13-11-2020

KIO 2729/20

str. 1

Sygn. akt: KIO 2729/20

WYROK

z dnia 13 listopada 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez

wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą

w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Starynkiewicza 5

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów z pkt 1, 2

odwołania oraz w części pkt 4 lit. c) odwołania, dotyczącej obowiązku zgłoszenia

wszelkich błędów i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie

14 dni.

2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska

EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 i nakazuje

Zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Starynkiewicza 5 modyfikację

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części II Projektu umowy w

sprawie zamówienia publicznego w zakresie warunków szczególnych kontraktu w

odniesieniu do:

Klauzuli 4.24 poprzez dodanie w akapicie drugim po punkcie (a) słowa „oraz” a

także punktu o treści „b) pokrycia takiego Kosztu, który należy włączyć do

Ceny Kontraktowej”.

Klauzuli 13.8 [Korekty wynikające ze zmian kosztu] poprzez przywrócenie

pierwotnego brzmienia tej klauzuli, zawartego Warunkach Kontraktu.

3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

str. 2

4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska

EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 w części 2/3 i

zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Starynkiewicza 5 w części 1/3 i:

4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w

Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 tytułem wpisu od odwołania,

4.2 zasądza od zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i

Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.

Starynkiewicza 5 na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska

EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 kwotę 5

466 zł 67 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt sześć złotych

sześćdziesiąt siedem groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………..………….

str. 3

Sygn. akt KIO 2729/20

Uzasadnienie

Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z

siedzibą w Warszawie przy ul. Starynkiewicza 5 (dalej: „Zamawiający” lub „MPWiK”)

prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zadanie IV.I

Budowa kolektora Lindego Bis" o nr 01650/WS/PW/JRP- DNP/B/2020 - dalej:

„Postępowanie”.

Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 14 października 2020 r. pod numerem 2020/S 200-486268.

W dniu 23 października 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska

EkoWodrol Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie przy ul. Słowiańskiej 13 (dalej: „Odwołujący”

lub „EkoWodrol”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w

następującym zakresie:

1. nieprawidłowego ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji

ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia

i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania

przedmiotu zamówienia;

2. ustalenia terminu składania i otwarcia ofert, który uniemożliwia wykonawcom

sprawdzenie i zapoznanie się z dokumentami i informacjami koniecznymi do

rzetelnego i prawidłowego przygotowania oferty i skalkulowania jej ceny oraz

niezbędnymi do realizacji zamówienia;

3. dokonania opisu przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia (dalej: „SIWZ" lub „specyfikacja”), w tym w Programie Funkcjonalno-

Użytkowym (dalej: „PFU") i w projekcie umowy, w sposób naruszający zasady

przejrzystości oraz uczciwej konkurencji obowiązujące w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego;

4. ukształtowania postanowień projektu umowy w sposób niedający wykonawcom

pewności, co do treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego z Zamawiającym, w

str. 4

szczególności podstawy umownej i zakresu robót podlegających wykonaniu w trakcie

realizacji zamówienia;

5. ukształtowania postanowień projektu umowy z przekroczeniem granic swobody umów

oraz dopuszczalnych zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy Stronami, a

także w sposób naruszający istotę umowy o roboty budowlane poprzez sprzeczną z

prawem modyfikację obowiązków stron.

Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

 dokonania czynności zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej lub finansowej w sposób wskazany w treści żądań niniejszego

odwołania poprzez dokonanie zmiany zapisów ogłoszenia o zamówieniu oraz

specyfikacji;

 wprowadzenie zmiany terminu do składania ofert wg norm prawem nakazanych;

 dokonania czynności modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny, wyczerpujący, niebudzący wątpliwości, za pomocą dostatecznie

dokładnych i zrozumiałych określeń;

 zmianę postanowień umownych w sposób wskazany w treści żądań odwołania.

W treści odwołania Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących

przepisów:

1. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 2 i art. 22c ust. 2 ustawy przez

sformułowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego minimalnego rocznego

obrotu (pkt III 1.2 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.1.4 lit. b specyfikacji) w

sposób zawyżony, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla

zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co

za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego

traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, w wyniku czego doszło do

naruszenia przepisów art. 7 ust. 1. art. 22 ust. 1a w związku z art. 22c ust. 2 ustawy;

2. art. 9a ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz wbrew zasadzie

przejrzystości wskutek wyznaczenia terminu składania i otwarcia ofert, który

uniemożliwia rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert, co utrudniania potencjalnym

wykonawcom dostęp do niniejszego zamówienia i ogranicza krąg potencjalnych

oferentów;

3. art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie

str. 5

dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, z uwagi na brak

jednoznacznej informacji, co do podstawy przyszłego stosunku zobowiązaniowego w

przypadku uznania przez wykonawcę możliwości wykorzystania dokumentów

pozyskanych na rzecz Zamawiającego załączonych do dokumentów przetargowych w

postaci dokumentacji projektowej (Projekt budowlany dla kolektora w na odcinku w ul.

Conrada i odcinku w ul. Wólczyńskiej) i decyzji administracyjnych (prawomocne

Pozwolenia na budowę dla ww. odcinków),

4. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. art. 36 ust. 1 pkt 3 i pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w

zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp przez

zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania oraz poprzez

ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w zakresie odnoszącym

się do przedmiotu zamówienia w sposób naruszający jego właściwość (naturę),

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do

nadużycia własnego prawa podmiotowego, poprzez m.in.:

a) obciążenie wykonawcy w sub. 4.12 i 4.24 Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej:

„WSK") odpowiedzialnością oraz kosztami (Kosztem) usunięcia ujawnionych w

trakcie realizacji nieprzewidywalnych warunków fizycznych oraz wykopalisk,

przedmiotów o wartości historycznej oraz innych przedmiotów interesujących z

punktu widzenia geologicznego lub archeologicznego, a które to nie zostały

wskazane w opisie przedmiotu zamówienia;

b) nałożenie na wykonawcę w sub. 4.27 WSK obowiązku poniesienia kosztów usunięcia

szkód powstałych wskutek ujawnienia się niezidentyfikowanych instalacji oraz

kosztami wykonania niemożliwego do określenia na etapie opracowywania oferty

zakresu prac, które mogą zostać nakazane przez Inżyniera w związku z ujawnienie

się tych kolizji, a które to kolizje nie zostały określone w opisie przedmiotu

zamówienia;

c) nałożenie na wykonawcę w sub. 5.1 akapit trzeci WSK obowiązku zgłoszenia

wszelkich błędów, wad i nieprawidłowości w wymaganiach Zamawiającego w terminie

14 dni pod rygorem przejęcia odpowiedzialności za prawidłowość w/w dokumentacji

oraz obowiązkiem poprawienia wymagań Zamawiającego tj. opisu przedmiotu

zamówienia na koszt wykonawcy, a także obowiązkiem poniesienia kosztów

poprawienia robót stosowanie do dokonanych zmian wymagań Zamawiającego;

str. 6

d) wyłączenia w sub. 13.8 WSK możliwości waloryzacji umownej wynagrodzenia

wykonawcy;

e) nałożenia na wykonawcę w pkt 3.6 Tom II) obowiązku ujęcia w ramach Ceny

Ofertowej kolizji niezidentyfikowanych w opisie przedmiotu zamówienia;

f) przeniesienia na wykonawcę odpowiedzialności za niemożliwe do zidentyfikowania

na etapie opracowywania oferty warunki podpowierzchniowe oraz warunki

hydrologiczne oraz nakazanie ujęcia w Cenie Ofertowej możliwych odstępstw od w/w

warunków określonych w opisie przedmiotu zamówienia;

g) nałożenia na wykonawcę obowiązku zapoznania się z aktualnymi danymi

dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie budowy kolektora

Lindego, ocenę wpływu tychże inwestycji na realizację przedmiotu zamówienia;

j) nałożenia na wykonawcę obowiązku weryfikacji i powadzenia ustaleń w zakresie

prawa dysponowania przez zamawiającego poszczególnymi działkami na cele

budowlane związane z realizacją przedmiotu zamówienia

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca EkoWodrol podnosił, że:

1)

Zamawiający określił w pkt III 1.2 lit. b Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.1.4 lit. b

specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek udziału w postępowaniu, dotyczący

minimalnego rocznego obrotu, o następującej treści: „posiadają w okresie ostatnich trzech lat

obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roczny

obrót w każdym roku obrotowym równy co najmniej równowartości 200.000.000,00 PLN

(słownie: dwieście milionów złotych)."

Zdaniem Odwołującego wymagana przez Zamawiającego wartość minimalnego

rocznego obrotu (tzn. 200.000.000,00 zł) ma natomiast charakter zawyżony i sprzeczna jest

z wymogami ustawy i wystarczający byłby warunek dotyczący rocznego obrotu na poziomie

100.000.000,00 zł, który jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W opinii Odwołującego przyjęta przez Zamawiającego wielkość rocznego obrotu nie

znajduje żadnego merytorycznego uzasadnienia i jest całkowicie oderwana od przedmiotu

zamówienia w prowadzonym postępowaniu.

Odwołujący wskazywał, że ponieważ zamówienie ma być realizowane przez okres

kilkuletni, jednoroczne zaangażowanie wykonawcy (materiałowe, sprzętowe, osobowe,

finansowe i ekonomiczne) będzie mniejsze niż środki użyte przez niego w trakcie całego

trwania umowy. Warunek dotyczący obrotu rocznego musi uwzględniać tę okoliczność i nie

może być zawyżony. Warunek obrotu odnosi się do wartości obrotu w trakcie jednego roku i

musi uwzględniać realną skalę inwestycji i nakładów finansowych w trakcie jednego roku, a

str. 7

nie całej, kilkuletniej, realizacji inwestycji. Nie jest, bowiem dopuszczalne wymaganie od

wykonawcy rocznego obrotu, który pozostaje bez żadnego związku z realną wielkością

roczną nakładów i zaangażowania przy realizacji inwestycji, będącej przedmiotem

zamówienia. Ponadto, zgodnie z umową Zamawiający przyjął częściowe płatności. Tym

samym, wykonawca nie musi angażować wszystkich środków finansowych na cały 3-letni

okres realizacji zamówienia.

W ocenie Odwołującego warunek postawiony przez Zamawiającego wymaga,

bowiem takiej skali wielkości wykonawcy, która nie jest potrzebna do prawidłowego

wykonania zamówienia (jest, zatem rażąco zawyżona). Określony przez Zamawiającego

wymóg dotyczący rocznego obrotu znacznie przekracza wartość całego zamówienia, a także

- i to wielokrotnie - wartość prac wykonywanych w trakcie jednego roku realizacji

zamówienia.

2)

Odwołujący wyjaśniał, że ogłoszenie dotyczące niniejszego zamówienia zostało

opublikowane dnia 14.10.2020 r. Natomiast termin składania ofert wyznaczono na dzień

17.11.2020 r. Z uwagi na stopień skomplikowania przedmiotu niniejszego zamówienia oraz

fakt, że inwestycja będzie realizowana w systemie wynagrodzenia ryczałtowego oraz co jest

bardzo istotne w formule „Projektuj i Buduj”, a nadto zamawiający załączył do PFU

dokumentację projektową (Projekt budowlany) dla odcinków kolektora w ul. Conrada i

Wólczyńskiej, wymagając jego weryfikacji celem ustalenia możliwości i ewentualnie stopnia

jego wykorzystania dla realizacji Robót ustalony termin składania i otwarcia ofert jest rażąco

niewystarczający (krótki). A co za tym idzie uniemożliwia należyte przygotowanie oferty

zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Wykonawca powinien posiadać odpowiedni czas,

który jest adekwatny do stopnia skomplikowania oraz obszerności opracowanego przez

zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.

3)

Odwołujący podnosił, że Zamawiający w sub. 4.12 Wsk [Nieprzewidywalne warunki

fizyczne] i 4.24 [Wykopaliska] wyłączył możliwość zgłaszania przez Wykonawcę roszczeń

kosztowych w razie zaistnienia w trakcie realizacji określonych zdarzeń. Dokonany przez

Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i sposób ukształtowania treści przyszłej umowy

uniemożliwia wykonawcom sporządzenie ważnych i porównywalnych ofert, w tym należytą

wycenę przedmiotu zamówienia. Powyższe ma szczególne znaczenie, lecz nie wyłącznie dla

odcinka kolektora pod stacją Metra A23 Młociny. Opisane ww. klauzulach zdarzenia są

zjawiskami nieprzewidywalnymi. Żaden wykonawca przy dołożeniu należytej staranności nie

jest w stanie ustalić, czy okoliczności takie zaistnieją podczas realizacji oraz ich skali.

str. 8

Z uwagi na lokalizację niniejszej inwestycji (od komory KP3 połączeniowej z kolektorem

istniejącym (w ul. Brązowniczej) do komory połączeniowej KPi z kolektorem Burakowskim (z

komorami) w ul. Marymonckiej o długości ok. 4,0 km i średnicy DN 2,00 m (będący

przedmiotem zamówienia), istnieje duże prawdopodobieństwo wystąpienia zarówno

nieprzewidywalnych warunków fizycznych, jak i znalezienia obiektów istniejącej

niezidentyfikowanej infrastruktury podziemnej, które spowodują konieczność wstrzymania

prac oraz mogą wymagać zmiany technologii robót. Jednak nawet doświadczony i

profesjonalny wykonawca nie jest w stanie określić zakresu prac, liczby przestojów, zmiany

technologii robót oraz związanych z tym kosztów.

Odwołujący wskazywał, że wystąpienie takich zjawisk w sposób bezpośredni

przekłada się natomiast na koszt realizacji inwestycji. Dodatkowe koszty są generowane

m.in. wskutek wstrzymania robót z powodu prowadzenia wykopalisk czy znalezienia innych

obiektów podziemnych albo koniecznością zmiany technologii realizacji prac (np.

konieczność wykonania części prac ręcznie z uwagi na wystąpienie obiektów historycznych).

Przy czym nie jest możliwe w dacie opracowywania oferty ustalenie wysokości tych kosztów

oraz uwzględnienie ich w wynagrodzeniu wykonawcy. Jednak z uwagi na lokalizację

inwestycji (specyfikę ośrodka gruntowego) dokumentacja geologiczna opracowana przez

Zamawiającego z rozstawem sondowań średnio, co 50m może być niewystarczająca m.in.

ze względu na fakt, że antropologiczne pochodzenie gruntu powoduje, że jest to

niejednorodny ośrodek o różnych parametrach na długości przebiegu kolektora, wynoszącej

4,0 km. Sam Zamawiający zwrócił uwagę na bardzo trudne warunki gruntowe (prawie na

całej trasie występuje wysoki poziom wody gruntowej) oraz wskazał, że w przypadku, gdy

załączona do PFU zatwierdzona dokumentacja geologiczno-inżynierska będzie zdaniem

Wykonawcy niewystarczająca, Wykonawca przed rozpoczęciem Robót powinien na własny

koszt uszczegółowić badania gruntowe. W rzeczywistości, zatem wykonawca dopiero na

etapie badań uzupełniających, a więc po zawarciu umowy uzyska pełną wiedzę niezbędną

do poprawnego zaprojektowania kolektora. Wykonawca przed złożeniem oferty jest w stanie

oszacować jedynie koszty dodatkowych badań, ale nie jest możliwe oszacowanie

ewentualnych kosztów powstałych w przypadku wystąpienia rozbieżności pomiędzy

zatwierdzoną dokumentację geologiczno-inżynierską przedstawiona przez Zamawiającego, a

stanem faktycznym ustalonym na podstawie dodatkowych badań. Usunięcie, zatem prawa

do roszczenia kosztowego w sub. 4.24 WSK powoduje, że Wykonawca w swojej ofercie

powinien uwzględnić koszty związane z przerwaniem prac budowlanych i rozpoczęciem

badań archeologicznych, (które są wymagane zgodnie z ww. opinią). Jednak ustalenie liczby

zakłóceń realizacji robót z powodu konieczności przeprowadzenia badań archeologicznych

oraz okresu ich trwania, nie jest możliwe na etapie przygotowania oferty.

str. 9

Natomiast typowymi kosztami, które Wykonawca musi ponieść w takich przypadkach są

m.in. koszty związane z przestojem specjalistycznego sprzętu do mikrotunelingu wraz z

obsługą oraz koszty ogólne ponoszone w okresie przestoju, np. koszty związane z zajęciem

pasa drogowego na potrzeby wykonania komór, które zgodnie z klauzulą 4.1 WSK (Ogólne

zobowiązania Wykonawcy) ponosi Wykonawca. W związku z tym przerzucanie na

Wykonawcę ryzyka gospodarczego powoduje, że nie jest możliwe rzetelne skalkulowanie

ceny oferty. Ponadto konsekwencją takiego ukształtowania treści przyszłej umowy będzie

złożenie przez poszczególnych wykonawców nieporównywalnych ofert. Każdy z

wykonawców na innym, bowiem poziomie skalkuluje ryzyko wystąpienia ww. zjawisk. Może,

zatem również zaistnieć sytuacja, w której z uwagi na ryczałtowy sposób rozliczenia

niniejszej inwestycji, Zamawiający będzie zobowiązany do zapłaty kosztów, które w

rzeczywistości nie wystąpiły. Wykonawca wskazywał, że zastosowane postanowienie

umowne w zakresie braku możliwości składania z tego tytułu roszczeń finansowych stanowi

również naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji prowadzi do

złożenia przez wykonawców nieporównywalnych ofert. Każdy, bowiem wykonawca w tym

zakresie dokona subiektywnego założenia w postaci przyjęcia ryzyka, które uwzględni w

cenie oferty. Oznacza to, że wykonawcy zamiast dokonywać kalkulacji ceny ofert według

takich samych warunków, (czyli na podstawie opisu przedmiotu zamówienia) zobowiązani są

do przyjmowania subiektywnych wartości na pokrycie kosztów, których nie są w stanie

obecnie przewidzieć.

4)

Kolejno Odwołujący podnosił, że Zamawiający w pkt 3.6, oraz dodanej sub. 4.27

WSK (Istniejące instalacje) nałożył na wykonawcę obowiązek zidentyfikowania wszystkich

kolizji oraz odpowiedzialność za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów odwadniających,

wodociągów, kanalizacji i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli, punktów osnowy

geodezyjnej lub innych instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez niego lub jego

Podwykonawców podczas wykonywania Robót, a także niezwłocznej naprawy wszelkich

powstałych uszkodzeń na własny koszt oraz gdy będzie to konieczne do przeprowadzenia

innych prac nakazanych przez Inżyniera. Zamawiający w ramach PFU przekazał

wykonawcom w celu zidentyfikowania kolidującego uzbrojenia geodezyjną mapę sytuacyjno-

wysokością z proponowanym przebiegiem kolektora Wiślanego oraz dokumenty, jakie

dotychczas pozyskał od gestorów infrastruktury. Zamawiający zaznaczył jednak, że

przytoczone powyżej zestawienie zostało opracowanie przez Zamawiającego z należytą

starannością, jednak może nie zawierać wszystkich występujących w terenie kolizji.

Wykonawca zobowiązany jest do weryfikacji zarówno na podstawie dostępnych materiałów

mapowych, jak i na podstawie wizji w terenie występujących kolizji i do ich usunięcia.

str. 10

Jednocześnie w pkt 4.11 PFU Wykonawca został zobowiązany do zidentyfikowania

wszystkich mogących wystąpić kolizji, zarówno tych wymagających przebudowy (rozwiązań

docelowych), jak i rozwiązań tymczasowych i zabezpieczeń na czas realizacji prac

wynikających z technologii prowadzenia robót oraz skoordynowania i uzgodnienia rozwiązań

projektowych z inwestycjami planowanymi w rejonie projektowanego kolektora Wiślanego, w

tym m.in. z planowaną budową Mostu Krasińskiego. Zamawiający zaznaczył, że wszelkie

koszty wynikające z powyższych działań Wykonawca jest zobowiązany zawrzeć w Cenie

Ofertowej. Zdaniem Odwołującego Zamawiający obarcza, zatem wykonawcę kosztami

wystąpienia niezidentyfikowanej infrastruktury na trasie Kolektora, w tym kosztami usunięcia

uszkodzeń powstałych w związku wystąpieniem niezidentyfikowanych instalacji. Są do

okoliczności, których wystąpienia i zakresu nie sposób przewidzieć w dacie opracowywania

oferty. Nie jest możliwa ich identyfikacja na podstawie dokumentacji przekazanej przez

Zamawiającego ani w trakcie wizji lokalnej zalecanej przez Zamawiającego (większość

infrastruktury jest zlokalizowana pod ziemią i możliwa do identyfikowania dopiero podczas

prac ziemnych). Natomiast z uwagi na lokalizację inwestycji koszty usunięcia kolizji

nieznanych w dacie sporządzania oferty mogą być znaczne.

Odwołujący podkreślał, że MPWiK dysponuje dokumentami źródłowymi oraz

szczegółowymi danymi o stanie i przebiegu kolizyjnej infrastruktury występującej na linii

planowanej inwestycji, ponieważ jako zarządca infrastruktury wodno-kanalizacyjnej,

prowadzi stosowne inwentaryzacje, aktualizując mapy podległych mu terenów związanych z

planowanymi inwestycjami. Koszt usunięcia kolizji, o których mowa w kwestionowanych

postanowieniach projektu umowy oraz PFU, są możliwe do ustalenia dopiero w trakcie

budowy kolektora. Na etapie ofertowania obowiązany nie jest możliwe oszacowanie

nieznanych i niemożliwych do identyfikacji ryzyk.

Jednocześnie Zamawiający przerzucając na wykonawcę odpowiedzialność z tytułu

wystąpienia ww. zjawisk, narusza ciążący na nim obowiązek prawidłowego przygotowania

postępowania przetargowego oraz opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który ma

umożliwić mu identyfikację zakresu przyszłego zamówienia oraz kalkulację oferty (art. 15 ust.

1, art. 18 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp).

5)

Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający modyfikując sub. 5.1 WSK:

1) nałożył na Wykonawcę obowiązek powiadomienia w ciągu 14 dni od Daty

Rozpoczęcia o wszelkich błędach, nieprawidłowościach lub wadach w Wymaganiach

Zamawiającego oraz przedstawienia propozycji ich usunięcia lub poprawienia;

str. 11

2) przenosi na Wykonawcę odpowiedzialność za Wymagania Zamawiającego; po

upływie ww. terminu (w przypadku niezgłoszenia zastrzeżeń) lub 5 dni od otrzymania

stanowiska Inżyniera w tej kwestii, Wymagania Zamawiającego mają być traktowane

tak jakby zostały sporządzone przez samego Wykonawcę i Wykonawca jest

obowiązany do poprawy zarówno ich, jak i robót na własny koszt, pod nadzorem

Inżyniera.

Zdaniem Odwołującego wskazane zapisy WSK w sposób nieadekwatny do przyjętej

formuły realizacji inwestycji („Projektuj i Buduj") oraz niemający oparcia obowiązujących

przepisach prawa przenoszą na Wykonawcę ryzyka, których nie powinien ponosić z uwagi

na wynikające z przepisów Pzp zasady odpowiedzialności za przygotowanie i

przeprowadzenie postępowania przetargowego oraz których nie jest w stanie wycenić w

dacie opracowywania i składania oferty. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i

wykonanie robót budowlanych przez Wykonawcę w zamian za kwotę wynagrodzenie

ryczałtowe. Wykonawca ustala, zatem planowany zakres prac projektowych i robót

budowlanych oraz przygotowuje ofertę cenową na podstawie PFU.

Odwołujący podkreślał, że przyjęcie ryczałtowego systemu wynagrodzenia oraz

formuły realizacyjnej „Projektuj i Buduj", tak jak w przypadku niniejszego zamówienia, nie

wyłącza obowiązku Zamawiającego opisania przedmiotu zamówienia w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące

mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp). Zamawiający

przenosząc na wykonawcę odpowiedzialność za wady PFU oraz ewentualnie znajdujące się

w pozostałych Wymaganiach Zamawiającego (np. przebieg trasy, załączone rysunki,

uzyskane wstępne uzgodnienia itp.) wskazuje wyraźnie, że nie jest pewny prawidłowości

przygotowanego postępowania przetargowego, mimo, że poświęcił na to ponad 2 lata.

Jednocześnie takie postępowanie stanowi naruszenie ww. przepisów Pzp nakładających na

Zamawiającego odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie

przetargu. Ponadto należy zauważyć, że PFU dostarczony przez Zamawiającego został

opracowany przez profesjonalistę (CDM Smith Sp. z o.o., 02-017 Warszawa, Al.

Jerozolimskie 123a oraz GSG Industria Sp. z O.O.70-750 Szczecin ul Granitowa 47).

Dodatkowo zakresem PFU jest załączona do niego dokumentacja projektowa (Projekty

budowlane) dla odcinków kolektora w ul Conrada i w ul. Wólczyńskiej, których weryfikacji

wymaga Zamawiający celem określenia przez wykonawcę ich ewentualnego wykorzystania

dla prowadzenia Robót. Brak, zatem uzasadnienia do obarczania Wykonawcy

odpowiedzialnością za wady tego dokumentu będące skutkiem działań lub zaniechań

podmiotu trzeciego. Zamawiający w umowie łączącej go z tym podmiotem powinien w

odpowiedni sposób zabezpieczyć na wypadek wystąpienia wadliwości tego dokumentu. PFU

str. 12

na zlecenie Zamawiającego zostało opracowywane przez specjalistyczną firmę, który

powinien ponosić odpowiedzialność za wykonane przez siebie opracowanie. Jednocześnie z

uwagi na formułę niniejszego przetargu brak również racjonalnych i prawnych podstaw do

narzucania Wykonawcy obowiązku zgłoszenia wszelkich wad i nieprawidłowości w

Wymaganiach Zamawiającego w terminie 14 dni od Daty Rozpoczęcia. W związku z tym

nadmiernym wymaganiem jest żądanie wykonania szczegółowej analizy Wymagań

Zamawiającego w ciągu 14 dni od Daty Rozpoczęcia (sub. 8.1 WSK). Dokument ten będzie

przedmiotem analiz w trakcie całego okresu projektowania z uwagi na stopień

skomplikowania inwestycji. Nie jest, zatem możliwe wykonanie ww. przeglądu oraz wykrycie

wszystkich błędów i nieprawidłowości w czasie zakreślonym przez Zamawiającego. Zdaniem

Wykonawcy w przypadku tego typu inwestycji okres projektowania wynosi ok. 10-12

miesięcy. Ponadto nieprawidłowości PFU i innych Wymagań Zamawiającego mogą ujawnić

się również dopiero w okresie realizacji inwestycji, np. odmienne warunki geologiczne czy

kolizje niewykazane w PFU. Z obowiązujących przepisów również nie sposób wywieść, że

Wykonawca jest zobowiązany do wykrycia wszelkich nieprawidłowości na etapie ofertowania

oraz w bardzo krótkim terminie od dnia zawarcia umowy. W związku z tym termin na

zgłaszanie wad i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego przez wykonawcę jest

zbyt krótki (powinien zostać wydłużony, co najmniej do daty zakończenia opracowywania

dokumentacji projektowej oraz uzyskania ostatecznych uzgodnień i pozwoleń) oraz brak

podstaw do obarczania Wykonawcy kosztami poprawek Wymagań Zamawiającego i

kosztami poprawienia robót powstałymi z powodu wadliwości Wymagań Zamawiającego.

6)

Odwołujący podnosił, że Zamawiający skreślił w sub. 13.8 WSK ustalającą zasady

dokonywania waloryzacji umownej wynagrodzenia Wykonawcy. Zamawiający zamierza,

zatem wyłączyć uprawnienia wykonawcy do domagania się jakiejkolwiek rekompensaty

poniesionych kosztów powstałych w zawiązku z wystąpieniem czynników powodujących

wzrost lub spadek kosztów robocizny, dóbr i usług oraz innych nakładów. W ten sposób

Zamawiający przerzuca na Wykonawcę część kosztów realizacji inwestycji. Wykonawca nie

będzie miał, bowiem możliwości uzyskania rekompensaty w razie zaistnienia okoliczności,

których nie mógł on przewidzieć. Klauzula adaptacyjna przewidziana w sub. 13.8 WSK

zwiększa elastyczności kontraktów budowlanych i dostosuje ich treść do zmieniających się

warunków gospodarczych. Skreślenie możliwości zastosowania ww. klauzuli w obecnych

warunkach gospodarczych stanowi nadużycie zasady swobody umów.

7)

str. 13

Następnie Odwołujący stwierdził, że MPWiK w pkt 2.7 PFU nakłada na wykonawcę

obowiązek zaznajomienia się z m.in. z aktualnymi danymi dotyczącymi inwestycji

prowadzonych i planowanych w rejonie budowy kolektora Lindego. Zamawiający nie

przekazał tych informacji, mimo, że jako zarządca infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej

na terenie miasta jest w ich posiadaniu. Zamawiający dysponuje, zatem narzędziami do

szczegółowego opisania przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Jednakże Zamawiający

przerzuca odpowiedzialność za ten element opisu przedmiotu zamówienia na wykonawców,

którzy nie mają dostępu do danych umożliwiających oszacowanie swojej ceny ofertowej w

tym zakresie, np. dane dotyczące przepływów charakterystycznych determinują średnicę rur,

które powinny zostać zastosowane do budowy kolektora oraz ilość, kształt i wielkość komór.

Ponadto należy zauważyć, że w zakresie działalności Zamawiającego leży m.in. budowa

urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w oparciu o Wieloletni Plan Rozwoju i

Modernizacji Urządzeń Wodociągowych i Urządzeń Kanalizacyjnych, a także Zamawiający

wydaje warunki techniczne na budowę urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych oraz

jako gestor sieci dokonuje uzgodnień inwestycji realizowanych na terenie miasta. W związku

z tym Zamawiający dysponuje danymi dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych

w rejonie budowy kolektora Lindego. Nakładanie, zatem na wykonawcę obowiązku ustalenia

liczby inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie budowy kolektora stanowi

naruszenie art. 15 ust. 1 i art. 18 ust. 1 Pzp. Natomiast Wykonawca nie ma możliwości

pozyskania takich informacji, ponieważ inwestorzy planujący wykonanie inwestycji na

sąsiednich działkach mają obowiązek informowania o tych zamierzeniach Zamawiającego, a

nie Wykonawcę. Ponadto Wykonawca w kwestionowanych postanowieniach został

zobowiązany do uzyskania wszystkich koniecznych informacji odnoszących się do ryzyka

koniecznych rezerw oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub na Roboty,

a także dokonania inspekcji i badania Terenu Budowy, jego otoczenia oraz innych

dostępnych informacji i przed złożeniem Oferty upewnienia się, co do wszystkich istotnych

spraw włączając w to, (lecz nie ograniczając się wyłącznie do tego) następujące zagadnienia

m.in.:

• kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi:

• warunki hydrologiczne i klimatyczne;

• uwarunkowania wynikające z realizacji inwestycji w terenie miejskim oraz te

wynikające z konieczności koordynacji robót z innymi pracami realizowanymi w tym

terenie.

Ponadto w myśl tego punktu PFU Wykonawca deklaruje, że:

str. 14

• uzyskał wiarygodne informacje o wszystkich warunkach i zobowiązaniach, które w

jakikolwiek sposób mogą wpłynąć na wartość czy charakter Oferty lub wykonanie

Robót;

• przed złożeniem oferty dokonał wizji lokalnej i inspekcji przyszłego Terenu Budowy i

jego otoczenia w celu oszacowania, na własną odpowiedzialność, a także na własny

koszt i ryzyko, wszelkich danych, jakie mogą okazać się niezbędne do projektowania i

wykonania Robót;

• ma świadomość, że Wymagania Zamawiającego mogą nie obejmować wszystkich

szczegółów Robót i Wykonawca weźmie to pod uwagę przy planowaniu budowy,

realizacji Robót i kompletacji dostawy Urządzeń;

• nie będzie wykorzystywać błędów lub opuszczeń w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez wskazany powyżej opis przedmiotu

zamówienia nakłada na Wykonawcę obowiązek kalkulacji nieznanych do oszacowania ryzyk

związanych z elementami, których identyfikacja będzie możliwa dopiero na etapie realizacji

zamówienia. W przypadku niniejszego przetargu Zamawiający nakazuje skalkulowanie w

ofercie kosztów m.in. warunków podpowierzchniowych; warunków hydrologicznych oraz

uwarunkowań wynikających z realizacji inwestycji w terenie miejskim. Jest to praktyka

nieprawidłowa. W przypadku zastosowania formuły realizacyjnej „Projektuj i buduj" w trakcie

realizacji inwestycji może ulec zmianie zakres wykonywanych robót. Jednak nawet w ramach

tej formuły nie jest możliwa akceptacja przerzucania na wykonawcę ryzyk związanych z

wystąpieniem okoliczności, których zakresu i konsekwencji nie można przewidzieć na etapie

ofertowania, wynikających z okoliczności identyfikowalnych dopiero na etapie realizacji

zamówienia, postanowienia PFU przerzucające na Wykonawcę są nieprawidłowe i nie mogą

zostać zaakceptowane. Jednocześnie Zamawiający przerzucając na wykonawcę

odpowiedzialność z tytułu wystąpienia ww. zjawisk, narusza ciążący na nim obowiązek

prawidłowego przygotowania postępowania przetargowego oraz opisu przedmiotu

zamówienia w sposób, który ma umożliwić mu identyfikację zakresu przyszłego zamówienia

oraz kalkulację oferty (art. 15 ust. 1, art. 18 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp).

W toku posiedzenia Izby w dniu 10 listopada 2020 r. Zamawiający oświadczył

dokonał modyfikacji postanowień SIWZ, które zamieści na stronie internetowej i

jednocześnie przekazał Izbie oraz Odwołującemu treść dokonanych zmian. W wyniku

powyższe Odwołujący wycofał zarzuty odwołania wskazane w pkt 1, 2 odwołania oraz w

części pkt 4 lit. c) odwołania, dotyczącej obowiązku zgłoszenia wszelkich błędów i

nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie 14 dni. Zaś w pozostałym

str. 15

zakresie podtrzymał zarzuty odwołania zaznaczając, że w pkt 4 lit. a) jedynie omyłkowo

podano klauzulę 4.12 podczas, gdy powinna się tam znaleźć tylko klauzula 4.24.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia Stron Izba ustaliła, co

następuje.

Izba ustaliła, że w specyfikacji w części II Projekt umowy w sprawie zamówienia

publicznego w zakresie warunków szczególnych kontraktu Zamawiający sprecyzował m. in.:

Klauzula 4.24 Wykopaliska

„klauzulę 4.24 zmienia się następująco: W akapicie drugim po punkcie (a) skreśla się słowo

„oraz” jak również skreśla się pkt (b) przedmiotowej klauzuli.

Klauzula 13.8 [Korekty wynikające ze zmian kosztu]

„Klauzulę 13.8 [Korekty wynikające ze zmian kosztu] skreśla się jako nie mającą

zastosowania w niniejszych Warunkach”.

Klauzula 4.27 [Istniejące instalacje]

„Wprowadza się klauzulę 4.27 [Istniejące instalacje] o następującej treści:

4.27 Istniejące instalacje

Wykonawca zaznajomi się z umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak:

kanalizacyjne, odwodnienie, linie i słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi,

gazociągi i podobne, przed rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących

uszkodzić istniejące instalacje.

Wykonawca jest zobowiązany do szczegółowego oznaczenia instalacji i urządzeń,

zabezpieczenia ich przed uszkodzeniem, a także do natychmiastowego powiadomienia

Inżyniera i właściciela instalacji i urządzeń, jeśli zostaną przypadkowo uszkodzone w trakcie

realizacji Robót. Wykonawca jest odpowiedzialny za szkody w instalacjach i urządzeniach

naziemnych i podziemnych, spowodowane w trakcie wykonywania Robót.

Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zgłosił pisemnie zamiar rozpoczęcia Robót do

wszystkich właścicieli i użytkowników uzbrojenia z wyprzedzeniem siedmiodniowym,

ustalając warunki wykonywania robót w strefie tych urządzeń. Kopie wszelkich zgłoszeń

Wykonawca przekaże Inżynierowi. Opłaty za nadzory obce ponosi Wykonawca.

Każdorazowo przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych, kontrolne wykopy

będą wykonane w celu zidentyfikowania podziemnej instalacji, której uszkodzenie może

str. 16

stanowić zagrożenie dla Robót lub bezpieczeństwa ruchu, osób lub mienia. Wszystkie te

czynności będą wykonywane na warunkach ustalonych z administratorem i właścicielem

instalacji. Wykonawca będzie odpowiedzialny za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów

odwadniających, wodociągów, kanalizacji i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli,

punktów osnowy geodezyjnej lub innych instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane

przez niego lub jego Podwykonawców podczas wykonywania Robót. Wykonawca

niezwłocznie naprawi wszelkie powstałe uszkodzenia na własny koszt, a także, jeśli to

konieczne, przeprowadzi inne prace nakazane przez Inżyniera. Wykonawca będzie

zobowiązany uzyskać wszelkie konieczne zgody i zezwolenia władz lokalnych,

przedsiębiorstw i właścicieli do niezbędnego zdemontowania istniejących instalacji,

zamontowania instalacji tymczasowych, usunięcia instalacji tymczasowych i ponownego

zamontowania istniejących instalacji, każdorazowo na podstawie pisemnych uzgodnień

poczynionych z Inżynierem.

Klauzula 5.1 Ogólne zobowiązania projektowe

5.1 Ogólne zobowiązania projektowe

W akapicie drugim niniejszej klauzuli 5.1, na końcu pierwszego zdania po słowach:

„konieczne do projektowania” dodaje się słowa: „oraz niezbędne uprawnienia projektowe

wymagane przez Polskie Prawo Budowlane”.

Po akapicie trzecim niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się:

„W ciągu 14 dni od powiadomienia o Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca powiadomi Inżyniera o

wszelkich błędach, nieprawidłowościach, lub wadach w Wymaganiach Zamawiającego, z

zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli. Powiadomienie powyższe zawierać będzie

również propozycję ich usunięcia lub poprawienia.

Inżynier wyrazi swe stanowisko w przedmiocie zgłoszonych przez Wykonawcę wad w

Wymaganiach Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli w

terminie 14 dni od dnia otrzymania Powiadomienia Wykonawcy.

W przypadku nie zgłoszenia przez Wykonawcę powiadomienia albo w terminie 5 dni od

otrzymania stanowiska Inżyniera w przedmiocie zgłoszonych błędów oraz propozycji ich

usunięcia lub poprawienia, przyjmuje się, że Wykonawca przyjął odpowiedzialność za

Wymagania Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli. Od tego

momentu Wymagania Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli

traktowane są tak jakby zostały one sporządzone przez samego Wykonawcę i Wykonawca

jest obowiązany do poprawy zarówno ich, jak i Robót na własny koszt, pod nadzorem

Inżyniera.”

str. 17

Akapit czwarty niniejszej klauzuli 5.1 zmienia się poprzez:

Po słowach „Po otrzymaniu tego” dodaje się słowo „ostatniego”.

Po akapicie czwartym niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się akapit piąty:

„Wykonawca w ciągu 14 dni od powiadomienia o Dacie Rozpoczęcia zobowiązany jest do

dokładnego zbadania Projektów Budowlanych przekazanych przez Zamawiającego na

potrzeby realizacji Kontraktu i powiadomienia Inżyniera o wszelkich błędach,

nieprawidłowościach lub wadach w Projekcie Budowlanym przekazanym przez

Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu. Powiadomienie powyższe zawierać będzie

również propozycję ich usunięcia lub poprawienia. Inżynier wyrazi swe stanowisko w

przedmiocie zgłoszonych przez Wykonawcę wad w Projekcie Budowlanym przekazanym

przez Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu w terminie 14 dni od dnia otrzymania

Powiadomienia Wykonawcy. W zależności od stanowiska Inżyniera w przedmiocie

zgłoszonych przez Wykonawcę wad, błędów i nieprawidłowości, ewentualny sposób ich

usunięcia celem prawidłowej realizacji Kontraktu będzie procedowany w oparciu o

postanowienia Kontraktu oraz obowiązujące przepisy prawa. W przypadku nie zgłoszenia

przez Wykonawcę powiadomienia przyjmuje się, że Wykonawca przyjął odpowiedzialność za

Projekt Budowlany przekazany przez Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu. Od

tego momentu Projekt Budowlany przekazany przez Zamawiającego na potrzeby realizacji

Kontraktu jest traktowany tak jakby został sporządzony przez samego Wykonawcę i

Wykonawca jest obowiązany do poprawy zarówno tego Projektu Budowlanego, jak i robót na

własny koszt, pod nadzorem Inżyniera. Postanowienia powyższej klauzuli stosuje się

odpowiednio w przypadku przekazania przez Zamawiającego Wykonawcy Dokumentacji

Projektowej niewymienionej w części informacyjnej Programu Funkcjonalno – Użytkowego

Tom IV [Załącznik E] przekazanej na potrzeby realizacji Kontraktu.”

Zamawiający następnie w dniu 6 listopada 2020 r. dokonał modyfikacji tej części

Klauzuli w następujący sposób:

„Jednocześnie Zamawiający modyfikuje SIWZ w zakresie poniższych klauzul:

Zamawiający modyfikuje SIWZ zastępując dotychczasową treść Klauzuli 5.1 następującą

treścią:

5.1 Ogólne zobowiązania projektowe

W akapicie drugim niniejszej klauzuli 5.1, na końcu pierwszego zdania po słowach:

„konieczne do projektowania” dodaje się słowa: „oraz niezbędne uprawnienia projektowe

wymagane przez Polskie Prawo Budowlane”.

Po akapicie trzecim niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się:

str. 18

„W terminie do ukończenia opracowywania dokumentacji projektowej wykonawczej dla

części inwestycji objętej odrębnym pozwoleniem na budowę, Wykonawca powiadomi

Inżyniera o wszelkich błędach, nieprawidłowościach, lub wadach w Wymaganiach

Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli. Powiadomienie

powyższe zawierać będzie również propozycję ich usunięcia lub poprawienia.

Inżynier wyrazi swe stanowisko w przedmiocie zgłoszonych przez Wykonawcę wad w

Wymaganiach Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli w

terminie 14 dni od dnia otrzymania Powiadomienia Wykonawcy.

W przypadku nie zgłoszenia przez Wykonawcę powiadomienia albo w terminie 5 dni od

otrzymania stanowiska Inżyniera w przedmiocie zgłoszonych błędów oraz propozycji ich

usunięcia lub poprawienia przyjmuje się, że Wykonawca przyjął Wymagania Zamawiającego,

z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli. Od tego momentu Wymagania

Zamawiającego, z zastrzeżeniem akapitu piątego niniejszej klauzuli Wykonawca jest

obowiązany do poprawy zarówno ich, jak i Robót w ramach Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej, pod nadzorem Inżyniera”.

Akapit czwarty niniejszej klauzuli 5.1 zmienia się poprzez:

Po słowach „Po otrzymaniu tego” dodaje się słowo „ostatniego”.

Po akapicie czwartym niniejszej klauzuli 5.1 dodaje się akapit piąty:

„Wykonawca w terminie do ukończenia opracowywania dokumentacji projektowej

wykonawczej dla części inwestycji objętej odrębnym pozwoleniem na budowę, zobowiązany

jest do dokładnego zbadania Projektów Budowlanych przekazanych przez Zamawiającego

na potrzeby realizacji Kontraktu i powiadomienia Inżyniera o wszelkich błędach,

nieprawidłowościach lub wadach w Projekcie Budowlanym przekazanym przez

Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu.

Powiadomienie powyższe zawierać będzie również propozycję ich usunięcia lub

poprawienia.

Inżynier wyrazi swe stanowisko w przedmiocie zgłoszonych przez Wykonawcę wad w

Projekcie Budowlanym przekazanym przez Zamawiającego na potrzeby realizacji Kontraktu

w terminie 14 dni od dnia otrzymania Powiadomienia Wykonawcy.

W zależności od stanowiska Inżyniera w przedmiocie zgłoszonych przez Wykonawcę wad,

błędów i nieprawidłowości, ewentualny sposób ich usunięcia celem prawidłowej realizacji

Kontraktu będzie procedowany w oparciu o postanowienia Kontraktu oraz obowiązujące

przepisy prawa.

W przypadku nie zgłoszenia przez Wykonawcę powiadomienia przyjmuje się, że Wykonawca

przyjął Projekt Budowlany przekazany przez Zamawiającego na potrzeby realizacji

str. 19

Kontraktu. Od tego momentu Wykonawca jest obowiązany do poprawy zarówno tego

Projektu Budowlanego, jak i Robót w ramach Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, pod

nadzorem Inżyniera.

Postanowienia powyższej klauzuli stosuje się odpowiednio w przypadku przekazania przez

Zamawiającego Wykonawcy Dokumentacji Projektowej niewymienionej w części

informacyjnej Programu Funkcjonalno – Użytkowego Tom IV [Załącznik E] przekazanej na

potrzeby realizacji Kontraktu”.

Klauzula 22.5

W Klauzuli 22.5 Zamawiający przewiduje w szczególności możliwość dokonania zmian

postanowień zawartego Kontraktu na następujących warunkach:

2. Zastosowanie rozwiązań zamiennych, w tym zmiana technologii wykonywania Robót,

zmiana sposobu wykonywania Robót, zmiana parametrów technicznych, zmiana materiałów

i urządzeń, zmiana wielkości.

Strony przewidują możliwość zastosowania rozwiązania zamiennego – w tym zmiany

przyjętej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym technologii wykonywania Robót lub sposobu

wykonywania Robót lub zmiany parametrów technicznych lub zmiany materiałów, wyrobów

budowlanych lub urządzeń lub wielkości wykonania, jeżeli ww. zmiany są zasadne z punktu

widzenia prawidłowej realizacji Kontraktu lub uzasadnionego interesu Zamawiającego gdy:

a) przyjęta w Programie Funkcjonalno-Użytkowym technologia wykonania Robót lub sposób

wykonywania Robót, wielkości, parametry techniczne czy zastosowanie danych

materiałów, wyrobów budowlanych lub urządzeń nie jest możliwe zgodnie ze sztuką

budowlaną, obowiązującymi normami, przepisami prawa, czy innymi wymogami

Zamawiającego ze względu na:

 ujawnienie w trakcie realizacji Kontraktu niezinwentaryzowanego lub

nieuwzględnionego w PFU lub dokumentacji projektowej istniejącego uzbrojenia

podziemnego;

 ujawnienie w trakcie realizacji innych nieprzewidzianych przeszkód takich jak:

 znaleziska archeologiczne;

 znaleziska z czasów wojen, uzbrojenie, niewypały, niewybuchy, pojedyncze lub

masowe groby itp.;

 podziemne obiekty powodujące kolizję;

 niezgodność stanu istniejącego w terenie z PFU lub dokumentacją projektową w

zakresie warunków geologicznych, geotechnicznych, hydrologicznych,

umiejscowienia infrastruktury podziemnej i innych obiektów podziemnych, warunków

terenowych, wpływających obiektywnie na możliwość realizacji przedmiotu Kontraktu;

str. 20

 kolizje z inwestycjami planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne

podmioty, a zmiana będzie wprowadzona w zakresie niezbędnym dla uniknięcia lub

usunięcia tych kolizji, zaistnienie siły wyższej.

 innych względów organizacyjnych, technicznych, technologicznych lub formalnych.

b) po zawarciu Kontraktu nastąpiły zmiany w PFU lub dokumentacji projektowej

wprowadzone przez organy administracji publicznej, instytucje miejskie lub inne

uprawione podmioty, a także zmiany w Dokumentacji projektowej służącej do opisu

przedmiotu zamówienia (lub w Opisie Przedmiotu Zamówienia) wynikające z ustaleń

z ww. podmiotami.

c) zaprzestano produkcji lub wycofano z obrotu handlowego materiały, wyroby

budowlane lub urządzenia określone w PFU lub dokumentacji projektowej;

d) w przypadku konieczności odtworzenia nawierzchni po robotach sieciowych, w razie

zmiany warunków w wyniku m.in. konieczności aktualizacji posiadanych decyzji,

dokumentów, inwentaryzacji; wydania nowych warunków przy udostępnianiu terenu

robót przez właściciela/władającego,

e) w przypadku konieczności przebudowy/budowy sieci wodociągowej w razie

napotkania kolizji z istniejącą niezainwentaryzowaną infrastrukturą techniczną,

f) w przypadku konieczności wykonania robót odwodnieniowych inną metodą lub w

razie zwiększenia ilości odwodnienia, jeśli wskazana w dokumentacji metoda

odwodnienia lub ilość odwodnienia są niezgodne z warunkami rzeczywistymi lub

rażąco wysokie w odniesieniu do warunków rzeczywistych

g) jest to uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji Robót;

h) jest to zmiana korzystna finansowo dla Zamawiającego;

i) jest to zmiana wpływająca korzystnie na termin realizacji Robót;

j) gdy prowadzone Roboty wywierają niekorzystny wpływ na środowisko naturalne lub

otoczenie;

k) związane jest to z zastosowaniem nowych technologii lub nowszej generacji

materiałów, wyrobów budowlanych lub urządzeń pozwalających na efektywniejszą

eksploatację lub zaoszczędzenie kosztów eksploatacji przedmiotu Kontraktu;

l) zastosowanie przewidzianych w PFU lub dokumentacji projektowej technologii

wykonywania Robót lub sposobu wykonywania Robót lub parametrów technicznych

lub materiałów lub wyrobów budowlanych czy urządzeń groziłoby niewykonaniem lub

wadliwym wykonaniem przedmiotu Kontraktu;

wówczas możliwe jest wprowadzanie zmiany przyjętej w PFU lub dokumentacji

projektowej technologii wykonywania Robót, sposobu wykonywania Robót, wielkości,

parametrów Robót, zmiany materiałów, wyrobów budowlanych lub urządzeń jeśli nie

powodują one zmiany Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub powodują obniżenie

str. 21

Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub powodują zwiększenie Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej, które wynosi łącznie nie więcej niż 15 % wartości przedmiotu

Kontraktu, pod warunkiem pisemnego potwierdzenia zaistnienia takich okoliczności

przez Zamawiającego lub Inżyniera.

Izba ustaliła również, że PFU Zamawiający sprecyzował m. in., że:

Pkt 2.7 PFU

2.7. Zapoznanie się Wykonawcy z warunkami wykonania przedsięwzięcia

Wykonawca zobowiązany jest do zaznajomienia się z:

 wymaganiami Zamawiającego,

 ogólną sytuacją, np. faktyczną, prawną, środowiskową, itp.,

 warunkami na terenie budowy,

 warunkami geologicznymi,

 aktualnymi danymi dotyczącymi przepływów charakterystycznych,

 Aktualnymi danymi dotyczącymi inwestycji prowadzonych i planowanych w rejonie

realizacji inwestycji.

Wykonawca, w granicach wykonalności, uzyska wszystkie konieczne informacje odnoszące

się do ryzyka koniecznych rezerw oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę

lub na Roboty.

Wykonawca dokona inspekcji i badania Terenu Budowy, jego otoczenia oraz innych

dostępnych informacji i przed złożeniem Oferty upewni się, co do wszystkich istotnych spraw

włączając w to (lecz nie ograniczając się wyłącznie do tego) następujące zagadnienia:

 Kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi;

 Warunki hydrologiczne i klimatyczne;

 Zakres, charakter pracy i dostaw koniecznych do wykonania i ukończenia Robót oraz

usunięcia wszelkich wad;

 Uwarunkowania wynikające z realizacji inwestycji w terenie miejskim oraz te

wynikające z konieczności koordynacji robót z innymi pracami realizowanymi w tym

terenie;

 Prawa, procedury i praktyki zatrudnienia w RP;

 Potrzeby Wykonawcy w zakresie dostępu, zakwaterowania, zaplecza, personelu,

energii;

 Transportu.

str. 22

Wykonawca zobowiązany jest do zaznajomienia się ze wszystkimi szczegółami wymagań

Zamawiającego oraz poszukiwania objaśnień, jeżeli cokolwiek jest niezrozumiałe lub jest

według niego szkodliwe dla projektu.

Wykonawca deklaruje, że:

 zapoznał się z należytą starannością z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, obejmujących Program Funkcjonalno-Użytkowy oraz Warunki Ogólne i

Szczególne Kontraktu i uzyskał wiarygodne informacje o wszystkich warunkach i

zobowiązaniach, które w jakikolwiek sposób mogą wpłynąć na wartość czy charakter

Oferty lub wykonanie Robót,

 zaakceptował bez zastrzeżeń czy ograniczeń w całości treść Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia,

 przed złożeniem oferty zwizytował i dokonał inspekcji Placu Budowy Robót i jego

otoczenia w celu oszacowania, na własną odpowiedzialność, a także na własny koszt

i ryzyko, wszelkich danych, jakie mogą okazać się niezbędne do projektowania i

wykonania Robót,

 ma świadomość, że Wymagania Zamawiającego mogą nie obejmować wszystkich

szczegółów Robót i Wykonawca weźmie to pod uwagę przy planowaniu budowy,

realizując Roboty czy kompletując dostawy Urządzeń,

 nie będzie wykorzystywać błędów lub opuszczeń w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, a o ich wykryciu natychmiast powiadomi Inżyniera, który dokona

odpowiednich poprawek, uzupełnień lub interpretacji.

Pkt 3.6 PFU

3.6. Kolizje i skrzyżowania z infrastrukturą istniejącą i planowaną na trasie kolektora Lindego

Bis

Kolizje z istniejącym uzbrojeniem terenu wymagają rozwiązania poprzez przebudowę lub

likwidację uzbrojenia nieczynnego zgodnie z danymi technicznymi i warunkami technicznymi,

które Wykonawca uzyska od gestorów poszczególnych sieci. Wykonawca zobowiązany jest

do zidentyfikowania wszystkich kolizji występujących na trasie kolektora oraz do uzyskania

wszelkich materiałów i uzgodnień niezbędnych do ich rozwiązania na etapie prac

projektowych.

Zbliżenia i kolizje z infrastrukturą istniejącą występują na całej trasie kolektora i dotyczą

elementów takich jak: sieci kanalizacyjne, sieci i magistrale wodociągowe, sieci gazowe, sieci

ciepłownicze, sieci trakcyjne, sieci elektryczne i teletechniczne, metro, torowiska

tramwajowe.

str. 23

W części informacyjnej PFU (załącznik D5) przedstawiono wstępnie minimalny zakres

mogących wystąpić kolizji, które wymagały będą rozwiązań docelowych. Wykonawca

zobowiązany jest do zidentyfikowania wszystkich mogących wystąpić kolizji, zarówno tych

wymagających przebudowy (rozwiązań docelowych) jak i rozwiązań tymczasowych i

zabezpieczeń na czas realizacji prac wynikających z technologii prowadzenia robót.

Wykonawca dokona szczegółowych uzgodnień, sporządzi niezbędne opracowania oraz

wykona wszelkie roboty wynikające z tych uzgodnień w szczególności dla:

 Zbliżenia i przejścia kolektora pod iw pobliżu torów tramwajowych biegnących wzdłuż

ulicy Wólczyńskiej, Nocznickiego oraz w rejonie skrzyżowania z ulicą Kasprowicza.

Na wszystkich odcinkach robót wykonywanych w sąsiedztwie torów należy prowadzić

bieżący monitoring główki szyny. Monitoring wstępny wykonać najpóźniej przed

rozpoczęciem wiercenia odcinka kolektora przechodzącego pod/wzdłuż

obserwowanej infrastruktury. Końcowy pomiar wykonać po przewiercie i kompletnym

wybudowaniu komór startowej i końcowej omawianego odcinka robót. Pomiary

pośrednie dokonywać co najmniej 1 dziennie (zwiększyć częstotliwość pomiarów w

zależności od obserwowanych oddziaływań). Projekt monitoringu, w tym progi

ostrzegawcze uzgodnić z Tramwajami Warszawskimi, Inżynierem i Zamawiającym

przed rozpoczęciem w/w prac. W przypadku naruszenia obowiązujących parametrów

torowiska zobowiązaniem wykonawcy jest wykonanie niezbędnej korekty

infrastruktury Tramwajów Warszawskich.

 Przejście kolektorem pod stacją metra A23 Młociny na skrzyżowaniu ulic

Nocznickiego i Kasprowicza.

 W ramach realizacji Robót Wykonawca jest zobowiązany także skoordynować i

uzgodnić rozwiązania projektowe z inwestycjami planowanymi w rejonie

projektowanego kolektora Lindego Bis, w tym m.in. z planowaną trasą S7 tj.

przedłużeniem Trasy Mostu Marii Skłodowskiej-Curie. Załącznik D zawiera koncepcję

w/w Trasy. Zaprojektowany i wykonany kolektor ma zapewnić możliwość realizacji

w/w zamierzenia inwestycyjnego zgodnie z koncepcją, w tym, jeżeli z analizy

powyższego warunku wyjdzie taka konieczność, Wykonawca dokonana odpowiedniej

korekty trasy kolektora zatwierdzonej na naradzie koordynacyjnej zobrazowanej w

Załączniku D.

Wszelkie koszty wynikające z powyższych działań Wykonawca zawrze w Cenie Ofertowej.

Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179

str. 24

ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przed przedstawieniem merytorycznego stanowiska względem zgłoszonych zarzutów

Izba wskazuje, że w związku ze złożeniem przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu

zarzutów z pkt 1, 2 oraz w części zarzutu z pkt 4 lit c) postępowanie odwoławcze w tym

zakresie zostały umorzone.

Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania doprowadziła

skład orzekający Izby do przekonania, że odwołanie w części podlega uwzględnieniu.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego

zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. Zaś według ust. 2 powołanego powyżej przepisu przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia

23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy

ustawy nie stanowią inaczej.

Zaś według art. 139 ust. 1 Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych,

zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

str. 25

Przepis art. 3531 k.c. stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek

prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości

(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Według art. 5 k.c. nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego.

Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie

korzysta z ochrony.

Nie budzi żadnych wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, iż to Zamawiający

uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby

jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom

współżycia społecznego, co odpowiada zasadzie swobody umów, która została wyrażona w

art. 3531 k.c.

W tej materii za stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku z dnia 16 stycznia 2018 r. w

sprawie o sygn.. akt KIO 47/18 należy powtórzyć, że: „O ile zasada swobody umów wymaga

konsensusu obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego

ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po

drugie zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony

nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z

regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest

zawrzeć w treści SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści

zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór

umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie

zamówienia publicznego na takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie

zamawiającego do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami

związanymi z celem zamówienia, którego zamierza udzielić.

Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego

ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu

zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodzić należy się także z

twierdzeniami, że uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma

charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego

nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów,

jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 k.c., zgodnie z którą

nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

str. 26

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie

działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie

korzysta z ochrony.

Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla

stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego

znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony,

które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad

uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach

kontraktowych. Przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku

zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów (art. 3531

k.c.), co znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy.

Analogiczne stanowisko zostało również wyrażone w wyroku Izby z dnia 15 września

2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1960/20, w którym stwierdzono, że „Uprawnienie

Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż

Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z

ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego,

wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane

za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Podkreślenia również wymaga, że

obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb

publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie można jednak korzystać z prawa

absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawców funkcjonujących

na danym rynku oraz ciążących na nich obowiązków jako drugiej strony stosunku

zobowiązaniowego z wykonawcą”.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że zgłoszone

zarzuty potwierdziły się jedynie w części odnoszącej się do postanowień Projektu umowy w

zakresie klauzul: 4.24 oraz 13.8. W pozostałym zakresie (dot. klauzuli 4.27, klauzuli 5.1, pkt

3.6 PFU oraz pkt 2.7 PFU) Izba uznała zgłoszone zarzuty za nieuzasadnione, co skutkowało

ich oddaleniem.

Klauzula 4.24

str. 27

Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w treści klauzuli dokonał

następujących zmian, tj. w akapicie drugim po punkcie (a) skreśla się słowo „oraz” jak

również skreśla się pkt (b) przedmiotowej klauzuli.

Powyższe spowodowało, że jeżeli wystąpią opóźnienia czy też wykonawca poniesie

koszty z powodu konieczności zastosowania się do poleceń Inżyniera po wykryciu

znaleziska to wykonawca powiadomi o tym inżyniera i na mocy klauzuli 20.1 [Roszczenia

wykonawcy] będzie uprawiony tylko do (a) jeśli ukończenie jest lub będzie opóźnione, to do

przedłużenia czasu o takie opóźnienie na mocy klauzuli 8.4 [Przedłużenie czasu na

ukończenie]. Wykreślenie słowa „oraz” wraz z pkt (b) w brzmieniu „pokrycia takiego Kosztu,

który należy włączyć do Ceny Kontraktowej” skutkuje tym, że wykonawcy na mocy

niniejszego postanowienia kontraktu będzie przysługiwało jedynie roszczenie do

przedłużenia czasu o takie opóźnienie z pominięciem pokrycia w tym zakresie określonego

rodzaju kosztu, który powinien był włączony do Ceny Kontraktowej.

W omawianym zakresie Izba za słuszną i trafną uznała argumentację Odwołującego,

który zarówno w odwołaniu jak i w toku rozprawy podnosił, że wykonawca sporządzając

ofertę nie jest w stanie przewidzieć i oszacować kosztów związanych ze znaleziskami

archeologicznymi. Są to okoliczności tak nieprzewidywalne, że nie sposób w tym zakresie

poczynić jakichkolwiek miarodajnych założeń. Tym samym za chybioną Izba uznała

argumentację Zamawiającego, który opierając się na własnym doświadczeniu stwierdził, że

wystarczającym by było założenie w składanej ofercie tego rodzaju kosztu na poziomie od

200 tys. zł do 500 tys. zł. Izba wskazuje, że tego rodzaju twierdzenia stanowią jedynie jego

własne stanowisko, które nie zostało poparte żadnym dowodem.

W kontekście powyższe Izba uznała, że stanowi nadużycie prawa przerzucanie na

wykonawców kosztów związanych z tego rodzaju okolicznościami, przy braku możliwości ich

wcześniejszego przewidzenia i szacowania ich skali. W tym miejscu należy również zwrócić

uwagę na aspekt dużej dowolności przy kształtowaniu cen w ofertach przez wykonawców, co

w prosty sposób prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający poniesie zupełnie niepotrzebne

koszty prac wykopaliskowych, które nie wystąpią w toku realizacji zamówienia, podczas, gdy

Zamawiający, jako podmiot sektora finansów publicznych jest obowiązany do racjonalizacji

wydatków pochodzących ze środków publicznych.

Wobec tego Izba uznała zgłoszone zarzuty za uzasadnione i nakazała

Zamawiającemu zmianę Klauzuli 2.24 poprzez dodanie w akapicie drugim po punkcie (a)

słowa „oraz” a także punktu o treści „b) pokrycia takiego Kosztu, który należy włączyć do

Ceny Kontraktowej”. Wprowadzenie tego rodzaju postanowienia do Projektu umowy

spowoduje, że wykonawca w sytuacji, gdy poniesie koszty z powodu konieczności

zastosowania się do poleceń Inżyniera po wykryciu znaleziska to będzie mógł uzyskać

pokrycie takich kosztów, które będą włączone do Ceny Kontraktowej.

str. 28

Klauzula 4.27 Istniejące instalacje

Analiza zgłoszonych zarzutów w omawianym zakresie doprowadziła Izbę do

przekonania, że należy uznać je za chybione.

Przypomnieć należy, że w uzasadnieniu zgłoszonego zarzutu Odwołujący podnosił,

że Zamawiający treścią powyżej klauzuli nałożył na wykonawcę obowiązek

odpowiedzialność za wszelkie uszkodzenia dróg, rowów odwadniających, wodociągów,

kanalizacji i gazociągów, słupów i linii energetycznych, kabli, punktów osnowy geodezyjnej

lub innych instalacji jakiegokolwiek rodzaju spowodowane przez niego lub jego

Podwykonawców podczas wykonywania Robót, a także niezwłocznej naprawy wszelkich

powstałych uszkodzeń na własny koszt oraz gdy będzie to konieczne do przeprowadzenia

innych prac nakazanych przez Inżyniera. Zdaniem Odwołującego Zamawiający obarcza,

zatem wykonawcę kosztami usunięcia uszkodzeń powstałych w związku wystąpieniem

niezidentyfikowanych instalacji. Są to okoliczności, których wystąpienia i zakresu nie sposób

przewidzieć w dacie opracowywania oferty. Nie jest możliwa ich identyfikacja na podstawie

dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego ani w trakcie wizji lokalnej zalecanej przez

Zamawiającego (większość infrastruktury jest zlokalizowana pod ziemią i możliwa do

identyfikowania dopiero podczas prac ziemnych).

Odwołujący przedstawiając ww. argumentację zdaje się nie dostrzegać wstępnej

części klauzuli 4.27, w której Zamawiający sprecyzował, że „wykonawca zaznajomi się z

umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak: kanalizacyjne, odwodnienie,

linie i słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed

rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących uszkodzić istniejące

instalacje. Wykonawca jest zobowiązany do szczegółowego oznaczenia instalacji i urządzeń,

zabezpieczenia ich przed uszkodzeniem, a także do natychmiastowego powiadomienia

Inżyniera i właściciela instalacji i urządzeń, jeśli zostaną przypadkowo uszkodzone w trakcie

realizacji Robót. Wykonawca jest odpowiedzialny za szkody w instalacjach i urządzeniach

naziemnych i podziemnych, spowodowane w trakcie wykonywania Robót. (…) Każdorazowo

przed przystąpieniem do wykonywania robót ziemnych, kontrolne wykopy będą wykonane w

celu zidentyfikowania podziemnej instalacji, której uszkodzenie może stanowić zagrożenie

dla Robót lub bezpieczeństwa ruchu, osób lub mienia. Wszystkie te czynności będą

wykonywane na warunkach ustalonych z administratorem i właścicielem instalacji”.

W tym stanie rzeczy w ocenie Izby ww. treścią Zamawiający nałożył na wykonawcę

obowiązek zaznajomienia się umiejscowieniem wszystkich istniejących instalacji, takich jak:

kanalizacyjne, odwodnienie, linie i słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi,

gazociągi i podobne, przed rozpoczęciem jakichkolwiek wykopów lub innych prac mogących

str. 29

uszkodzić istniejące instalacje. Obowiązek ten jest jak najbardziej oczywistym, racjonalny i

zmierza do tego, aby wykonawca nie uszkodził istniejących instalacji. W tym miejscu

zwrócenia uwagi wymaga, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w procedurze

„Projektuj i buduj”, co nakłada na wykonawcę, który będzie sporządzał dokumentację

projektową obowiązek szczegółowego zapoznania się z planami zawierającymi

umiejscowienie wszystkich istniejących instalacji, takich jak: kanalizacyjne, odwodnienie, linie

i słupy telefoniczne i elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne. Kolejnym

etapem zamówienia będzie jego realizacja, dlatego też nie sposób uznać, że za szkody w

instalacjach i urządzeniach naziemnych i podziemnych, spowodowane przez wykonawcę w

trakcie wykonywania robót ma odpowiadać Zamawiający.

Klauzula 5.1 Ogólne zobowiązania projektowe.

Na wstępie rozpoznania zarzutów należy przypomnieć, iż Zamawiający pismem z

dnia 6 listopada 2020 r. dokonał modyfikacji treści wspomnianej klauzuli, dlatego Odwołujący

wycofał w tym zakresie zarzuty w części dotyczącej obowiązku zgłoszenia wszelkich błędów

i nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego w terminie 14 dni. Wobec tego

rozpoznaniu Izby podlegała tylko ta część zarzutów, która dotyczyła obowiązku zgłoszenia

przez wykonawcę wszelkich błędów, wad i nieprawidłowości w Wymaganiach

Zamawiającego wraz z propozycją ich usunięcia lub poprawienia do momentu ukończenia

opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej wykonawczej dla części inwestycji

objętej odrębnym pozwoleniem na budowę.

Izba pod dokonaniu badania i analizy zgłoszonych zarzutów uznała, że nie zasługują

one na uwzględnienie z uwagi na ich bezzasadność. W omawianym zakresie Izba w pełni

podzieliła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego, który w odniesieniu do czynności

weryfikacji przedstawionych przez siebie wymagań, jako punkt graniczny w czasie określił

termin zakończenie fazy projektowej. Z punku widzenia racjonalności dokonania tej

czynności skazany termin należy uznać za w pełni uzasadniony, bowiem aż do zakończenia

prac projektowych wykonawca ma czas na szczegółowe przeanalizowanie wymagań

Zamawiającego i zgłoszenie do nich uwag. W tym przypadku w szczególności należy

zwrócić na uwagę na sytuację, w której pomiędzy dokumentacją przekazaną wykonawcom

przez Zamawiającego a sporządzaną przez wykonawcę dokumentacją projektową nastąpiłby

rozbieżności.

Izba stoi na stanowisku, że w dobrze pojętym interesie zarówno Zamawiającego jak i

wykonawcy realizującego zamówienie w procedurze „Projektuj i buduj” jest wszechstronne

dokonanie weryfikacji materiałów przekazanych przez Zamawiającego i wychwycenie w nich

str. 30

błędów i nieprawidłowości jeszcze przed ukończeniem opracowania dokumentacji

projektowej wykonawczej. Nie budzi też żadnych wątpliwości Izby postanowienie na

podstawie, którego Zamawiający oczekuje od wykonawcy propozycji ich usunięcia lub

poprawienia. W ocenie Izba powyższe postanowienia omawianej klauzuli są racjonalne i

spójne. Brak jest w nich treści, który przemawiałby za tym, aby uznać, że ich wprowadzenie

stanowi jest nadmiarowe.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że kwestii dodatkowego wynagrodzenia za

tego rodzaju działania Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy wykonawca do tego

momentu ukończenia opracowania dokumentacji projektowej wykonawczej zgłosił

wystąpienie błędów czy też nieprawidłowości w Wymaganiach Zamawiającego to będzie

mógł otrzymać w tym przypadku dodatkowe wynagrodzenie w oparciu o akapit 4 tej klauzuli

przy uwzględnieniu klauzul: 20.20 i 13.3 oraz 22.5. Z tych względów Izba uznała, że

powyższe zarzuty, jako niezasadne podlegają oddaleniu.

Klauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu.

Izba uznała, że zgłoszone przez wykonawcę EkoWodrol zarzuty zasługują na

uwzględnienie. U podstaw takiego przekonania Izby legła następująca argumentacja.

Nie było sporne między stronami, że Zamawiający w treści projektu umowy w Klauzuli

13.8 - Korekty wynikające ze zmian kosztu - dokonał zmian polegających na wykreśleniu

treści tej klauzuli uzasadniając, że nie ma ona w tym przypadku zastosowania.

W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasada

swobody umów została o tyle przekroczona, o ile Zamawiający dokonując w Projekcie

umowy modyfikacji Klauzuli 13.8 poprzez jej skreślenie, co spowodowało, że pozbawił

wykonawcę uzyskania waloryzacji umownej wynagrodzenia. Tego rodzaju zmiana

skutkowała tym, że Zamawiający wyłączył uprawnienia wykonawcy do domagania się

jakiejkolwiek rekompensaty poniesionych kosztów powstałych w zawiązku z wystąpieniem

czynników powodujących wzrost lub spadek kosztów robocizny, dóbr i usług oraz innych

nakładów.

Co istotne, w toku rozprawy przez Izbę obie strony wielokrotnie zwracały uwagę, że

realizacja przedmiotowego zamówienia będzie odbywała się w trybie „Projektuj i buduj” i

będzie trwała, co najmniej 2-3 lata. Zatem podkreślenia wymaga, iż wyłączenie możliwości

domagania się przez wykonawcę waloryzacji, w sytuacji, gdy mamy do czynienia z

wieloletnim kontraktem będzie prowadzić do sytuacji, w której wszelkie ryzyka związane ze

wzrostem kosztów realizacji zamówienia, w szczególności wzrostu kosztów pracy, inflacji,

wzrostu cen dóbr szczególnie istotnych dla realizacji danego zamówienia, czy wzrostu

str. 31

obciążeń publicznoprawnych, ponosił będzie wyłącznie wykonawca. Konsekwencją tego

rodzaju postępowania Zamawiającego może być pogorszenie sytuacji finansowej

wykonawcy, w której wraz z upływem czasu realizacja zamówienia przestanie być opłacalna i

będzie generowała po stronie wykonawcy straty, prowadzące w skrajnych przypadkach

nawet do zaprzestania wykonywania umowy przed upływem okresu, na który została

zawarta.

Izba wskazuje, że instytucja waloryzacji kontraktów umożliwia skuteczną reakcję na

zmiany kosztów na rynku budowlanym przez zwiększenie elastyczności kontraktów

budowlanych i dostosuje ich treść do zmieniających się warunków gospodarczych. Zasada

waloryzowania stawek w umowach długoterminowych służy nie tylko ochronie wykonawcy,

zabezpieczając go przed negatywnymi konsekwencjami rosnących kosztów wykonywania

zamówienia, ale również ochronie zamawiającego, chroniąc go przed ryzykiem nagłego

zaprzestania realizacji zamówienia przez wykonawcę uwagi na jego nierentowność. Tym

samym Izba doszła do przekonania, że w rozpoznawanej materii Zamawiający niezasadnie

wykreślił z postanowień umownych treść Klauzuli 13.8, a tym samym pozbawiał wykonawcę

możliwości uzyskania waloryzacji umownej wynagrodzenia.

Izba podziela zapatrywania Zamawiającego o dyspozytywności owej regulacji na

gruncie przepisów kodeksu cywilnego nie mniej jednak w rozpoznawanej sprawie nie sposób

pominąć kwestii wzajemności umowy z uwzględnieniem aspektu zasady swobody umów,

która jednoznacznie przesądza o tym, że treść lub cel stosunku prawnego nie może

sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Powyższe wpisuje się również w treść regulacji art. 5 k.c., który wprost stanowi, że nie można

czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym

przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Bezsprzecznie takie

działanie lub zaniechanie nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Przy rozpoznaniu niniejszego zarzutu nie sposób pominąć również obecnej sytuacji

społecznej i gospodarczej panującej w kraju, związanej z pandemią wywołaną wystąpieniem

wirusa SARS-CoV-2. Izba stanęła na stanowisku, że obecnie, a więc w momencie sporządzania

i składania oferty, wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, jaka będzie w przyszłości sytuacja

gospodarcza w kraju, co bez wątpienia będzie przekładać się na sytuację poszczególnych

przedsiębiorców, w tym również Odwołującego, jak również, jakie będzie ukształtowanie

poszczególnych cen robocizny, dóbr i usług.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała zgłoszone zarzuty za uzasadnione i

nakazała Zamawiającemu przywrócenie wersji pierwotnej Klauzuli 13.8 zawartej w Projekcie

Umowy.

str. 32

Pkt 2.7 PFU Zapoznanie się wykonawcy z warunkami przedsięwzięcia

Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba

doszła do przekonania, że zgłoszone zarzuty należy uznać za nieuzasadnione.

Zwrócenia uwagi wymaga, że już z tytułu ww. punktu PFU płynie dla wykonawcy

informacja, że dotyczy on obowiązku zapoznania się przez wykonawcy z warunkami

przedsięwzięcia. W dalszej treści tego punku Zamawiający sprecyzował, że wykonawca, w

granicach wykonalności, uzyska wszystkie konieczne informacje odnoszące się do ryzyka

koniecznych rezerw oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Ofertę lub na Roboty.

Wobec tego Izba doszła do przekonania, że rację ma Zamawiający, który stwierdził, że

pojęcie „granic wykonalności” należy utożsamiać z należytą starannością i w tych granicach

należy upatrywać zobowiązania wykonawcy. W tym miejscu należy przypomnieć, że

przedmiot zamówienia będzie realizowany w trybie procedury „Projektu i buduj” a zatem to

wykonawca będzie zobowiązany opracować projekt wykonawczy i na jego podstawie

realizować zamówienie. Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty Odwołującego

zasadzające się na tym, że wykonawcy w sytuacji, gdy dołożył należytej staranności przy

badaniu okoliczności przewidzianych w tym punkcie nie będzie przysługiwało dodatkowe

wynagrodzenie w tym zakresie, gdyż powtarzając za Zamawiającym wskazać należy na

klauzulę 22.5 Kontraktu, która w swej treści przewiduje sytuacje związane szereg tego

rodzaju przypadku, w tym miedzy innymi te odnoszące się planowanych inwestycji.

Tym samym Izba uznała zgłoszone zarzuty za nieznajdujące oparcia w ustalonym

stanie faktycznym a tym samym za bezzasadne.

Pkt 3.6 PFU Kolizje i skrzyżowania z infrastrukturą istniejącą i planowaną na trasie kolektora

Lindego Bis.

Izba uznała zgłoszone zarzuty dotyczące treści pkt 3.6 PFU za nieuzasadnione.

Oś sporu w zakresie ich rozpoznania koncentrowała się konieczności rozstrzygnięcia

kwestii związanej z poniesieniem przez wykonawcę kosztów kolizji występujących na trasie

kolektora. Wykonawca stwierdził, że treść powołanego punku zobowiązuje go do ustalenia

na etapie sporządzania oferty kosztu usunięcia kolizji, podczas, gdy jest to możliwe dopiero

w trakcie budowy.

Nie było sporne miedzy stronami, że Zamawiający w postaci załącznika do PFU

przekazał wstępnie minimalny zakres mogących wystąpić kolizji, które będą wymagały

rozwiązań docelowych. Następnie w zakresie kolizji i skrzyżowań z infrastrukturą istniejącą i

str. 33

planowaną na trasie kolektora w treści punktu 3.6 PFU Zamawiający opisał szereg działań,

do których podjęcia jest zobowiązany wykonawca m. in.: „wykonawca dokona

szczegółowych uzgodnień, sporządzi niezbędne opracowania oraz wykona wszelkie roboty

wynikające z tych uzgodnień”. Zaś w ostatnim zdaniu powyższego punktu Zamawiający

sprecyzował, że: „Wszelkie koszty wynikające z powyższych działań Wykonawca zawrze w

Cenie Ofertowej”.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba, podobnie jak Zamawiający w toku rozprawy,

uznała, że wykonawca powinien uwzględnić w złożonej oferty wszystkie koszty

podejmowanych przez siebie działań w zakresie omawianego punktu tj. kolizji i skrzyżowań z

infrastrukturą istniejącą i planowaną na trasie kolektora. Nie oznacza to, że wykonawca w

sytuacji, gdy podczas budowy wystąpią niezidentyfikowane wcześniej kolizje, których

wystąpienia nie można było ustalić wcześniej, nie otrzyma dodatkowego wynagrodzenia za

ich usunięcie. Przedstawiony przez Izbę tok rozumowania został w toku rozprawy

potwierdzony przez Zamawiającego, który stwierdził wprost, że „w przypadku zlokalizowania

takich kolizji wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie w oparciu o Subklauzulę 22.5

ust. 2”.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów

postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,

że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę

„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192

ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

str. 34

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z

22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga

830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.

sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co

następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone

w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów

uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.

Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali

zatem i jednocześnie przegrali w połowie.

Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej

uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości

uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu

Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem

którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach

postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje

wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało

uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą

bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić

oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.

W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do

wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. .

Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.

Izba – w zakresie rozpoznawanym merytorycznie - częściowo uwzględniła i

częściowo oddaliła odwołanie. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł

odpowiednio 1/3 do 2/3. Kosztami postępowania obciążano, zatem Zamawiającego w części

1/3 i Odwołującego w części 2/3.

str. 35

Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez

Odwołującego w wysokości 20.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu

zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt

sprawy (łącznie: 23.600 zł) oraz koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa

przed Izbą w kwocie 3.600 zł ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy

(łącznie: 3.600 zł)

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

23.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (20.000 + 3.600), a

tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 18.133,33 zł. Zamawiający natomiast

poniósł koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł a odpowiadał za nie do

wysokości 9 066,67 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz

Odwołującego kwotę 5.466,67 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi

dotychczas przez Odwołującego i Zamawiającego a kosztami postępowania, za jakie

odpowiadali oni w świetle jego wyniku.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania w sprawie KIO 2729/20

orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij