22-10-2020

KIO 2364/20

KIO 2364/20 1

Sygn. akt: KIO 2364/20

WYROK

z dnia 22 października 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2020 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A.,

ul. Rakowicka 18A, 31-510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie

94, 00-807 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Łódzka,

ul. Żeromskiego 116, 90-924 Łódź,

przy udziale wykonawcy Aplan Media Sp. z o.o., ul. Wróblewskiego 18, 93-578 Łódź,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego uzasadnienia wyboru

najkorzystniejszej oferty, tj. zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 92 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny

ofert, i w razie dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty -

poinformowanie wykonawców o tym wyborze w sposób zgodny z art. 92 ust. 1 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z podaniem szczegółowego uzasadnienia

faktycznego i prawnego,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

KIO 2364/20 2

3. kosztami postępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A., ul. Rakowicka 18A,

31-510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 94, 00-807

Warszawa w części 1/2 i zamawiającego Politechnikę Łódzką, ul. Żeromskiego

116, 90-924 Łódź w części 1/2, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,

tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4

S.A., ul. Rakowicka 18A, 31-510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al.

Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej, ul. Żeromskiego 116, 90-924

Łódź, na rzecz odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A., ul. Rakowicka 18A, 31-510 Kraków

oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa kwotę

3 750 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………………

KIO 2364/20 3

Sygn. akt KIO 2364/20

UZASADNIENIE

Zamawiający - Politechnika Łódzka, ul. Żeromskiego 116, 90-924 Łódź, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przeprowadzenie

kampanii promocyjnej Energia Młodych”, numer referencyjny: R/RA/27/2020/2020/08/05.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia

01.09.2020 r., nr 579574-N-2020.

W dniu 15.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty wykonawcy Aplan Media Sp. z o.o.

W dniu 21.09.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agencja Reklamowa S4 S.A.,

ul. Rakowicka 18A, 31-510 Kraków oraz Mastermind Media Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 94,

00-807 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 92 ust. 1, art. 89 ust. 1, 2 i 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający w informacji

o wyborze najkorzystniejszej oferty podał jedynie punktację łączną punktację przez nich

uzyskaną. Nie podano ani uzyskanych punktów w każdym z 4 kryterium jak również

uzasadnienia faktycznego i prawnego dla obniżenia liczby przyznanych punktów we

wszystkich podkryteriach oceny ofert [Zał. Nr 1 do Odwołania - Informacja o wyborze

najkorzystniejszej oferty].

Wykonawca skorzystał z możliwości zwrócenia się z wnioskiem o udostępnienie

dokumentacji od zamawiającego celem zweryfikowania czy jest jakkolwiek dokument,

z którego będzie wynikało dlaczego i w jaki sposób Zamawiający oceniał oferty. Czy była to

ocena subiektywna zmierzająca do wyboru oferty konkretnego Wykonawcy? (…)

Zamawiający w piśmie przesłanym w dniu 15 września 2020 r. zawarł ogólne

informacje o ilości przyznanych punktów, w dokumentacji Zamawiającego Odwołujący

również nie odnalazł żadnego dokumentu, który jest spójny z kryteriami oceny ofert i

uzasadnienie do przyznanej punktacji. Jedynym dokumentem otrzymanym na wniosek

Odwołującego jest „Kryteria oceny ofert do postępowania” zawierający liczbę punktów i

podpis komisji przetargowej bez uzasadnienia przyznawania punktów. [Zał. Nr 2] Dlatego też

Odwołujący nie ma kompletnej informacji dotyczącej powodów obniżenia liczby punktów

w kryterium nr 2 i 3.

KIO 2364/20 4

Powyższe stanowi naruszenie art. 92 ust. 1, który bezpośrednio nakazuje wskazać

uzasadnienie faktyczne i prawne odnośnie liczby przyznanej punktów w zakresie każdego

kryterium oceny ofert. (…)

Wykonawca Aplan Media Sp. z o.o. złożył formularz ofertowy, którego każda strona

jest parafowana lecz nie został dokument podpisany. Na ostatniej stronie widnieje imię i

nazwisko wpisane komputerowo osoby uprawnionej do składania oświadczeń w imieniu

Wykonawcy lecz brakuje podpisu.

Formę pisemną dokumentu określa przepis art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z

art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiąc, że dla jej zachowania wystarcza złożenie

własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Przepisy

ustawy, Kodeksu cywilnego nie określają pojęcia własnoręczny podpis, natomiast

Zamawiający określił pojęcie „podpisu” w postanowieniach SIWZ dla potrzeb prowadzonego

postępowania. Dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby odwoławczej wskazuje, iż parafa

nie może być uzna za podpis i tym samym zachowana forma pisemna.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2) dokonania czynności oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert i przekazania

uzasadnienia faktycznego wykonawcom,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

4) odrzucenia oferty wykonawcy Aplan Media Sp. z o.o.,

5) wyboru oferty najkorzystniejszej.

Pismem z dnia 24.09.2020 r. wykonawca Aplan Media Sp. z o.o., ul. Wróblewskiego

18, 93-578 Łódź (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało

dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 19.10.2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o jego oddalenie.

W dniu 20.10.2020 r. również przystępujący złożył pismo procesowe.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie kampanii promocyjnej „Energia

Młodych” w ramach projektu „Energia Młodych Innowatorów”, przyjętego do finansowania

KIO 2364/20 5

w drodze konkursu ogłoszonego przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w ramach

programu „DIALOG”. Zamówienie obejmuje przygotowanie i dostarczenie do akceptacji

zamawiającego strategii kampanii wraz z opracowaną koncepcją kreatywną poszczególnych

elementów kampanii oraz ich realizacją i raportem z działań.

W rozdziale XV. Pkt 1.5. siwz zamawiający wskazał, że: „Wszystkie, zawierające

treść, strony oferty muszą być ponumerowane i podpisane przez osobę (osoby) uprawnioną

do reprezentowania Wykonawcy”. „UWAGA: Za podpis osoby uprawnionej uznaje się

własnoręczny, czytelny podpis lub imienną pieczątkę z parafą osoby upoważnionej”.

W rozdziale XIX siwz zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:

1) cena - 40%,

2) ocena propozycji strategii kampanii promocyjnej – 29%,

3) ocena propozycji koncepcji kreatywnej strategii kampanii promocyjnej – 16%,

4) termin wykonania – 15%.

W ramach kryterium „ocena propozycji strategii kampanii promocyjnej”, zamawiający

wyróżnił dwa podkryteria oraz sposób ich oceny:

a) zarys strategii kampanii za max. 13 pkt, gdzie zamawiający opisał sposób oceny:

- spójności strategii z założeniami kampanii (do 4 pkt),

- dobór zaproponowanych narzędzi komunikacji i harmonogram ich realizacji (do 9 pkt),

b) zasięg kampanii za max. 16 pkt, gdzie zamawiający opisał sposób oceny:

- zasięgu kampanii promocyjnej na nośnikach wielkoformatowych outdoor (do 3 pkt),

- produkcji i emisji 3 wersji min. 30-sekundowych jingli i spotów radiowych w godz. 8-20

(do 3 pkt),

- produkcji i emisji 3 wersji min 30-sekundowych spotów informacyjnych na kanale

YouTube (do 3 pkt),

- publikacji artykułów w prasie (do 3 pkt),

- zasięgu kampanii promocyjnej w Internecie (do 4 pkt).

W ramach kryterium „ocena propozycji koncepcji kreatywnej strategii kampanii promocyjnej”,

zamawiający wyróżnił trzy podkryteria oraz sposób ich oceny:

a) wyróżnialność koncepcji kreatywnej kampanii promocyjnej za max. 6 pkt,

b) prostota i perswazyjność koncepcji kreatywnej kampanii promocyjnej za max. 6 pkt,

c) spójność koncepcji kreatywnej z celami kampanii promocyjnej za max. 4 pkt.

KIO 2364/20 6

Przystępujący złożył ofertę, w której w formularzu oferty złożył znak graficzny

z dającą się odczytać literą „P” na początku. Na ostatniej stronie jest tylko wpisane

komputerowo nazwisko osoby reprezentującej przystępującego (nazwisko też zaczyna się

na literę „P”) bez żadnej pieczątki.

Na składanych przez przystępującego w postępowaniu oświadczeniach, np.

o spełnianiu warunków i braku podstaw do wykluczenia, wykazie usług, czy o przynależności

do grupy kapitałowej, widoczna jest już pieczątka z nazwiskiem tej samej osoby, co

w formularzu oferty i ten sam znak graficzny.

Dokumentacja postępowania zawiera m.in. karty indywidualnej oceny ofert, w których

członkowie komisji przetargowej wpisywali dla każdego podkryterium przyznawaną przez

siebie liczbę punktów oraz krótkie uzasadnienie dla każdego kryterium.

W dniu 15.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty przystępującego wskazując liczbę punktów uzyskaną przez każdego z wykonawców

biorących udział w postępowaniu, bez żadnego dodatkowego uzasadnienia.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie

po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez

niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

W szczególności Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego

wyrażonym na posiedzeniu, że w świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp nie zachodzi podstawa

odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, w zakresie zarzutu

dotyczącego uzasadnienia informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

W tym zakresie Izba ustaliła, że wartość zamówienia w postępowaniu, którego

dotyczy niniejsze odwołanie, jest mniejsza niż tzw. progi unijne, czyli mniejsza niż kwoty

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180

ust. 2 ustawy Pzp w takich postępowaniach odwołanie przysługuje wobec wymienionych

w tym przepisie czynności zamawiającego, w tym m.in. wobec czynności wyboru

KIO 2364/20 7

najkorzystniejszej oferty (pkt 6). W przedmiotowej sprawie Izba uznała, że norma art. 180

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp obejmuje swoim zakresem także czynność zamawiającego

polegającą na poinformowaniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia fakt, że uzyskanie przez wykonawcę

kompletnej (czyli zgodnej z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty jest niezbędne nie tylko do tego, aby wykonawca dowiedział się,

jakie były podstawy uznania danej oferty za najkorzystniejszą, ale także do tego, aby mógł

skutecznie kwestionować dokonany przez zamawiającego wybór poprzez wniesienie

odwołania. Innymi słowy: uzyskanie pełnej informacji o podstawie wyboru najkorzystniejszej

oferty jest czynnikiem niezbędnym do tego, aby przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie

był martwy, ale by realnie stanowił podstawę do korzystania przez wykonawców ze środków

ochrony prawnej. Nie znając sposobu przyznawania punktów w ramach kryteriów oceny

ofert, wykonawca realnie nie jest bowiem w stanie skutecznie kwestionować wyboru

najkorzystniejszej oferty. Z kolei w przypadku uznania, że w świetle art. 180 ust. 2 pkt 6

ustawy Pzp w postępowaniach o wartości poniżej tzw. progów unijnych, nie jest

dopuszczalne wniesienie odwołania na czynność poinformowania o wyborze

najkorzystniejszej oferty, możliwe byłyby nawet takie sytuacje, w których zamawiający

celowo dokonywaliby wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem postanowień siwz lub

przepisów ustawy Pzp, a następnie celowo odstępowali od uzasadnienia tej czynności,

wiedząc że brak takiego uzasadnienia uniemożliwi wykonawcy weryfikację prawidłowości

dokonania wyboru i jednocześnie wąsko rozumiana treść art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp

uniemożliwi mu obronę jego interesów przed KIO. Powyższe prowadzi do wniosku, że aby

wykonawcy mogli realnie korzystać z przewidzianego przez ustawodawcę w art. 180 ust. 2

pkt 6 ustawy Pzp prawa wniesienia odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty, prawo to

należy rozumieć szeroko, także jako obejmujące swoją normą kwestię uzasadnienia

informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dlatego też Izba stwierdziła, że odwołanie

w zakresie zarzutu dotyczącego uzasadnienia wyboru najkorzystniejszej oferty nie podlega

odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.

Także w zakresie drugiego zarzutu, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy

Pzp, należy zauważyć, że dominujące w ostatnich latach orzecznictwo przesądziło, że

w pojęciu „wybór najkorzystniejszej oferty” mieszczą się również takie czynności

zamawiającego, jak wykluczenie wykonawcy, czy odrzucenie jego oferty, co potwierdza

choćby uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17,

w której Sąd Najwyższy stwierdził: „Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty,

o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także

zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub

KIO 2364/20 8

zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”. Tym samym należy

stwierdzić, że również w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty

przystępującego z powodu sposobu jej podpisania, nie zachodzi podstawa do odrzucenia

odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.

Odnosząc się zatem do zarzutu dotyczącego uzasadnienia informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty, należy wskazać na treść obowiązujących przepisów.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie

z przepisami ustawy.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie

wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i

nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania

działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,

siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności

wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium

oceny ofert i łączną punktację, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający stosując kryteria oceny

ofert decyduje o tym, która oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą spośród ofert nie

podlegających odrzuceniu i złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu.

Zastosowanie kryteriów oceny ofert ma więc kluczowe znaczenie dla wyniku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, a w efekcie – dla interesów wszystkich wykonawców

ubiegających się o dane zamówienie. Dlatego też, w celu zapewnienia ochrony tych

interesów i realizacji zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w tym zwłaszcza

zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

zamawiający nałożył na zamawiających obowiązek informowania wykonawców o czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Wykonawca nie może bowiem zadbać o swoje interesy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, jeżeli nie ma dostępu do wiedzy, która oferta została uznana za

najkorzystniejszą, ile otrzymała punktów i dlaczego otrzymała taką a nie inną liczbę punktów.

W konsekwencji, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do takiej wiedzy, nie są realizowane

podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

a także nie ma możliwości realnego skorzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż nie ma

możliwości postawienia zarzutów wobec czynności, której podstawy dokonania nie są

wykonawcy znane. Powyższe zaś, wobec niemożności realnej weryfikacji prawidłowości

KIO 2364/20 9

czynności zamawiającego, może doprowadzić do udzielenia zamówienia (czyli zawarcia

umowy) wykonawcy, który w ogóle nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co

stanowi pogwałcenie kolejnej zasady, wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym

kompletne i rzetelne poinformowanie wykonawców o tym, dlaczego dany wykonawca

uzyskał w kryteriach oceny ofert określoną liczbę punktów, stanowi czynnik niezbędny do

realizacji ww. zasad, jak też realizacji prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej.

Niepełne uzasadnienie faktyczne i prawne informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest

więc naruszeniem nie tylko art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale także ww. zasad (co zresztą

odwołujący objął odwołaniem).

W niniejszej sprawie należy zauważyć, że zamawiający przewidział dwa kryteria

oceny ofert, które są opisowe i bardzo rozbudowane, gdyż dzielą się na podkryteria,

w ramach których są oceniane jeszcze dalsze podkryteria, wszystkie one mają charakter

ocenny (czyli nie da się ich prosto przeliczyć wg „twardych” danych) i w każdym z nich

zamawiający przewidział pewien przedział punktowy, czyli możliwość uzyskania np. od 0 do

3 pkt.

Po pierwsze należy zauważyć, że taki opis kryteriów nie uprawnia zamawiającego,

wbrew argumentacji przystępującego, do „subiektywnej i swobodnej” oceny. Żadna czynność

zamawiającego, w świetle zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nie może

być wykonywana subiektywnie i swobodnie, w tym także czynność oceny ofert w ramach

kryteriów oceny ofert. Kryteria przyjęte przez zamawiającego jako mające charakter ocenny

w praktyce nie mogą być oczywiście stosowane całkowicie zero-jedynkowo, niemniej jednak

ze względu na ww. obowiązujące zasady i treść art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, ewentualny

element subiektywnej oceny musi zostać ograniczony do minimum. Dodatkowo z całą

pewnością należy stwierdzić, że charakter tych kryteriów nie zwalnia zamawiającego

z obowiązku podania uzasadnienia faktycznego wyboru oferty w taki sposób, żeby

wykonawcy wiedzieli, dlaczego dana oferta uzyskała określoną liczbę punktów. Przy czym

podkreślić należy, że ww. obowiązek zamawiającego ma miejsce niezależnie od rodzaju

kryteriów oceny ofert, ale jego realizacja nabiera szczególnego znaczenia w sytuacji, gdy

przyjęte kryteria mają charakter ocenny, ponieważ to w takiej sytuacji najtrudniej jest

wykonawcom zweryfikować prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty i zwłaszcza

w takiej sytuacji niezbędne jest rzetelne i kompletne poinformowanie ich o podstawach

dokonanej oceny.

Po drugie zatem, przyjęty przez zamawiającego opis kryteriów powoduje, że aby

wykonawca mógł zweryfikować prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty i uzyskać

wiedzę, dlaczego dana oferta otrzymała określoną liczbę punktów, zamawiający nie może

ograniczyć się w informacji o wyborze oferty do podania jedynie liczby tych punktów, ale

KIO 2364/20 10

musi wyjaśnić, dlaczego ta liczba jest taka a nie inna. Innymi słowy: zamawiający

zobowiązany był podać jako uzasadnienie faktycznie przykładowo:

1) w jakim stopniu i dlaczego idea przewodnia każdego z obszarów kampanii w danej ofercie

została uznana za spójną z założeniami kampanii i z ideą wspólną dla całej kampanii,

dlaczego została uznana za dopasowaną / niedopasowaną do docelowej grupy odbiorców

oraz w jakim stopniu i dlaczego uznano, że zapewni ona albo nie zapewni osiągnięcia

rezultatów kampanii, a w rezultacie – dlaczego oferta ta uzyskała 0, 2 czy 4 punkty,

2) w jakim stopniu i dlaczego w stosunku do danej oferty uznano, że dobór narzędzi

komunikacji i harmonogram realizacji są / nie są dopasowane do preferencji grup

docelowych, zapewniają / nie zapewniają realizacji celów kampanii, są / nie są powiązane

pomiędzy sobą, zapewniają / nie zapewniają maksymalizacji realizacji celów kampanii,

planowane rezultaty są / nie są wysokie czy istotne, a w rezultacie – dlaczego ta oferta

uzyskała 0, 3, 6, czy 9 punktów,

3) w jakim stopniu i dlaczego koncepcja kreatywna kampanii w danej ofercie została uznana

za posiadającą walor unikalności i za wyróżniającą się spośród innych przekazów

reklamowych, a w rezultacie – dlaczego ta oferta uzyskała 0, 3, czy 6 punktów,

4) w jakim stopniu i dlaczego w stosunku do danej oferty uznano, że koncepcja kreatywna

jest / nie jest spójna z celami i tematyką kampanii, a w rezultacie – dlaczego ta oferta

uzyskała 0, 2, czy 4 punkty.

Dopiero wskazanie w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty konkretnych

okoliczności, z powodu których oferta została w danym podkryterium oceniona w określony

sposób, daje wykonawcy wiedzę co do tego, dlaczego on lub inny uczestnik postępowania

otrzymał wskazaną liczbę punktów. Tym samym dopiero wskazanie ww. okoliczności

stanowi pełne uzasadnienie faktyczne wyboru oferty, natomiast nie jest pełnym

uzasadnieniem, spełniającym wymogi art. 92 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,

podanie jedynie ogólnej liczby punktów w każdym kryterium.

Po trzecie, nie można zgodzić się z zamawiającym, że zarzut odwołującego jest

niezasadny, bo odwołujący uzyskał wgląd do dokumentacji postępowania, a ponadto karty

indywidualnej oceny ofert zostały dołączone do odpowiedzi na odwołanie. Abstrahując od

tego, że odwołujący twierdzi, że nie otrzymał wszystkich tych kart, przede wszystkim należy

podkreślić, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp uzasadnienie faktyczne w stopniu

umożliwiającym weryfikację prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający ma

obowiązek podać w informacji o wyborze tejże oferty. Zatem udostępnienie innych

dokumentów (w tym zwłaszcza dopiero w postępowaniu odwoławczym) nie zwalnia

zamawiającego z obowiązku podania pełnego uzasadnienia w informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty, zwłaszcza że to ta czynność stanowi co do zasady podstawę

sformułowania zarzutów dotyczących wyboru oferty w odwołaniu.

KIO 2364/20 11

Po czwarte, nie można zgodzić się z zamawiającym, że zarzut odwołującego jest

niezasadny, bo porównując liczbę punktów wskazaną w informacji o wyborze oferty z opisem

kryteriów oceny ofert w siwz, każdy mógł samodzielnie dowiedzieć się, za co zostały

przyznane punkty. Jak już wskazano wyżej, obowiązkiem zamawiającego jest podanie

uzasadnienia faktycznego w informacji o wyborze oferty i nie można tego obowiązku

przerzucać na wykonawcę w ten sposób, żeby sam sobie szukał potrzebnych mu informacji

przez porównywanie liczby punktów z opisem kryteriów w siwz. Wykonawca nie może

zresztą domniemywać, jak została przeprowadzona ocena, ale zamawiający zobowiązany

jest mu to przedstawić, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niezależnie od tego, należy

wyraźnie wskazać, że przy tak rozbudowanych, jak w niniejszym postępowaniu, kryteriach i

podkryteriach oceny ofert oraz podaniu przez zamawiającego jedynie liczby punktów, nie jest

możliwe samodzielne ustalenie, za co te punkty zostały przyznane w określonej wysokości.

Przykładowo, nie wiadomo, dlaczego oferta nr 1 w kryterium „ocena propozycji koncepcji

kreatywnej” dostała od członków komisji: 11, 8, 11, 13, 5 i 8 punktów, co dało średnią 9,33

pkt, skoro kryterium to dzieliło się jeszcze na podkryteria, a ponadto nie wskazano, dlaczego

każdy z członków komisji przyznał np. 11, czy 5 punktów, przy możliwości uzyskania

maksymalnie 16 punktów. Samo porównanie liczby punktów z opisem kryteriów nie pozwala

na ustalenie, dlaczego dana oferta uzyskała daną liczbę punktów (niezależnie od

podstawowego faktu, że to zamawiający ma podać uzasadnienie faktyczne, a nie

wykonawcy mają sami go poszukiwać).

Po piąte, odnosząc się do powołanych przez przystępującego wyroków KIO 2573/17 i

2575/17 należy zauważyć, że:

 wyroki te w ogóle nie dotyczyły kwestii prawidłowości uzasadnienia informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty, a w zeszycie orzeczniczym nr 29/2018 ich fragmenty były

cytowane w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,

zatem Izba w tych wyrokach w ogóle nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp,

 Izba w ww. wyrokach rozpoznawała m.in. zarzut dotyczący prawidłowości

dokumentowania czynności podejmowanych w postępowaniu, czyli wypełniania protokołu

postępowania (art. 96 ustawy Pzp) i do tego odnosił się cytowany przez przystępującego

na rozprawie fragment: „Zamawiający nie ma obowiązku uzasadniania decyzji o wyborze

oferty najkorzystniejszej w takim zakresie, jaki wynika np. z podjęcia decyzji

o wykluczeniu wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty, kiedy zobowiązany jest

wskazać uzasadnienie faktycznie i prawne”.

 niezależnie od faktu, że ww. wyroki w ogóle nie dotyczyły kwestii uzasadnienia wyboru

oferty, jedynie na marginesie należy zauważyć, że dotyczyły one stanu faktycznego,

w którym „kryteria oceny opisane zostały wzorami matematycznymi, prawidłowość oceny

KIO 2364/20 12

była możliwa do zweryfikowania samodzielnie w oparciu o treść ofert oraz siwz”, a zatem

dotyczyły stanu faktycznego całkowicie odmiennego od stanu faktycznego

przedmiotowego postępowania.

Jak wynika z powyższego, powołane przez przystępującego na rozprawie wyroki

w ogóle nie odnoszą się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy i nie potwierdzają

braku obowiązku podania przez zamawiającego kompletnego uzasadnienia faktycznego

w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Po szóste, należy zauważyć, że fakt, że odwołujący dopiero zapoznając się z kartami

indywidualnej oceny ofert dołączonymi do odpowiedzi na odwołanie poszerzył swoją wiedzę

na temat podstaw przyznania określonej ilości punktów, nie oznacza, że w świetle art. 191

ust. 2 ustawy Pzp Izba ma oddalić odwołanie. Izba ocenia czynność zamawiającego

dokonaną w danym stanie faktycznym i przekazanie odwołującemu określonych

dokumentów dopiero w postępowaniu odwoławczym (które to dokumenty i tak nie są

prawidłowo uzasadnioną informacją o wyborze oferty) nie stanowi podstawy uznania zarzutu

za niezasadny. Ustalony przez Izbę w postępowaniu stan rzeczy jest taki, że w dniu

15.09.2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty

w sposób niezgodny z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i na ten stan rzeczy nie wpływa fakt

przekazania odwołującemu dopiero w postępowaniu odwoławczym zupełnie innych

dokumentów.

Reasumując, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92

ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przy czym biorąc pod uwagę znaczenie treści

uzasadnienia wyboru oferty dla zapewnienia wykonawcom możliwości skorzystania ze

środków ochrony prawnej, Izba stwierdziła, że naruszenie ww. przepisów może mieć istotny

wpływ na wynik postępowania. Dlatego też uwzględniając odwołanie Izba nakazała

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, i w razie dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej

oferty - poinformowanie wykonawców o tym wyborze w sposób zgodny z art. 92 ust. 1 pkt 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z podaniem szczegółowego uzasadnienia

faktycznego i prawnego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego podpisu oferty przystępującego, w pierwszej

kolejności należy zauważyć, że zamawiający określił w siwz sposób podpisania oferty jako

złożenie własnoręcznego, czytelnego podpisu albo jako parafę z imienną pieczątką.

Z pewnością nie można uznać, że przystępujący zgodnie z siwz podpisał ofertę stawiając

parafę z imienną pieczątką, choćby dlatego, że nie przystawił pieczątki. Należy zatem

rozważyć, czy przystępujący złożył własnoręczny, czytelny podpis.

KIO 2364/20 13

W tym miejscu Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że

kwestię prawidłowości podpisu należy rozpatrywać w świetle art. 78 § 1 kc i wydanego na

gruncie tego przepisu orzecznictwa. Izba ustaliła, że zgodnie z orzeczeniem Sądu

Najwyższego z dnia 24.08.2009 r. (sygn. akt: I PK 58/09): „Podstawową cechą podpisu

własnoręcznego jest jego oryginalność w tym znaczeniu, że tylko taki podpis daje możliwość

zidentyfikowania jego autora (potwierdzenia pochodzenia)”. Także Sąd Okręgowy

w Katowicach w postanowieniu z dnia 11.03.2014 r. (sygn. akt IV Cz 177/14) stwierdził, że:

„Można wskazać pewne minimalne wymogi podpisu: ma to być co najmniej nazwisko, choć

nie musi być w pełnym brzmieniu i dopuszcza się używanie skrótu, który nawet nie musi być

w całości czytelny. Powinien się jednak składać z możliwych do stwierdzenia liter,

umożliwiających identyfikację podpisującego, a także pozwalając na porównanie i ustalenie

przez powtarzalność, że ma postać zwykle używaną, nawet gdy jest mało czytelny; chodzi

więc o cechy indywidualne i powtarzalne”. Podobnie KIO w wyroku z dnia 28.06.2017 r.

(sygn. akt KIO 1189/17) stwierdziła: „Podpis własnoręczny zdefiniowany jest jako językowy

znak graficzny umieszczony na dokumencie. Powinien być umieszczony pod jego treścią i

być skreślony trwałym sposobem, a więc atramentem lub tuszem, a nie ołówkiem lub innym

nietrwałym materiałem. Podpis powinien obejmować co najmniej nazwisko. Nie jest

wymagane, aby podpis był czytelny. Podpis nieczytelny powinien jednak być złożony

w formie zwykle używanej przez wystawcę. Tak wykonany podpis, choć nie daje się

odczytać, wyraża napisane nazwisko, a zatem pełni funkcję identyfikacyjną”. Z powyższych

orzeczeń wynika, że istotą podpisu jest przede wszystkim możliwość identyfikacji za jego

pomocą osoby, która go złożyła. Identyfikacja ta następuje przez użycie określonych liter,

a także przez porównywalność i powtarzalność cech podpisu.

W przedmiotowej sprawie osoba reprezentująca przystępującego złożyła znak

graficzny, który zaczyna się na literę „P”, tj. literę zgodną z pierwszą literą nazwiska tej

osoby, a ponadto możliwe jest porównanie tego znaku graficznego złożonego na ofercie ze

znakami znajdującymi się na innych dokumentach złożonych przez przystępującego

w postępowaniu, na których dodatkowo przy tym znaku przystawiono imienną pieczątkę.

Z porównania tego wynika, że zarówno w ofercie, jak i w innych dokumentach mamy do

czynienia z tym samym powtarzalnym znakiem graficznym, identyfikującym zarówno za

pomocą litery „P”, jak i imiennej pieczątki, tę samą konkretną osobę uprawnioną do

reprezentowania przystępującego. W myśl przytoczonych wyżej orzeczeń, należy zatem

uznać, że znajdujący się na ofercie przystępującego znak graficzny jest własnoręcznym

podpisem identyfikującym osobę, która go złożyła. Tym samym nie ma podstaw do

odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 lub 8 ustawy Pzp i dlatego Izba ten zarzut

oddaliła.

KIO 2364/20 14

Reasumując, Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący niekompletnego uzasadnienia

faktycznego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, natomiast za niezasadny uznała

zarzut dotyczący konieczności odrzucenia oferty przystępującego z powodu sposobu jej

podpisania.

Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba

uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.

rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach

postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku.

Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy

rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia

31 stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na

rozdzieleniu kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości,

w jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich

całości, co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej

stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam

wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się

ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały

w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział,

zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.

akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do

Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego

rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie

odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego

we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku

KIO 2364/20 15

Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga

1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony

została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga

830/18).

W niniejszej sprawie Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu i

oddaliła je również w zakresie jednego zarzutu. Dlatego też kosztami postępowania Izba po

połowie obciążyła zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego

składał się jedynie wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł, co oznacza, że

skoro koszty te zostały podzielone po połowie, to każda ze stron powinna ponieść je

w wysokości 3.750 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego

w wysokości 7.500 zł (tytułem wpisu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości

3.750 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego

kwotę 3.750 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez

odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Z kolei

zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów. Zasądzona od zamawiającego na

rzecz odwołującego kwota 3.750 zł powoduje zatem, że również zamawiający poniesie

koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku postępowania

odwoławczego.

Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i

§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.

z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący …………………….

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij