09-01-2020

KIO 2401/19, KIO 2402/19

1

Sygn. akt KIO 2401/19

Sygn. akt KIO 2402/19

WYROK

z dnia 9 stycznia 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Członkowie: Luiza Łamejko

Jolanta Markowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 10 i 13 grudnia 2019 r. oraz 7 stycznia 2020 r.

w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26

listopada 2019 r. przez wykonawców:

A. Pango Polska Sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa (sygn. akt KIO

2401/19)

B. mPay S.A., ul. Jasna 1 lok. 421, 00-013 Warszawa (sygn. akt KIO 2402/19)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:

Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa

przy udziale wykonawców:

A. (sygn. akt KIO 2401/19):

1. mPay S.A., ul. Jasna 1 lok. 421, 00-013 Warszawa

2. Mobile Traffic Data Sp. z o.o., ul. Drużbickiego 11, 61- 693 Poznań

–zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

3. SkyCash Poland S.A., ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa

–zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

B. (sygn. akt KIO 2402/19):

1. SkyCash Poland S.A., ul. Sienna 73, 00-833 Warszawa

–zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

2

1. oddala odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: A. Pango Polska Sp. z o.o.,

Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa; B. mPay S.A., ul. Jasna 1 lok. 421, 00-013

Warszawa:, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty uiszczone przez

wykonawców:

A. Pango Polska Sp. z o.o., Al. Solidarności 117/207, 00-140 Warszawa (sygn. akt KIO

2401/19) 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy);

B. mPay S.A., ul. Jasna 1 lok. 421, 00-013 Warszawa (sygn. akt KIO 2402/19) 7 500 zł

00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)

– tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje

skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w

Warszawie.

Przewodniczący: ………………………..

Członkowie: .……………………….

………………………..

Sygn. akt KIO 2401/19

3

Sygn. akt KIO 2402/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich z siedzibą w

Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

sektorowego zamówienia publicznego pn. „Pobieranie opłat za postój w strefie płatnego

parkowania niestrzeżonego z wykorzystaniem kanałów/platform mobilnych”, Numer

referencyjny: ZDM/UM/DZP/91/PN/78/19, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr

603871-N-2019 z dnia 2019-10-01 r.

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

A. Odwołujący Pango Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 2401/19)

wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego dotyczących części 2 i 3

zamówienia, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty SkyCash Poland S.A.

z siedzibą w Warszawie (dalej „SkyCash”).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - przez przeprowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia (i) w sposób skutkujący brakiem zachowania uczciwej konkurencji

wśród wykonawców, (ii) z nierównym traktowaniem wykonawców, (iii) wbrew zasadom

proporcjonalności i przejrzystości, a to wskutek niewłaściwej oceny przez Zamawiającego

wyjaśnień SkyCash dotyczących wyliczenia ceny i kosztu w zakresie zastosowanych

rozwiązań technicznych (w szczególności: kanałów komunikacji) oraz powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcom, podczas gdy prawidłowa ocena tychże

wyjaśnień skutkuje uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę;

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - przez brak odrzucenia oferty SkyCash,

pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia, podczas gdy obiektywnie i starannie przeprowadzona ocena nakazuje przyjąć,

że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez brak odrzucenia oferty

SkyCash, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskutek opierania

się w ofercie na sprzedaży usług celem realizacji zamówienia, poniżej kosztu ich

świadczenia;

4

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez brak odrzucenia oferty SkyCash, której treść w

odniesieniu do sposobu wykonywania zamówienia nie odpowiada specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ), tj. przez brak odrzucenia oferty, która zakłada wykonywanie

jednej części zamówienia jedynie przez określony okres, nie zaś przez cały okres, na który

Zamawiający przewidział zamówienie.

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) unieważnienie przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty

oraz nakazanie Zamawiającemu:

2) odrzucenia oferty wykonawcy SkyCash;

3) powtórzenia badania i oceny ofert;

4) powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty;

- zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Ponadto, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących

dowodów:

1) korespondencja przedstawiciela Odwołującego z pracownikiem KBU sp. z o.o. operatora

Strefy Płatnego Parkowania we Wrocławiu dotycząca sposobu kontroli opłat za parking przy

użyciu telefonu komórkowego;

2) wyjaśnienia i kalkulacje SkyCash dotyczące rażąco niskiej ceny w postępowaniu z 2018 r.

na tożsamą usługę w Warszawie;

3) dokumenty dotyczące rozliczeń SkyCash z Zamawiającym w zakresie usługi przyjmowania

opłat świadczonej na rzecz Zamawiającego w przeszłości udostępnione Odwołującemu na

podstawie wniosku o dostęp do informacji publicznej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

Stan faktyczny: w ramach zamówienia, wykonawca miał dostarczać przez okres nie

dłuższy niż do 31.12.2021 r. rozwiązanie umożliwiające pobieranie opłat za parkowanie, za

pomocą: (i) komend sms, (ii) aplikacji mobilnej z transmisją opartą o łącze internetowe,

działającej na wszystkich dostępnych na rynku telefonach komórkowych (z systemem

operacyjnym o udziale w rynku co najmniej 2%) oraz (iii) dodatkowych kanałów/platform

wnoszenia opłat za parkowanie - jeśli oferent je zadeklarował.

Odwołujący złożył ofertę w odniesieniu do części 2 oraz 3 zamówienia. Zamawiający

wybrał w tych częściach zamówienia jako najkorzystniejszą ofertę SkyCash.

Zamawiający, w szczególności w sposób niedokładny i niewyczerpujący zbadał

złożone przez SkyCash wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny wskazanej w ofercie, które

przedstawiały niepełne wyliczenia związane z realizacją zamówienia, jak również uznał za

przekonujące w kwestii wyliczenia ceny oraz kosztu, niedokładne a także błędne kalkulacje z

oferty jako prawidłowe i rzekomo udowadniające rentowność realizacji zamówienia. W

konsekwencji błędnie dokonanego przez Zamawiającego badania wyjaśnień SkyCash,

5

Zamawiający wybrał ofertę tego wykonawcy, pomimo że oferta podlegała odrzuceniu. W

szczególności, wyjaśnienia SkyCash złożone w piśmie z dnia 24 października 2019 r.

potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niskie koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący w dalszej części uzasadnienia zwrócił uwagę na listę okoliczności

wskazywanych przez SkyCash w wyjaśnieniach, których obiektywna i logiczna ocena

prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt, w konsekwencji czego,

złożenie oferty stanowi również w szczególności czyn nieuczciwej konkurencji.

Legitymacja Odwołującego do wniesienia odwołania: Odwołujący jest uprawniony do

wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes w uzyskaniu

zamówienia w części 2 oraz 3. Unieważnienie oferty SkyCash na część 2 oraz 3 zamówienia

spowoduje, że oferty Odwołującego na część 2 oraz 3 zamówienia, pozostaną ofertami

najwyżej ocenianymi na liście przedstawionej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o udzieleniu

zamówienia.

Rozwinięcie zarzutów: Odwołujący w odniesieniu do braku odrzucenia przez

Zamawiającego oferty SkyCash, które powinno było nastąpić z uwagi na rażąco niską cenę

oraz koszt wskazane w ofercie, wskazał na następujące okoliczności.

1. Brak przedstawienia w kalkulacji SkyCash kosztów obsług kanału SMS służącego

do wysyłania komend rozpoczynających i kończących parkowania oraz zadeklarowanego

dodatkowego kanału IVR

W kalkulacji kosztów SkyCash, nie przedstawiono pozycji dotyczącej obsługi kanału

SMS dla użytkowników systemu mobilnego parkowania (przedstawiona została taka pozycja

wyłącznie dla kosztów sms dla kontrolerów). Zgodnie z informacją ze strony internetowej

SkyCash, dostępnej pod adresem www.skycash.com, numerem służącym do wysyłki

wiadomości sms rozpoczynających i kończących parkowanie jest numer: „82002” - zgodnie z

informacją prezentowaną na ww. stronie internetowej SkyCash, pod ścieżką:

https://www.skycash.com/pomoc-skycash/parkowanie/komendy-sms/

Brak opisywanego kosztu w kalkulacji, ma istotny wpływ na ocenę oferty SkyCash.

Niezależnie od faktu czy SkyCash posiada umowę na obsługę numeru telefonu „82002” w

formie zryczałtowanej czy też zmiennej, koszt związany z obsługą tegoż numeru (korzystania

z niego przez użytkowników), powinien być wykazany Zamawiającemu. Jedyna faktura jaką

SkyCash przedstawił, na poczet określenia kosztów obsługi komend SMS, dotyczy kosztów

obsługi numeru dla kontrolerów - w treści wyjaśnień w piśmie z dnia 24 października 2019 r.,

brak jest jakiegokolwiek odniesienia do opisywanej wyżej kwestii.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający miał możliwość porównania wyjaśnień

złożonych przez innych oferentów, w tym przez Odwołującego, który przedstawił wyjaśnienia

i kosztorys obsługi bramki służącej do zleceń za pomocą kanału SMS, w przeciwieństwie do

SkyCash, który tego nie uczynił. Zdaniem Odwołującego, jest to istotne zaniedbanie ze strony

6

Zamawiającego w zakresie badania czy cena oraz koszt z ofert SkyCash nie są rażąco

zaniżone.

Zgodnie z przedstawianymi w przeszłości przez SkyCash raportami użycia kanałów

wnoszenia opłat, miesięcznie nawet 9 800 transakcji było opłaconych za pomocą tego kanału.

Jeśli SkyCash płaci za sms-y odsyłane do użytkowników korzystających z tego kanału

komunikacji, generuje to po jego stronie określony koszt, którego ponoszenia nie wskazał.

Niezależnie od wysokości tego kosztu - brak jego wykazania powinien być dla Zamawiającego

przesłanką do odrzucenia oferty SkyCash złożonej w odniesieniu do części 2 i 3 zamówienia.

Podobnie, w ramach oferty na realizację zamówienia, SkyCash wskazał kanał IVR jako

kanał dodatkowy do wnoszenia opłat. W przedstawionej kalkulacji brak jest informacji o

wysokości kosztu ponoszonego z tego tytułu. Faktu tego również Zamawiający nie odnotował,

dokonując oceny tego, czy cena oraz koszt z ofert SkyCash nie pozostają rażąco zaniżone.

2. Brak wykazania kosztów związanych z wykonywaniem przelewów tytułem rozliczeń

z Zamawiającym

Zgodnie z punktem 1.12 SIWZ, wykonawca miał zapewnić tzw. „jednodniowe cykle

rozliczeń”, tj. przelewać po każdym zakończonym dniu roboczym całość pobranych opłat za

parkowanie.

SkyCash w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił tych kosztów. W wyjaśnieniach z

dnia 24 października 2019 r. wskazał lakonicznie, że ponosi z tego tytułu znikome koszty

związane z korzystaniem z systemu MassCollect (do księgowania wpłat) oraz MassPayment

(do generowania plików z wypłatami środków), jednakże o ile koszty związane z systemem

MassPayment zostały wykazane w kalkulacji - brakuje w niej kosztów związanych z systemem

MassCollect.

Zamawiający miał przy tym możliwość porównania kalkulacji Skycash z kalkulacją

dostarczoną w postępowaniu przez Odwołującego, który element ten wyraźnie wycenił.

Zamawiający zaniechał nawet zadania SkyCash dodatkowych pytań i wybrał jego ofertę, mimo

braku wykazania opisywanego kosztu w przedstawionej kalkulacji.

3. Nieprawidłowy rozkład kosztów

Nie ulega wątpliwości, że zaprezentowany przez SkyCash model rozkładu wszelkich

kosztów ujętych w kalkulacji w równym stopniu na 92 części (które SkyCash uzasadnia

świadczeniem usług na parkowanie mobilne w 92 miastach) pozostaje niedopuszczalny. Nie

sposób przyjąć chociażby, że świadczenie podobnych usług w określonej ilości lokalizacji,

pozwala na proporcjonalne rozłożenie kosztów związanych z usługą na ilość obsługiwanych

podmiotów. Nie sposób przyjąć, że nakład pracy związany z obsługą poszczególnych „miast”

pozostaje taki sam w sytuacji, gdy populacje tychże miast wahają się od kilku milionów do

kilkunastu-kilkudziesięciu tysięcy mieszkańców. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust.

2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,

7

spoczywa na wykonawcy. SkyCash w jakikolwiek sposób nie udowodnił (a nawet nie

uprawdopodobnił), że przyjęta przez niego metodologia podziału kosztów zawartych w

przedstawionych kalkulacjach, pozostaje uprawniona.

4. Nieprawidłowe kalkulacje innych pozycji kosztowych w odpowiedzi SkyCash

a) Koszty utrzymania systemu

SkyCash przyjął, że obecnie, świadcząc na rzecz Zamawiającego usługę pobierania opłat za

postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego, wykonuje 250 000 transakcji miesięcznie

i uznał, że wygrywając obie części zamówienia - tzn. zarówno część 2 jak i 3, nie będzie ich

realizował „równocześnie”, lecz „po kolei”, tj. najpierw będzie wyczerpywał limit określony w

ramach drugiej części zamówienia (1,65 mln transakcji rocznie), a dopiero następnie: limit

określony w ramach trzeciej części zamówienia.

Metodologia tej kalkulacji stoi w sprzeczności z odpowiedzią na pytanie 10 z dnia

09.10.2019 r., które jeden z oferentów zadał Zamawiającemu. Dokładna treść pytania

dostępna pozostaje na stronie internetowej Zamawiającego pod linkiem:

https://zdm.waw.pl/wp-content/uploads/2019/10/odp.-na-pyt.-z-dnia-9.10.pdf\

Oferent zapytał o możliwość realizacji Zamówienia sekwencyjnie, a co za tym idzie,

zapytał o możliwość ponoszenia kosztów jedynie przez czas faktycznego realizowania

zamówienia - np. 6 miesięcy - jedna część zamówienia, 6 miesięcy - kolejna część

zamówienia. Oferent wskazał, że wymóg Zamawiającego, by utrzymywać dwa zespoły w tym

samym czasie jest wygórowany i zażądał zmiany treści SIWZ.

Zamawiający odrzucił jednakże stanowczo takie żądanie zmiany SIWZ, co prowadzi

do wniosku, że Zamawiający nie zgadzał się, publikując SIWZ, na rezygnację ze stawianego

wykonawcy wymagania utrzymania zespołu pracowników dla każdej z części zamówienia

przez jakikolwiek okres.

Sposób kalkulacji przyjęty i zaprezentowany Zamawiającemu przez SkyCash, należało

więc uznać za niedopuszczalny pod kątem zgodności z SIWZ. Zakłada on bowiem, że

SkyCash będzie świadczył usługę „z każdej części zamówienia”, jedynie po 6 miesięcy w roku

i w związku z tym, nie będzie ponosił kosztów związanych z utrzymaniem systemu

obsługującego płatności za parkowanie, przez pozostałe miesiące. Prawidłowo dokonana

przez Zamawiającego ocena kosztu SkyCash w tym zakresie, powinna uwzględniać koszt

utrzymania obu zespołów pracowników, przez cały okres dla obu części zamówienia.

Zaaprobowana przez Zamawiającego metodologia działania SkyCash pozostaje

błędna i niezgodna z intencją Zamawiającego ujawnioną w SIWZ i dookreśloną w

odpowiedziach Zamawiającego na pytania oferentów. Prowadzi ona w szczególności do tego,

że użytkownik, który np. chciałby skorzystać z usługi wygenerowania historii parkowań

(określonej w SIWZ) po 6 miesiącach, w których przez wykonawcę byłaby realizowała usługa

w ramach jednej części zamówienia, nie mógłby skorzystać z systemu obsługi płatności za

8

parkowanie, ponieważ SkyCash wykorzystał już przysługujący limit transakcji na daną część

zamówienia, stąd nie świadczyłby już tejże usługi. Zamawiający określił w SIWZ możliwość

dostępu do historii parkowań przez cały okres trwania umowy zawieranej z wykonawcą, a nie

tylko wtedy, gdy wykonawca korzysta jeszcze z przyznanego limitu w ramach danej części

zamówienia. W związku z powyższym, można zauważyć, że koszt utrzymania systemu nie

powinien być dzielony na 6/12 (jak w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019 r. wskazuje

SkyCash), lecz na 12 części co przekłada się na zwiększenie kosztu związanego ze

świadczeniem usług objętych ofertą.

Zamawiający, przyjmując sposób kalkulacji SkyCash, wykazał się: po pierwsze

niekonsekwencją, gdyż wcześniej w odpowiedzi na zadane przez oferenta pytanie, odmówił

zmiany SIWZ, po drugie zaś: nie uwzględnił dodatkowego kosztu, który realnie powinien być

ponoszony przez wykonawcę, w sytuacji, gdyby kalkulacja sporządzona została zgodnie z

warunkami SIWZ. Wyjaśnienia złożone przez SkyCash potwierdzają zatem, że wykonawca

przedstawił rażąco niski koszt związany ze świadczeniem usług będących przedmiotem

zamówienia.

W odniesieniu do wskazanego przez SkyCash sposobu świadczenia usług,

Odwołujący wskazał, że pozostaje on niezgodny z SIWZ, opiera się na niezgodnym z SIWZ

„sekwencyjnym” wykonywaniem zamówienia w dwóch częściach.

b) Kalkulacja kosztów rozwiązania umożliwiającego kontrolę wniesienia opłaty przez

kontrolerów za pomocą SMS

Niezrozumiałym i niepoprawnym pozostaje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 24

października 2019 r. „podzielenie” przez SkyCash kosztu utrzymania numeru SMS

dedykowanego dla kontrolerów Zamawiającego na 92 równe części z uwagi na to, że numer

ten dostępny jest wedle wskazać SkyCash w 92 miastach w Polsce. Jak wyjaśnił SkyCash,

rozwiązanie jest stosowane „jako główne” w miastach takich jak: Białystok, Sopot, Chorzów,

Gdańsk, Gniezno, Andrychów. Zatem, należy rozumieć, że będzie też używane przez

Warszawę. Jak SkyCash przyznał, powyższe jest też „rozwiązaniem wspomagającym” w

innych miastach i parkingach prywatnych, ale nie wskazał, czy we wszystkich. W związku z

faktem, że Odwołujący razem ze SkyCash jest dostępny jako operator płatności za parkowanie

w wielu miastach, np. w Rzeszowie, Kielcach, Poznaniu, jako dowód Odwołujący przedstawił

wiadomość email do pana P. K., pracownika KBU sp. z o.o.

W związku z powyższym, SkyCash błędnie dokonał podziału kwoty ryczałtu na 92

miasta. Według wiedzy Odwołującego, podział ten dotyczyć może nie więcej, niż połowy sieci

SkyCash, co przekładałoby się na koszt nie 20,05 (wskazywany przez SkyCash), lecz 40,10 /

miesięcznie. Sam fakt błędnego podziału, to kolejny powód jaki stanowić powinien podstawę

do odrzucenia oferty - czego nie zrobił Zamawiający. Co najistotniejsze, pomimo znacząco

zaniżonej w stosunku do innych ofert, ceny wskazanej przez SkyCash, Zamawiający nie zadał

9

Skycash jakichkolwiek dodatkowych pytań w powyższym zakresie, w odniesieniu do kosztów

związanych z utrzymaniem numeru SMS dedykowanego dla kontrolerów.

c) Kalkulacja kosztów osobowych

W wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019 r. SkyCash ‘podzielił koszty osobowe

pracowników udostępnionych przez Twój Asystent 24 i Digital Virgo wbrew zapisom

dostarczonych dowodów świadczących o ich niepodzielności:

- Oświadczenie Twój Asystent 24 z dnia 08.10.2019 r. łączy kwotę wynagrodzenia 10 350

PLN netto miesięcznie bezpośrednio ze zobowiązaniami wynikającymi z postępowania

DM/UP/DZP/91/PN/78/19;

- Umowa z Digital Virgo o współpracy w zakresie obsługi użytkowników SkyCash w

paragrafie 5 punkt 1 bezpośrednio łączy wykonanie Umowy wyłącznie z postępowaniem

DM/UP/DZP/91/PN/78/19.

d) Kalkulacja kosztów obsługi transakcji

W wyjaśnieniach udzielonych Zamawiającemu w 2018 r. w postępowaniu w

przedmiocie udzielenia zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego o znaku

DZP/43/PN/37/15, SkyCash wskazywał, że 40,5% użytkowników korzystających z usług

SkyCash w Warszawie korzysta z rozwiązania Mobiparking Flota (w piśmie SkyCash z 2018

r. wskazano, że średnio korzystając z usług SkyCash w Warszawie

dokonywano 216 833 parkowań, z czego 129 400 było parkowaniami „prywatnymi” - w

konsekwencji: 87 433 parkowań z 216 833 było więc parkowaniami „z Mobiparking Flota” <87

433 / 216 833 = 0,405>). W wyjaśnieniach dotyczących 2019 r., SkyCash wskazuje, że jest to

60%. Wziąwszy pod uwagę, że wartość ta jest o 50% wyższa od wartości wskazywanej rok

wcześniej, konieczne po stronie Zamawiającego pozostaje wezwanie SkyCash do

przedstawienia dowodów na prawdziwość wskazanych twierdzeń. Dokonując całościowego

zestawienia twierdzeń SkyCash z 2018 r. z tymi z 2019 r. przedstawionymi w postępowaniu,

Zamawiający powinien był zwrócić uwagę na poszczególne rozbieżności w prezentowanych

wartościach oraz otrzymać od SkyCash wyjaśnienia i dowody wskazujące na to, że zarówno

cena jak i koszt przedstawione w postępowaniu nie pozostają rażąco zaniżone. Na marginesie

Odwołujący wskazał, że SkyCash w 2018 r. zakładał, że połowa użytkowników prywatnych

(czyli 30% całości) będzie się zasilać za pomocą Pay-By-Linków. W trakcie postępowania,

stwierdził zaś, że jedynie 8,7% będzie zasilać się w ww. sposób. W postępowaniu z 2018 r.

SkyCash twierdził i przedstawiał dowody, że ma najniższą stawkę na rynku na zasilenia z kart

płatniczych, pay-by-link i BLIK w wysokości 0,272%. Składając dokumenty w obecnym

postępowaniu, SkyCash przedstawił zaś kalkulację z wartością 0,55%.

[Podsumowanie] Wszystkie te okoliczności w znaczący sposób podważają zaufanie do

rzetelności twierdzeń SkyCash prezentowanych w postępowaniu. Oferent przedstawił

kalkulacje i wyliczenia, pod z góry wyznaczoną tezę, tj. celem całkowicie „sztucznego”

10

wykazania, że cena wskazana w ofercie SkyCash umożliwia osiągnięcie zysku / rentowności

z wykonywania usług przewidzianych w zamówieniu.

Twierdzenia SkyCash zawarte w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019 r.

wskazują, na wybiórcze określanie kosztu SkyCash związanego z realizacją zamówienia, stąd

potwierdzają, że oferta przedstawia rażąco niski koszt jak i cenę.

Złożenie przez SkyCash oferty na część 2 i 3 zamówienia, ma charakter działania

ograniczającego konkurencję. Sam SkyCash poniekąd przyznaje się, że cena wskazana w

ofercie nie jest ceną rynkową, pisząc, że osiąga dodatkowe przychody z nieobowiązkowych

metod zasilenia konta przez użytkowników systemu mobilnego parkowania korzystających z

usług SkyCash, których Zamawiający nie może zakazać na czas realizacji zamówienia.

SkyCash przyznał wprost w pierwszym punkcie wyjaśnień z dnia 24 października 2019

r., że zamówienie Zamawiającego z 2018 r. nie różni się zasadniczo od zamówienia będącego

przedmiotem postępowania w 2019 r. Zamawiający, pomimo że posiadał obie wersje

wyjaśnień SkyCash, nie dostrzegł rozbieżności w ich twierdzeniach.

Biorąc uwagę powyższe argumenty prawidłowe obliczenie kosztów po stronie SkyCash

powinno przebiegać następująco (wg oceny Odwołującego):

a) dla kosztów ujętych w punkcie 4 należy założyć co najmniej dwukrotność średniej:

588,80 PLN / miesiąc / każda z części zamówienia;

b) dla kosztów ujętych w punkcie 5 koszty podane przez SkyCash: 20,05 PLN /

miesiąc / każda z części zamówienia;

c) dla kosztów ujętych w punkcie 7 koszty podane przez SkyCash: 0,99 PLN / miesiąc

/ 2 część zamówienia i 1,99 PLN / miesiąc / 3 część zamówienia;

d) dla kosztów ujętych w punkcie 5 wyjaśnień z dnia 24 października 2019 r. koszty

podane przez SkyCash: 29,29 PLN / miesiąc /każda z części zamówienia;

e) dla kosztów ujętych w punkcie 9 należy przedstawić kwotę:

TA24 - 12 447,60 PLN na miesiąc

Łukasz Bzymek 1/92 razy 9225 PLN = 100,27 PLN

Inżynierowie - 224,61 PLN chociaż należy podnieć kwestie dobowej metody rozliczeń między

SkyCash a OVC opisanej w umowie między tymi podmiotami

Opiekun projektu 47,92 PLN

Łącznie 12 820,40 PLN / miesiąc / 2 część zamówienia

i

Digital Virgo – 14 760 brutto

Piotr Szuper - 1/92 razy 9225 PLN=100,27 PLN

Inżynierowie - 192,9549 PLN

Opiekun Klienta - 91,01 PLN -

Łącznie: 15 144,23 PLN / miesiąc / 3 część zamówienia;

11

f) dla kosztów ujętych w punkcie 10 wyjaśnień koszty podane przez SkyCash: 23,59

PLN / miesiąc / każda z części zamówienia;

g) dla kosztów ujętych w punkcie 11 wyjaśnień nie ma możliwości obliczenia

prawidłowego kosztu ze względu na przyjęcie całkowicie nieprawdopodobnych założeń;

h) dla kosztów nieujętych w wyjaśnieniach (obsługa kanałów SMS i IVR, inne) nie ma

możliwości obliczenia prawidłowego kosztu ze względu na całkowite ich pominięcie w

wyjaśnieniach.

Koszty cała część 2: 15 420,21 PLN

Koszty cała część 3: 17 745,03 PLN

Pomimo braku danych z punktów g) i h) powyżej Odwołujący zauważył, że po

prawidłowym przeliczeniu koszty przedstawione przez SkyCash 6-krotnie większe dla części

2 i 7-krotnie dla części 3 i przewyższają zakładane przez wykonawcę przychody.

W konsekwencji zaniechań i naruszeń ze strony Zamawiającego, Odwołujący wskazał,

że Zamawiający dokonał wyboru oferty SkyCash na 2 i 3 część zamówienia, która (i) nie

uwzględnia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, wskutek czego zawiera

rażąco zaniżony koszt, (ii) zawiera rażąco zaniżoną cenę, wskutek czego jest ofertą

niedopuszczalną tak na gruncie ustawy Pzp, jak i przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, (iii) nie odpowiada treści SIWZ odnośnie utrzymywania przez wykonawcę

zespołów pracowników dla każdej z części Zamówienia, przez cały okres określony w

zamówieniu.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł jak na wstępie odwołania.

Załączniki (merytoryczne):

- Umowa współpracy w zakresie obsługi użytkowników SkyCash z dnia 10.10.2019 r.;

- Korespondencja e-maliowa z pracownikiem KBU sp. z o.o.;

- Zobowiązanie TwójAsystent24 do udostępnienia zasobów z dnia 08.10.2019 r.;

- Oświadczenie TwójAsystent24 z zapisem wynagrodzenia z dnia 08.10.2019 r.;

- Zobowiązanie Digital Virgo do udostępnienia zasobów z dnia 08.10.2019 r.;

- Raport świadczenia usług przez SkyCash dla SPPN w Warszawie za wrzesień 2019 r.

zawierający informację o ilości obsłużonych transakcji z podziałem na kanały;

- Wyjaśnienia SkyCash złożone w toku postępowania DZP/43/PN/37/15.

B. Odwołujący – mPay S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2402/19) –

(na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania

odwoławczego, Odwołujący cofnął zarzuty, żądania i odpowiednią do tego zakresu część

uzasadnienia, dotyczące wykonawcy Pango Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(Odwołujący A), którego oferta została sklasyfikowana również na drugiej pozycji w rankingu

ofert;

12

w poniższym streszczeniu stanowiska Odwołującego zostały pominięte wskazane części

odwołania, przy zachowaniu w pozostałym zakresie numeracji przyjętej przez Odwołującego)

wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na:

1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, tj. SkyCash Poland S.A., z

siedzibą w Warszawie („Wykonawca”) z uwagi na fakt, że: (i) zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

oraz (ii) jest ona niezgodna z treścią SIWZ;

2. (…)

3. ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, zaniechaniu wezwania Wykonawcy (…) do

wyjaśnienia treści oferty w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania oraz wezwania

do ponownego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;

4. a w konsekwencji - zaniechania dokonania ponownego badania i oceny ofert, z

wyłączeniem oferty Wykonawcy (…).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc postępowanie naruszył

następujące przepisy:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez:

(i) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia;

(ii) (…)

2. ewentualnie, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy (…) do

złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty Wykonawcy

(…) mających wpływ na wysokość ceny, w sytuacji gdy dotychczasowe wyjaśnienia w tym

zakresie budzą wątpliwości;

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę (…), pomimo

że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji,

gdy oferta jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wyszczególnionym w treści odwołania;

5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i

zasady uczciwej konkurencji.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania, w tym przeprowadzenie

dowodów z dokumentów zawartych w aktach postępowania, które zostaną przekazane

Izbie przez Zamawiającego oraz dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania,

a także z dowodów powoływanych na dalszym etapie postępowania odwoławczego;

13

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy;

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z wyłączeniem

oferty Wykonawcy (…);

4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Interes we wniesieniu odwołania wskazany przez Odwołującego

Oferta Odwołującego uzyskała 64,00 pkt w obu częściach i w związku z tym została

sklasyfikowana (ex aequo z wykonawcą Pango Polska Sp. z o.o.) na drugiej pozycji wśród

ofert niepodlegających odrzuceniu (w obu częściach zamówienia). Oferta Wykonawcy została

natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek niezgodnych z prawem czynności

Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym

samym pozbawiony i może być również na dalszym etapie postępowania pozbawiony

możliwości uzyskania zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) zasadności odwołania,

a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący uzyska

realną możliwość otrzymania zamówienia.

Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość

wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, jak niżej.

1. Stan faktyczny

1.2. W związku z faktem, że cena ofertowa zaproponowana przez Wykonawcę wykazywała

wartość niższą o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy

Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, Zamawiający

pismem z dnia 21 października 2019 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1

ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy cena oferty Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę

(lub jej istotne części składowe) - „Wezwanie Wykonawcy”.

Dowód: Wezwanie i wyjaśnienia w aktach postępowania

1.4. W dniu 21 listopada 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

Wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz o klasyfikacji ofert. W tym samym dniu Odwołujący

zawrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji prowadzonej

pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, dotyczącej ofert Wykonawcy, w szczególności

dotyczącej ceny.

Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (w aktach postępowania)

1.5. W dniu 22 listopada 2019 r. wyjaśnienia Wykonawcy zostały udostępnione Odwołującemu.

1.6. Odwołujący po analizie oferty Wykonawcy oraz złożonych wyjaśnień stwierdził, że

zaoferowana przez Wykonawcę cena oferty jest rażąco niska, gdyż nie pozwala Wykonawcy

14

na osiągnięcie zysku i w konsekwencji powoduje, że oferuje on usługi poniżej kosztu ich

świadczenia. Faktem jest to, że Wykonawca podejmuje próby wykazania, że uwzględnione

przez Wykonawcę koszty realizacji zamówienia vs. zaoferowana ceny pozwalają mu na

osiągnięcie zysku (nadwyżki), ale przyjęte przez niego założenia do tej kalkulacji są błędne, a

dodatkowo wskazują, że oferta Wykonawcy, jest niezgodna z treścią SIWZ, co Odwołujący

(jak wskazał) szczegółowo przedstawił poniżej.

2. Uzasadnienie prawne

2.1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp

2.1.1. – 2.1.6. Brak definicji ceny rażąco niskiej / określenie ceny mającej tego rodzaju

znamiona, wyroki: KIO z 17 kwietnia 2018 r., KIO 633/18; z 1 czerwca 2018 r., KIO 852/18; z

5 grudnia 2018 r., KIO 2399/18; Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. (XII

Ga 88/09).

Zastrzeżenia dotyczące oferty Wykonawcy

2.1.7. Biorąc pod uwagę przytoczoną definicję rażąco niskiej ceny oraz postanowienia art. 90

ustawy Pzp, w szczególności ust. 3, cena zaoferowana przez Wykonawcę jest rażąco niska,

gdyż:

(i) nie pozwala na wygenerowanie zysku (nadwyżki);

(ii) nie pozwala na utrzymanie rentowności Wykonawcy na tym zadaniu;

(iii) jest ona oderwana od realiów rynkowych, na co wskazuje różnica pomiędzy:

a) ofertą Wykonawcy, a ofertami innych wykonawców;

b) ofertą Wykonawcy, a ofertą Wykonawcy złożoną w poprzednim postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego na świadczenie usług pobierania opłat za postój w Strefie

Płatnego Parkowania Niestrzeżonego z wykorzystaniem platform / kanałów mobilnych, znak

postępowania: DZP/116/PN/105/18 (bez podziału zamówienia na części, dalej jako

„poprzednie postępowanie”), w której Wykonawca zaoferował zdecydowanie wyższą cenę

oferty brutto, wykazując wyższy zysk, opartą na odmiennych od przyjętych w tym

postępowaniu założeniach, podkreślając przy tym, że oferta złożona przez Wykonawcę w

poprzednim postępowaniu, może być traktowana jako realna (w odróżnieniu od oferty

Odwołującego, która w poprzednim postępowaniu była pomimo wszystko wyższa niż oferta

Wykonawcy złożona w tym postępowaniu).

Dowód: wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę w

poprzednim postępowaniu („poprzednie wyjaśnienia”) - zobowiązanie Zamawiającego do

przekazania Izbie poprzednich wyjaśnień.

Założenia Wykonawcy

2.1.8. Założenia dotyczące ilości miast / parkingów, w których Wykonawca świadczy usługi

analogiczne do usług objętych przedmiotem zamówienia:

15

(i) Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że atrakcyjność zaoferowanej przez niego ceny

wynika z faktu, że świadczy on usługę przyjmowania opłat parkingowych za pomocą telefonu

komórkowego w 92 miastach i parkingach prywatnych w całej Polsce, w związku z tym koszty,

tj. w szczególności utrzymania systemu (pkt 2-4 wyjaśnień), bezpłatnego kanału dla

kontrolerów (pkt 5 wyjaśnień), pracowników (pkt 9 wyjaśnień), biura (pkt 10) rozkładają się na

wszystkie miasta i parkingi prywatne.

(ii) Na wstępie Odwołujący zauważył, że w poprzednim postępowaniu Wykonawca w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp, wykazywał, że (analogiczne jak w pkt (i) powyżej) koszty należało podzielić przez 62,5

miasta w całej Polsce, gdyż usługi (na moment składania wyjaśnień w poprzednim

postępowaniu) były świadczone przez Wykonawcę w 67 miastach, z czego 6 stref było

sezonowych i działo w okresie 4 miesięcy w roku, dlatego też przyjęto współczynnik 62,5.

Dowód: Poprzednie wyjaśnienia - str. 1.

(iii) W obecnym postępowaniu Wykonawca nie dość, że nie wyodrębnia parkingów / miast, w

którym świadczy usługi sezonowo, tj. jedynie w okresie 4 miesięcy w roku, to dodatkowo

wyodrębnia parkingi prywatne, które są obsługiwane, zgodnie z wiedzą Odwołującego zdobytą

po analizie aplikacji mobilnej Wykonawcy, łącznie przez WEiP Parking.

(iv) Jako dowód Odwołujący przedstawił zestawienie parkingów / miast obsługiwanych przez

Wykonawcę sporządzone w oparciu o informacje zawarte w aplikacji mobilnej Wykonawcy. Z

zestawienia wynika, że 18 (oznaczone jako WEiP) stanowią strefy wchodzące w zakres

jednego parkingu WEiP Parking.

Dowód: zestawienie parkingów z aplikacji mobilnej Wykonawcy przygotowane przez

Odwołującego (Odwołujący zastrzegł możliwość złożenia dowodów wskazujących, które z

parkingów mają charakter sezonowy).

(v) Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje faktu, że Wykonawca w okresie roku od

poprzedniego postępowania mógł rozpocząć świadczenie usług na rzecz innych miast/

parkingów, ale jego niekonsekwencja w przyjętych metodach kalkulacji ceny oferty, ewidentnie

wskazuje na fakt, że próbuje on niejako „dopasować” zaoferowaną cenę do wymagań

rynkowych i sztucznie wykazać, że nie nosi ona znamion ceny rażąco niskiej.

(vi) Działaniem nieuprawnionym Wykonawcy jest wykazywanie, że koszt przykładowo

systemu, czy też osób, rozkłada się na 92 miast / parkingów prywatnych, gdyż przykładowo

parkingi sezonowe pozwalają na pokrycie jedynie części kosztów, co w konsekwencji

powoduje, że przy przyjętych założeniach, usługi świadczone przez cały rok (projekty

realizowane przez Wykonawcę przez cały rok) muszą pokrywać koszty jakie są przez

Wykonawcę ponoszone w związku z usługami świadczonymi sezonowo tj. kompensować je.

(vii) Podsumowując, nawet jeżeli Wykonawca dokonuje podziału kosztów związanych ze

16

świadczeniem usług analogicznych jak usługi objęte przedmiotem zamówienia, powinien je

podzielić przed mniejszą liczbę niż 92, co przy zakładanej przez Wykonawcę miesięcznej

nadwyżce przychodów w stosunku do miesięcznych kosztów na poziomie - w części 2: 373,16

zł brutto oraz w części 3: 355,19 zł brutto, pokazuje, że Wykonawca nie osiągnie zysku, a

zatem zamówienie w obu częściach nie będzie dla niego rentowe, co w konsekwencji oznacza,

że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska.

2.1.9. Założenia dotyczące struktury transakcji / obsługi transakcji

(i) Wykonawca przyjmuje odmienne niż w poprzednim postępowaniu założenia dotyczące

struktury transakcji w zakresie parkowań prywatnych i flotowych, a także sposobu wnoszenia

za nie opłat.

(ii) W poprzednim postępowaniu Wykonawca biorąc pod uwagę swoje doświadczenia w

świadczeniu usług, w tym na rzecz Zamawiającego, wskazywał, że 40% parkowań w

Warszawie stanowią parkowania flotowe, a 60% parkowania indywidulane.

(iii) W wyjaśnieniach Wykonawca wskazuje natomiast inne proporcje, tj. około 60% parkowań

w Warszawie stanowi obecnie parkowanie flotowe, a pozostałą część parkowanie

indywidualne.

(iv) Niezależnie od powyższego (nawet jeżeli przyjąć, że faktycznie struktura parkowań uległa

zmianie), Wykonawca przyjmuje całkowicie inne założenia dotyczące wnoszenia opłat za

parkowanie przez te podmioty, co w konsekwencji powoduje, że manipuluje on kosztami, gdyż

inne są koszty dokonywania opłat za parkowanie: kartą, wirtualną portmonetką, czy

przelewem. Przyjęcie, że udział transakcji kartowych przy parkowaniu indywidulanym nie

przekroczy 3% łącznej liczby zawieranych transakcji, a płatności wirtualną portmonetką w

zakresie tych parkowań 37%, powoduje, że w porównaniu z poprzednio przyjętymi

założeniami, Wykonawca uzyskał całkowicie inną, bardziej korzystną dla siebie kalkulację

(dopasowaną do wymagań Wykonawcy w celu obrony oferty), co po raz kolejny powoduje, że

popróbuje on dopasować elementy składowe ceny, w taki sposób, aby wykazać, że nie jest

ona rażąco niska.

(v) Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z Raportem Cyfrowych Płatności z 2018 r.,

publikowanym przez Izbę Gospodarki Elektronicznej, przy płatnościach mobilnych

preferowane są przez użytkowników płatności pay-by-link, kartą, Blinkiem, ale płatność

przelewem tradycyjnym nadal stanowi około 20 % wszystkich transakcji tego typu.

Dowód: raport cyfrowych płatności z 2018 r. - str. 39, 57 i 59.

2.1.9. Założenia dotyczące kosztów biura

(i) W poprzednim postępowaniu Wykonawca wskazał koszt biura (bez miejsc parkingowych)

podzielony przez założony na tamtym etapie przez Wykonawcę współczynnik 62,5, tj. ilość

miast, w których Wykonawca świadczył na danym etapie usługi przyjmowania opłat

17

parkingowych za pomocą telefonu komórkowego.

(ii) Obecnie Wykonawca przyjmuje taką kalkulację, że dzieli koszt biura pomiędzy przyjęty

współczynnik 92 (co jak wskazano powyżej jest współczynnikiem błędnym), a następnie

pomniejsza powstały koszt o połowę, z uwagi na to, że w ocenie Wykonawcy koszt ten należy

podzielić pomiędzy inne projekty prowadzone przez Wykonawcę, tj. niedotyczące świadczenia

usług płatności za parkowanie.

(iii) W ocenie Odwołującego, takie działanie Wykonawcy, świadczy również o tym, że chce on

dopasować sporządzoną przez siebie wycenę, w celu wykazania, że nie jest ono rażąco niska.

Odwołujący zauważył, że Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających,

że prowadzona przez niego działalność, poza świadczeniem usług płatności mobilnych,

stanowi ponad 50% całej działalności Wykonawcy. Wykazanie tego przez Wykonawcę jest o

tyle zasadne, że Wykonawca w poprzednim postępowaniu przy wyjaśnieniach ceny, nie brał

pod uwagę tych okoliczności, tj. dodatkowego współczynnika 50%.

(iv) Odwołujący zauważył, że w przypadku zastosowania współczynnika niższego niż 92 (o

zasadności jego niezastosowania w punkcie 2.1.8. powyżej) oraz braku podziału powstałego

kosztu o kolejne 50%, koszt miesięczny utrzymania biura znacznie wzrasta.

(v) Przykładowo przy założeniu, że Wykonawca nie podzieliłby kosztu biura o dodatkowy

współczynnik 50%, to wówczas koszt miesięczny jego utrzymania wynosiłby dla obu części

oddzielnie po 47,18 zł brutto, co przy założonych nadwyżkach oraz innych kosztach nieujętych

lub ujętych wadliwie przez Wykonawcę, powoduje, że Wykonawca oferuje usługi poniżej

swojego kosztu, a zatem przedmiotowe zamówienie będzie dla niego nierentowne, a

zaoferowana cena jest rażąco niska.

2.1.10. Założenia dotyczące kosztów systemu

(i) Wykonawca w pkt 4 wyjaśnień wskazuje na koszty utrzymania systemu, które kalkuluje na

poziomie 294,40 zł brutto miesięcznie dla każdej z części zamówienia. Potwierdzeniem tego

kosztu są w ocenie Wykonawcy faktury VAT wystawione przez firmy hostujące ten system, tj.

Digital Virgo Sp. z o.o. oraz Oktawave Sp. z o.o.

(ii) Wykonawca wyliczając koszt miesięcznego utrzymania systemu podzielił koszty hostingu

systemu przez współczynnik 92 (ilość miast i parkingów prywatnych), a następnie pomniejszył

go dodatkowo o 50 % (o współczynnik 6/12), z uwagi na to, że zdaniem Wykonawcy biorąc

pod uwagę obecną ilość transakcji wykonywanych przez Wykonawcę, tj. 250 000,00

miesięcznie oraz dynamikę transakcji mobilnych na poziomie 20%, limit transakcji w każdej z

części zamówienia zostanie wykorzystany w ciągu 6 m-ce świadczenia usługi.

(iii) Przede wszystkim zdaniem Odwołującego nie zasługuje na aprobatę działanie Wykonawcy

polegające na podziale kosztów systemu na 92 miast / prywatnych parkingów.

(iv) Zgodnie z raportem parkowania mobilnego przygotowanym przez portal cashless.pl

18

parkowanie w Warszawie stanowi około 43,5% całego parkowania mobilnego w Polsce. Mając

ten fakt na uwadze, koszt systemu dla obsługi płatności mobilnych w Warszawie powinien być

uwzględniony przez Wykonawcę z uwzględnieniem realnych kosztów, które będą z tym

projektem ponoszone, tj. poprzez wyliczenie kosztów utrzymania systemu z uwzględnieniem

wartości 43,5%.

Dowód: wydruk ze strony internetowej www.cashless.pl w sprawie raportu

parkowań mobilnych w II kwartale 2018 r. i w II kwartale 2019 r.

(v) Nie można porównać ilości parkowania w Warszawie, do przykładowo parkowania na

parkingu w Chłapowie (wejście na plażę nr 14) z uwagi na to, że większa ilość transakcji w

Warszawie powoduje konieczność zwiększenia przepustowości i wydajności systemu dla

usług świadczonych w Warszawie, a zatem generuje wyższe koszty nawet przy założeniu, że

koszty utrzymania systemu mogą mieć charakter ryczałtowy.

(vi) Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca na okoliczność wykazania kosztów utrzymania

systemu wskazuje, m.in. umowę z firmą Digital Virgo Sp. z o.o. z 2011 r., podczas, gdy jako

załącznik dołącza umowę z ta spółką, ale z dnia 10 października 2019 r.

(vii) Biorąc pod uwagę powyższe, przy zastosowaniu realnego współczynnika 43,5%, koszt

utrzymania systemu powinien być przez Wykonawcę skalkulowany na poziomie 3 845,00 zł

brutto, a nie 294,40 zł brutto.

(viii) Niezależnie od powyższego, błędne są również założenia Wykonawcy co do możliwości

ponoszenia kosztu związanego z utrzymaniem systemu w ramach przedmiotu zamówienia w

każdej jego części jedynie przez okres 6 m- ce.

(ix) Zamówienie objęte postępowaniem zostało podzielone przez Zamawiającego na 3 części,

w tym część 2 i część 3 wchodzą w zakres postępowania.

(x) Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V SIWZ, tj. Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”),

przedmiot zamówienia dla każdej z części dotyczy pobierania opłat w ramach puli 1,65 mln

transakcji w ciągu każdego roku trwania umowy. Umowa w każdej części ma obowiązywać od

dnia jej zawarcia, lecz nie wcześniej niż od dnia 1 grudnia 2019 r. do dnia 31.03.2022 r. (usługa

w ramach umowy ma być świadczona de facto do dnia 31.12.2021 r.).

Dowód: OPZ (strona 47 SIWZ).

(xi) Nie jest zrozumiałe na jakiej podstawie Wykonawca założył 20% wzrost ilości transakcji

mobilnych, z uwagi na to, że obiektywne źródła wskazują, że roczny wzrost będzie wynosił

około 13 % (dane wyliczone przez Odwołującego z powołanych powyżej raportów ze strony

cashless.pl).

(xii) Niezależnie od wysokości procentowych wzrostu, nieprawidłowe i niepewne jest

założenie, że pula rocznych transakcji akurat z części 2 i z części 3 zamówienia zostanie w

pełni wykorzystana i to w okresie półrocznym.

19

(xiii) Wzrost płatności mobilnych na poziomie 20% w skali roku wskazuje, że w okresie 12 m-

cy zostaną wykorzystane 2 z 3 puli transakcji przewidzianych przez Zamawiającego, ale nie

można zakładać, że:

- pule te zostaną wykorzystane sekwencyjnie po sobie (przykładowo pula z części 2

postępowania od dnia 1 stycznia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r., a pula z części 3

postępowania od dnia 1 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r.);

- użytkownicy będą korzystać jedynie z puli przewidzianej w części 2 i z części 3 zamówienia.

Wykonawca, zdaniem Odwołującego, zapominał, że Zamawiający przewidział jeszcze jedną

pulę transakcji w ramach pierwszej części zamówienia objętego postępowaniem. W takiej

sytuacji może być wiele konfiguracji wykorzystania tych pul. Przykładowo: każda z trzech pul

może być wykorzystana częściowo, pula z części 2 może być wykorzystana w 70% w ciągu

12 m-cy, natomiast pula z części 3 - w zakresie 15% przez 7 m-cy, a pula z części 1 - w

zakresie kolejnych 15% w zakresie 6 m-cy, itd.

Dowód: symulacja wykorzystania puli transakcji w skali roku z uwzględnieniem wzrostu

usług mobilnych odpowiednio do 20% oraz 13% sporządzona przez Odwołującego

(xiv) Z powyższego wynika, że przyjęcie przez Wykonawcę, że koszty obsługi systemu będą

ponoszone jedynie przez 6 m-cy jest wadliwe, gdyż zgodnie z postanowieniami SIWZ usługi

mają być świadczone przez okres maksymalny do 25 m-cy i w związku z tym, przy wyliczaniu

miesięcznych kosztów świadczenia takiej usługi należało wziąć do wyliczenia okres 12 m-cy,

a nie 6 m-cy. Założenia przyjęte przez Wykonawcę powodują, że przewidział on, że usługi

parkowania w każdej z części będą świadczone nie jak wymagano przez okres do

maksymalnie 25 m-cy, ale przez okres około 12-13 m-cy, gdyż po tym okresie zamówienie

przestanie być dla Wykonawcy rentowne.

(xv) Przyjmując jedynie hipotetycznie, że Wykonawca w sposób prawidłowy podzielił koszty

utrzymania systemu przez współczynnik 92 (założenie to jest negowane przez Odwołującego

powyżej), to bez zastosowania współczynnika 6/12 i przy przyjęciu, że pozostałe wyliczenia w

tym zakresie są prawidłowe, koszt utrzymania systemu powinien wynosić 441,16 zł brutto, a

zatem założona przez Wykonawcę nadwyżka ulega zmniejszeniu o odpowiednio o 294,40 zł

brutto w każdej z części postępowania.

(xvi) W konsekwencji powyższego, mając na uwadze inne koszty nieuwzględnione lub

wadliwie skalkulowane przez Wykonawcę, co zostało wykazane w odwołaniu, cena oferty

Wykonawcy jest rażąco niska, ponieważ koszty przewyższają możliwy zysk Wykonawcy.

2.1.12. Założenia dotyczące pracowników

(i) Wykonawca w sposób nieprawidłowy dokonał kalkulacji kosztów pracowników, zakładając,

że w okresie jednego roku, usługi będą poświadczone przez pracowników de facto jedynie

przez okres 6 m-cy.

20

(ii) Wykonawca podobnie jak w przypadku systemu zakłada, że osoby, którymi zobowiązany

jest dysponować na okres realizacji zamówienia, będą wykonywały pracę w ramach

zamówienia jedynie przez okres 6 m-cy w okresie 1 roku, co oznacza, że będą one

delegowane do pracy w ramach zamówienia jedynie przez maksymalny okres 12-13 m-cy z

ustalonych przez Zamawiającego maksymalnych 25 m-cy realizacji każdej z części

zamówienia.

(iii) Odwołujący zauważył, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, Wykonawca przez okres

realizacji zamówienia powinien zapewnić w każdej części zamówienia, co najmniej: 2 osoby

pełniące funkcję projektanta / programisty posiadające odpowiednie doświadczenie, 1 osobę

pełniącą funkcję „Opiekuna Zamawiającego” oraz 5 osób pełniących funkcję pracownika

wsparcia technicznego, obsługi klienta zdalnego, posiadających odpowiednie doświadczenie.

(iv) Nawet hipotetycznie jedynie zakładając, że faktycznie roczna pula transakcji zostanie

wykorzystana w okresie 6 m-cy, to nie można założyć, że również powyższe osoby będą

wykonywały swoją pracę jedynie w takim okresie czasu.

(v) Wykonawca powinien skalkulować wszystkie swoje koszty w sposób zakładający

maksymalny okres realizacji zamówienia, a nie - jak wynika z powyższego założenia - jedynie

przez łączny okres 12-13 m-cy.

(vi) Biorąc pod uwagę taki sposób kalkulowania kosztów, po upływie 12-13 m-cy zamówienie

przestanie być dla Wykonawcy opłacalne.

(vii) W przypadku, gdyby Wykonawca nie zastosował przy kalkulacji współczynnika 6/12,

koszty pracowników uległyby podwojeniu w skali miesiąca, co spowodowałoby pełne

skonsumowanie wysokości zakładanej przez Wykonawcę miesięcznej nadwyżki przychodów

nad kosztami, w następujący sposób:

- obecnie miesięczne koszty pracownicze wynoszą w części 2: 511,18 zł brutto, w części 3:

544,67 zł brutto, a nadwyżka wynosi: w części 2: 373,16 zł brutto, w części 3: 355,91 zł brutto;

- w przypadku braku zastosowania współczynnika 6/12 miesięczne koszty pracownicze

powinny wynosić części 2: 1 022,36 zł brutto, w części 3: 1 089,34 zł brutto, a zatem

nadwyżka wynosi: w części 2: -138,02 zł brutto, w części 3: -188,76 zł brutto.

(viii) Niezależnie od innych argumentów podnoszonych przez Odwołującego, powyższe

kalkulacje w sposób oczywisty wskazują, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska.

2.1.13. Koszty sms-ów dla kontrolerów

(i) Wykonawca dokonał podziału kosztów utrzymania bezpłatnego kanału sms dla kontrolerów

również na 92 miasta / parkingi prywatne. Jako przykładowe podmioty, które korzystają z

takiego kanału, Wykonawca wskazał oprócz Warszawy, następujące miasta: Białystok, Sopot,

Chorzów, Gniezno i Andrychów.

21

(ii) Zgodnie z posiadaną przez Odwołującego wiedzą, a także uzyskanymi przez Odwołującego

dowodami, nie jest prawdą, że każdy z 92 podmiotów na rzecz którego Wykonawca świadczy

usługi w zakresie pobierania opłat za parkowanie mobilne, ma zapewnione korzystanie z tego

typu kanału (tj. dany podmiot nie zapewnił sobie takiej możliwości weryfikacji w umowie

łączącej go w Wykonawcą).

(iii) Odwołujący wskazał, że taki kanał nie funkcjonuje / nie jest zapewniony co najmniej dla

Gdańska, Sopotu, Białegostoku.

Dowód: korespondencja mailowa z dnia 25 listopada 2019 r. prowadzona z Zarządem

Dróg w Gdańsku.

(iv) Z uwagi na powyższe, brak jest podstaw do podziału kosztów bezpłatnego kanału sms dla

kontrolerów na projekty, w których taka usługa / funkcjonalność w ogólne nie jest zapewniana.

Wykonawca, nawet jeżeli chciałby dokonać podziału tych kosztów, powinien uwzględnić do

wyliczenia współczynnik miast / parkingów, w których tego typu weryfikacja prawidłowości

parkowania jest kontrolerom faktycznie zapewniona.

(v) Zdaniem Odwołującego jest to kolejny dowód potwierdzający fakt, że celem przestawionych

przez Wykonawcę Wyjaśnień, jest takie manipulowanie kosztami, aby w konsekwencji

dokonać wyeliminowania innych wykonawców z postępowania przez rażące zaniżenie ceny

oferty.

2.1.14. Brak spójności Wyjaśnień i załączonych kalkulacji

(i) Niezależnie od podniesionych powyżej argumentów, zdaniem Odwołującego wyjaśnienia

Wykonawcy są niespójne z załączonymi dowodami, które miałby potwierdzać prawidłowość

dokonanych kalkulacji.

(ii) Przykładowo jak wskazano powyżej, Wykonawca jako potwierdzenie niezależności

kosztów hostingu systemu od ilości stref parkowania wskazuje umowę z Digital Virgo Sp. z

o.o. z 2011 r. podczas, gdy załącznikiem do wyjaśnień jest umowa z tą spółką ale z dnia 10

października 2019 r.

(iii) Brak spójności i logiki w wyliczeniach jest widoczny również w treści wyjaśnień i

zestawieniu kosztów dla każdej z części zamówienia załączonych do wyjaśnień. W ich treści

brakuje (lub zostały nieprawidłowo uwzględnione) uwzględnienia niektórych kosztów, np.

kosztu pojedynczej transakcji MassCollect, o której mowa w str. 7 wyjaśnień.

(iv) Jak wskazywał Odwołujący powyżej, wyjaśnienia są w wielu przypadkach odrębne

(zaniżają koszty, pomijają je, stosują inne współczynniki) od poprzednich wyjaśnień.

Oczywiście Odwołujący rozumie, że na przestrzeni ostatniego roku świadczenia przez

Wykonawcę tożsamych usług na rzecz Zamawiającego, pewne czynniki mogły ulec zmianie,

ale nie w tak drastyczny sposób. Odwołujący podkreślił, że w poprzednim postępowaniu

zakładana przez Wykonawcę miesięczna nadwyżka (dla zamówienia odpowiadającego

22

całości postępowania) wynosiła 9 276,99 zł brutto, podczas, gdy obecnie dla dwóch części

zamówienia wynosi ona łącznie 729,07 zł brutto miesięcznie.

(v) Powyższe wskazuje ponowienie, że Wykonawca w sposób nierzetelny dokonał wyceny

swojej oferty, czego skutkiem jest zaoferowanie przez niego nierynkowej ceny.

2.1.15. Nieuwzględnione koszty niezbędne do świadczenia usług

(i) Odwołujący zwrócił uwagę, że niezależnie od wadliwości wyjaśnień, o której mowa powyżej,

Wykonawca nie uwzględnił w kalkulacji oferty innych niezbędnych kosztów, takich jak w

szczególności:

- koszty bankowe codziennych przelewów związanych z płatnościami za parkowanie (koszt

związany bezpośrednio z usługą, o której mowa w punkcie 1.12. OPZ);

- koszty stałe obsługi rachunków bankowych;

- koszty za dodatkową formę płatności, tj. sms oraz inne kanały płatności typu IVR (koszty

bezpośrednio związane z usługą, o której mowa w punkcie (1.2.OPZ).

(ii) Z wyprzedzeniem odpierając argumenty Odwołującego dotyczące tego, że powyższe

koszty mają nikłe znaczenie dla całej wyceny przedmiotu zamówienia w każdej części, to

biorąc pod uwagę niewielką miesięczną nadwyżkę przychodów nad kosztami, a także inne

podniesione przez Odwołującego argumenty, są to koszty znacznie wpływające na ocenę ceny

oferty Wykonawcy.

2.1.16. Dodatkowy przychód Wykonawcy

(i) Wykonawca na str. 7 wyjaśnień zaznaczył, że niezależnie od założonych nadwyżek, będzie

on osiągał z realizacji przedmiotowego zamówienia w obu częściach, przychód w wysokości

1 833,98 zł brutto miesięcznie z tytułu prowizji uzyskiwanej z tytułu zasilenia wirtualnej

portmonetki za pomocą kart płatniczych i przelewów ekspresowych.

(ii) Przede wszystkim powyższy przychód nie może być brany pod uwagę przy wykazywaniu,

że cena oferty Wykonawcy nie jest rażąco niska, ponieważ:

- wskazany przychód ma charakter jedynie teoretyczny. Nie ma pewności, że zostanie

osiągnięty i jest zależny od ilości zasileń wirtualnej portmonetki, z których użytkownicy

(niezależnie od założeń dotyczących struktury transakcji, o których mowa w punkcie 2.1.9.

odwołania) nie muszą korzystać;

- pobieranie od użytkowników dodatkowych opłat za korzystanie z usług mobilnych jest

zabronione (pkt 3 OPZ). Skorzystanie z usługi mobilnej przez dokonanie opłaty za pomocą

wirtualnej portmonetki wiąże się z obowiązkiem przelania odpowiednich środków na

wirtualną portmonetkę w celu jej zasilenia, powiększonych o dodatkowy koszt w postaci

prowizji Wykonawcy.

23

(iii) Odwołujący zwrócił uwagę, że w poprzednim postępowaniu sam Wykonawca stawiał

Odwołującemu zarzuty, że pokrywanie kosztów realizacji zamówienia z innych źródeł niż

wynagrodzenie umowne jest zakazane, tym bardziej, jeżeli wykazywany przychód ma

charakter niepewny (odwołanie Wykonawcy w sprawie o sygn. akt KIO 431/19).

Dowód: odwołanie Wykonawcy złożone w sprawie o sygn. akt KIO 431/19 w związku

z poprzednim postępowaniem (str. 11 i 12).

(iv) Z uwagi na powyższe okoliczności, dodatkowy, teoretyczny przychód Wykonawcy nie

może być brany pod uwagę przy ustalaniu, czy cena oferty Wykonawcy nie jest rażąco niska.

2.2. Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

2.2.1. Z daleko idącej ostrożności - na wypadek jednoczesnego uznania, że wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny przedstawione przez Wykonawcę są z punktu widzenia formalnego

prawidłowe, a zaoferowana przez Wykonawcę cena nie zawiera znamion rażąco niskiej, w

kontekście podniesionych w ramach odwołania wątpliwości, zasadne jest wdrożenie procedury

ponownego badania w tym zakresie.

2.2.2. Zamawiający nie powinien poprzestać na formalnym wypełnieniu obowiązku wezwania,

a dążyć do rozwiania wszelkich wątpliwości w tym zakresie.

2.2.3. Biorąc pod uwagę powyższe, oraz fakt, że art. 90 ust. 1 ustawy Pzp literalnie nie limituje

ilości wezwań do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykształcił się nurt orzeczniczy, wskazujący

na zasadność takiego działania - wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 725/14).

2.3. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji

2.3.1. Odwołujący podniósł, że cena oferty złożonej przez Wykonawcę stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

2.3.2. Zgodnie z przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu

eliminacji innych przedsiębiorców.

2.3.3. Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ma zastosowanie

do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie

zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego

usługę albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w

przypadku działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru, czy każdej usłudze, lecz

o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie - Tak J. Szwaja

(red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz., wyd. 2, Warszawa 2006.

24

2.3.4. W stanie faktycznym zaoferowanie ceny oferty Wykonawcy poniżej kosztów

wytworzenia usługi z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji, w tym wypadku

Odwołującego.

2.3.5. Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na działanie Wykonawcy, które zdaniem

Odwołującego było zamierzone i zawinione. Wykonawca jako podmiot, który od wielu lat

świadczy tego typu usługi, w tym na rzecz Zamawiającego, powinien mieć największą wiedzę

dotyczącą realnych kosztów takiego zamówienia.

2.3.6. Dodatkowo, jak wynika z przytoczonych powyżej argumentów, Wykonawca świadomie

manipuluje stawkami kosztów jednostkowych w celu ich dopasowania do zaoferowanej ceny

oferty Wykonawcy.

2.3.7. Jak wynika z treści odwołania, Wykonawca dokonał wyceny w sposób nieprawidłowy,

tj. na tak niskim poziomie, aby całkowicie wyeliminować innych wykonawców zaproszonych

do składania ofert.

2.3.8. Różnica pomiędzy ceną oferty Wykonawcy, a cenami ofert pozostałych wykonawców

wskazuje dobitnie, że działanie tego Wykonawcy nastawione było na pozbawienie możliwości

uzyskania zamówienia innym podmiotom, ponieważ żaden podmiot nie zdecydowałby się na

realizację usługi w cenie zaoferowanej przez tego Wykonawcę. Cena ta bowiem nie pokrywa

nawet podstawowych kosztów wytworzenia usługi będącej przedmiotem zamówienia.

2.4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

2.4.1. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca

w Wyjaśnieniach wskazał, że:

(i) ujął w wycenie oferty jedynie koszty świadczenia usług zamówienia (w obu częściach)

jedynie w okresie 12-13 miesięcy, podczas gdy Zamawiający wymagał założenia oferty na

świadczenie usług w okresie do maksymalnie 25 m-cy (str. 47 OPZ);

(ii) w wyniku uzyskania prowizji z zasilenia wirtualnej portmonetki będzie obciążał

użytkowników dodatkową opłatą w wysokości prowizji (zakaz obciążania użytkowników

dodatkowymi kosztami wynika z pkt 3 OPZ).

2.4.2 Zgodnie ze stanowiskiem doktryny niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce

wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom

zamawiającego określonym w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu

jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej

niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem,

zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, tak M. Jaworska (red.),

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 9, Warszawa 2019.

2.4.3. Powyższe potwierdza również orzecznictwo - KIO w wyroku z 15 kwietnia 2019 r. (KIO

592/19.

25

2.4.4. Powyższe wyraźnie wskazuje na to, że oferta Wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ

w punktach wskazanych w punkcie 2.4.1 powyżej. Jednocześnie błędy te nie podlegają

poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

2.4.5. Mając na uwadze powyższe, ofertę Wykonawcy należało odrzucić również na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

2.5. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców

2.5.1. Konsekwencją ww. uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie

postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie

wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem

tych zasad.

2.5.2. Odwołujący podniósł przy tym, że w sposób oczywisty nie może konkurować z

Wykonawcą, który nie wyceniając niektórych elementów oferty bądź też wyceniając je na

znacznie zaniżonym poziomie, dąży do uzyskania zamówienia za cenę nieodzwierciedlającą

kosztów wytworzenia danej usługi i nieuwzględniającą jakiegokolwiek zysku. Taka oferta w

żadnym razie nie może stanowić porównania z ofertą zgodną ze wszystkimi wymaganiami

Zamawiającego.

3. Podsumowanie

3.1. Reasumując Odwołujący wskazał, że Zamawiający obowiązany jest do szczegółowej

weryfikacji treści złożonych przez wykonawców ofert oraz dalszych ich wyjaśnień dotyczących,

tak pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ, jak i rzetelności kalkulacji, a co za tym idzie

realności zaoferowanej ceny.

3.2. Zamawiający, nie może czynić z tych obowiązków jedynie iluzorycznej czynności, gdyż

konsekwencją takiej postawy byłoby zagrożenie prawidłowości realizacji zamówienia i

wydatkowania środków publicznych.

3.3. Odwołujący wyszczególnił obszary, w których zidentyfikować można tak nieprawidłowość

oferty z treścią SIWZ, jak i nieprawidłowość w dokonanej przez Wykonawcę kalkulacji.

3.4. Odwołujący podniósł, że ciężar dowodu w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny

obciąża Wykonawcę, względnie Zamawiającego. W art. 190 ust. 1a ustawy Pzp

(postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą) oraz w art. 198ea ustawy Pzp

(postępowanie przed sądem okręgowym), określona została zasada odwróconego ciężaru

dowodowego, zgodnie z którą, obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, spoczywa odpowiednio na:

3.4.1. wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym: stroną

postępowania albo interwenientem);

26

3.4.2. zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem

postępowania (odpowiednio, w przypadku postępowania przed sądem powszechnym: nie jest

stroną postępowania albo interwenientem).

Mając na względzie wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący wskazał, że należy

uznać odwołanie za konieczne i zasadne.

Załączniki (merytoryczne): informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu;

dowody wymieniowe w treści odwołania.

Wykonawca SkyCash Poland S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający

przystąpienia do postępowania odwoławczego w zakresie obu odwołań po stronie

Zamawiającego (02.12.2019 r.), wniósł w zgłoszeniach o oddalenie odwołań w całości.

Na posiedzeniu 10 grudnia 2019 r. złożył „Pismo procesowe Przystępującego” z dnia

10 grudnia 2019 r. z załącznikami, o treści jak niżej.

Przystępujący, zwany dalej „SkyCash”, przedstawił stanowisko w sprawie, odnosząc

się jednocześnie do treści obu odwołań z uwagi na fakt, jak wskazał, że zarówno co do

zarzutów, jak i podniesionych argumentów, odwołania te w zasadniczej części się pokrywają.

1. Zarzut braku, w wyjaśnieniach SkyCash z dnia 24 października 2019 r., zwanych dalej

„wyjaśnieniami SkyCash”, informacji na temat kosztu obsługi kanału SMS dla użytkowników

systemu mobilnego parkowania, a także dla kanału IVR, jako kanału dodatkowego do

wnoszenia opłat z tytułu parkowania.

W wyjaśnieniach Skycash nie zawarto ww. informacji, ponieważ SkyCash nie ponosi

kosztów obsługi tych kanałów. Usługi te są świadczone SkyCash przez spółkę Digital Virgo,

która z tego tytułu obciąża z tego tytułu Sky Cash (na rozprawie poprawiono, na wniosek

Przystępującego, omyłkową część zdania wpisując treść: która z tego tytułu nie obciąża

SkyCash).

Dowód: oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r., pkt 3 tego

oświadczenia.

2. Zarzut braku w wyjaśnieniach Skycash informacji na temat kosztów MassCollect (wpłaty),

podczas gdy w wyjaśnieniach podano koszty MassPayment (wypłaty).

W wyjaśnieniach Skycash na str. 7, ostatni akapit pkt 11, podano informacje dotyczące

MassCollect, jednakże przenosząc dane z treści wyjaśnień do kalkulacji dla części 2 i części

3 zamówienia, stanowiących załączniki do wyjaśnień Skycash, w obu kalkulacjach przez

pomyłkę użyto wyrazu „MassPayment” zamiast wyrazu „Masscollect” (zob. wiersz: Koszty

transakcji).

W obu kalkulacjach w wierszu pn. Koszty transakcji w odniesieniu do zasileń, wirtualnej

portmonetki użyto pomyłkowo wyrazu „MassPayment” zamiast wyrazu „MassCollect”.

Pomyłka ta jest oczywista, ponieważ zasilenia, czyli wpłaty do wirtualnej portmonetki to właśnie

27

MassCollect (wpłaty), natomiast MassPayment - to wypłaty (a mówiąc ściślej - wypłaty

dokonywane przez SkyCash na rzecz Zamawiającego).

Stąd też przedmiotowy zarzut należy uznać za nietrafny.

Z kolei koszty MassPayment (wypłaty), czyli koszt wypłat dokonywanych przez

SkyCash na rzecz Zamawiającego, to koszt 0,25 groszy za przelew. Zgodnie z § 3 ust. 2

projektu umowy, wykonawca będzie przelewał całość kwot rozliczonych tytułem opłat za każdy

dzień obowiązywania wnoszenia opłat za postój w SPPN codziennie, do końca następnego

dnia roboczego, na rachunek Zamawiającego. Zatem należy wykonać 21 przelewów w

miesiącu, co daje koszt SkyCash z tytułu MassPayment, tj. wypłat dokonywanych przez

SkyCash na rzecz Zamawiającego w wysokości 5 zł i 25 groszy miesięcznie.

Dowód: załącznik nr 1 do Umowy o świadczenie Usług Płatności Masowych przez

system Raiffeisen on-line nr MP 1312309/2010.

3. Zarzut Odwołującego Pango dotyczący podziału kosztów osobowych pracowników

udostępnianych przez spółkę Twój Asystent 24 oraz spółkę Digital Virgo, wbrew zapisom:

a) oświadczenia spółki Twój Asystent 24 z dnia 8 października 2019 r., gdzie - zdaniem

Odwołującego - kwota tamże wskazana w wysokości 10 350 zł netto miesięcznie związana

jest bezpośrednio z zobowiązaniem wynikającym z postępowania o zamówienie, oraz

b) umowy ze spółką Digital Virgo o współpracy w zakresie obsługi użytkowników SkyCash,

gdzie w § 5 ust. 1 tej umowy - zdaniem Odwołującego - umowa bezpośrednio łączy jej

wykonanie wyłącznie z przedmiotowym postępowaniem.

SkyCash od 2011 r. współpracuje ze spółką Digital Virgo przede wszystkim w zakresie

utrzymania i obsługi systemu płatności mobilnych za parkingi, co zostało wskazane w

wyjaśnieniach SkyCash w pkt 4. W wyjaśnieniach tych na dowód powyższego powołano i

dołączono do wyjaśnień fakturę VAT od spółki Digital Virgo dla spółki SkyCash za miesiąc

wrzesień 2019 r. z tytułu utrzymania i obsługi systemu płatności mobilnych za parkingi.

Dowód: faktura VAT z dnia 30 września 2019 r. - dowód znajduje się w dokumentacji

przetargowej; załącznik do wyjaśnień SkyCash.

W wyjaśnieniach SkyCash wskazano na współpracę ze spółką Digital Virgo od 2011 r.,

która jest kontynuowana do dnia dzisiejszego. Chcąc udokumentować fakt współpracy obu

spółek od 2011 r. w treści wyjaśnień SkyCash powołano umowę z 2011 r., a do wyjaśnień

przez pomyłkę załączono umowę z 2019 r.

Dowód: oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r. - na fakt współpracy

od 2011 r.

Co zaś się tyczy umowy z dnia 10 października 2019 r. została ona zawarta przez

strony, żeby sprecyzować, jakie konkretne osoby ze strony spółki Digital Virgo będą

świadczyły usługę obsługi użytkowników systemu SkyCash.

Spółka Digital Virgo świadczy spółce SkyCash m.in. usługi obsługi użytkowników systemu

28

SkyCash. Usługi te obejmują 92 miasta i parkingi prywatne.

Dowód: oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r., pkt 2 tego

oświadczenia.

W związku z potrzebą wskazania w przedmiotowym postępowaniu (warunek udziału w

postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.22. ppkt 3 SIWZ) konkretnych osób spełniających

postawione przez Zamawiającego warunki, spółka Digital Virgo udostępniła swoje zasoby w

postaci wskazanych osób, i w tym celu złożyła wymagane Zobowiązanie do udostępnienia

zasobów z dnia 8 października 2019 r. Konsekwencją powyższego było także zawarcie przez

strony ww. umowy z dnia 10 października 2019 r., w której wskazane osoby zostały

wymienione (§ 2 ust. 1 lit. c umowy).

Dowód:

a) zobowiązanie spółki Digital Virgo z dnia 8 października 2019 r. do udostępnienia zasobów

spółce SkyCash, oraz

b) oferta SkyCash

– dokumenty znajdują się w dokumentacji przetargowej.

Odwołujący Pango próbuje wykazać, powołując się na § 5 pkt 1 ww. umowy z 2019 r.,

że umowa ta, cyt. „bezpośrednio łączy wykonanie Umowy wyłącznie z postępowaniem”,

wywodząc z powyższego twierdzenia skutek w postaci braku uzasadnienia podziału kosztów,

o których mowa w pkt 9 wyjaśnień SkyCash, na wszystkie obsługiwane 92 miasta i parkingi

prywatne. Odwołujący formułuje swoje twierdzenie w oderwaniu od treści ww. umowy, a

zwłaszcza od jej § 1, w którym został określony przedmiot umowy, tj. obsługa użytkowników

systemu SkyCash (aktualnie obejmuje 92 miasta i parkingi prywatne), a przede wszystkim w

oderwaniu od trwającej już współpracy między spółkami, w tym w przedmiocie obsługi

użytkowników systemu Skycash. Powyższy fakt znajduje swoje potwierdzenie także w

oświadczeniu spółki Digital Virgo z dnia 5 kwietnia 2019 r., złożonym w poprzednim

postępowaniu przetargowym, w którym to oświadczeniu spółka Digital Virgo udostępniła

spółce SkyCash zasoby w postaci osób - tych samych osób co w przedmiotowym

postępowaniu.

Dowód: zobowiązanie spółki Digital Virgo z dnia 5 kwietnia 2019 r. do udostępnienia

zasobów spółce SkyCash.

Co się zaś tyczy zarzutu Odwołującego Pango odnoszącego się do oświadczenia

spółki Twój Asystent 24 z dnia 8 października 2019 r., otóż, Odwołujący twierdzi, że

przedmiotowe oświadczenie, cyt. „łączy kwotę wynagrodzenia 10.350 PLN netto miesięcznie

bezpośrednio ze zobowiązaniami wynikającymi z postępowania”, wywodząc z powyższego

twierdzenia skutek w postaci braku uzasadnienia podziału kosztów, o których mowa w pkt 9

wyjaśnień SkyCash, na wszystkie obsługiwane 92 miasta i parkingi prywatne.

Po pierwsze, twierdzenie Odwołującego jest nieuprawnione w świetle brzmienia

29

samego oświadczenia powołanego przez Pango. Otóż w oświadczeniu spółki Twój Asystent

24 zawarto sformułowanie, cyt. „przyszłe wynagrodzenie należne Twój Asystent 24 wynikające

z tego zobowiązania będzie nie wyższe niż 10 350 (dziesięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt

złotych) netto miesięcznie. (podkreślenie Przystępującego). Inaczej rzecz ujmując, z

oświadczenia tego wynika, że wynagrodzenie nie będzie wyższe niż 10 350 zł netto

miesięcznie co oczywiście nie znaczy, że będzie wynosiło 10 350 zł netto miesięcznie,

ponieważ konkretnie tego wynagrodzenia w ww. oświadczeniu nie podano (równie dobrze

może być to jakakolwiek kwota równa lub mniejsza od 10 350). Już choćby z tego powodu

zarzut Pango jest nieuzasadniony.

Po drugie, i ważniejsze, spółka Twój Asystent 24 świadczy spółce SkyCash usługi

obsługi użytkowników systemu SkyCash w 92 miastach i parkingach prywatnych, i przysługuje

jej z tego tytułu miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 10 350 zł netto.

Dowód: oświadczenie spółki Twój Asystent 24 z dnia 9 grudnia 2019 r.

Analogicznie jak w przypadku spółki Digital Virgo, także spółka Twój Asystent 24,

została wskazana jako podwykonawca spółki SkyCash w przedmiotowym postępowaniu

(udostępniając swoje zasoby w postaci osób dedykowanych do obsługi użytkowników systemu

SkyCash). Spółka ta udostępniała swoje zasoby spółce SkyCash także w poprzednim

postępowaniu przetargowym.

Dowód:

a) zobowiązanie spółki Twój Asystent 24 z dnia 8 października 2019 r. do udostępnienia

zasobów spółce SkyCash,

b) oferta SkyCash

– dokumenty znajdują się w dokumentacji przetargowej oraz

c) zobowiązanie spółki Twój Asystent 24 z dnia 5 kwietnia 2019 r. do udostępnienia zasobów

spółce SkyCash.

4. Zarzut polegający na kwestionowaniu przyjętej przez SkyCash metodologii kalkulacji

kosztów polegającej na rozkładzie kosztów na wszystkie obsługiwane 92 miasta i parkingi

prywatne.

SkyCash nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołujących. Stanowisko Odwołujących,

niezależnie od tego jaką metodologię kalkulacji kosztów przyjąłby SkyCash, pozostałoby takie

samo, co jest oczywiście zrozumiałe z uwagi na ubieganie się zainteresowanych podmiotów o

to samo zamówienie.

Odwołujący podnoszą, że w jednym mieście jest kilka milionów osób w innym

kilkadziesiąt tysięcy, co zdaniem Odwołujących czyni przyjętą przez SkyCash metodologię

rozkładu kosztów, nieuzasadnioną. Podniesiony przez Odwołujących argument na pierwszy

rzut oka robi wrażenie, wszak jednak kilka milionów osób w danym mieście, to nie to samo co

kilkadziesiąt tysięcy w innym, mniejszym. Argument ten staje się jednak nietrafny, jeżeli bliżej

30

przyjrzy się faktom. Otóż, liczba obsługiwanych osób/podmiotów w danej lokalizacji, czy

ujmując rzecz inaczej - liczba transakcji w danej lokalizacji, w istocie nie ma znaczenia z punktu

widzenia systemu informatycznego i osób obsługujących ten system. Z punktu widzenia

systemu SkyCash bez znaczenia nawet jest fakt, że w niektórych miastach funkcjonuje wiele

stref płatnego parkowania z różnymi stawkami, a nawet różnymi godzinami obowiązywania

(zobacz na ten temat pkt 3 wyjaśnień SkyCash). Krótko rzecz ujmując, do obsługi wszystkich

92 miast i parkingów prywatnych wykorzystywany jest ten sam system SkyCash. Koszt

utrzymania tego systemu - pomimo wzrostu liczby obsługiwanych miast i parkingów

prywatnych - jest taki sam od paru lat (zob. pkt 4 wyjaśnień SkyCash).

Dowód:

a) oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r., pkt 2 tego oświadczenia oraz

b) faktury VAT spółki Digital Virgo z dnia 31 sierpnia 2016 r., 31 października 2016 r., 30

kwietnia 2017 r., 31 lipca 2017 r., 31 maja 2018 r.

c) oraz faktura VAT z 30 września 2019 r., stanowiąca załącznik do wyjaśnień SkyCash

– każda na kwotę 2000 zł netto z tytułu utrzymania i obsługi systemu płatności za

parkingi.

Reasumując, przyjęta przez Skycash metodologia kalkulacji kosztów polegającą na

rozkładzie kosztów na wszystkie obsługiwane 92 miasta i parkingi prywatne jest nie tylko

dopuszczalna, ale konieczna do zastosowania w świetle faktów podanych powyżej i w

wyjaśnieniach SkyCash. Jest tak, ponieważ obsługa systemu dla kilkunastu miast o niewielkiej

liczbie mieszkańców, generuje takie same koszty, jak obsługa 92 miast i parkingów

prywatnych.

5. Nietrafny jest także zarzut dotyczący rozkładu na 92 miasta i parkingi prywatne kosztów

utrzymania bezpłatnego kanału SMS dla kontrolerów. Jak wskazano w pkt 5 wyjaśnień

SkyCash opłata ryczałtowa jaką z tego tytułu ponosi SkyCash wynosi 1 845 zł brutto

miesięcznie

Dowód:

a) faktura VAT z dnia 30.09.2019 r. wystawiona przez spółkę Digital Virgo - dowód znajduje

się w dokumentacji przetargowej; stanowi załącznik do wyjaśnień SkyCash oraz

b) oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r., pkt 1 tego oświadczenia.

W każdym z 92 miast i parkingów prywatnych udostępniony jest bezpłatny kanał SMS,

przy czym w jednych lokalizacjach jest on podstawowym kanałem kontroli, w innych jest

przewidziany w systemie SkyCash na wypadek awarii/braku dostępności kanału

podstawowego. Niezależnie od tego w ilu miastach i czy jako podstawowe rozwiązanie, czy

na wypadek awarii, funkcjonuje bezpłatny kanał SMS dla celów kontroli, dla SkyCash jest to

taki sam koszt objęty opłatą ryczałtową.

6. Zarzut polegający na kwestionowaniu przyjętego przez SkyCash w wyjaśnieniach 60%

31

udziału usługi MobiParking Flota w całości transakcji. Zarzut został oparty przez Odwołujących

na tym, że w wyjaśnieniach złożonych przez SkyCash w poprzednim postępowaniu

przetargowym, SkyCash wskazał 40,5% udział ww. usługi w całości transakcji.

Podanie przez SkyCash w złożonych wyjaśnieniach 60% udziału usługi flotowej jest

konserwatywnym i bezpiecznym założeniem opartym o aktualne rzeczywiste dane zebrane

przez SkyCash w toku realizacji aktualnie obowiązującej umowy z Zamawiającym. Dane te

zawarte są w Raporcie z parkowań flotowych i prywatnych. Z raportu tego wynika nawet

73,99% udział parkowań flotowych w całej liczbie parkowań. SkyCash z ostrożności przyjął w

kalkulacji poziom 60% biorąc właśnie pod uwagę poprzednio wskazany 40,5% udział

parkowań flotowych w latach poprzednich. Wzrost parkowań flotowych rzeczywiście jest

bardzo znaczący, stąd też ostrożne podejście SkyCash, ale i z drugiej strony - konieczność

uwzględnienia w kalkulacji zmian zachodzących na rynku.

Dowód: Raport z parkowań flotowych i prywatnych.

Co zaś się tyczy kwestionowanych przez Odwołujących zmian co do zasilania

wirtualnej portmonetki za pomocą kart płatniczych, płatności pay-by-link, czy za pomocą Blik,

to zmiany te - które znalazły wyraz w wyjaśnieniach SkyCash w pkt 11 - są także pochodną

zmian zachodzących na rynku. SkyCash w związku z realizacją aktualnie obowiązującej

umowy z Zamawiającym zbiera dane rzeczywiste także dotyczące zasilania wirtualnej

portmonetki. Dane te przedstawia Raport - analiza udziału poszczególnych metod zasileń

wirtualnej portmonetki. Dane te były podstawą dla wartości przyjętych w wyjaśnieniach

SkyCash odnoszących się do prognozowanych metod zasilania wirtualnej portmonetki za

pomocą kart płatniczych, płatności pay-by-link, czy za pomocą Blik, który jako metoda

płatności dostępny jest w ramach zasileń PayU. Z ostrożności, obniżony koszt transakcji

zasilenia wirtualnej portmonetki za pośrednictwem Blik, został pominięty i obliczony na

poziomie standardowego (wyższego) kosztu zasilenia pay-by-link.

Dowód: Raport - analiza udziału poszczególnych metod zasileń wirtualnej portmonetki.

Reasumując, zarzut Odwołujących jakoby przyjęty przez SkyCash udział

poszczególnych metod zasilania wirtualnej portmonetki budził wątpliwości co do jego

wiarygodności, jest nietrafny. SkyCash oparł dane zawarte w wyjaśnieniach na danych

rzeczywistych zbieranych przez system SkyCash. Można oczywiście się zastanawiać,

dlaczego w latach poprzednich poziom udziału danego sposobu zasilania wirtualnej

portmonetki był taki, a aktualnie jest mniejszy, czy większy. Nie ma to jednak wpływu na dane

rzeczywiste zbierane przez system SkyCash. W oparciu o te dane SkyCash dokonał kalkulacji

w przedmiotowym postępowaniu.

7. Zarzut polegający na kwestionowaniu przyjętej przez SkyCash metodologii kalkulacji

kosztów polegającej na uwzględnieniu współczynnika 6/12 w kalkulacji kosztów.

Zamawiający podzielił zamówienie na 3 części, dopuszczając, zgodnie z pkt 4.2. SIWZ,

32

możliwość złożenia oferty przez wykonawców na dwie dowolnie wybrane części zamówienia,

co też SkyCash uczynił składając oferty na część 2 i część 3. Kalkulując cenę SkyCash

uwzględnił rzeczywistą liczbę transakcji realizowanych w usłudze MobiParking w Warszawie i

odniósł ją do limitu transakcji wskazanego przez Zamawiającego w każdej części, na które

SkyCash złożył ofertę (część 2 i część 3). Każda z części, na które złożona została oferta ma

takie same parametry (jest taka sama i opiewa na 1 650 000 transakcji w danym roku).

Analizując rzeczywiste dane zgromadzone w ramach obecnie obowiązującej umowy pomiędzy

SkyCash i Zamawiającym, SkyCash przyjął, że ze względu na liczbę 250 tys. transakcji

parkingowych w Warszawie dokonywanych przez klientów SkyCash miesięcznie, założoną

dynamikę wzrostu liczby transakcji w kolejnych latach na poziomie 20% rocznie, pula

transakcji dostępna w ramach jednej części zostanie wykorzystana w ciągu 6 miesięcy. W

ciągu jednego roku, SkyCash będzie miał możliwość wykorzystania w pełni dwóch części, na

które złożył ofertę. Uwzględnienie współczynnika 6/12 jest więc racjonalne i uzasadnione -

oddaje rzeczywisty koszt realizacji przedmiotowego zamówienia dla każdej części przez

system SkyCash. Przyjęcie takiego założenia potwierdza też brak możliwości przydzielenia

transakcji do konkretnej części Zamówienia.

Powyższe oczywiście jest założeniem przyjętym na użytek kalkulacji, i w żaden sposób

nie oznacza - co zdaje się sugerują Odwołujący - zaoferowanie przez SkyCash realizacji

usługi jedynie przez 6 miesięcy, czy też przez 12 miesięcy – przy założeniu realizacji danej

części zamówienia jedna po drugiej. W każdym przypadku SkyCash będzie świadczył usługi

do 31 grudnia 2021 r., zgodnie z terminem przewidzianym w pkt 5.1.2. SIWZ oraz § 4 ust. 1

pkt 2 projektu umowy lub do wyczerpania limitu transakcji otrzymanych na dany rok w ramach

odpowiednio części 2 i części 3 zamówienia.

W ocenie SkyCash oparcie kalkulacji na danych rzeczywistych wynikających z

aktualnie realizowanej umowy na rzecz Zamawiającego jest nie tylko uprawnione, ale i

konieczne. Zwłaszcza, że z samego projektu umowy wynika - co Odwołujący pomijają - że

umowa może zakończyć się wcześniej, tj. przed upływem zakreślonego terminu w przypadku

„wyczerpania środków na wynagrodzenie”, które oczywiście jest pochodną ilości

zrealizowanych transakcji.

Otóż, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, cyt.: „Strony ustalają następujące

terminy realizacji zamówienia:

1) rozpoczęcie świadczenia usług, o których mowa w § 1: 01.12.2019 r.,

2) zakończenie świadczenia usług, o których mowa w § 1: 31.12.2021 r. lub do wyczerpania

środków na wynagrodzenie, o których mowa w § 5 ust. 2” (podkreślenie Przystępującego

SkyCash).

Reasumując, SkyCash - podobnie jak Zamawiający - ma dostęp do danych

rzeczywistych zbieranych i analizowanych przez system SkyCash w związku z realizowaną

33

aktualnie na rzecz Zamawiającego umową. Dane te były podstawą przyjęcia przez SkyCash

współczynnika 6/12 w sporządzonych kalkulacjach. W ocenie SkyCash także sam

Zamawiający - który ma dostęp do danych rzeczywistych - ma świadomość tego, że umowy

mogą zakończyć się przed zakreślonym terminem, w związku z wyczerpaniem środków na

wynagrodzenia, stąd też zawarcie w projekcie umowy wyżej powołanego § 4 ust. 1 pkt 2.

8. Odwołujący Pango zarzuca SkyCash, że złożenie oferty na część 2 i 3 ma charakter

działania ograniczającego konkurencję. Ponadto Odwołujący Pango wskazuje, że cyt.

„SkyCash osiąga dodatkowe przychody z nieobowiązkowych metod zasilenia konta przez

użytkowników systemu mobilnego parkowania korzystających z usług SkyCash, których

Zamawiający nie może Skycash zakazać na czas realizacji Zamówienia”.

Zarzut Odwołującego Pango jest nietrafny. Zgodnie z pkt 4.2 SIWZ, Zamawiający

dopuścił możliwość złożenia oferty przez wykonawców na dwie dowolnie wybrane części

zamówienia. Co zaś się tyczy osiągania przychodów z nieobowiązkowych metod zasilenia

konta wirtualnej portmonetki, to Odwołujący Pango słusznie zauważa, że jest to dopuszczalne,

niemniej jednak pomija ten przychód uzyskiwany przez SkyCash w swoich wyliczeniach.

Tymczasem, jak wskazano w wyjaśnieniach, Skycash osiąga przychód z tytułu

zasilenia wirtualnej portmonetki za pomocą kart płatniczych i przelewów ekspresowych.

Prowizja SkyCash z tego tytułu wynosi 1,9% wartości wpłaty zarówno dla części 2, jak i części

3. W związku z tym szacowany na bazie warunków zamówienia (1 650 000 transakcji w danym

roku w każdej części o średniej wartości 6 zł) przychód z tytułu prowizji SkyCash za zasilenie

konta wynosi po 1 833,98 zł brutto miesięcznie, osobno dla każdej z części, co przekłada się

na przychód na poziomie 22 007,80 zł brutto rocznie dla każdej z części.

Zdaniem Odwołującego mPay powyższy przychód nie może być brany pod uwagę

przy wykazaniu, że cena oferty SkyCash nie jest rażąco niska, ponieważ, jak wyraził to

Odwołujący mPay w pkt 2.1.16. ppkt (ii) odwołania:

a) wskazany przychód ma jedynie charakter teoretyczny (nie ma pewności, że zostanie

osiągnięty i jest zależny od ilości zasileń wirtualnej portmonetki),

b) pobieranie od użytkowników dodatkowych opłat za korzystanie z usług mobilnych jest

zabronione (pkt 3 OPZ), skorzystanie z usługi mobilnej poprzez dokonanie opłaty za

pomocą wirtualnej portmonetki wiąże się z obowiązkiem przelania odpowiednich środków

na wirtualną portmonetkę w celu jej zasilenia, powiększonych o dodatkowy koszt w postaci

prowizji,

c) w poprzednim postępowaniu SkyCash stawiał zarzut Odwołującemu mPay, że pokrywanie

kosztów realizacji zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne jest zakazane,

tym bardziej, jeżeli wskazywany przychód ma charakter niepewny (sprawa o sygn. akt KIO

431/19).

34

Skycash nie zgadza się z przedstawionym stanowiskiem Odwołującego mPay zarówno

co do zasady, jak i poszczególnych argumentów. Jest tak z następujących przyczyn:

A. Zgodnie z pkt 2.15 OPZ „Wykorzystanie wirtualnej portmonetki będzie nieobowiązkową

funkcjonalnością dodatkową Systemu”. Innymi słowy, Zamawiający dopuścił w

przedmiotowym postępowaniu stosowanie przez wykonawców nieobowiązkowej dodatkowej

funkcjonalności w postaci tzw. wirtualnej portmonetki. Konsekwentnie za dopuszczalne należy

uznać działania wykonawców pozwalające na włączenie tzw. wirtualnej portmonetki do

Systemu. Tzw. wirtualna portmonetka jest rachunkiem płatniczym prowadzonym na zasadzie

dobrowolności dla użytkowników SkyCash, który umożliwia opłacanie usługi mobiParking.

Użytkownicy wirtualnej portmonetki dokonują jej zasilenia za pomocą przelewów bankowych,

kart płatniczych i przelewów ekspresowych. Z tytułu zasilenia wirtualnej portmonetki za

pośrednictwem kart płatniczych i przelewów ekspresowych SkyCash osiąga przychód opisany

w wyjaśnieniach z dnia 24 października 2019 r.

B. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 3 OPZ, zabronione jest pobieranie

od użytkowników jakichkolwiek dodatkowych opłat za korzystanie z podstawowych

funkcjonalności usługi mobilnej (wnoszenie opłat za postój, sprawdzanie statusu

płatności/usługi, dostęp do rejestru transakcji, obciążanie karty płatniczej, powiadomienia o

rozpoczęciu/zakończeniu postoju - niezależnie, czy postój zostanie zakończony przez

Użytkownika, czy przez System). Co oznacza dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości

pobierania opłat za korzystanie z funkcjonalności innych niż podstawowe. Jak wskazano

wyżej, wirtualna portmonetka jest przewidziana przez Zamawiającego jako nieobowiązkowa

dodatkowa funkcjonalności, a SkyCash nie pobiera — stosownie do pkt 3 OPZ - żadnych opłat

za korzystanie z podstawowych funkcjonalności usługi mobilnej. Jedyną opłatą pobieraną

przez Skycash jest prowizja z tytułu zasilenia wirtualnej portmonetki.

C. Nietrafny jest także argument Odwołującego mPay, że wskazany przychód ma jedynie

charakter teoretyczny, i nie ma pewności, że zostanie osiągnięty i jest zależny od ilości zasileń

wirtualnej portmonetki. Cała kalkulacja każdego z wykonawców - gdyby przyjąć tok

rozumowania Odwołującego mPay - w istocie musiałaby mieć charakter teoretyczny i

niepewny, ponieważ odnosi się do umowy w sprawie zamówienia, która dopiero ma zostać

zawarta, a następnie realizowana. Obliczenie ceny zamówienia polega w praktyce na wycenie

świadczeń wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem najlepszej

wiedzy i doświadczenia wykonawców, a w przypadku SkyCash w odniesieniu do

przedmiotowego zamówienia, także na podstawie rzeczywistych danych otrzymywanych

przez SkyCash w związku z realizacją na rzecz Zamawiającego aktualnie obowiązującej

umowy. Zdaniem SkyCash dla każdej kalkulacji, w tym w szczególności odnoszącej się do

przychodu, istotne są dotychczasowe doświadczenia, w tym dane historyczne pozwalające na

przyjęcie poszczególnych parametrów, a co za tym idzie - prognozowanych przychodów.

35

Przychód z tytułu zasileń wirtualnej portmonetki został oparty przez SkyCash na podstawie

udziału i struktury odpłatnych metod zasileń wirtualnej portmonetki w zasileniach ogółem w

miesiącu wrześniu 2019 roku. Szczegółowe wyliczenia zawiera Raport - analiza udziału

poszczególnych metod zasileń kont prywatnych.

Dowód: Raport - analiza udziału poszczególnych metod zasileń kont prywatnych.

D. Nietrafny jest także argument Odwołującego mPay odwołujący się do poprzedniego

postępowania przetargowego, i zarzutu sformułowanego wówczas przez SkyCash przeciwko

mPay. Otóż, po pierwsze, poprzednie postępowanie przetargowe nie zawierało postanowień

analogicznych, jak powołane wyżej, odnoszących się do wirtualnej portmonetki. Po drugie, w

poprzednim postępowaniu przetargowym zarzut SkyCash odnosił się do rzekomego

przychodu mPay z bliżej niesprecyzowanej relacji ze spółką Finanteq, cyt. z wyjaśnień mPay

z poprzedniego postępowania: „Finanteq wyraził zainteresowanie przeprowadzeniem

integracji tworzonych rozwiązań z platformą mPay w opisanym powyżej zakresie na okres

udzielenia zamówienia na kwotę płatną na rzecz mPay w wysokości 50 000 zł, co ponownie

wskazuje na możliwość uzyskania przez Wykonawcę oszczędności przy realizacji

zamówienia, tj. powiększenie przychodu przez tę kwotę”, co kompletnie pozostawało poza

zakresem opisanym wówczas i aktualnie w OPZ.

Resumując, SkyCash prognozuje, z dochowaniem należytej staranności, uzyskanie z

tytułu zasilenia wirtualnej portmonetki przychód po 1 833,98 zł brutto miesięcznie, osobno dla

każdej z części, co przekłada się na przychód na poziomie rocznie 22 007,80 zł brutto rocznie

dla każdej z części.

Zdaniem SkyCash przychód ten jest uprawniony w świetle warunków przedmiotowego

zamówienia.

9. Biorąc pod uwagę powyższe, Przystępujący SkyCash wniósł o oddalenie w całości obu

odwołań.

Załączniki:

1) oświadczenie spółki Digital Virgo z dnia 9 grudnia 2019 r.,

2) oświadczenie spółki Twój Asystent 24 z dnia 9 grudnia 2019 r.,

3) Raport z parkowań flotowych i prywatnych,

4) Raport - analiza udziału poszczególnych metod zasileń wirtualnej portmonetki,

5) załącznik nr 1 do Umowy o świadczenie Usług Płatności Masowych przez system

Raiffeisen on-line nr MP 1312309/2010,

6) zobowiązanie spółki Digital Virgo z dnia 5 kwietnia 2019 r. do udostępnienia zasobów

spółce SkyCash.

7) zobowiązanie spółki Twój Asystent 24 z dnia 5 kwietnia 2019 r. do udostępnienia zasobów

spółce SkyCash.

36

8) faktury VAT spółki Digital Virgo z dnia 31 sierpnia 2016 r., 31 października 2016 r., 30

kwietnia 2017 r., 31 lipca 2017 r., 31 maja 2018 r.

Zamawiający przedstawił stanowisko – odpowiedź na odwołania – ustnie do protokołu

posiedzenia/rozprawy, wnosząc o oddalenie odwołań w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na posiedzeniu z udziałem stron: Odwołujących - Pango Polska Sp. z o.o. (sygn. akt

KIO 2401/19), mPay S.A. (sygn. akt KIO 2402/19); Zamawiającego i Wykonawców

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego: mPay S.A.; Mobile Traffic Data

Sp. z o.o. – po stronie odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 2401/19 oraz SkyCash Poland

S.A. – po stronie zamawiającego w sprawach sygn. akt KIO 2401/19 i 2402/19

– Izba uznała, że w wyniku skutecznych przystąpień Wykonawcy zgłaszający

przystąpienia, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego, zwanymi też

„Przystępującymi”.

Rozpoznając odwołanie na rozprawie Izba uznała, że Odwołujący: Pango Polska Sp.

z o.o. i mPay S.A. są legitymowani do wniesienia odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179

ust. 1 ustawy Pzp. Oferty obu wykonawców zostały sklasyfikowane na drugiej pozycji w

rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu w obu częściach zamówienia (część 2 i 3) -

procedura odwrócona, zatem podważenie wyboru oferty najkorzystniejszej, prowadzące do

powtórzenia czynności oceny ofert, stwarza Odwołującym ewentualną możliwość ubiegania

się o uzyskanie zamówienia.

Izba ustaliła.

Przedmiot zamówienia został opisany w pkt 4 SIWZ jako usługa polegająca na

„Pobieraniu opłat za postój w strefie płatnego parkowania niestrzeżonego z wykorzystaniem

kanałów/platform mobilnych.” Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych z

zastrzeżeniem złożenia oferty na dwie dowolne części zamówienia. Wyodrębnione części

zamówienia, to:

Część 1: Pobieranie opłat za postój SPPN – pula transakcji nr 1,

Część 2: Pobieranie opłat za postój SPPN – pula transakcji nr 2,

Część 3: Pobieranie opłat za postój SPPN – pula transakcji nr 3

– wg pkt 4 Opis przedmiotu zamówienia (…), ppkt 4.1 – 4.2 (SIWZ).

W szczegółowym Opisie przedmiotu zamówienia - rozdział V SIWZ, do którego odsyła

ppkt 4.3 SIWZ, Zamawiający wskazał (str. 47 - OPZ), że:

„Przedmiotem zamówienia jest system pobierania opłat za postój w Strefie Płatnego

37

Parkowania Niestrzeżonego za pomocą platform / kanałów mobilnych, w okresie po zawarciu

umowy, nie wcześniej niż 01.12.2019 r. do 31.12.2021 r.

Zamówienie podzielone jest na trzy części. Przedmiot zamówienia dla każdej z części dotyczy

pobierania opłat w ramach puli 1.65 mln (jeden milion sześćset pięćdziesiąt tysięcy) transakcji

w ciągu każdego roku trwania umowy, na każdą część, przy czym jedna transakcja równa się

jednemu „biletowi za postój” lub inaczej pojedynczej opłacie.

Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za faktyczne obsłużone transakcje.”

W opisie podstawowych wymagań dla systemu (pkt 1 OPZ), Zamawiający wskazał

sposób obsługi płatności -

„1.2. Obsługa płatności za pomocą: (i) komend SMS, (ii) aplikacji mobilnej z transmisją opartą

o łącze internetowe, (iii) innych kanałów / platform płatności (w przypadku zadeklarowania w

ofercie).”

Termin realizacji zamówienia został opisany w pkt 5 SIWZ, rozpoczęcie: po zawarciu

umowy, nie wcześniej niż 01.12.2019 r.; zakończenie: 31.12.2021 r. (ppkt 5.1.1; 5.1.2).

We wzorze umowy w § 4 ust. 1 Zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia:

rozpoczęcie świadczenia usług 01.12.2019 r. - pkt 1), zakończenie świadczenia usług -

31.12.2021 r. lub do wyczerpania środków na wynagrodzenie, o których mowa w § ust. 2.

W pkt 4 OPZ Zamawiający zastrzegł możliwość udzielenia kolejnego, analogicznego

zamówienia, w okresie obowiązywania umowy zawartej w wyniku przedmiotowego

postępowania.

Kryteria oceny ofert stanowiły: cena ofertowa brutto: 60%; skrócenie maksymalnego

czasu awarii (brak możliwości skorzystania z usługi lub brak dostępu Zamawiającego do

panelu administratora): 30%; zapewnienie dodatkowego kanału płatności (oprócz sms i

aplikacji mobilnej): 10%.

W pkt 12 SIWZ Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny oferty; zakres opisu

służący dla oceny zasadności zarzutów, to ppkt „12.1 Cena oferty powinna obejmować

wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, niezbędne dla pełnego i

prawidłowego wykonania zamówienia i być wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o zakres

prac przedstawiony w Opisie przedmiotu zamówienia.”

Cenę należało podać w formularzu oferta, oddzielenie dla wybranych części

zamówienia. Wykonawca miał obowiązek określić w tabelach (dla części, na które składał

ofertę): poz. 1 wskaźnik prowizji [WP] …%; poz. 2 została określona przez Zamawiającego

jako średnia wysokość opłaty za postój – średnia wartość jednostkowa transakcji [WJ] – 6,00

zł; poz. 3 cena ofertowa brutto = [WP] x [WJ].

38

W pkt 4 formularza oferta, pod tabelami, wykonawca był zobowiązany zamieścić

oświadczenie: „Oświadczamy, że podane wyżej wskaźniki prowizji nie będą ulegały zmianie w

całym okresie obowiązywania umowy i będą podstawą do obliczenia rzeczywistego

wynagrodzenia Wykonawcy za kolejne miesiące realizowania przedmiotu zamówienia,

zgodnie z § 5 wzoru umowy. Wynagrodzenie to obejmuje wszystkie koszty Wykonawcy”.

Cena ofertowa brutto przyjęta do oceny ofert zgodnie z kryterium opisanym w SIWZ

stanowiła iloczyn wskaźnika prowizji (wskazanego przez wykonawcę) i średniej wartości

jednostkowej transakcji (wskazanej przez Zamawiającego).

Wykonawcy uczestniczący w sporze zaoferowali na części 2 i 3 zamówienia,

następujące wskaźniki prowizji i ceny ofertowe brutto:

- Odwołujący: Pango Polska Sp. z o.o. – dla dwóch części zamówienia 0,8% i 0,05 PLN;

- Odwołujący: mPay S.A. – dla części 2 zamówienia 0,78% i 0,04 PLN dla części 3 zamówienia

0,87% i 0,05 PLN;

- Przystępujący SkyCash Poland S.A. – dla dwóch części zamówienia 0,33% i 0,02 PLN.

Zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę (lub jej istotne

części składowe) w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się do wskazanych 3.

Wykonawców na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp – cytując treść art. 90 ust. 1

pkt 1-5 Pzp – o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w tym złożenie dowodów

dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wynikającym z cytowanej treści

przepisów (pisma z 21.10.2019 r.).

Odwołujący i Przystępujący odnośnie cen zaoferowanych dla części 2 i 3 przedmiotu

zamówienia złożyli wyjaśnienia wraz z dowodami.

Wyjaśnienia Przystępującego SkyCash wraz z dowodami z 24 października 2019 r.,

(fragmenty wyjaśnień przedstawione w dużym skrócie), to: część opisowa wskazująca:

1. Wyjątkowo sprzyjające warunki zamówienia, w tym m.in. – nieprzerwane świadczenie usługi

na rzecz Zamawiającego od 01.12.2011 r. (połączenie z mobiParking Sp. z o.o.); posiadanie

pełnej infrastruktury oraz stosownej wiedzy i doświadczenia; świadczenie usługi przyjmowania

opłat za postój w oparciu o różne technologie (sms, USSD i aplikację instalowaną przy

stawkach: SMS 0,01%, aplikacja mobilna 9%, USSD 9%); w ramach aktualnie realizowanej

umowy zrealizowanie wymaganego połączenia systemu SkyCash z szyną danych

udostępnioną przez Zamawiającego; w obecnym postępowaniu w przeciwieństwie do

poprzedniego (2018 r.) nie jest obligatoryjne potwierdzanie rozpoczęcia i zakończenia

parkowania wiadomością SMS (…). Skutkiem powyższego, Przystępujący nie będzie miał

jakichkolwiek kosztów budowy rozwiązania na potrzeby realizacji zamówienia będącego

39

przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia.

2. Usługa przyjmowania opłat parkingowych za pomocą telefonu komórkowego łącznie w 92

miastach i parkingach prywatnych w całej Polsce (stan na 14.10.2019 r.), koszty utrzymania

systemu do pobierania opłat rozkładają się na wszystkie miasta i parkingi.

3. Stosowana technologia pozwalająca na wygenerowanie oszczędności – system

mobiParking wysoce sparametryzowany, nie wymaga dodatkowego rozwoju programowania

w razie dodania nowej strefy parkowania (miasta). Usługa świadczona w dużych miastach

Polski o wielu strefach parkowania z różnymi stawkami – wymaga wysokiej konfigurowalności

systemu, co jest wymaganiem stawianym programistom Przystępującego.

4. Oszczędności polegające na nikłych kosztach utrzymania systemu – w związku z

rozliczaniem kosztów jw. Przystępujący ponosi zryczałtowaną stawkę za utrzymanie systemu

mobiParking łącznie 26 518,80 zł brutto miesięcznie. Liczba transakcji Przystępującego

250 000 miesięcznie oraz dynamika transakcji mobilnych uzasadniała przyjęcie w kalkulacji,

że każda z części zamówienia, tj. 2 i 3 obejmuje limit transakcji, który zostanie wykorzystany

w ciągu 6 miesięcy każdego roku. Koszty utrzymania systemu zostały podzielone przez

współczynnik 6/12. Miesięczny koszt utrzymania systemu to 294,40 zł brutto.

5. Koszt utrzymania bezpłatnego kanału SMS dla kontrolerów – posiadanie rozwiązania jako

jednej z metod sprawdzenia parkowania (Warszawa, Białystok, Sopot, Chorzów, Gdańsk,

Gniezno, Andrychów) – nie zachodzi potrzeba tworzenia takiego rozwiązania. Koszty

miesięczne brutto dla części 2 i 3 po 20,05 zł miesięcznie.

6. Inne oszczędności związane z użytą technologią i unikalności rozwiązania

SkyCash/mobiParking, m.in. system mobiParking został zintegrowany z prowadzonym dla

SkyCash systemem bankowości elektronicznej, co powoduje znaczące zmniejszenie kosztów

obsługi systemu i kosztów księgowych.

7. Niskie koszty obsługi kadrowo-płacowej,

8. Niskie koszty obsługi księgowej,

9. Koszty wynagrodzenia pracowników (koszty osobowe) część 2, część 3

– z wykazanym ich obliczeniem

10. koszty obsługi biura – przyjęte w związku z realizacją także innych projektów, jako 50% w

zakresie obsługi usługi będącej przedmiotem zamówienia i podzielone przez 92 miasta i

parkingi prywatne.

11. Koszty obsługi transakcji – część 2 i 3: po 1 937,10 zł brutto miesięcznie (w tym opłata za

postój przy użyciu karty płatniczej (3% łącznej liczby transakcji), płatność przy wykorzystaniu

wirtualnej portmonetki (ponad 97% wszystkich transakcji).

12. Całkowity miesięczny koszt świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego określony w

punktach: 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, tj. oszczędności polegające na nikłych kosztach utrzymania

systemu; Koszty utrzymania bezpłatnego kanału SMS dla kontrolerów; Niskie koszty obsługi

40

kadrowo-płacowej; Niskie koszty obsługi księgowej; Koszty wynagrodzenia pracowników

(koszty osobowe) część 2, część 3; Koszty obsługi biura; Koszty obsługi transakcji – część 2 i

3 – został ustalony na kwotę brutto miesięcznie: dla części 2: 2 376,84 zł, dla części 3:

2 394,09 zł.

Oferta Przystępującego opiewała na kwotę w częściach 2 i 3 po 2 750,00 zł brutto

miesięcznie (137 500 transakcji miesięcznie po 2 grosze).

Nadwyżka przychodów nad kosztami w skali miesiąca wynosi 373,16 zł brutto (część

2), 355,91 zł brutto (część 3). W skali roku nadwyżka dla obu części wyniesie 8 748,78 zł

brutto.

Niezależnie od powyższych kosztów, Przystępujący osiąga przychód z tytułu zasilenia

wirtualnej portmonetki za pomocą kart płatniczych i przelewów ekspresowych. Prowizja z tego

tytułu wynosi 1,9% dla części 2 i 3. Przychód z tytułu prowizji za zasilenie konta wynosi po

1 833,98 zł brutto miesięcznie dla każdej części zamówienia, co przekłada się na przychód

rocznie 22 007,80 zł brutto dla każdej części.

Załączniki:

- kalkulacje dla części 2 i 3

- faktury 2019 r.: sierpień (1); wrzesień (4)

- zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 08.10.2019 r.

- umowa współpracy w zakresie obsługi użytkowników SkyCash z 10.10.2019 r.

- umowa powierzenia przetwarzania danych osobowych z załącznikami nr 1 i nr 2 i odpisem z

KRS

- zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 08.10.2019 r.

- umowa współpracy z 29 września 2016 r. z załącznikami nr 3 i nr 4

- umowa współpracy z 17 maja 2019 r. z załącznikami nr 1 i nr 2 i odpisem z KRS

- oświadczenie Twój Asystent 24 z 8.10.2019 r.

- zobowiązanie do udostępnienia zasobów z 08.10.2019 r. z odpisem z KRS

- umowa o świadczenie usług z 06.08.2018 r. z załącznikiem nr 1 i aneksem ze skutkiem od 1

grudnia 2018 r.

- umowa zlecenia prowadzenia obsługi kadrowo-płacowej z 27.12.2017 r. z załącznikami nr 1,

nr 2 i nr 3.

Zamawiający przedstawił na rozprawie ocenę wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

3 wykonawców (2. Odwołujących i Przystępującego) jako pozytywną uznając, że oferty nie

zawierają rażąco niskich cen lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazując na

rozprawie (07.01.2020 r.) jak niżej:

„Zamawiający uwzględnił wszystkie złożone przez wykonawców wyjaśnienia, tylko

Odwołujący mPay utajnił, pozostałe wyjaśnienia były jawne. Ocenił w ten sposób wyjaśnienia

41

dlatego, że ocenił specyfikę zamówienia i odrębne założenia organizacyjne każdego

wykonawcy. Uwzględnił również różnicę w sposobie realizacji zamówienia.

Odnośnie sposobu organizacji i świadczenia usługi pozostawił dowolność wykonawcom.

Jedynie co do kadry skonkretyzował wymóg, a mianowicie wymagał by do usługi będącej

przedmiotem zamówienia wykonawcy oddelegowali pracowników na cały okres zamówienia.

Wymagał dysponowania odrębnymi zespołami dla każdej części zamówienia gdyż zakładał,

że pracownicy przeznaczeni, np.: do zadania nr 2 nie mogli wykonywać zakresu zadania 3.

W zakresie wyjaśnień istotne było wskazanie udziału kosztów transakcji przy pomocy karty

płatniczej, również przy pomocy komend sms i internetowej.”

Odwołujący podtrzymali na rozprawie zarzuty:

A. Pango Polska Sp. z o.o., B. mPay S.A. (po wycofaniu zarzutów wobec Odwołującego Pango

Polska Sp. z o.o.), wskazując odpowiednio naruszenie:

1) - art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - przez przeprowadzenie postępowania o

udzielenie zamówienia (i) w sposób skutkujący brakiem zachowania uczciwej konkurencji

wśród wykonawców, (ii) z nierównym traktowaniem wykonawców, (iii) wbrew zasadom

proporcjonalności i przejrzystości, a to wskutek niewłaściwej oceny przez Zamawiającego

wyjaśnień SkyCash dotyczących wyliczenia ceny i kosztu w zakresie zastosowanych

rozwiązań technicznych (w szczególności: kanałów komunikacji) oraz powierzenia

wykonania części zamówienia podwykonawcom, podczas gdy prawidłowa ocena tychże

wyjaśnień skutkuje uznaniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę;

- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i

zasady uczciwej konkurencji;

2) - art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - przez brak odrzucenia oferty SkyCash,

pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia, podczas gdy obiektywnie i starannie przeprowadzona ocena nakazuje przyjąć,

że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez: (i) zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia

ewentualnie

- art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty Wykonawcy mających wpływ na

wysokość ceny, w sytuacji, gdy dotychczasowe wyjaśnienia w tym zakresie budzą

wątpliwości;

3) - art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez brak odrzucenia oferty

42

SkyCash, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wskutek opierania

się w ofercie na sprzedaży usług celem realizacji zamówienia, poniżej kosztu ich

świadczenia;

- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimo że

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia;

4) - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - przez brak odrzucenia oferty SkyCash, której treść w

odniesieniu do sposobu wykonywania zamówienia nie odpowiada specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ), tj. przez brak odrzucenia oferty, która zakłada wykonywanie

jednej części zamówienia jedynie przez określony okres, nie zaś przez cały okres, na który

Zamawiający przewidział zamówienie;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji,

gdy oferta jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wyszczególnionym w treści odwołania.

Zamawiający i Przystępujący SkyCash Poland S.A. podtrzymali swoje stanowiska

wnosząc o oddalenie odwołań.

Na rozprawie strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące

dokumenty i informacyjne własne oraz internetowe, wnosząc o zaliczenie ich w poczet

dowodów:

A. Odwołujący Pango Polska Sp. z o.o. / Przystępujący

10.12.2019 r.

1. Korespondencja elektroniczna z 24 i 28 listopada 2019 r. Odwołujący – ZDM Poznań,

pytanie w sprawie metody kontroli wniesienia opłat parkingowych za pomocą telefonu

komórkowego.

2. Korespondencja elektroniczna z 27 listopada 2019 r. Odwołujący – WEIP Sp. z o.o., pytanie

dotyczące sposobu kontroli wniesionych opłat przez użytkowników ePark czy SkyCash oraz

czy WEIP korzysta z API, odpowiedź: TAK, oprogramowanie sprawdza API. Korzystamy z

usług firmy Guru. Dzisiaj potwierdziłem, że mają już zintegrowaną aplikację z waszym API.

13.12.2019 r.

1. Zestawienie tabelaryczne wskazujące kolumny oznaczone: Data, Portmonetki

indywidualne liczba, Portmonetki indywidualni wartość, Portmonetki firmy liczba,

Portmonetki firmy wartość, Transakcje kartami liczba, Transakcje kartami wartość. W dolnej

części tabeli zakreślono liczbę transakcji 249 536,00 i wartość transakcji 1 676 104,24 jako

sumę z dekad I, II, III.

43

2. Wydruki ze stron internetowych:

- Maybach Machine z informacją Parkowanie z wykorzystaniem telefonu komórkowego, w

górnej części wydruku zakreślono układ wskazujący daty: luty 2010, kwiecień 15 2012,

maj 2013;

- ponownie taki sam wydruk z innej daty;

- 10-stronicowy wydruk z SkyCash – Komendy SMS, Lista komend; Lista komend – IVR;

Lista komend numery specjalne;

- Maybach Machine (2 karty)z informacjami: Naklej identyfikator na swój samochód i zacznij

parkować; Parkuj z mobiParking w całej Polsce; Wygodne doładowanie konta.

B. Odwołujący mPay S.A. / Przystępujący

10.12.2019 r.

1. Wydruki ze stron internetowych:

- Cashless – Mobilne parkowanie w największych miastach w II kw. 2018 r. Raport

Cashless; Cashless – Prawie 11 mln zl. Tyle wydaliście na parkowanie za pomocą

smartfonów w największych miastach w II kw. 2019 r. – oba wydruki łącznie e wszystkimi

dodatkowymi informacjami liczą po 10 str.

13.12.2019 r.

1. Zestawienie tabelaryczne – (nazwa dopisana odręcznie przez przewodniczącą składu

orzekającego: Symulacja kosztów ustalonych przez Odwołującego, gdyby nie zastosowano

współczynnika 6/12 i 92).

2. Opinia /odpowiedź na pytanie/ dr Artura Gola z 09 grudnia 2019 r. – zawierająca m.in.

fragmenty: 1. Analiza techniczna, 2. Podsumowanie – wskazuje: ścisłą zależność między

ilością przetwarzanych danych i spowodowanym tym obciążeniem systemu oraz kosztami

utrzymania systemu informatycznego; wzrost ilości przetwarzanych danych bezpośrednio

wpływa na koszt utrzymania systemu; dwa rożne zbiory danych, różniące się ilością

analizowanych czy przetwarzanych danych, obciążają system w sposób proporcjonalny do

ilości danych i tym samym w proporcjonalny sposób wpływają na koszty utrzymania

systemu IT.

3. Zestawienie tabelaryczne – Raport – analiza udziału poszczególnych metod zasileń

wirtualnej portmonetki.

4. Informacja MZDiT w Częstochowie z 27.11.2019 r. (odpowiedź na pytanie) skierowana do

Odwołującego wskazuje, że weryfikacja opłat za postój w częstochowskiej Strefie Płatnego

Parkowania odbywa się jedynie za pomocą modułu do weryfikacji opłat, dołączono kartę

wydruku korespondencji elektronicznej.

5. 2–stronicowe zestawienie tabelaryczne – Raport z parkowań flotowych i prywatnych

01.07.2019 – 30.09.2019 r.

44

6. 8-stronicowy opis użytkownika pana A.B. transakcji parkowania w Warszawie 04.10.2019 r.

– Aplikacja SkyCash.

07.01.2020 r.

1. Wydruk: Aplikacja SkyCash Dynamika wzrostu wartości i ilości transakcji opłacanych kartą

płatniczą na podstawie danych SkyCash – 2-stronicowe opracowanie tabelaryczne pt.

Raport z parkowań flotowych i prywatnych, wskazujące dane z okresu 01.07.2019 r. –

30.09.2019 r. w kolumnach pn.: Wirtualne portmonetki klienci indywidualni liczba

transakcji; Wirtualne portmonetki - klienci indywidualni wartość transakcji; Wirtualne

portmonetki klienci flotowi liczba transakcji; Wirtualne portmonetki klienci flotowi

wartość transakcji; Transakcje kartami płatniczymi – liczba transakcji; Transakcje kartami

płatniczymi – wartość transakcji. Na podstawie powyższego przedstawiono konkluzję:

Prognoza na koniec 2021 roku: udział procentowy płatności kartą wyniesie 22%.

2. Raport roczny 2018 (ZDM Warszawa) [do akt sprawy Izba przyjęła str. 82-84], Odwołujący

wskazał str. 83 Formy płatności w SPPN, płatność kartą: w 2016: 26,3; w 2017: 32.4; w

2018: 37.

3. 5-stronicowe opracowanie wykazujące niedoszacowanie oferty SkyCash w zakresie:

1. Utrzymanie systemu; 2. Koszty pracowników (II część); 3. Koszty pracowników (III część)

wskazując w tym zakresie 2 Argumenty: Argument 1: błędne dzielenie kosztów na 92

miasta; Argument 2: błędne uwzględnienie tylko 6 miesięcy;

4. Biuro wskazując w tym zakresie 2 Argumenty: Argument 1: błędne dzielenie kosztów

na 92 miasta; Argument 2: błędne uwzględnienie 50% kosztów biura;

5. Koszty karty – wskazując w tym zakresie 1 Argument: Argument 1: błędne założenie 3%

udziału transakcji opłacanych kartą płatniczą;

2- stronicowe opracowanie pt. -Wzrost udziału transakcji opłacanych kartą płatniczą –

wyliczenie na podstawie raportów SkyCash wskazując 1,0% wzrost w okresie 3 m-cy;

-Realny koszt procesowania transakcji opłacanych kartą - wyliczenie na podstawie raportów

SkyCash – wskazując średnio dla części 360,14 zł.

4. Zestawienie informacji dotyczących opłat autoryzacyjnych + rozliczeniowych dla transakcji

6 PLN z uwzględnieniem dodatkowo opłaty IF – wg VISA i Mastercard, z załączonymi

informacjami pt.: Opłaty za krajowe transakcje płacone przez agentów rozliczeniowych na

rzecz VISA (8 str.), Załącznik nr 2 – KARTA LOKALIZACJI eCOMMERCE z logo First Data.

POLCARD oraz wydruk ze strony internetowej SkyCash zawierającej wzór zalogowania.

Zamawiający:

13.12.2019 r.

1. Wydruk z T-Mobile Plus – wykaz ok. 100 miejscowości, 3 pozycje odręcznie wykreślone.

45

Przystępujący SkyCash Poland S.A.:

10.12.2019 r.

1. Pismo procesowe przedstawiające stanowisko merytoryczne z załącznikami – str. 26-36

uzasadnienia Izby.

13.12.2019 r.

1. Raport roczny 2018 Parkowanie (2 str.); Raport roczny 2017 Modernizujemy Strefę

Płatnego Parkowania Niestrzeżonego (2 str.); Raport roczny 2016 Parkowanie (2 str.);

Raport roczny 2015 Parkowanie (2 str.).

2. Wykres: Wartość i dynamika parkowań SkyCash w Warszawie na podstawie danych

Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie – 1 str.

3. Weryfikacja tożsamości w SkyCash – przyczyna mniejszej dynamiki w 2019 roku.

4. Wykres: Porównanie założonej struktury płatności za parkowanie w Warszawie: SkyCash

vs. Pango (1 str.) z częścią opisową – 3-stronicowy fragment opracowania (bez danych

identyfikujących opracowanie).

5. Wydruk internetowy Cashless pt. Prawie 11 mln zl. Tyle wydaliście na parkowanie za

pomocą smartfonów w największych miastach w II kw. 2019 r. – 2 str.

6. Umowa z 26.11.2015 r. ZDM Warszawa – SkyCash – usługi pobierania opłat za parkowanie

w SPPN z wykorzystaniem telefonu komórkowego.

7. Wykres: pt. Prognoza wykorzystania limitów poszczególnych części Zamówienia SkyCash

Warszawa w okresie 12 miesięcy; Prognoza wykorzystania limitów poszczególnych części

Zamówienia SkyCash Warszawa: 31.12.2020, 31.12.2021 (łącznie 2 str.).

07.01.2020 r.

1. -Tabela: Zestawienie kosztów i przychodów SkyCash dla przyjętego na użytek niniejszej

specyfikacji 24 miesięcznego okresu realizacji w Warszawie zamówienia dla części 2 i

części 3 obejmującego okres wynikający z SIWZ od dnia 1 grudnia 2019 r. do 31 grudnia

2021 r. lub do wyczerpania środków (2 str.) – w której wskazano w podziale na miesiące

31.12.2019 – 30.11.2021: Koszty: systemu, SMS dla kontrolerów, Kadry, Księgowość,

Zespół, Biuro, Koszty transakcyjne – łącznie: 114,502,56; Prowizja od opłat za parkowanie

w SPPN w Warszawie: 132 000,00; Zysk podstawowy: 17 497,44; Zasilenie z tytułu

dobrowolnych ekspresowych zasileń portmonetki klientów indywidualnych: 88 030,80; Zysk

łączny: 105 528,24 zł;

- Wykres kosztów i przychodów SkyCash dla przyjętego na użytek niniejszej kalkulacji 24

miesięcznego okresu realizacji w Warszawie zamówienia dla części 2 i części 3

obejmującego okres wynikający z SIWZ od dnia 1 grudnia 2019 r. do dnia 31 grudnia 2021

r. lub do wyczerpania środków.

2. Lista kontrolerów – 16 z podaniem imion, nazwisk i nr telefonów.

3. Wydruk internetowy TWÓJ NEWS pt. Droższe parkowanie w Warszawie, wyższe kary za

46

brak biletu. Ratusz zapowiada zmiany (7 str.) - zapowiedź podwyższenia stawek za

parkowanie, od lata 2020 r., rozszerzenie SPPN, powstanie nowej Śródmiejskiej Strefy

Płatnego Parkowania.

Izba zważyła.

Po rozpoznaniu odwołań w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 192 ust. 7 ustawy

Pzp), podtrzymanych na rozprawie z ograniczeniem zakresu odwołania przez Odwołującego

mPay S.A. oraz uwzględnieniem, że:

- zarzutami są okoliczności faktyczne i prawne wskazujące podjęte przez zamawiającego

czynności niezgodnie z Pzp lub zaniechanie czynności, do których zamawiający był

zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 i 3 ustawy),

- zasada kontradyktoryjności postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp) oznacza obowiązek stron i

uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy,

- dowodami w postępowaniu odwoławczym są w szczególności, m.in. dokumenty (art. 190 ust.

3 ustawy), zdefiniowane w art. 244 § 1 Kpc dokumenty urzędowe oraz w art. 245 Kpc

dokumenty prywatne („Dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo

elektronicznej stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie

zawarte w dokumencie”)

– Izba oddaliła odwołania.

Z analizy materiału dowodowego wynika, że podstawę zarzutów stanowi głównie

metodologia obliczenia wynagrodzenia przez Przystępującego SkyCash (dalej -

Przystępujący) – ceny wybranej oferty w części 2 i 3 przedmiotu zamówienia, będąca skutkiem

przyjętego sposobu organizacji i realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na dzielenie

kosztów na 92 miasta i parkingi prywatne oraz uwzględnienie współczynnika 6/12 w zakresie

kosztów, dotyczącego okresu zrealizowania zamówienia określonego limitem 1 650 000

transakcji w roku.

W tym zakresie istotne są wskazane niżej aspekty.

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego, a ust. 1a zobowiązuje, w

okolicznościach wskazanych w tych przepisach, do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności

w zakresie (…).

Udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami (24.10.2019 r.), na

wezwanie Zmawiającego z 21.10.219 r. o standardowym zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1

pkt 1-5 Pzp, zostały uznane przez Zmawiającego jako nie potwierdzające, że oferta zawiera

47

rażąco niską cenę w lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analogicznie, ocenione

zostały wyjaśnienia pozostałych wykonawców. W wyjaśnieniach wskazywano sposób

obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem przyjętego przez każdego wykonawcę sposobu

kalkulowania ceny oferty.

Przepis nie definiuje charakteru wezwania pod kątem częstotliwości jego stosowania,

podobnie jak też inne przepisy ustawy – przykładowo: art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1.

W orzecznictwie krajowym, również europejskim wskazywano dopuszczenie

możliwości ponowienia wezwania, aczkolwiek decydującym wyznacznikiem w tym przypadku,

były dalsze zasadne wątpliwości zamawiającego lub organu odwoławczego.

Izba, mając na uwadze potwierdzenie Zamawiającego o analogicznej zasadzie oceny

wyjaśnień pozostałych wykonawców, uwzględniającej właściwe im preferencje organizacyjne

i ekonomiczne, także zdeterminowanie treści i zakresu wyjaśnień z załączonymi dowodami

wskazanym zakresem wezwania oraz przedstawienie przez Przystępującego wyjątkowo

sprzyjających warunków wykonywania zamówienia, wskazujących przyjęte założenia

kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem podziału części kosztów przez 92 miasta i parkingi

prywatne, okresu zrealizowania limitowanej usługi z zastosowaniem współczynnika 6/12 co do

niektórych kosztów, prognozowanej dynamiki wzrostu transakcji w granicach 20%, przyjęcie

części kosztów w wysokości 50%, także przedstawienia założeń co do wpływów (np. wirtualna

portmonetka)

– uznała, że brak było podstaw po stronie Zamawiającego do powtórnego wezwania

Przystępującego do udzielenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), zaś wyjaśnienia w

przedstawionych okolicznościach pozwalały na ocenę, że cena oferty nie potwierdza rażąco

niskiej ceny oferty w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy.

Dokonując oceny czynności podjętej przez Zamawiającego i ewentualnego

zaniechania czynności, do której zobowiązywała go ustawa, przeniesionej na etap

postępowania odwoławczego na skutek wniesionych odwołań, Izba wzięła pod uwagę

przedstawione niżej okoliczności.

Z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wynika obowiązek stron i uczestników

postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy – bez ustawowego ograniczenia

stosowania tego przepisu, określanego w ustawie najczęściej pojęciem „z zastrzeżeniem (…)”.

Z kolei przepis art. 190 ust. 1a Pzp obciąża ciężarem dowodu, że cena oferty nie

zawiera rażąco niskiej ceny, wykonawcę, który złożył ofertę, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W rozumieniu dowodzenia swych racji, Przystępujący stał się w postępowaniu

48

odwoławczym wyłącznym przeciwnikiem sporu wobec Odwołujących.

Analiza wskazanych przepisów nie pozwala przyjąć poglądu prezentowanego przez

Odwołujących na rozprawie, że Przystępujący został pozbawiony prawa przedstawiania

dowodów innych niż złożone Zamawiającemu na etapie składania wyjaśnień.

Przystępujący miał dowieść, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności

w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowiło m.in. podstawę zarzutów odwołań, jako

naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie

odrzucenia oferty.

W postępowaniu odwoławczym – ocena zamawiającego, czy cena oferty jest rażąco

niska, czy nie, zostaje potwierdzona lub korygowana z uwzględnieniem aktywności dowodowej

wykonawcy, którego obciąża ciężar dowodu.

Wyjaśnienia wykonawcy nie są równe analizie ekonomicznej czy sprawozdaniu

finansowemu firmy, mają wskazywać, że cena nie spełnia przesłanek ceny rażąco niskiej w

stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. nierealności.

Odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia, wymaga sprecyzowania

przedmiotu zamówienia w rozumieniu opisu zamieszczonego obligatoryjnie w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Opis przedmiotu zamówienia (niestanowiący przedmiotu oceny Izby) – str. 47 SIWZ,

wskazujący, że:

- przedmiot zamówienia dla każdej z części dotyczy pobierania opłat w ramach puli 1 650 000

(jeden milion sześćset pięćdziesiąt tysięcy) transakcji w ciągu każdego roku trwania umowy,

na każdą część,

- a wykonawca otrzymuje wynagrodzenie wyłącznie za faktyczne obsłużone transakcje,

- z zastrzeżeniem w pkt 4 OPZ możliwości udzielenia kolejnego, analogicznego zamówienia,

w okresie obowiązywania umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania,

- w powiązaniu z § 4 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy załączonego do SIWZ, ustalającego terminy

realizacji zamówienia: rozpoczęcie 01.12.2019 r., zakończenie 31.12.2021 r. lub do

wyczerpania środków na wynagrodzenie, o których mowa w § 5 ust. 2,

– stwarza możliwość wykorzystania puli 1 650 000 transakcji w ciągu roku w sposób

wybrany przez wykonawcę, co zostało potwierdzone przez Zamawiającego, wskazującego, że

celem takiego opisu było pozostawienie wykonawcom wyboru co do sposobu zorganizowania

i zrealizowania przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie wykonawcy wynika z ilości

wykonanych transakcji niezależnie od okresu w jakim zostaną zrealizowane w skali roku.

Przystępujący wyjaśnił przyjęty sposób realizacji zamówienia z zastosowaniem

współczynnika 6/12 na rozprawie w dniu 13 grudnia 2019 r. (protokół rozprawy str. 6), także

na rozprawie w dniu 7 stycznia 2020 r. (protokół rozprawy str. 3-6) następująco: „(…) składając

49

ofertę na części 2 i 3, miał do dyspozycji 4 pule, każda po 1 650 000 transakcji z

przeznaczeniem na pełne 2 lata. Przyjęto, że każda pula zostanie wykorzystana w ciągu 6

miesięcy, a 4 pule w ciągu 24 miesięcy. Przyjęto koszt wg wskaźnika 6/12. Przystępujący

wskazuje jak w odpowiedzi na odwołanie, że mając na uwadze - doświadczenie w realizacji

tego typu usług, rozmiar usług, aktualne transakcje przetwarzane w Warszawie - założył 20%

wzrost jako dynamikę wzrostu transakcji (w tym roku w stosunku do poprzedniego roku).

Powyższy współczynnik dotyczy:

- kosztów systemu informatycznego, system jest jeden łączący transakcje z Warszawy jak i z

91 innych miast. Ze specyfikacji nie wynika obowiązek i również w toku realizacji nie jest

możliwe, przypisanie transakcji odpowiednio do puli 2 i 3. One się przenikają. Z uwagi na

powyższe zasadne jest przyjęcie, że poszczególne pule będą konsumowane jedna po drugiej,

najpierw pula 1 z 2 części, później 1 z części 3, później 2 z części 2 i następnie 2 z części 3.

Powyższe założenie wynika również ze specyfikacji (brak regulacji co do kolejności

konsumowania kolejno pul), a także logiki i doświadczenia. Koszty systemu pozostają bez

zmian (od wielu lat ryczałt), wynika to z wyjaśnień z 24.10.2019 r. i z pisma z 10.12.2019 r.

odpowiedź na odwołanie;

- na zasadzie analogicznej zostały ustalone smsy kontrolerskie, jest to kwota ryczałtowa jaką

ponosi Przystępujący. Dowody - z 24.10.2019 r. oraz 10.12.2019 r. wraz z załącznikami;

(…) Zamawiający potwierdza stanowisko Przystępującego, podnosząc że z uwagi na fakt, że

ilość kontrolerów jest niezmienna, ilość odpytań o wniesioną opłatę ilościowo będzie taka

sama. Głównym kanałem odpytań jest kanał internetowy, a nie SMS-owy.

- w zakresie założeń dot. pracowników Przystępujący wskazuje, że obowiązuje zasada

analogiczna w zakresie jak ponoszenia kosztów, jak systemu;

(…) przyjęto po 2 osoby na każdą część, opiekujące się systemem oraz po 5 osób na każdą

część zamówienia do obsługi klientów. We wrześniu 2019 r. 10 osób odebrało 559 połączeń.

Istnieje możliwość odebrania 11 000 połączeń w skali miesiąca przez 10 osób (jeden

konsultant ma możliwość odebrania 1 100 połączeń). Przystępujący podnosi, że rzeczywisty

koszt to 3%, natomiast do kalkulacji ceny przyjął 50%, ponieważ wskazane wyżej osoby w

czasie nie odbierania połączeń wykonują inne czynności niewchodzące w zakres świadczonej

usługi. W ramach jednej aplikacji korzysta się z wielu funkcjonalności, jedną z funkcjonalności

jest pobieranie opłat za parkowanie;

- w zakresie pozostałych kosztów, np.: obsługa kadrowa, księgowa, utrzymanie biura

wskazuje, że obowiązuje zasada uwzględniania kosztów, analogiczna jak wskazana w

poprzednich punktach.

Taka sama zasada została przyjęta przy uwzględnianiu należności (przychody) za czas

świadczenia usługi jak przy ponoszeniu kosztów jej zrealizowania. Przystępujący przyjął

zarówno dla części 2 jak i 3 prowizję w wysokości 0,33%, podczas gdy w roku 2015

50

Przystępujący realizował usługę z prowizją niższą, tj. 0,21%. Niezasadne jest odniesienie

obecnych kosztów do wynikających z realizowanej umowy od 2018 r., ponieważ w

dotychczasowej umowie, każda transakcja jest obowiązkowo potwierdzana 2. smsami, co w

obecnym postępowaniu nie występuje, nie ma takiego wymagania, wpływa to w sposób

oczywisty na wysokość kosztów.”

Wyjaśnienie nie zostało skutecznie podważone przez stronę przeciwną. Stanowisko

odmienne w odwołaniach i na rozprawie – motywowane było zakazem wynikającym z

odpowiedzi na pytanie nr 10 dotyczące treści SIWZ.

Izba podzieliła stanowisko Przystępującego co do treści odpowiedzi na pytanie nr 10 z

9 października 2019 r. dotyczące SIWZ, że odpowiedź „Zamawiający podtrzymuje zapisy

SIWZ w tym zakresie”, nie stanowi zmiany pierwotnej treści specyfikacji i nie wskazuje na

interpretację podnoszoną w postępowaniu odwoławczym.

Odpowiedź dotyczyła innego zakresu niż wskazany w odwołaniach – a mianowicie pkt

7.2.2.2. SIWZ – wymagania dysponowania dwoma zespołami kadrowymi odrębnymi dla

każdej części zamówienia. Z treści odpowiedzi nie wynika jakiekolwiek odniesienie się do

sekwencyjności świadczenia usług.

Odnośnie „(…) punktu 2.15 OPZ (rozdział 5 SIWZ) zdanie 2. punktu, z którego wynika,

że Zamawiający dopuścił możliwość wykorzystania wirtualnej portmonetki jako

nieobowiązkowej funkcjonalności dodatkowej systemu”, Przystępujący wyjaśniając pojęcie

wirtualnej portmonetki – jako rachunek indywidualny każdego klienta, z którego wpłaca się

pieniądze by opłacać należność za postój, wskazał, że „Z powyższej czynności Przystępujący

czerpie prowizję, co zostało wykazane w przedostatniej kolumnie dowodu złożonego w dniu

7.01.2020 r., łącznie za okres realizacji umowy 88 000 zł (wskazano jako dobrowolne

ekspresowe zasilenie) (…). „(…) w punkcie 3 OPZ zawarty jest zakaz pobierania

dodatkowych dot. podstawowych funkcjonalności aplikacji mobilnej, podczas gdy wirtualna

portmonetka nie jest podstawową funkcjonalnością. Zatem nic nie stoi na przeszkodzie aby

opłaty z tego tytułu były pobierane, a więc stanowiły przychód z tytułu realizacji zamówienia,

które wykonawca będzie realizował.”

Izba podzieliła stanowisko Przystępującego co do treści pkt 2.15 i 3 OPZ, zestawienie

tych punktów wskazuje:

pkt 2.15 - wirtualną portmonetkę jako nieobowiązkową funkcjonalność dodatkową Systemu;

pkt 3 - zakaz pobierania od użytkowników jakichkolwiek dodatkowych opłat za korzystanie z

podstawowych funkcjonalności usługi mobilnej wymienionych jako:

- wnoszenie opłat za postój,

51

- sprawdzanie statusu płatności /usługi,

- dostęp do rejestru transakcji,

- obciążanie karty płatniczej,

- powiadomienia o rozpoczęciu / zakończeniu postoju – niezależnie czy postój zostanie

zakończony przez użytkownika, czy przez System.

Wskazanie funkcjonalności nieobowiązkowej, dodatkowej Systemu i zakazu

odnoszącego się do podstawowych funkcjonalności usługi mobilnej - przy uwzględnieniu

redakcji wskazanych punktów - nie wyklucza możliwości uzyskiwania przychodów z wirtualnej

portmonetki.

Podziałał kosztów z uwzględnieniem punków świadczących usługę na określonym

obszarze jest przyjętą praktyką organizacji realizacji przedmiotu zamówienia. Stosują ją

wykonawcy w tej branży, jak również w innych.

Przyjęcie współczynnika – podziału kosztów na 92 miasta i parkingi prywatne –

kwestionowane było nie tyle co do zasady, lecz w zakresie ilości miast i parkingów prywatnych

(różnica 92 – 74/75 jednostek). Na rozprawie członek zarządu spółki – Przystępującego

oświadczył, że w wyniku wzrostu jednostek, ich liczba już wówczas wynosiła ok. 97.

Odniesienia porównawcze do postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego

w 2018 r., w wyniku, którego realizowana jest aktualnie usługa – nie znajduje uzasadnienia.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że każde postępowania charakteryzuje się

odrębną specyfiką, natomiast w postępowaniu ocenianym w granicach zarzutów, z

uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania, oceniane są czynności i

zaniechania Zamawiającego dotyczące rozpoznawanego postępowania.

Różnica w cenie oferty – będąca skutkiem zastosowania organizacji i przyjętej

metodologii realizacji zamówienia na podstawie SIWZ, której postanowienia: -co do okresu

obowiązywania umowy i czasu realizacji usługi wyznaczonego alternatywnie datą zakończenia

umowy lub wykorzystaniem środków finansowych, -wskazanej ilości transakcji w ciągu roku

(1 650 000), których zrealizowanie zwalnia wykonawcę z obowiązku dalszego wykonywania

zakresu umowy i wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za faktyczne zrealizowanie transakcji,

a nie za czas obowiązywania umowy

– oceniana z uwzględnieniem wyjaśnień Przystępującego, stanowiska

przedstawionego w piśmie z 10.12.2019 r. popartego dowodami i wyjaśnień złożonych w

postępowaniu odwoławczym, prowadzi do wniosku, że w świetle treści SIWZ brak jest podstaw

do stwierdzenia, że zastosowanie współczynnika (6/12) przy ustalaniu treści oferty w tym ceny,

stanowi: -o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w szczególności z treścią wskazanego

52

opisu przedmiotu zamówienia i opisu realizacji umowy na podstawie załączonego projektu (art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz, obok zastosowanych innych wskaźników, przesądza: -o rażąco

niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy).

Przewaga Przystępującego wynikająca z dotychczasowego realizowania usługi (od

2011 r.), możliwości oceny rynku na podstawie posiadania wiedzy z bieżących kontaktów z

Zamawiającym (dostępność do m.in. raportów), pozwalająca na skonkretyzowane chociażby

prognozowanie dynamiki rynku, stanowi okoliczność obiektywną.

Odnośnie do zarzutów naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z

art. 3 ust. 1 i w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk; art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15

ust. 1 pkt 1 uznk - przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, że

złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący Pango Polska Sp. z o.o. nie

przedstawił uzasadnienia zarzutu, uzasadnienie Odwołującego mPay S.A. wskazuje m.in., że

Przystępujący ustalając cenę oferty na niskim poziomie (poniżej kosztów wytworzenia) miał

na celu eliminację innych wykonawców.

Oceniając zarzut, należy podnieść zdaniem Izby, podkreślane w orzecznictwie

stanowisko: dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie

dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do

utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel

eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy

czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie.

Odwołujący mPay składając na rozprawie w dniu 7 stycznia 2020 r. zestawienie

kosztów przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach z ustalonymi przez

Odwołującego kosztami jako właściwymi dla Przystępującego, w zakresie: utrzymanie

systemu, koszty pracowników (II część), koszty pracowników (III część), biuro, koszty karty –

wskazał różnice kosztów jako niedoszacowanie po stronie Przystępującego, podając 2.

argumenty: błędne dzielenie kosztów na 92 miasta, błędne uwzględnienie tylko 6 miesięcy.

W sytuacji, gdy Przystępujący wybrał opisany sposób realizacji zamówienia, trudno jest

uznać, że cena oferty wskazuje świadczenie usługi poniżej kosztów jej wytworzenia. Natomiast

udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest w każdym przypadku

dążeniem wykonawców do uzyskania najkorzystniejszej lokaty, co w istocie oznacza dążenie

do eliminacji innych wykonawców z udziału w postępowaniu.

Przepisy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określają obowiązki zamawiającego - przygotowuje i

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

53

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości

– naruszenie wskazanych przepisów, co do zasady, jest skutkiem naruszenia przepisu

szczególnego ustawy Pzp.

Izba wskazuje, że jako dowody w sprawie zostały uznane dokumenty w rozumieniu

przywołanych wyżej przepisów Kpc (art. 244 § 1 dokumenty urzędowe, art. 245 dokumenty

prywatne (Dokument prywatny sporządzony w formie pisemnej albo elektronicznej stanowi

dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie),

przy czym zgodnie z art. 78 § 1 Kc forma pisemna oznacza złożenie własnoręcznego

podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, natomiast art. 781 § 1 Kc

stanowi: Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie

oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem

elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z

oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

Opinia osoby, która nie uczestniczy w postępowaniu odwoławczym w charakterze

biegłego, uznawana jest jako stanowisko strony, która taką opinię składa.

Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak było podstaw do uwzględnienia

żądań przedstawionych w odwołaniach.

Izba oddaliła odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego

wpisy uiszczone przez Odwołujących w kwocie po 7 500 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a

rozporządzenia.

54

Przewodniczący: ………………………..

Członkowie: .……………………….

………………………..

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij