01-06-2020

KIO 520/20

1

Sygn. akt: KIO 520/20

WYROK

z dnia 1 czerwca 2020 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 28 maja 2020 roku odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 roku przez

wykonawcę Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich

w Gdańsku

przy udziale:

A. wykonawcy Firma Budowlano-Drogowa MTM spółka akcyjna z siedzibą w Gdyni

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 520/20

po stronie Zamawiającego,

B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg spółka akcyjna z siedzibą Starogard

Gdański zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 520/20 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujące

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Rozbudowa drogi

wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1 Stanisławie, etap

I Godziszewo”.

Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich

w Gdańsku i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Zamawiającego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku na rzecz

wykonawcy Trakcja PRKiL S.A. z siedziba w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………………….

3

Sygn. akt: KIO 520/20

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku - prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą .:

„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1

Stanisławie, etap i Godziszewo”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 17 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 221-541154.

12 marca 2020 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł

odwołanie wobec czynności Zamawiającego: odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania

wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

(1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie skutkujące

uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze Specyfikacją

Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), gdy tymczasem Odwołujący nie

naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania

kluczowych części zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 SIWZ,

co w konsekwencji poskutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego, pomimo

iż jej treść odpowiadała wymogom SIWZ;

ewentualnie,

(2) art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,

a w konsekwencji,

(3) art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł, na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy o dopuszczenie i przeprowadzenie

dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na

rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym.

Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie

Zamawiającemu:

4

 unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

 powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby izba uznała, że niezbędne jest złożenie wyjaśnień dot.

złożonej oferty

 wezwania Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień odnośnie złożonej oferty,

w każdym przypadku

 uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu,

 zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm

przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem ma interes

w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający

przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w ustawie, oferta Odwołującego

mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty

Odwołujący wskazując stan faktyczny sprawy podał, że Przedmiotem Postępowania

jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Godziszewo - węzeł Autostrady A1

Stanisławie, etap I Godziszewo. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu

nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych.

W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie tj. do 31 stycznia 2020 r. wpłynęło 8 ofert

wykonawców:

 Odwołujący - 12.494.843,11 zł brutto,

 PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - 12.904.039,73 zł brutto,

 GOLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie - 12.862.090,85 zł brutto,

 Firma Budowlano - Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni - 12.913.862,27 zł brutto,

 EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach - 13.308.885,85 zł brutto,

 STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - 14.724.525,73 zł brutto,

 Kruszywo Sp. z o.o. z siedzibą w Linii -12 974 171,75 zł brutto,

 Przedsiębiorstwo Budowy Dróg S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim - 12 664

749,60 zł brutto.

Zamawiający w pkt 4.5 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”) wskazał, że „Wykonawca ma

obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia: wykonania warstw

5

podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi

wojewódzkiej 222 i 224.”

Odwołujący w swoim formularzu ofertowym w pkt 10 a) wskazał :

„10. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców*:

a) Branża Drogowa z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej - podwykonawca nie jest

jeszcze znany

Pismem z dnia 2 marca 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu

jego oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego Zamawiający wskazał, że przedstawione przez Odwołującego rozwiązanie

z pkt 10 a) formularza ofertowego jest niezgodne z wymaganiami SIWZ.

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący podał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treści nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Niezgodność oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy jej treść

merytoryczna nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ

w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu realizacji. Pismem z dnia 2 marca

2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w prowadzonym

Postępowaniu, powołując się przy tym na art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jako uzasadnienie

faktyczne odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, że w treści IDW Zamawiający w punkcie

4.5 zastrzegł dla wykonawców następujący obowiązek:

Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia:

wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu

głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.

Powyższe zastrzeżenie jest nieskuteczne w przypadła, gdy Wykonawca w celu wykazania

spełniania warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności zawodowych Wykonawcy,

opisanego w pkt 7.5.1. IdW, powołuje się na zasoby (doświadczenie) innego podmiotą, na

zasadach określonych w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp - wówczas ww. zakres winien być

wykonany przez podmiot udostępniający swoje doświadczenie.

Celem spełnienia powyższego wymogu, Odwołujący w swoim formularzu ofertowym w pkt

10 a) zadeklarował zlecenie podwykonawcom wykonanie zakresu „branży drogowej - z

wyłączeniem konstrukcji bitumicznej”.

Zamawiający uznał, że powyższe określenie „konstrukcja bitumiczna” jest niezgodne z

wymaganiami SIWZ, „ponieważ w zakresie warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu

głównego poza warstwami bitumicznymi występuje jeszcze warstwa podbudowy zasadniczej

z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3 o gr/22 cm.”

Stanowisko Zamawiającego w ocenie Odwołującego jest błędne, Odwołujący nie naruszył

bowiem wymogu, o którym mowa w pkt. 4.5 IDW. U podstaw wadliwego stanowiska

6

Zamawiającego leży założenie, zgodnie z którym wskazaną w ofercie Odwołującego

konstrukcję bitumiczną utożsamiać należy z „bitumicznymi warstwami nawierzchni jezdni",

co jest założeniem niesłusznym. Szczegóły w zakresie pojęć użytych przez Zamawiającego

oraz Odwołującego prezentuje poniższe zestawienie:

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela

Odwołujący wskazał, że obowiązek osobistego wykonania zgodnie z wymogiem IDW

dotyczył: (-) warstw podbudowy zasadniczej, (-) bitumiczne warstwy nawierzchni jezdni.

Natomiast treść oferty Odwołującego wskazała (-) konstrukcja bitumiczna.

Zamawiający wskazał, że wadliwość oferty Odwołującego sprowadza się do tego,

że w zakres warstw konstrukcyjnych nawierzchni, poza warstwami bitumicznymi, wchodzi

podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej i w oparciu o to stwierdzenie dochodzi

do wniosku o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego. Porównanie sformułowania

użytego w treści oferty Odwołującego („konstrukcja bitumiczna") do wymogów IDW nie

pozwala na przyjęcie stanowiska, że pojęcie to („konstrukcja bitumiczna") jest synonimem

„bitumicznych warstw nawierzchni jezdni”. Twierdzenie to jest zatem niesłuszne już w

oparciu o to proste, niewymagające wiedzy technicznej, porównanie.

Pojęcie „konstrukcja” (takiego pojęcia używa Odwołujący odnosząc się do zakresu

bitumicznego) cechuje się immanentną złożonością. „Konstrukcja” zawsze będzie składać

się z elementów ją tworzących (za słownikiem PWN, konstrukcja to „sposób, w jaki

połączone są elementy tworzące jakąś całość, „rzecz skonstruowana, zbudowana”).

W ślad za definicją tego pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, o której mowa w ofercie

Odwołującego to nie tylko warstwa bitumiczna (jak chciałby Zamawiający), a w jej skład

nierozerwalnie wchodzi także podbudowa zasadnicza z mieszanki niezwiązanej. Formułując

swoje stanowisko oraz odnosząc się do opracowanej przez siebie dokumentacji

Zamawiający przywołuje „Katalog typowych konstrukcji podatnych i półsztywnych” (GDDKIA

Warszawa, 2014, „Katalog”). Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający

wkleił schemat (rys. 4.1 Schemat i nazwy warstw konstrukcji nawierzchni podatnych i

półsztywnych oraz warstwy ulepszonego podłoża) z Katalogu:

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela

Odwołujący podał, że przekładając ów schemat na wymogi Zamawiającego w zakresie

obowiązku osobistego wykonania zamówienia uznać należy, że wykonawcy biorący udział

w Postępowaniu muszą samodzielnie wykonać warstwę górną konstrukcji nawierzchni, tj.:

a) warstwę ścieralną i warstwę wiążącą (które stanowią bitumiczne warstwy

nawierzchni), oraz

b) górną i dolną warstwę podbudowy zasadniczej.

Zakres, który nie mógł być zlecony podwykonawcom został obramowany na powyższym

rysunku kolorem czerwonym.

7

Dla dalszych rozważań istotne znaczenie ma, że, zdaniem Zamawiającego, obowiązkiem

osobistego wykonania objęty jest zatem zakres konstrukcji nawierzchni, zarówno w

odniesieniu do drogi krajowej nr 222, jak i 224. Wynika to m. in. z uzasadnienia odrzucenia

oferty Odwołującego, gdzie Zamawiający wprost wskazał na wymienione w pkt. 8.2 i 8.3

Projektu Wykonawczego „Ustalenie i wskazanie odcinków z rozróżnieniem projektowanego

sposobu wzmocnień podłoża, konstrukcji nawierzchni, rodzaju i konstrukcji poboczy - Etap I"

elementy składające się na konstrukcję nawierzchni, w skład której wchodzą warstwy

ścieralna i wiążąca, tj. warstwy bitumiczne oraz dwie warstwy podbudowy zasadniczej

(ponadto wzmocnienie podłoża, co pozostaje jednak okolicznością nieistotną) tj. podbudowa

z betonu asfaltowego i podbudowa z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3.

Jak wynika z przywołanego przez Zamawiającego Katalogu „określenie konstrukcja

nawierzchni: oraz „nawierzchnia” są równoznaczne i mogą być stosowane wymiennie” (pkt

3.11 Katalogu). Nawierzchnie mogą być różnorakiego rodzaju, w Postępowaniu

zastosowanie znajdzie nawierzchnia bitumiczna (rodzaj nawierzchni, której warstwa

ścieralna jest wykonana z kruszywa związanego lepiszczem bitumicznym). Spoiwem

oczekiwanym przez Zamawiającego jest asfalt (będzie to zatem nawierzchnia bitumiczna -

asfaltowa). Skoro zatem pomiędzy „Konstrukcją nawierzchni” a „nawierzchnią” postawić

należy znak równości, a nawierzchnia w naszym przypadku jest nawierzchnia bitumiczną, to

pojęcie „konstrukcja bitumiczna” (użyte w ofercie Odwołującego) stanowi synonim

„Konstrukcji nawierzchni” i „nawierzchni”. Zatem „konstrukcja bitumiczna” w zakresie

znaczeniowym to nic innego jak właśnie „konstrukcja nawierzchni” (inaczej „nawierzchnia”) o

charakterze bitumicznym. Jeśli zatem w skład nawierzchni wchodzą nie tylko warstwy

bitumiczne, ale i podbudowa zasadnicza, to zakres znaczeniowy pojęcia „konstrukcja

bitumiczna” niewątpliwie obejmuje te elementy. Nie występuje zatem sprzeczność pomiędzy

wymaganiami IDW a treścią oferty Odwołującego.

Za szczególnie istotne uznać należy, że w skład konstrukcji bitumicznej przewidzianej dla

niniejszej inwestycji wchodzi (bitumiczna) podbudowa zasadnicza AC22P. W projekcie

udostępnionym w Postępowaniu, na rysunku „Przekroje konstrukcyjne” wskazano

następującą konstrukcję nawierzchni na drogach DW222 i DW224:

- warstwa ścieralna - SMA8 - 4 cm

- warstwa wiążąca - AC16W - 6 cm

- podbudowa zasadnicza - AC22P - 10 cm

- podbudowa pomocnicza - mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 - 22 cm.

Zatem, wskazał Odwołujący, podbudowa zasadnicza to warstwa konstrukcji bitumicznej.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że „w zakresie

warstw konstrukcyjnych nawierzchni ciągu głównego poza warstwami bitumicznymi

występuje jeszcze warstwa podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiazanei z kruszywem

8

C90/3 o ar. 22 cm. której również nie można powierzyć podwykonawcom”. Zamawiający

jednak jest niekonsekwentny. W pkt. 4.5 wskazuje bowiem na obowiązek osobistego

wykonania w odniesieniu do podbudowy zasadniczej. Z kolei jak wynika z informacji

powyższej mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 - 22 cm to element podbudowy

pomocniczej, a więc zakresu niewchodzącego w zakres, co do którego Zamawiający zażądał

osobistego wykonania (zgodnie z rysunkiem z pkt. 13 odwołania). W kontekście

prawidłowości oferty Odwołującego okoliczność ta nie ma większego znaczenia (jak zostanie

wykazane poniżej Odwołujący zamierza samodzielnie wykonać również podbudowę

pomocniczą), ale dowodzi, że Zamawiający niekonsekwentnie intepretuje postawione przez

siebie wymagania.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podał, że określenie „konstrukcja bitumiczna”

występuje w powszechnym obrocie oraz użyciu i rozumiane jest jednoznacznie jako

konstrukcja składająca się z warstw ścieralnej i wiążącej oraz podbudowy zasadniczej.

Podbudowa ta może być wykonana w różny sposób, co skutkuje podziałem na konstrukcje

nawierzchni podatnej (gdy żadna z warstw podbudowy nie jest wykonana z materiałów

związanych spoiwem hydraulicznym) lub konstrukcje nawierzchni półsztywnej (gdy jedna

z warstw podbudowy jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym).

Za każdym jednak razem mamy do czynienia z konstrukcją rozumianą jako warstwa

bitumiczna wraz z podbudową zasadniczą. Podsumowując - zasadny jest wniosek, iż pojęcie

„konstrukcja bitumiczna” oznacza nic innego jak konstrukcja o określonym rodzaju

nawierzchni (w tym przypadku bitumicznym).

Celem przedstawienia typowych elementów składających się na konstrukcje górnych warstw

nawierzchni odpowiednio dla kategorii ruchu KR3 i KR4 (mających zastosowanie

w Postępowaniu) Odwołujący wskazuje na graficzne zestawienie konstrukcji nawierzchni

dla poszczególnych kategorii ruchu ujęte w przywoływanym już Katalogu. Co warte

podkreślenia w każdej kategorii począwszy od KR 3 wzwyż elementami „konstrukcji”

są warstwy ścieralna i wiążąca oraz obie warstwy podbudowy zasadniczej (str. 52 Katalogu):

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela

Odwołujący wskazał również na zestawienie omawianych powyżej elementów konstrukcji

w porównaniu do używanych materiałów:

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono zestawienie

Odwołujący podał, że warte podkreślenia jest – że jako elementy konstrukcji również w tym

przypadku wymieniane są warstwy ścieralna i wiążąca oraz obie warstwy podbudowy

zasadniczej. Powyższe zestawienie doskonale obrazuje różnicę pomiędzy intencją

Odwołującego (który w ofercie wskazał na „konstrukcję bitumiczną”), a wymaganiem

Zamawiającego (który wskazał na bitumiczne warstwy). Otóż „warstwy” bitumiczne odnoszą

się do rodzaju materiału, natomiast pojęcie „konstrukcja” jest pojęciem szerszym

9

znaczeniowo. Wobec omówionego powyżej znaczenia pojęcia „konstrukcja bitumiczna”

zasadne jest twierdzenie, iż Odwołujący nie tylko nie zastrzegł do osobistego wykonania

zakresu węższego niż oczekiwany przez Zamawiającego, ale wręcz zamierza osobiście

wykonać zakres szerszy.

Odwołujący wskazał przyjmując jednak, że „konstrukcja nawierzchni” jest równoznaczna

z „konstrukcją bitumiczną”, o której mowa w ofercie Odwołującego, to uznać należy,

że Odwołujący zadeklarował osobiste wykonanie nie tylko warstw ścieralnej i wiążącej oraz

podbudowę zasadniczą (które to elementy łącznie składają się na górną warstwę konstrukcji

nawierzchni), ale i podbudowę pomocniczą oraz warstwę mrozooodporną (a więc dolne

warstwy konstrukcji nawierzchni). Obrazuje to poniższa grafika (kolorem czerwonym

zaznaczono zakres oczekiwany przez Zamawiającego, a żółtym oferowany przez

Odwołującego):

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczona tabela

W ocenie Odwołującego istnieje znacząca różnica pomiędzy pojęciem „warstwa”

a „konstrukcja”. Przygotowując swoją ofertę, Odwołujący bazował w szczególności

na przedstawionych powyżej opisach i tabelach oraz wiedzy technicznej, zgodnie z którymi

konstrukcja górnych nawierzchni warstw nawierzchni uwzględnia warstwy podbudowy

zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3. W związku z powyższym,

Odwołujący pomimo zastosowania skrótowego nazewnictwa odnoszącego się do całości

konstrukcji, prawidłowo wypełnił obowiązek wynikający z postanowień IDW. Prowadzona

z należytą starannością całościowa analiza treści oferty Odwołującego pozwoliłaby

Zamawiającemu potwierdzić prawidłowość przedłożonej przez Odwołującego oferty.

Niemniej, z nieuzasadnionych przyczyn, Zamawiający zdecydował się na jej odrzucenia,

pomimo iż treść oferty jest zgodna z treścią IDW.

Uwzględniając zasady wykładni oświadczeń woli nie sposób przyjąć, że treścią oferty

Odwołującego nie było zaoferowanie wykonania wymaganej postanowieniami IDW warstw

podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni. Brak literalnego i pełnego

użycia powyższego określenia nie może być zatem traktowany jako przesłanka

do odrzucenia oferty. Z powyższego sformułowania Zamawiający błędnie wywnioskował,

że Odwołujący, posługując się pojęciem „konstrukcja bitumiczna”, nie spełnił zastrzeżonego

obowiązku z pkt 4.5 IDW. W rzeczy samej, zauważyć należy, że pojęcie „konstrukcja

bitumiczna” jest pojęciem szerokim, obejmującym swoim zakresem całość wymaganych

przez Zamawiającego rozwiązań. Użycie skróconej formy nazewnictwa co do

poszczególnych elementów nie oznacza automatycznie niezgodności oferty z IDW.

Powyższe potwierdziła Izba wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 547/17

„(...) należy mieć na względzie, że odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt

2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r.

10

poz. 2164 ze zm.) nie obejmuje przypadków uchybień formalnych, wyrażających się

chociażby w odmiennym od oczekiwanego przez zamawiającego sposobie prezentowania

informacji w ofercie." Tymczasem, jeśli nawet w odniesieniu do oferty złożonej przez

Odwołującego można mówić o jakimkolwiek uchybieniu, to nie ulega wątpliwości, że miało

ono co najwyżej formalny, niemający znaczenia w kontekście zawartości oferty, charakter.

Sprowadzić je bowiem należy do użycia w odniesieniu do zakresu deklarowanego

podwykonawstwa określenia innego niż to, które zastosował Zamawiający w pkt. 4.5 IDW.

Odwołujący wskazał, że jego działanie można porównać do zastosowania swoistego skrótu

myślowego. W żaden sposób nie wpływa to jednak na zawartość oferty Odwołującego oraz

jej zgodność z IDW, niezmiennie bowiem pod pojęciem „konstrukcja bitumiczna” miał

on na myśli całość wymagań odnoszących się do osobistego wykonania określonych

przez Zamawiającego w IDW. Wobec powyższego, oferta wykonawcy jest zgodna z IDW,

a tym samym, należy stwierdzić, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Odwołujący wskazał również, że tym stanie faktycznym nie sposób uznać,

iż sformułowanie, jakim posłużył się Odwołujący w swoim formularzu ofertowym jest

pojęciem na tyle wąskim i klarownym, a jednocześnie na tyle precyzyjnym dla

Zamawiającego, że mógł On zdecydować się, bez ówsześniejszego wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień, na odrzucenie oferty Odwołującego. Podnieść należy,

że przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający obowiązany

jest do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości, które mogą mieć wpływ na ocenę oferty w

zakresie podstawy odrzucenia. Powyższe potwierdza wyrok Izby z dnia 5 grudnia 2014 r.

sygn. akt KIO 2463/16. Decydując się na odrzucenie oferty Zamawiający musi mieć

niezachwianą pewność, że oferta ocenianego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Odwołujący wskazuje również, że procedura o której mowa

w art. 87 ust. 1 Pzp ma przede wszystkim za zadanie unikanie sytuacji, w których oferty

odrzucane byłyby z powodów błahych, często będących konsekwencją ich błędnej

interpretacji, a nie wadliwej i niezgodnej z wymaganiami treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Takie stanowisko potwierdziła Izba chociażby w wyroku z dnia

14 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1347/17 oraz podobnie w wyroku z dnia 18 listopada 2013 r.

sygn. akt KIO 2552/13. W orzecznictwie wielokrotnie podkreśla się, iż jakkolwiek art. 87 ust.

1 Pzp wyraża uprawnienie instytucji zamawiającej, to w niektórych sytuacjach przeradza się

ono w obowiązek. Należy przy tym mieć na względzie, że Zamawiający dążąc

do zachowania uczciwej konkurencji w Postępowaniu powinien w sposób prawidłowy zbadać

wszystkie oferty. Tak Izba w wyroku z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1152/13 oraz

w wyroku z dnia 27 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2383/17, a także w wyroku z 18 lipca

2017 roku sygn. akt 1927/17. Tym samym zaniechanie wezwanie do wyjaśnień może

stanowić naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych. Zamawiający, występując

11

o stosowne wyjaśnienia, uzyskałby kompleksowe informacje pozwalające mu poznać

zawartość pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, które zostało błędnie przez Zamawiającego

odtworzone. Wobec powyższego, uznać należy, że postawiony zarzut naruszenia art. 87 ust.

1 Pzp jest zasadny.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony

i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i zważyła, co następuje:

I.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej 12 marca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym

terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego

na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

II.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

III.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania.

Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony

przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać

aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który

zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą

12

stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,

że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,

z których wywodzą określone skutki prawne.

Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter

cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

roku – Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między

osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który

stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi

skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.

Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego

pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców

w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar

dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.

Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009

roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar

udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu

zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.

akt KIO 54/12: Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi

skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony

procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.

akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z

13

uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać

dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron

w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK

293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok

Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

IV.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.

z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie

oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 12 maja

2020 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w

całości.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Izba uwzględniała stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania

odwoławczego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg spółka akcyjna z siedzibą Starogard Gdański

w piśmie procesowym z dnia 28 maja 2020 roku wraz z załączoną Opinią w zakresie

nazewnictwa stosowanego w inżynierii lądowej z dnia 25 maja 2020 roku, autor dr inż. G. B. .

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:

 dowód nr 1 – wydruki „Inżynier budownictwa” (4 katy),

 dowód nr 2 – pismo z dnia 10 marca 2020 roku z Politechniki Gdańskiej wraz z

pismem z dnia 4 marca 2020 roku skierowanym przez Odwołującego (2 karty).

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Zamawiającego w trakcie rozprawy:

 dowód nr 3 – „Katalog typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych”

załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z

dnia 16 czerwca 2014 roku (56 katy),

 dowód nr 4 – Opinia z dnia 27 maja 2020 roku, autor dr inż. W. C. (5 kart),

 dowód nr 5 – Schemat układu warstw konstrukcyjnych nawierzchni na jezdni ciągu

głównego DW224 (1 karta),

14

 dowód nr 6 – wydruk fragmentu mapy obejmującej inwestycję (1 karta).

Izba w tym miejscu wskazuje, że opinie jakie zostały zawnioskowane i złożone

w postępowaniu przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego stanowią prywatne

opinie złożone w postępowaniu, tym samym Izba uwzględniła je jako stanowiska stron

i uczestnika postępowania odwoławczego prezentowane w postępowaniu.

V.

Izba ustaliła:

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający w rozdziale 4

Przedmiot zamówienia , w punkcie 4.5 wskazał:

„Wykonawca ma obowiązek osobistego wykonania następujących części zamówienia:

wykonanie warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu

głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224.”

W Formularzu ofertowy (oferta) Zamawiający w punkcie 10 wymagał wskazania czy

zamówienie zostanie zrealizowane przez wykonawcę samodzielnie czy też przy udziale

wykonawcy. W tym celu wykonawca miał wskazać „zakres robót/część zamówienia, której

wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy”.

Odwołujący w Formularzu ofertowym (oferta) w pkt 10 a) wskazał :

„10. ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY sami*/przy udziale podwykonawców*:

a) Branża Drogowa z wyłączeniem konstrukcji bitumicznej - podwykonawca nie jest

jeszcze znany

W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 2 marca 2020 roku

poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy. Zamawiający wskazał między innymi na konieczność osobistego wykonania

na ciągu głównym DW222 i DW224 konstrukcji nawierzchni w całym układzie warstw od

warstwy ścieralnej do dolnej warstwy podbudowy zasadniczej, którą stanowi mieszanka

niezwiązana z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm – niebitumicznej warstwy podbudowy

zasadniczej.

W zakresie zarzutów odwołania:

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niewłaściwe

zastosowanie skutkujące uznaniem, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze

15

Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), gdy tymczasem Odwołujący nie

naruszył wymogu Zamawiającego odnośnie osobistego wykonania kluczowych części

zamówienia, o którym mowa w pkt. 4.5 SIWZ, co w konsekwencji poskutkowało odrzuceniem

oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiadała wymogom SIWZ - Izba zarzut uznała

za zasadny.

Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia

publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami

nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując

Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,

do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie

jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych

nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający

ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,

że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści

oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego

w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z

oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu

zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez odwołującego

Zamawiający dopatrzył się niezgodności treści oferty w odniesieniu do wskazania zakresów

w branży drogowej jakie Odwołujący wskazał wykonać samodzielnie.

Izba podkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –

która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość

merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem

przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym

przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy

przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty

zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10

lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań SIWZ, a

tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji

jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.

Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod

uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą

16

do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez

obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich

uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest

doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być

utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych

co do wymagań w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty,

która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.

Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje

Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,

które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia

postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie

poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników

procesu udzielania zamówień publicznych.

W przedmiotowej sprawie odwoławczej, kluczowym dla rozpoznania podniesionego

zarzutu odwołania niezbędnym jest rozstrzygniecie sporu odnoszącego się do rozumienia

pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, użytego przez Odwołującego w ofercie.

Izba zaznacza, że w zakresie branży drogowej Zamawiający zastrzegł obowiązek wykonania

osobistego przez wykonawcę „warstw podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw

nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”.

Izba, w pierwszej kolejności stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” nie ma

definicji legalnej. Nie została ona również zdefiniowana w „Katalogu typowych konstrukcji

nawierzchni podatnych i półsztywnych” załącznik do Zarządzenia nr 31 Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 roku (dalej: „Katalog”; dowód

nr 3). Istotnym również jest, że przedstawione stanowiska stron i uczestnika postępowania

odwoławczego również potwierdzają tą okoliczność. Wymaga zaznaczenia w tym miejscu,

że podane w opinii prywatnej przedstawianej za pismem procesowym przez uczestnika

postępowania odwoławczego wskazanie, że „nie ma takiego pojęcia jak konstrukcja

bitumiczna, która określałaby zawsze pełen układ warstw danej konstrukcji nawierzchni”

stanowi ocenę autora tejże opinii. W ocenie Izby stanowisko (przygotowane 28 maja 2020

roku) wyraża dane przekonanie jej autora, do którego ma on prawo. Natomiast w ocenie

Izby, brak definicji legalnej danego pojęcia powoduje, po pierwsze, że nie można stwierdzić,

że danego pojęcia nie ma – jak pokazuje sytuacja z tej sprawy, pojęcie to zostało podane w

ofercie, co oznacza, że może być użyte. Po drugie, wskazanie przez autora tego co też

pojęcie to, jako nieistniejące, określa pomija w zupełności odniesienie do konstrukcji

17

nawierzchni podatnej, do której odnosił się Odwołujący w odwołaniu. Zamawiający wskazał

w prezentowanym stanowisku, że w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia

publicznego nie zdefiniował pojęcia „konstrukcja bitumiczna”, jednakże w ocenie Izby fakt

braku zdefiniowania tego pojęcia nie stanowi automatycznej podstawy do dokonania

negatywnej oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Izba wskazuje również, że w przedstawionym przez Zamawiającego stanowisku w opinii

prywatnej (dowód nr 4) jednoznacznie wskazane zostało, że określenie „warstwy bitumiczne”

nie jest zdefiniowane w przepisach prawa dotyczących dróg jak również w Katalogu. W

ocenie Izby nie zasługuje na uznanie stanowisko Zamawiającego wyrażone w ww. opinii,

a odnoszące się do Katalogu z 1983 roku, który nie obowiązuje już ponad 20 lat, gdzie

nawierzchnia była utożsamiana z warstwami asfaltowymi (ścieralna i wiążąca), co pozwoliło

na postawienie znaku równości pomiędzy sformułowaniem konstrukcja bitumiczna i warstwy

bitumiczne, jednakże nie konstrukcji nawierzchni jako całości. Podkreślić bowiem należy,

że Katalog ten nie obowiązuje jak również, że jest to jedynie ocena autora pomijająca

kwestię podbudowy zasadniczej będącej częścią nawierzchni, a co wynika z nowego

opracowania elementów nawierzchni zawartych w Katalogu z 2014 roku. Izba zaznacza

w tym miejscu, że również pojęcie „warstwy bitumiczne” nie zostało przez Zamawiającego

zdefiniowane w dokumentacji postępowania. Zamawiający wskazał, w pkt 1.4 Specyfikacji

Technicznej D-M-00.00.00 Wymagania ogólne, określenia podstawowe dla tego zamówienia

i nie ma tam zawartego pojęcia „warstwy bitumiczne”. Przy czym Zamawiający podał

określenia takie jak: warstwa ścieralna, wiążąca, mrozoochronna, odcinająca i odsączająca.

Zamawiający zdefiniował w SIWZ również warstwę wyrównawczą, przy czym w Katalogu,

w rozdziale 4 – Schemat i terminologia warstw konstrukcji nawierzchni podatnych

i półsztywnych oraz warstw ulepszonego podłoża ta właśnie warstwa nie została

zdefiniowana, w przeciwieństwie do warstw określonych w zadaniu poprzednim. Tym samym

Zamawiający miał możliwość zdefiniowania pojęcia „warstwy bitumiczne” ale tego nie

uczynił.

Zamawiający w prezentowanym stanowisku zrównał znaczenie pojęć „konstrukcja

bitumiczna” i „bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy

konstrukcyjne nawierzchni” wskazując, że określenie „konstrukcja bitumiczna” jest

określeniem uszczegółowiającym, zawężającym, a podane wyżej określenia to synonimy. W

ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, choć oparte na interpretacji argumentacji

przedstawionej przez Odwołującego dotyczącej „konstrukcji nawierzchni” i „nawierzchni” nie

znajduje uzasadnienia. Izba podkreśla, że Zamawiający ponownie wprowadza określenia

(kolejne) nieznane dokumentacji postępowania ani nieokreślone w Katalogu („bitumiczne

18

warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy konstrukcyjne nawierzchni”), które

stara się zrównać z pojęciem użytym przez Odwołującego tj. „konstrukcja bitumiczna” przy

jednoczesnym pominięciu w zupełności wymagania określonego w pkt 4.5 SIWZ, które

posługuje się również innymi, nienazwanymi pojęciami tj. „warstw podbudowy zasadniczej i

bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”.

W ocenie Izby, w oparciu o zgormadzony w sprawie materiał dowodowy i przedstawione

stanowiska, użyte przez Odwołującego określenie „konstrukcja bitumiczna” znaczeniowo nie

może być utożsamiane z „bitumicznymi warstwami nawierzchni jezdni” użytymi przez

Zamawiającego w SIWZ (pkt 4.5) są to bowiem – niespornie – dwa określenia

niezdefiniowane. Tym samym, dokonując oceny zgodności złożonego oświadczenia przez

Zamawiającego w Formularzu oferty w pkt 10a z wymaganiami Zamawiającego określonymi

w SIWZ w pkt 4.5 poddane ocenie zostało porównanie dwóch niezdefiniowanych pojęć,

z tym zastrzeżeniem, że podbudowa zasadnicza wskazana w pkt 4.5 SIWZ zdefiniowana jest

w Katalogu, do którego odwołują się strony postępowania. Izba wskazuje w tym miejscu,

że dla prawidłowego poddania ocenie złożonego przez Odwołującego oświadczenia

Zamawiający powinien odnosić się do pełnej treści pkt 4.5 SIWZ.

Izba wskazuje w tym miejscu, że wymaganie określone w SIWZ w pkt 4.5 tj. „warstw

podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi

wojewódzkiej 222 i 224”, dla prawidłowości jego spełnienia wymaga wykonania warstwy

podbudowy zasadniczej i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni łącznie, na co

jednoznacznie wskazuje funktor „i”. Co oznacza, że Zamawiający posługując się koniunkcją

w tym zdaniu określił, jakie warstwy mają być wykonane przez wykonawcę samodzielnie

(przy czym nie określił czym są warstwy bitumiczne).

Należy podkreślić, że Zamawiający podał definicję podbudowy zasadniczej, która może

składać się z jednej lub dwóch warstw. W Katalogu definicja podbudowy zasadniczej zawarta

jest w pkt 4.8, który określa także materiały do podbudowy zasadniczej, wskazując również,

że mają być one „o właściwościach odpowiednich do podbudowy zasadniczej”.

W punkcie 4.10 Katalogu podane zostały przypadki w jakich występuje podbudowa

zasadnicza dwuwarstwowa. Dla kategorii ruchu KR3 i KR4 - jakie wskazywał w trakcie

rozprawy Zamawiający, a które zostały określone dla DW 222 i DW 224 - przewidziana

zgodnie z dokumentacją postępowania została podbudowa dwuwarstwowa gdzie górną

warstwę podbudowy zasadniczej stanowi beton asfaltowy, a dolną warstwę podbudowy

zasadniczej stanowi mieszanka niezwiązana z kruszywem C90/3 o gr. 22 cm.

19

Izba dostrzegła w argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu odniesienie się

do występowania w powszechnym obrocie określenia „konstytucja bitumiczna”, jako

konstrukcji składającej się z warstwy ścieralnej i wiążącej oraz podbudowy zasadniczej. Izba

dostrzegła również w oparciu o Katalog, dowód nr 3 złożony przez Zamawiającego,

że te warstwy do jakich referuje Odwołujący znane są z definicji zawartych w ww. Katalogu.

Dokładnie tak jak podał Odwołujący w odwołaniu, a Izba już wskazała w akapicie powyżej

uzasadnienia wyroku, podbudowa zasadnicza może zostać wykonana w różny sposób

co związane jest z kategoriami ruchu na określonych drogach. Sposób wykonania

podbudowy zasadniczej kwalifikuje podział zgodnie z Katalogiem na „Konstrukcje

nawierzchni podatnej – konstrukcja nawierzchni, w której warstwy ścieralna i wiążąca

wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy zasadniczej

nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym (pkt 3.14 Katalogu) oraz

„Konstrukcje nawierzchni półsztywnej – konstrukcja nawierzchni, w której warstwy ścieralna i

wiążąca wykonane są z mieszanek mineralno-asfaltowych, a przynajmniej jedna z warstw

podbudowy zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem

hydraulicznym” (pkt 3.15 Katalogu). Natomiast wskazywana przez wszystkich „konstrukcja

nawierzchni” lub „nawierzchnia” – które zgodnie z katalogiem są równoznaczne i mogą być

stosowane wymiennie – została określona pkt 1.12 Katalogu, Zamawiający zwarł wskazanie

„Konstrukcja nawierzchni” również w ST w pkt 1.4. W każdym przypadku jest to układ warstw

nawierzchni.

Zgodnie z pismem z dnia 10 marca 2020 roku złożonym w postępowaniu przez

Odwołującego (dowód nr 2), które to pismo zostało przygotowane przez autorów Katalogu

(dr hab. Inż. P. J., prof. PG oraz dr inż. B. D.), w odpowiedzi na pytanie Odwołującego

wynika, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” w powszechnym rozumieniu

i użyciu utożsamia się z określeniem „nawierzchnia podatna” lub „nawierzchnia półsztywna”,

natomiast definicje tych nawierzchni należy odczytywać zgodnie z pkt 3.14 i 3.15 Katalogu.

Autorzy tego pisma oświadczyli również, że oznacza powyższe, że „przez zastosowane

określenia konstrukcja bitumiczna w przypadku drogi wojewódzkiej DW 224, należy rozumieć

podatna konstrukcję nawierzchni, gdzie warstwa ścieralną, wiążącą oraz górną warstwę

podbudowy wykonano z mieszanek mineralno-asfaltowych a dolną warstwę podbudowy

zasadniczej z mieszanki niezwiązanej. Przedstawiony dowód w ocenie Izby spójny jest

z definicjami zawartymi w Katalogu, argumentacją przedstawioną przez Odwołującego

w odniesieniu do wskazania konstrukcji nawierzchni podatnej oraz dotyczy tych elementów,

które wskazał w SIWZ w pkt 4.5 Zamawiający („warstw podbudowy zasadniczej

i bitumicznych warstw nawierzchni jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej 222 i 224”).

Wymaga jednoznacznie wskazania w tym miejscu, że Zamawiający nie kwestionował

20

wynikających z tego pisma ustaleń poza wskazaniem, że dowód ten „pomija kwestię

skrzyżowań typu rondo”.

Izba dostrzegła fakt, że ww. pism z dnia 10 marca 2020 roku nie odnosi się

do „skrzyżowań typu rondo”, jednakże co należy pokreślić w tym miejscu pozostaje

to bez znaczenia dla oceny zarzutów odwołania wniesionego przez Zamawiającego

w odniesieniu do czynności Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku. Zamawiający

uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego nie podał żadnej argumentacji dotyczącej

części jezdni ciągu głównego drogi wojewódzkiej nr 222 i 224 z górnymi warstwami

niebitumicznymi posiadającymi nawierzchnię jezdni ciągu głównego z kostki kamiennej, dla

których podbudowa zasadnicza zaprojektowana jest z betonu cementowego C 20/25 tj.

konstrukcji nawierzchni w której nie występują warstwy bitumiczne (np. w rejonie skrzyżowań

typu rondo na DW224 oraz skrzyżowania skanalizowanego DW 222 i 224). Skoro

Zamawiający nie uzasadnił odrzucenia oferty ww. argumentacją, która pojawia się dopiero

w piśmie procesowym – Odpowiedź na odwołanie argumentacja ta nie może być oceniana

prze Izbę w tym postępowaniu odwoławczym. W tym miejscu Izba stwierdza również

nieprzydatność dowodów nr 5 i 6 przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie

wskazując, że złożone dokumenty nie zostały w żaden sposób potwierdzone przez

Zamawiającego (brak podpisów, autorów, źródła).

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący wykazał w postępowaniu

odwoławczym, że czynność Zamawiającego z dnia 2 marca 2020 roku jest nieprawidłowa.

Izba stwierdziła, że pojęcie „konstrukcja bitumiczna” użyte przez Odwołującego w ofercie w

pkt 10a odnosi się do konstrukcji nawierzchni, w której warstwa ścieralna i warstwa wiążąca

wykonana jest z mieszanek mineralna – asfaltowych, a żadna z warstw podbudowy

zasadniczej nie jest wykonana z materiałów związanych spoiwem hydraulicznym

(konstrukcja nawierzchni podatnej). Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy stwierdziła, że nie można pojęcia „konstrukcja bitumiczna” utożsamiać z pojęciem

„bitumiczne warstwy konstrukcji nawierzchni” lub „bitumiczne warstwy konstrukcyjne

nawierzchni” jak chciał tego dokonał Zamawiający. Izba stwierdziła, że Zamawiający

naruszył regulację art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym,

nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą

do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez

obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich

uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe

i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną

21

regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem

publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.

W ocenie Izby doszło w tym zakresie do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych

określonych w art. 7 ust. 1 ustawy.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania

Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – Izba uznała zarzut

za zasadny. Jednakże z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Izba w zakresie tego zarzutu nie nakazała wezwania do przedstawienia wyjaśnień

w zakresie złożonego oświadczenia w ofercie w punkcie 10a.

Izba wskazuje, że w art. 87 ustawy ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo i nałożył

na Zamawiającego obowiązek. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo

Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w

postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku

wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże

nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego

przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej

oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w

kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania

wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem

wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.

Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia

złożone przez wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste

,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych

informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie zwracał się do wykonawcy o przedstawienie

wyjaśnień do złożonej oferty, co w ocenie Izby nie było działaniem prawidłowym. Mając

na uwadze, że zarówno Zamawiający w treści SIWZ posłużył się pojęciem niezdefiniowanym

w Katalogu jak również w SIWZ tj. „bitumiczne warstwy” oraz posłużenia się Odwołującego

również pojęciem „konstrukcja bitumiczna”, które nie posiada definicji legalnej, lecz jak

wykazane zostało przy rozpoznaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w

22

powszechnym rozumieniu i użyciu utożsamiane z określeniem „nawierzchnia podatna” i

„nawierzchnia półsztywna” (tak dowód nr 2), w ocenie Izby niezbędne było wezwanie

wykonawcy do wyjaśnienia. To pozwoliłoby Zamawiającemu na poznanie stanowiska

prezentowanego przez Odwołującego. Izba wskazuje za orzeczeniem Sądu Okręgowego we

Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (X Ga 7/2010) Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo

zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna,

niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub

błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty. Nie dotyczy to tej

części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na

ocenę oferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w

terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na

ocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w

Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (por. też

wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. V GA 40/2009)”.

Izba, w rozpoznawanej sprawie rozpoznała zarzut ewentualny, wskazuje

w uzasadnieniu swojego stanowiska, że Izba nie mogąc orzekać co do zarzutów nie

zawartych w odwołaniu obowiązana jest, a contrario, orzec co do zarzutów jakie w odwołaniu

zostały podniesione. Sąd Najwyższy Uchwałą z dnia 17 lutego 2016 roku sygn. akt III CZP

111/15 wskazał, że Izba ma obowiązek rozpoznać wszystkie zarzuty i żądania zawarte w

odwołaniu i orzec o nich w wyroku. W postanowieniu z dnia 12 grudnia 2017 roku Sąd

Okręgowy w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 1886/17 jednoznacznie wyjaśnił, że „przepisy

ustawy Pzp w zakresie postępowania odwoławczego przed Izbą w inny sposób, niż ma to

miejsce w procedurze cywilnej, podchodzą do formułowania i rozpatrywania zarzutów

ewentualnych zawartych w odwołaniu. Tym samym błędne jest stanowisko skarżącego, iż

Izba w całości uwzględniła zarzuty jego odwołania, uwzględniając tylko zarzuty ewentualne.

Powyższe wynika już z charakteru samego rozstrzygnięcia wyroku Izby, która w pkt 3

oddaliła odwołanie właśnie w stosunku do zarzutów głównych”. Izba zaznacza jednocześnie

dla porządku, że w orzecznictwie wskazuje się również, że „żaden przepis ustawy Pzp nie

stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego

nieuwzględnienia - zarzut ewentualny.” (tak Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lipca

2019 roku sygn. akt KIO 1190/19).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

23

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: …………………………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij