z wniosków składanych zamawiającemu z jedyną przyczyną opóźnienia w wykonaniu robót,

które skutkowało rozwiązaniem umowy.

Dodatkowo skład orzekający wskazuje, iż w dniu 31.05.2019 r., aneksem nr 11 do

umowy nr IR.272.06.2017, przedłużono termin realizacji zamówienia. Zatem korespondencja

do Gminy Skrzyszów, skierowana przed tą datą, nie jest istotna dla rozstrzygnięcia sporu,

ponieważ wykazuje ona jedynie, że zawarcie aneksu było uzasadnione, co jest poza

przedmiotem rozpoznania. Ponadto, karta otworu geotechnicznego nie została podpisana, za

zgodność z oryginałem potwierdzono niepodpisany projekt „dokumentu”. Taki projekt pisma

nie zawiera oświadczenia jakiejkolwiek osoby.

Dalej Izba stwierdziła, że argumentacja o formalnym kwestionowaniu skuteczności

odstąpienia od umowy, o czym mowa w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 14.09.2020 r.,

piśmie do Gminy Skrzyszów z dnia 07.10.2019 r. oraz w jego stanowisku procesowym, były

podnoszone w celu poprawy sytuacji przystępującego i nie stanowiły podstawy do podjęcia

przez niego jakichkolwiek kroków prawnych. Swoją biernością wykonawca wyraźnie

potwierdził, że poza gołosłownymi twierdzeniami, nie widzi żadnej realnej możliwości

wykazania, iż sytuacja skutkująca zakończeniem umowy i obciążeniem go karą umowną

pozostawała poza jego wpływem (tymczasem te okoliczności – zarówno zakończenie bytu

umowy, jak i naliczenie kary, wprost wykazał odwołujący). W konsekwencji, z okoliczności

zakończenia umowy, naliczenia kary umownych oraz gołosłownych, i pozbawionych realnej

akcji protestów przystępującego jednoznacznie wynika, z prawdopodobieństwem graniczącym

13

z pewnością, iż opóźnienia w pracach wynikały z jego zaniechań. Po rozwiązaniu umowy

wykonawca zszedł z budowy i oprócz wyrażenia swojego subiektywnego stanowiska

o bezskuteczności odstąpienia od umowy, nie podjął żadnych działań w tym zakresie,

a w konsekwencji nie przedstawiono żadnego dowodu w tym przedmiocie. Okolicznością

bezsporną jest, że postępowanie sądowe w tej sprawie toczy się jedynie z ubezpieczycielem

wykonawcy. Zaś wykonawca nie podjął nawet kroków, aby swoje stanowisko poprzeć

dowodami przestawionymi choćby zamawiającemu, nie wspominając o wszczęciu (lub

przystąpieniu) do postępowania sądowego.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający przyjął, iż zaistniała przesłanka

nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie przystępującego, co

doprowadziło do jej rozwiązania. W szczególności, że do przyczyn leżących po stronie

wykonawcy należy zaliczyć wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa

wskazywała na przejęcie za nie odpowiedzialności przez wykonawcę. Dalej Izba stwierdziła,

że przystępujący nie wykonał robót w znaczącym stopniu. Wykonawca, zgodnie

z niepodważonymi dokumentami rozliczeń i tabelami, w momencie rozwiązania umowy nie

wykonał ponad 50% zadania. Cel umowy nie został przez wykonawcę zrealizowany i do dnia

wyrokowania nie został osiągnięty. Zatem świadczenia nie wykonano nie tylko w sposób

wartościowo i rzeczowo znaczący, ale także w sposób nieodpowiadający istotnym dla

zamawiającego wymogom wynikającym z umowy, co spełnia przesłankę istotności. Ponadto

obecnie, co udowodniono zawiadomieniami o unieważnieniu postępowań na podstawie art.

93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. oraz informacją z otwarcia ofert, oferty składane na dokończenie budowy

kanalizacji dla Gminy Skrzyszów znacznie przekraczają środki zamawiającego, powodując

niebagatelny problem w zrealizowaniu celu udzielenia zamówienia publicznego.

Rekapitulując powyższe, skład orzekający podzielił argumentację odwołującego

wskazaną w zarzucie nr 3, dotyczącą wypełnienia hipotezy art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy daje podstawy do stwierdzenia, że wobec

przystępującego zaszła fakultatywna podstawa wykluczenia zawarta w omawianej normie,

stanowiąca szczególny przypadek nierzetelnego działania wykonawcy, objęty sankcją

wykluczenia.

Ustalony stan rzeczy poddaje się również kwalifikacji przez pryzmat art. 24 ust. 1 pkt

17 p.z.p., zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla zastosowania omawianej normy muszą

zaistnieć łącznie następujące przesłanki: 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji

niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie

14

informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Wprowadzenie zamawiającego w błąd polegało na przedstawieniu przez wykonawcę

nieprawdziwych informacji w zakresie swojej sytuacji podmiotowej – zatajono okoliczności

rozwiązania umowy z Gminą Skrzyszów. W ocenie Izby doszło do tego w warunkach winy

nieumyślnej, z powodu daleko niedbałego działania odwołującego, którego czynności należy

oceniać przez pryzmat podwyższonego miernika staranności właściwego dla przedsiębiorców

działających na rynku zamówień publicznych (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.). Nie

sposób jest jednak przyjąć, przynajmniej w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony

w sprawie, aby wykonawca uczynił to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa, co jest konieczne dla wypełnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. Skład

orzekający zweryfikował informację o wykluczeniu przystępującego z przetargu w Gminie

Ropczyce, złożoną przez odwołującego. Mógłby to być dowód na celowe zatajenie przez

wykonawcę, w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, odstąpienia od umowy z Gminą

Skrzyszów, gdyby do wykluczenia go przez Gminę Ropczyce doszło przed złożeniem

oświadczenia wstępnego (złożonego wraz z ofertą w terminie na składanie ofert, który upłynął

12.08.2020 r.), a nie miesiąc później. Stąd nie ma podstaw do wyprowadzenia wniosku, że

dowód ten wykazuje zamiar zatajenia lub rażące niedbalstwo, przykładowo – skoro już jedna

gmina wykluczyła przystępującego z tego powodu.

Odwołujący niedbale potwierdził okoliczność nierzeczywistą w oświadczeniu

wstępnym. Informacja ta miała wpływ na decyzje zamawiającego w przetargu, bowiem

w sposób wadliwy wybrano ofertę przystępującego, jako ofertę najkorzystniejszą

w postępowaniu. Zatem skład orzekający stwierdził, że zasadny jest zarzut naruszenia art.

24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. (zarzut nr 1) i został on przez Izbę uwzględniony, zaś zarzut naruszenia

art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. (zarzut nr 2), jako zarzut niewykazany, został oddalony.

Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien dawać gwarancję

prawidłowego wykonania umowy. Wykonawcy, którzy w przeszłości nie wykazali się

odpowiednią rzetelnością, mogą nie zostać dopuszczeni do udziału w postępowaniu,

ponieważ ustawodawca uznał, że stanowią oni realne zagrożenia dla prawidłowości

wydatkowania środków publicznych i zasadnym jest ich wykluczenie. Przy czym przystępujący

nie próbował przywrócić swojej wiarygodności zawodowej na podstawie art. 24 ust. 8 p.z.p.,

korzystając z procedury samooczyszczenia. Rację ma odwołujący, że aby możliwym było

skorzystanie przez wykonawcę z dobrodziejstwa self-cleaningu istotne jest, aby wykonawca

przyznał się do zaistnienia podstawy wykluczenia, co w praktyce wiąże się ze złożeniem

zgodnego z prawdą oświadczenia wstępnego. Natomiast przystępujący w rozpoznawanym

sporze stał na stanowisku, że nie doszło do zaistnienia przesłanek wykluczenia, co

uniemożliwia zastosowanie tej procedury. Co istotne, dla oceny powyższego konieczne jest

15

uwzględnienie stanu rzeczy w wymiarze obiektywnym – wykonawca nie może bronić się przed

ujawnieniem okoliczności istotnych dla wykluczenia twierdząc, że ma odmienną ocenę sytuacji

stanowiącej podstawę wykluczenia. Oczywiście wykonawca mógłby zawrzeć taką informację,

np. prowadząc wywód pod kątem procedury self-cleaningu, ale niezależnie, kierując się

dyrektywą starannego działania, powinien dać zamawiającemu realną szansę dokonania

oceny sytuacji w postępowaniu, nie zaś informację taką zatajać.

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. (zarzut nr 4), z powodu

zaniechania wezwania przystępującego w zakresie okoliczności rozwiązania umowy z Gminą

Skrzyszów, w korelacji z fakultatywną przesłanką wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., skład

orzekający wskazuje co następuje.

Izba ustaliła, że jednostka zamawiająca wezwała przystępującego do złożenia

spornych wyjaśnień w zakresie okoliczności zakończenia umowy z Gminą Skrzyszów, co

potwierdza, że wezwanie takie było zasadne. Tym niemniej, nie była to czynność

zamawiającego w ramach oceny i badania ofert, a dokonano tego po zawiadomieniu

o wyborze oferty przystępującego. Zamawiający, zamiast unieważnić wybór oferty

najkorzystniejszej i wtedy wezwać wykonawcę do wyjaśnienia okoliczności rozwiązania

umowy, obszedł zasady udzielania zamówień publicznych i dokonał tej czynności bez

wzruszania wyboru. Takie działanie jest sprzeczne z zasadą przejrzystości (art. 7 ust. 1 p.z.p.),

ponieważ tak istotne okoliczności, mogące mieć bezpośredni wpływ na losy oferty wykonawcy,

nie powinny być wyjaśniane z utrzymaniem decyzji o wyborze, która zapadła bez wiedzy

o odstąpieniu od umowy z przystępującym przez Gminą Skrzyszów. Generalnie ustawa p.z.p.

nie przewiduje koncepcji wyjaśniania okoliczności istotnych dla wyboru po jego dokonaniu.

Jednakże w ustalonym stanie rzeczy naruszenie dotyczące badania oferty nie ma

wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 p.z.p.), gdyż zamawiający – niezależnie od

ustaleń spóźnionego postępowania wyjaśniającego – nie zmienił swojego pierwotnego

wyboru, a odwołujący był w stanie postawić czynnościom zamawiającego skuteczne zarzuty

– niezależnie od tego, czy w momencie składania odwołania znał treść wyjaśnień

przystępującego. Jak również samo naruszenie sposobu prowadzenia oceny i badania ofert

zostało skonsumowane przez dalej idące zarzuty, bezpośrednio dotyczące wyniku tej oceny,

czyli zaniechania eliminacji przystępującego z przetargu. Ostatecznie także, po wyborze,

w wyniku zawiadomienia odwołującego o czynności z art. 181 ust. 1 p.z.p., wezwano

przystępującego do złożenia przedmiotowych wyjaśnień i wydaje się, że zarzut ten raczej

postawiono pomocniczo, z daleko posuniętej ostrożności procesowej.

W konsekwencji powyższego oraz wobec brzmienia art. 192 ust. 2 p.z.p., Izba oddaliła

zarzut nr 4, naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p. w zakresie okoliczności

rozwiązania umowy z Gminą Skrzyszów.

16

Izba oddaliła także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż jego oferta jest niezgodna

z treścią SIWZ, czyli zarzut nr 5 z petitum odwołania.

Odwołujący upatrywał naruszenia prawa przez jednostkę zamawiającą w sposobie

poprawienia innej omyłki w ofercie przystępującego. Izba ustaliła, że zamawiający pismem

z dnia 08.09.2020 r., działając na kanwie art. 89 ust. 2 pkt 3 p.z.p., poprawił w ofercie

przystępującego wadę polegającą na pominięciu wyceny jednej pozycji dotyczącej wykonania

połączeń rur polietylenowych ciśnieniowych PE, PEHD, metodą zgrzewania czołowego, Fi

110 mm, w ilości 100 sztuk. Zamawiający dopisał brakującą pozycję (nr 4.2.2/A), o cenie

jednostkowej za złącze 39,90 zł, co daje wartość w kosztorysie 3990,00 zł, którą dodano do

ceny oferty (która po poprawieniu wyniosła 474 518,53 zł netto, 583 657,59 zł brutto).

W ocenie składu rozpoznającego spór zamawiający prawidłowo wykonał obowiązek

konwalidowania błędu w kosztorysie przystępującego, właściwie kwalifikując wadę jako inną

omyłkę, którą należy poprawić zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Ustawodawca zobligował

jednostki zamawiające do poprawienia przeinaczeń, niedopatrzeń, opuszczeń i innych

niejasnych elementów treści oferty, i taki charakter wady wystąpił w kosztorysie

przystępującego.

Nie budzi przy tym wątpliwości zastosowany sposób poprawienia omyłki. Cena 39,90 zł

za złącze dla wykonania połączeń rur polietylenowych ciśnieniowych o charakterystyce

wskazanej przez zamawiającego pojawia się w kosztorysie wykonawcy kilkukrotnie, w ramach

różnych robót, tj. w pozycji 1.2.3. i w pozycji 2.4.2.3. Cena za tożsame złącze widnieje też

w pozycji 2.2.7. (wnosi ona 22,89 zł za złącze), tym niemniej racjonalnym jest wybór ceny

zastosowanej wielokrotnie, a nie jednokrotnie. Dodatkowo, jak tłumaczył zamawiający na

rozprawie, bazując na swoim doświadczeniu i posiadanym opracowaniu biura projektowego,

nie miał wątpliwości, którą wartość należy zastosować i jak poprawić zaistniałą omyłkę.

Zdaniem Izby decyzja zamawiającego jest logiczna i prawidłowa, zaś odwołujący nie wykazał

okoliczności przeciwnej. Skorzystano z danych w ofercie przystępującego, aby bez udziału

wykonawcy doprecyzować drobną różnicę w stosunku do wymagań przetargu, wybierając

właściwą cenę, co w konsekwencji nie spowodowało istotnej zmiany w treści oferty,

a przywróciło zniekształconą na skutek omyłki treść oświadczenia woli przystępującego.

Potwierdza to także stanowisko wykonawcy, który nie zakwestionował sposobu poprawienia

jego oferty.

Izba oddaliła zatem zarzut nr 5 – naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt

2 p.z.p., ponieważ działanie jednostki zamawiającej jest zgodne z ustawowym sposobem

poprawienia innej omyłki, uregulowanym w art. 89 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

17

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 p.z.p. – poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż nie wykazał, że zaoferowana cena

nie jest rażąco niska – skład orzekający wskazuje co następuje.

Skład rozpoznający spór ustalił, iż zamawiający przeprowadził procedurę wyjaśnienia

sposobu kalkulacji ceny przystępującego, w wyniku której wykonawca złożył wyjaśnienia

z dnia 10.08.2020 r. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego,

polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień w korelacji z treścią

wezwania, w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia i podnoszonych przez

odwołującego okoliczności odwołania, które w jego ocenie powodują, że oferta

przystępującego powinna zostać odrzucona.

Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała

stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia

sposobu kalkulacji ceny, zaś zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są

bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego o ogólnych

wyjaśnieniach, bez jakichkolwiek argumentów, które powodują realność zaoferowanej ceny

przez przystępującego, nie znajduje oparcia w ustalonym stanie sprawy. W wyjaśnieniach

przystępujący wskazał na posiadane sprzyjające warunki wykonania zamówienia, które

pozwalają mu na zaoferowanie niższej ceny, niż konkurencja, tj. stałych dostawców, ponad

dwudziestoletnie doświadczenie w wykonaniu podobnych zamówień, siedzibę w bliskiej

odległości od robót budowlanych, niskie koszty transportu materiałów od producentów, stałą

i doświadczoną kadrę, nowoczesną oraz rozbudowaną bazę sprzętową, w tym własne

urządzenia do przewiertów, łącząc wskazane czynniki z oszczędnością finansową. Przy tym

zamawiający dysponował szczegółowym kosztorysem przystępującego, którego wymagano

od wszystkich wykonawców.

Izba stwierdziła, że materiał procesowy jest spójny i zawiera adekwatne odpowiedzi na

wątpliwości zamawiającego, zawarte w wezwaniu do wyjaśnień, zaś postępowanie

wyjaśniające cenę zostało przeprowadzone przez zamawiającego prawidłowo i doprowadziło

do wykazania, że wykonawca rzetelnie skalkulował cenę oferty, w oparciu o szczególne,

indywidualne uwarunkowania, które posiada. Należy także zwrócić uwagę, że sama

dysproporcja pomiędzy poszczególnymi cenami wykonawców nie może powodować, iż cena

jednego z nich zostanie automatycznie uznana za rażąco niską. Okolicznością notoryjną jest

fakt, że różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnych relacjach handlowych, odmiennej

siatce dostawców i innej specyfice pracy oraz różnym doświadczeniu, uzyskają różne ceny

ofertowe od potencjalnych dostawców i różnice te, jak dyktuje doświadczenie, potrafią być

dużo wyższe niż zaistniałe w niniejszym przetargu. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu

ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki. Ponadto,

argumentacja ta posiada bezpośrednie odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji

18

ceny przystępującego, gdzie opisano korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla

wykonawcy. Potwierdza to także dowód złożony przez odwołującego, w postaci oferty

skierowanej do niego przez dostawcę. Stąd za chybione należy uznać stanowisko

odwołującego o zaoferowaniu nieekwiwalentnej ceny w ofercie konkurencji, tylko dlatego, że

odwołujący zaoferował cenę wyższą.

Kolejną okolicznością podniesioną przez odwołującego jest wysokość stawki za

roboczogodzinę, którą wyceniono na 17,00 zł netto, tym niemniej w tym zakresie ograniczono

się do blankietowego zakwestionowania ceny jako takiej. Odwołujący stwierdził jedynie, że

zaoferowany koszt pracy budzi jego wątpliwości. Jednak wartość ta jest wyższa, niż minimalna

stawka godzinowa, stąd gołosłowne stanowisko o zaniżeniu kosztu nie może podważyć oceny

zamawiającego. Nie wykazano także, że cena ta, dla danej kadry, niezbędnej do realizacji

umowy, jest nierealna. Należy zaznaczyć, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu

w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący w znacznej mierze ograniczył się do negowania

treści wyjaśnień przystępującego, zaś brak jest podania szczegółowego uzasadnienia

powodów, z których wynikałoby, że cena przystępującego ma charakter rażąco niskiej, kiedy

samo zanegowanie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach jest niewystarczające za

uznanie odwołania za uzasadnione.

Zarzut nieprawidłowej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny i naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p., nie może sprowadzać się do ogólnikowych

twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący

przedstawił model kalkulacji, czy ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do podniesienia

zawartych w odwołaniu zarzutów. Odwołujący zaś w sposób niezasadny uznał, że ciężar

dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, ma

charakter absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie treści wyjaśnień, tak jakby

cena nie była wyjaśniania. Odwołujący przy tym zapomniał, że udzielając wyjaśnień

przystępujący dostarczył już materiał dowodowy na poparcie swoich kalkulacji cenowych,

a więc sprostał ciężarowi nałożonemu na niego przez przepisy prawa – w przypadku uznania

tego materiału za wiarygodny nie sposób jest odnaleźć w regulacjach p.z.p. obowiązku

dalszego dowodzenia okoliczności już dostatecznie wyjaśnionej w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto, zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny

powinien wskazywać na konkretną czynność zamawiającego, mającą zdaniem odwołującego

naruszać przepis prawa, przy określeniu sposobu naruszenia normy. W toku postępowań

odwoławczych jest to dokonywane poprzez wyraźne określenie – przedstawione w formie

opisu, wyliczeń bądź zestawień – wskazujące, że czynność zamawiającego w zakresie oceny

oferty wykonawcy jest, lub choćby może być, nieprawidłowa. Zatem, pomimo że na

wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień przyjętego sposobu wyliczenia ceny spoczywa

19

ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to

odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów. Aby skutecznie

podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa, należałoby wskazać na błąd,

jaki popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulację przystępującego. Błąd ten

musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej

oceny i wówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający zamawiający oceniłby

wyjaśnienia przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny, niż

zamawiający w przedmiotowym przetargu.

Tymczasem w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności – czy to wynikające

z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego – do takiej odmiennej

oceny nie mogły doprowadzić. Odwołujący przedstawił własną, dość ogólną, odmienną ocenę

wyjaśnień przystępującego i na tym poprzestano. Przy tym należy mieć na uwadze, że

przesłanki odrzucenia oferty należy interpretować w sposób ścisły i zastosowanie odrzucenia

oferty na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. wymaga ustalenia w sposób

jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, a tutaj ewentualnie można

byłoby zastanawiać się nad opcją kontynuacji postępowania wyjaśniającego w zakresie

kolejnego wezwania i dopytania przystępującego, ale takiego zarzutu zamawiającemu nie

postawiono.

Skład rozpoznający spór staną zatem na stanowisku, iż nie można dokonać subsumpcji

zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.

3 p.z.p., więc zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty

przystępującego. Zarzut postawiony w pkt 6 petitum odwołania został przez Izbę oddalony.

Skład orzekający wskazuje dalej, że nie mógł zostać również uwzględniony zarzut

naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. (zarzut nr 8 z petitum odwołania), bowiem

powiązany z pozostałymi, oddalonymi przez Izbę zarzutami – dotyczącymi zaniechania

odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt

p.z.p.) i zaoferowaniu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p.) –

zarzut ten został niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy, i jako taki został oddalony.

Natomiast art. 7 ust. 3 p.z.p. – którego naruszenie zarzucono zamawiającemu

w zarzucie nr 7 – stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy. Zatem skoro jednostka zamawiająca nie udzieliła zamówienia

przystępującemu – nie zawarto umowy w sprawie zamówienia publicznego, to nie doszło do

naruszenia tej normy. Skład orzekający oddalił więc zarzut nr 7, jako zarzut bezprzedmiotowy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej

w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na

20

wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty

przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt

1 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając

zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego, na które

złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zasądzone na

podstawie złożonej faktury VAT.

Przewodniczący:

…………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij