16-12-2019

KIO 2464/19

1

Sygn. akt: KIO 2464/19

WYROK

z dnia 16 grudnia 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2019 r. przez wykonawcę Energotest

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka

Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie

przy udziale:

A. wykonawcy Elemont Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

B. wykonawcy Elektrometal Energetyka Spólka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. odrzuca odwołanie w części obejmującej zarzut oznaczony nr 2 w odwołaniu;

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. kosztami postępowania obciąża odwołującego Energotest Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od odwołującego Energotest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka

Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodniczący: ……………………………….………

3

Sygn. akt: KIO 2464/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą

w Bełchatowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na

„Odtworzenie układu zabezpieczeń rozdzielni PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

z dnia 19 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 138-341107. Postępowanie prowadzone jest

w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 5 grudnia 2019 r. wykonawca Energotest Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności

odrzucenia oferty Odwołującego z powodu uznania, że wadium zabezpieczające ofertę nie

zostało wniesione, podczas gdy złożona oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium

w przedmiotowym przetargu;

2. zasady proporcjonalności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wynikającej expressis verbis z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

wyrażające się w postawieniu pkt 13.8 SIWZ wymogu odnośnie sposobu wniesienia

wadium w innej formie niż pieniężna poprzez złożenie w oryginale, tj. podpisane

kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego oraz

w pkt 13.10 SIWZ zastosowanie rygoru odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

7b ustawy Pzp w razie wniesienia wadium w inny sposób niż określony w SIWZ, czego

wyrazem jest skarżona czynność odrzucenia oferty Odwołującego mająca wpływ na wynik

postępowania.

Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz

przywrócenia tej oferty do udziału w dalszym postępowaniu. Odwołujący wniósł także

o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odwołujący wskazał, iż kwestionowana czynność Zamawiającego narusza jego interes

w uzyskaniu zamówienia, ponieważ Odwołujący złożył ofertę zabezpieczoną wadialnie, wobec

4

czego powinna ona podlegać badaniu i ocenie w toku postępowania. Zdaniem Odwołującego

naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik postepowania, ponieważ

nie prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił stan

faktyczny, wskazując m.in. na podstawy odrzucenia jego oferty, wymagania dotyczące wadium

wskazane w pkt 13 SIWZ, opis sposobu przygotowania ofert wynikający z pkt 16 SIWZ, a także

treść dokumentu gwarancji załączonego do oferty. Odwołujący podkreślił, że gwarant nie

zażądał przedstawienia przez beneficjenta dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie celem

zrealizowania jego uprawnień, nie zastrzegł także w treści gwarancji zwrotu dokumentu

gwarancji w jakiejkolwiek formie.

Odwołujący wyjaśnił, iż postępując zgodnie z pkt 16.6.2 SIWZ, otrzymany w pliku pdf

dokument gwarancji ubezpieczeniowej w wersji elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym

podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej

w imieniu gwaranta zamieścił następnie w pliku zbiorczym pdf pod nazwą „oferta nr

1914230100.pdf”. Tak przygotowany plik Odwołujący następnie zamieścił na platformie

zakupowej i opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wskazał, iż

wypełniając literalnie postanowienia pkt 16.6.2. SIWZ uczynił wadium częścią składową oferty.

W ocenie Odwołującego, nie przekazał on kopii elektronicznego dokumentu gwarancji,

lecz oryginał. Wobec tego w sprawie nie znajdzie zastosowania § 5 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji

elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania

i przechowywania dokumentów elektronicznych, ponieważ przepis ten dotyczy sytuacji, gdy

oryginał dokumentu lub oświadczenia nie został sporządzony w postaci dokumentu

elektronicznego. Ponieważ dokument gwarancji ubezpieczeniowej nr 998056144914 z dnia 5

listopada 2019 r. został sporządzony w formie dokumentu elektronicznego, na co wskazuje

format tego dokumentu i kwalifikowany podpis wystawcy, to Odwołujący nie mógł sporządzić

elektronicznej kopii dokumentu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że przedmiotowa

gwarancja została wystawiona w postaci dokumentu elektronicznego, dlatego późniejsze jej

włączenie do pliku oferta pdf pospadanego e-podpisem kwalifikowanym przez Odwołującego

jest ambiwalentne dla pierwotnej formy i postaci tego dokumentu, jako dokumentu

elektronicznego.

Następnie Odwołujący przedstawił szczegółowy wywód w zakresie formy i sposobu

przekazania dokumentu wadialnego i jego celu, powołując się m.in. na opinię Prezesa UZP

pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych gwarancyjnych form wadium oraz wadium w postaci

poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9

listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji rozwoju Przedsiębiorczości przez wykonawców

5

ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu

17 października 2018 r.” Wskazał także, iż ustawa Pzp nie definiuje pojęcia formy

elektronicznej, zatem jedynym punktem odniesienia są tutaj przepisy Kodeksu cywilnego.

Zdaniem Odwołującego z formą elektroniczną oświadczenia woli będziemy mieli do czynienia

zawsze wtedy, gdy oświadczenie zostanie opatrzone podpisem elektronicznym

kwalifikowanym. Bez znaczenia przy tym jest, w jaki sposób odwzorowano treść samego

oświadczenia - czy będzie to skan, zdjęcie czy wprost wygenerowany w pdf dokument. Wynika

to z art. 781 § 1 k.c. Odwołujący wskazał także na definicję dokumentu elektronicznego

sformułowaną w art. 3 pkt 35 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr

910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania

w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego

dyrektywę 1999/93/WE (dalej „rozporządzenie eIDAS”). W konsekwencji opatrzenie

dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym powoduje przybranie przez niego formy

elektronicznej oświadczenia woli. Odwołujący wskazał także, iż skoro celem żądania

wniesienia wadium jest skuteczne zabezpieczenie oferty, to przez pryzmat tego celu należy

oceniać zarówno skuteczność jego wniesienia, jak i wymogi, jakie mogą być stawiane przez

zamawiającego w zakresie treści gwarancji i formy.

Następnie Odwołujący przedstawił wywód odnoszący się do gwarancji wadialnej jako

realizacji instytucji przekazu. Wskazał m.in. na wyrok SN z dnia 15 września 2016 r., sygn. akt

I CSK 524/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Sieradzu z dnia 22 marca 2018 r., sygn. akt I C

24/15. Na podstawie powyższego Odwołujący wnioskował, że jeżeli list gwarancyjny jest ofertą

(oświadczeniem woli), to powinien mieć do niego zastosowanie art. 61 k.c. stanowiący o chwili

złożenia oświadczenia woli. Jeżeli zatem oświadczenie gwaranta dotrze do zamawiającego,

to oferta zostanie złożona, a zabezpieczenie (wadium) wniesione. Odwołujący zwrócił także

uwagę na konieczność rozróżnienia czynności wniesienia wadium od jego ustanowienia.

W tym zakresie wskazał na wyrok KIO z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt KIO 2166/16.

Ponadto Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby, które uzależnia skuteczność

wniesienia wadium od pewności jego zatrzymania w przypadku wystąpienia przesłanek, a nie

od zgodności co do wymogów formalnych z postanowieniami specyfikacji (wyrok KIO z dnia 1

marca 2018 r., sygn. akt KIO 171/18), jak również wskazuje na decydujące znaczenie

postanowień gwarancji dla uznania jej funkcji zabezpieczającej (wyrok KIO z dnia 11 grudnia

2018 r., sygn. akt KIO 2426/18). Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, dla oceny

skuteczności wniesienia wadium w postaci gwarancji w formie elektronicznej istotna jest treść

tego dokumentu, z której musi wynikać, że zamawiający bez konieczności legitymowania się

jakimkolwiek oryginałem takiego dokumentu, może zaspokoić swoje roszczenia wynikające

z gwarancji. Gwarant UNIQA TU S.A. nie żąda przedstawienia przez Zamawiającego

6

dokumentu gwarancji, w jakiejkolwiek formie, celem zrealizowania jego uprawnień

z wystawionej gwarancji zapłaty wadium w przetargu. W gwarancji również nie zastrzeżono

obowiązku zwrotu przez Zamawiającego dokumentu gwarancji. Wobec powyższego,

Zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenie zapłaty wadium z przedmiotowej

gwarancji bez legitymowania się posiadaniem oryginału dokumentu gwarancji lub

konieczności zwrotu w przypadku wygaśnięcia gwarancji.

Uzasadniając zarzut naruszenia zasady proporcjonalności, Odwołujący wskazał, iż

Zamawiający winien formułować wymogi dotyczące wniesienia wadium w sposób precyzyjny

oraz zgodny z zasadą proporcjonalności, rozumianą w tym przypadku jako adekwatne skutki

na wypadek uchybienia określonemu w specyfikacji sposobowi wniesienia wadium, podczas

gdy wadium prawidłowo zabezpiecza ofertę, czyli spełnia cel gwarancyjny. Wszelkie wymogi

i warunki stawiane przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej muszą być

proporcjonalne do celów, jakie powinny być osiągnięte, stosownie do dyrektywy art. 7 ust. 1

ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-

376/08 Serrantoni Srl, a także na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r.,

sygn. akt KIO 1611/18, wyrok z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2729/15, wyrok z dnia

7 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1279/14, wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1312/13,

wyrok z dnia 5 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP/1376/08, wyrok z dnia 6 kwietni 2011 r.,

sygn. akt KIO 628/11, wyrok ZA z 20 kwietnia 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-426/07). Wskazał,

iż majc na uwadze cel wadium, jakim jest zabezpieczenie oferty, forma gwarancji, a tym

bardziej sposób jej przekazania zamawiającemu, winna pozostać bez znaczenia, o ile jest

zgodna przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie Odwołującego,

ograniczenie przez Zamawiającego w treści SIWZ możliwości wniesienia wadium w formie

innej niż pieniężna wyłącznie do możliwości wniesienia „w oryginale, tj. podpisane

kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawce dokumentu wadialnego” może

budzić uzasadnione wątpliwości prawne, a także naruszać zasadę równego traktowania

wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa Pzp nie zawiera takiego ograniczenia.

Wskazał na dopuszczalność wystawiania gwarancji wadialnych w postaci depeszy SWIFT,

która nie zawiera elektronicznego podpisu wystawcy (wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2013 r.,

sygn. akt KIO 2866/12, KIO 2869/12, KIO 2873/12).

Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego oferty

z powodu niewniesienia wadium w oryginale, ponieważ wniesiona gwarancja

ubezpieczeniowa zabezpiecza ofertę i gwarantuje Zamawiającego realizację roszczeń

z gwarancji, bez konieczności legitymowania się jakimkolwiek „oryginalnym” lub innym

dokumentem gwarancyjnym.

7

Zamawiający w dniu 13 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania oraz pozostawienie bez rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia

zasady proporcjonalności, który jest zarzutem spóźnionym.

Zamawiający podkreślił, że komunikacja w przedmiotowym postępowaniu jest

prowadzona z użyciem środków komunikacji elektronicznej, wobec czego w pkt 13.7, 13.8 oraz

13.10 SIWZ określił w sposób nie budzący wątpliwości zasady wniesienia wadium. Wskazał

na wnioski wynikające z opinii wydanej przez UZP dotyczącej zasad wnoszenia

niepieniężnych form wadium, jak również na okoliczność, że wykonawca składając ofertę

oświadczał, że zapoznał się z treścią SIWZ. Zamawiający przywołał także pkt 26.6 SIWZ. Dalej

zauważył, że wszyscy pozostali wykonawcy wnieśli gwarancje wadialne w oryginale, tj.

z podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę.

Zamawiający wyjaśnił, że w pliku otrzymanym od Odwołującego pod nazwą „Oferta nr

1914230100” znalazł się zeskanowany przez Odwołującego ciąg dokumentów, w tym strony

zawierający własnoręczny podpis Prezesa Zarządu Odwołującego, a także gwarancja

ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998056144914 oraz pełnomocnictwa do jej wystawienia.

Wskazał, że miał obowiązek zweryfikować czy wadium zostało podpisane podpisem

elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego. Zamawiający zwrócił uwagę na

definicję podpisu elektronicznego, kwalifikowanego certyfikatu oraz kwalifikowanego

urządzenia do składania podpisu elektronicznego zawartą w rozporządzeniu eIDAS. Powołał

się także na art. 32 rozporządzenia eIDAS dotyczący procesu walidacji kwalifikowanego

podpisu elektronicznego. Wskazał oprogramowania, które użył do zwalidowania podpisu

elektronicznego pliku „Oferta nr 1914230100”, z których żadne nie wykryło, nie odnalazło

podpis elektronicznego w powyższym dokumencie. Zamawiający podniósł ponadto, że

Odwołujący nie skorzystał z możliwości złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego

przy użyciu systemu Platformy Zakupowej Zamawiającego SWPP2, nawet jednak gdyby to

zrobił to zamieszczony wewnątrz pliku „Oferta nr 1914230100” dokument gwarancyjny byłby

podpisany niezgodnie z wymaganiami SIWZ, gdyż nie byłby oryginałem dokumentu

podpisanym kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy.

W ocenie Zamawiającego w pliku „Oferta nr 1914230100” został przesłany ciąg

„zwykłych” skanów dokumentów, z których żaden nie został podpisany kwalifikowanym

podpisem elektronicznym. Odwołujący nie złożył wymaganego oryginalnego dokumentu

wadium, co jest równoznaczne z tym, że wadium nie zostało wniesione, a brak ten nie podlega

uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 15

października 2012 r., sygn. akt KIO 2090/12, KIO 2121/12 i wskazał, że ma prawo zażądać od

wykonawców wnoszenia gwarancji wadialnych w oryginale, gdyż nie może tkwić w

niepewności co do tego, czy będzie mógł zatrzymać wadium jedynie na podstawie kopii.

8

Przywołał także wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, z 20 października

2015 r., sygn. akt KIO 2166/15, z 19 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 63/12, 66/12 oraz z dnia

13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17, podnosząc, że był zobligowany do odrzucenia

oferty Odwołującego. Podniósł m.in., iż ocenia prawidłowości wniesienia wadium jest doniosła,

bowiem przepisy ustawy Pzp nie przewidują narzędzi pozwalających na konwalidację wadliwie

wniesionego wadium czy wyjaśnianie wątpliwości treści dokumentu gwarancji.

Następnie Zamawiający zauważył, że ze znaku graficznego umieszczonego na skanie

gwarancji wynika, że dokument podpisała p. J. E., załączając przy tym pełnomocnictwo

podpisane przez p. I. N., która otrzymała pełnomocnictwo od T. S. z zastrzeżeniem, że nie

upoważnia ono do udzielania dalszych pełnomocnictw. Powyższe zastrzeżenie, zdaniem

Zamawiającego, budzi wątpliwości co do skuteczności czynności podpisania gwarancji przez

p. E. . Zamawiający wskazał ponadto, że brak w treści skanu gwarancji wadialnej zapisów co

do żądania przez gwaranta od beneficjenta dokumentu gwarancji w jakiejkolwiek formie, celem

zrealizowania uprawnień czy brak zastrzeżenia przez gwaranta zwrotu dokumentu gwarancji

w jakiejkolwiek formie, nie zmienia okoliczności, że Odwołujący złożył jedynie niepodpisany

skan gwarancji. Wskazał, że w przypadku wadium niepieniężnego skuteczne jego wniesienie

jest jednoznaczne z przedstawieniem oryginalnego dokumentu wadialnego (powołał wyrok

KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1408/10 oraz wyrok KIO z 13 marca 2017 r.,

sygn. akt KIO 350/17).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności Zamawiający wskazał, iż

zarzut ten odnosi się do treści postanowień SIWZ i jest zarzutem spóźnionym, wobec czego

nie powinien podlegać rozpoznaniu.

Wykonawca Elektrometal Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie w piśmie z dnia 9

grudnia 2019 r. zawierającym zgłoszenie przystąpienia przedstawił argumentację

merytoryczną wskazującą na bezzasadność odwołania. Podniósł, że Odwołujący nie złożył

oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a zatem nie spełnił wymogów wynikających z SIWZ.

Wskazał na wyroki KIO z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2426/18 oraz z dnia 28 grudnia

2016 r., sygn. akt KIO 2370/16. Dodał, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który

zawierał podpis elektroniczny Odwołującego, a nie wystawcy gwarancji, nie mógł mieć

pewności co do tego od kogo dokument pochodzi i przez kogo zostało złożone oświadczenie

woli.

Pismo procesowe w dniu 16 grudnia 2019 r. złożył także wykonawca Elemont Sp. z o.o.

z siedzibą w Opolu, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o pomięcie zarzutu

naruszenia zasady proporcjonalności jako spóźnionego w świetle terminu na wniesienie

odwołania określonego w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca przedstawił wywody

zbieżne z argumentacją Zamawiającego, podnosząc, że złożenie dokumentu wadialnego

9

w sposób, w jaki uczynił to Odwołujący nie spełnia wymagań SIWZ z uwagi na nieprzedłożenie

dokumentu zawierającego kwalifikowany podpis elektroniczny. W sposób szczegółowy opis

regulacje wynikające z rozporządzenia eIDAS, podkreślając, że walidacja podpisu

elektronicznego jest elementem składowym konstrukcji prawnej kwalifikowanego podpisu

elektronicznego i potwierdza ważność tego podpisu. Wykonawca Elemont akcentował

okoliczność, że Zamawiający jako beneficjent gwarancji nie ma wiedzy czy w ogóle doszło do

udzielenia przedmiotowej gwarancji, bowiem nie ma żadnego dowodu na to, że ubezpieczyciel

w ogóle złożył oświadczenie woli. W ślad za Zamawiającym wskazał także na wadliwe

umocowanie osoby, której znak graficzny widnieje na dokumencie gwarancji, do reprezentacji

ubezpieczyciela, z uwagi na poczynione w treści pełnomocnictwa dla p. N. zastrzeżenie o

braku upoważnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw. W piśmie wskazano także na

wyroki KIO z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 830/19 oraz z dnia 7 czerwca 2019 r., sygn.

akt KIO 899/19.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła

i zważyła, co następuje:

Izba na posiedzeniu w dniu 16 grudnia 2019 r. stwierdziła skuteczność przystąpień

zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę

Elemont Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu (dalej jako

„Przystępujący Elemont”) oraz przez wykonawcę Elektrometal Energetyka Spółka Akcyjna

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący Elektrometal”) wobec spełnienia wymogów

określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału

w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania.

Izba postanowiła odrzucić odwołanie w części obejmującej zarzut naruszenia zasady

proporcjonalności oznaczony nr 2 w petitum odwołania. Zauważyć należy, iż podstawą

faktyczną przedmiotowego zarzutu była treść postanowień SIWZ dotycząca wymogu

wniesienia wadium w innej formie niż pieniężna poprzez jego złożenie w oryginale, tj.

podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego

(pkt 13.8 SIWZ) oraz konsekwencji wiążących się z wniesieniem wadium w inny sposób

w postaci odrzucenia oferty (pkt. 13.10 SIWZ). Do powyższej podstawy faktycznej Odwołujący

odwoływał się zarówno w samej konstrukcji zarzutu wskazanej w petitum odwołania, jak

i w treści jego uzasadnienia (pkt IV uzasadnienia odwołania). Nie budziło wątpliwości Izby, iż

przedmiotowy zarzut odnosił się stricte do postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, a jako taki był zarzutem spóźnionym, podniesionym z uchybienie ustawowego

terminu na jego wniesienie. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści

10

ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie

internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W myśl zaś art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie

terminu określonego w ustawie.

W tym stanie rzeczy Izba, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182

ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odrzucić odwołanie we wskazanej powyżej części.

Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym odrzuceniu odwołania

powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. Na powyższe

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15,

w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego

sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,

o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej

przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców, w tym oferty Odwołującego oraz złożonej wraz

z nią gwarancji ubezpieczeniowej, zawiadomienia z dnia 29 listopada 2019 r. o odrzuceniu

oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska

i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach

procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie zawierającym zgłoszenie

przystąpienia wykonawcy Elektrometal, piśmie procesowym Przystępującego Elemont) oraz

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 grudnia 2019 roku.

Izba ustaliła, co następuje:

W Rozdziale XIII SIWZ przedstawione zostały m.in. następujące wymagania dotyczące

wadium:

11

13.1. Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium przed upływem terminu składania

Ofert w wysokości: 100 000,00 zł (słownie złotych: sto tysięcy).

13.2. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku formach przewidzianych w art. 45 ust. 6

ustawy Pzp, tj.:

13.2.1. pieniądzu;

13.2.2. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

13.2.3. gwarancjach bankowych;

13.2.4. gwarancjach ubezpieczeniowych;

13.2.5. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2

ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju

Przedsiębiorczości (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 110, 650 1000, 1669).

(…)

13.6. W przypadku, gdy Wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji

ubezpieczeniowej albo poręczenia, z treści tych dokumentów musi w szczególności

jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, ubezpieczyciela, poręczyciela)

do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołanie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie

Zamawiającego stwierdzające, że występuje jedna lub więcej okoliczności wskazanych

w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp - bez konieczności potwierdzania tych okoliczności.

13.7. W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz - wadium należy złożyć wraz

z ofertą przy użyciu środków komunikacji elektronicznej opisanych w pkt. 16 SIWZ.

13.8. Wadium powinno zostać złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem

elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego.

13.9. Wadium nie może zawierać klauzuli zwalniającej gwaranta od odpowiedzialności

wskutek zwrotu dokumentu gwarancji.

13.10. Nie wniesienie wadium w wymaganym terminie lub w sposób określony w SIWZ

spowoduje odrzucenie Oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

W Rozdziale 16 SIWZ przedstawiono opis sposobu przygotowania oferty. Zgodnie z pkt

16.4 SIWZ ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje

się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W pkt 16.6 wskazano, iż na zawartość oferty

składa się: 1) wypełniony za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE formularz

ofertowy, w którym wykonawca określi całkowitą wartość przedmiotu zamówienia w PLN (netto

i brutto) – podpisany przez osoby upoważnione do podejmowania czynności prawnych, w tym

do zaciągania zobowiązań skutkujących finansowo; 2) wadium (w przypadku wadium

wniesionego w gwarancji lub poręczeniu). Wadium w pieniądzu wykonawca zobowiązany jest

wnieść zgodnie z pkt. 13.4 SIWZ. Zgodnie z pkt 16.8 SIWZ w przypadku, gdy wykonawca

12

dołączy jako załącznik do oferty kopię jakiegoś dokumentu, kopia ta winna być potwierdzona

za zgodność z oryginałem. W sytuacji gdy złożona przez wykonawcę kopia dokumentu jest

nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości, Zamawiający może żądać

przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii tegoż dokumentu. Dalej

wskazano, iż dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w Rozporządzeniu, składane są

w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub

oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem (pkt. 16.9 SIWZ). Poświadczenia za

zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach

lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów

lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą (pkt 16.10 SIWZ). Poświadczenie za zgodność

z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, o której mowa w pkt. 16.10,

następuje przy użyciu kwalifikowanego Podpisu elektronicznego (pkt 16.11 SIWZ).

Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii

dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w Rozporządzeniu, wyłącznie wtedy, gdy

złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości, co do jej prawdziwości (pkt. 16.12 SIWZ).

Zgodnie z pkt 16.14 SIWZ jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art.

25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (z wyłączeniem dokumentu stanowiącego wadium), nie zostały

sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać

elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.

Zamawiający w pkt 2.5.7 SIWZ zdefiniował postać elektroniczną, za której zachowanie

uznał dokument w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Zgodnie z pkt 2.5.6 za podpis elektroniczny uważa się podpis elektroniczny składany za

pomocą kwalifikowanego urządzenia dedykowanego do składania podpisu elektronicznego,

który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt. 12

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014

w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji

elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE).

W postępowaniu wpłynęło pięć ofert, w tym oferty Odwołującego i Przystępujących.

Izba ustaliła, iż Odwołujący przy użyciu systemu SWPP2 złożył formularz ofertowy

opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana A. K. - Prezesa Zarządu

Odwołującego, do którego załączono plik w formacie pdf zatytułowany „Oferta nr

1914230100”. Plik „Oferta nr 1914230100” zawierał 22 strony, z których str. 1-5 stanowiły skan

dokumentu oferty opatrzonego parafami i własnoręcznym podpisem Prezesa Zarządu

Odwołującego, str. 6-16 zawierały odpis KRS UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.

13

z siedzibą w Łodzi, str. 17-19 zawierały pełnomocnictwa do reprezentowania ww.

Towarzystwa Ubezpieczeń, str. 20-21 zawierały dokument gwarancji ubezpieczeniowej

zapłaty wadium nr 998056144915 z dnia 5 listopada 2019 r. z graficznym odwzorowaniem

podpisu Pani J. E., str. 22 zawierała skan wykazu prac zleconych podwykonawcom

opatrzonego własnoręcznym podpisem Prezesa Zarządu Odwołującego.

Znajdująca się w pliku „Oferta nr 1914230100” gwarancja ubezpieczeniowa nie była

opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym jej wystawcy, posiadała jedynie

odwzorowanie graficzne podpisu („Podpis jest prawidłowy. Dokument podpisany przez J. E. .

Data 2019.11.05 15:21:38 CET”). W § 1 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr

998056144915 wskazano, iż Gwarant udzielił gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz

Beneficjenta tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez Zobowiązanego do wysokości

sumy gwarancyjnej 100 000,00 PLN (słownie: sto tysięcy złotych 00/100) w związku

z ogłoszonym przetargiem, którego przedmiotem jest: Odtworzenie układu zabezpieczeń

rozdzielni dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Numer postępowania:

POST/GEK/GEK/PMR-ELO/05123/2019. Zgodnie z § 2 ust. 1 Gwarant zobowiązał się

nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty maksymalnie do wysokości sumy

gwarancyjnej określonej w § 1. W § 2 ust. 2 Gwarant oświadczył, że dokona zapłaty z tytułu

niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania pierwszego pisemnego żądania

zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w gwarancji oraz zawierającego

oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna lub więcej okoliczności wskazanych w art. 46.

ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. z późn.

zmianami (zwanej dalej „Ustawą”): 1) oferta Zobowiązanego została wybrana, ale: a)

Zobowiązany odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie; b) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego

wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego; 2) Zobowiązany w odpowiedzi na

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie,

nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw lub

nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co

spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako

najkorzystniejszej. W § 3 gwarancji wskazano, iż żądanie zapłaty winno być pod rygorem

nieważności podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu

Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego uprawnienia oraz zawierać wskazanie rachunku

bankowego Beneficjenta, na który ma nastąpić zapłata z niniejszej gwarancji. Żądanie zapłaty

należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU SA, Centrum Pomocy, Roszczenia

14

z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź. Zgodnie z § 4 gwarancja ważna jest w okresie od

dnia 07.11.2019 r. do dnia 07.01.2020 r. włącznie (zwanym dalej „okresem ważności

gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty wraz z oświadczeniem

Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie. Jak stanowi § 5 gwarancja

wygasa również w przypadku, gdy: 1) Beneficjent zwolni w formie pisemnej Gwaranta ze

zobowiązań wynikających z niniejszej gwarancji; 2) Kwoty wypłacone przez Gwaranta z tytułu

niniejszej gwarancji wyczerpią sumę gwarancyjną.

Wśród załączonych pełnomocnictw do reprezentacji zakładu ubezpieczeń znalazło się:

 pełnomocnictwo dla p. J. E. z dnia 3 lipca 2019 r. obejmujące umocowanie do

podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych zapłaty wadium, udzielone przez p. I. N.;

 pełnomocnictwo dla p. I. N. z dnia 3 lipca 2019 r. obejmujące upoważnienie do

jednoosobowego udzielania pełnomocnictw w zakresie wskazanych tam czynności, w tym

(pkt 4) podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości ustalonej sumy

gwarancyjnej. Pełnomocnictwo zostało udzielone przez p. T. S. i nie upoważniało do

udzielania dalszych pełnomocnictw;

 pełnomocnictwo dla p. T. S. z dnia 2 lipca 2019 r. obejmujące upoważnienie do

jednoosobowego udzielania pełnomocnictw w zakresie wskazanych tam czynności, w tym

(pkt 4) podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości ustalonej sumy

gwarancyjnej. Pełnomocnictwo zostało udzielone przez Zarząd TU UNIQA S.A.

i upoważniało do udzielania dalszych pełnomocnictw.

Izba ustaliła ponadto, iż pozostali czterej wykonawcy załączyli do ofert oryginały

gwarancji wadialnych opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi wystawców.

Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2019 r. zawiadomił Odwołującego

o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W uzasadnieniu

Zamawiający wskazał, iż w pkt 13 SIWZ opisał szczegółowo wymagania dotyczące wniesienia

wadium oraz przywołał treść pkt 13.7 i 13.8 SIWZ. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie

złożył wymaganego przez Zamawiającego oryginału gwarancji wadialnej, dołączając jedynie

do oferty skan dokumentu wadialnego tj. Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr

998056144914 z dnia 05.11.2019 r. Dokument ten został zeskanowany i załączony do oferty

w pliku pod nazwą: „Oferta nr 1914230100”. Plik pn. „Oferta nr 1914230100” - niepodpisany

kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowi zeskanowany przez Odwołującego ciąg

dokumentów, który zawiera również zeskanowany dokument pn. Gwarancja ubezpieczeniowa

zapłaty wadium nr 998056144914 z dnia 05.11.2019 r. Zamawiający poinformował, że brak

złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej jest równoznaczny z tym, że wadium

nie zostało wniesione. Brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Niezłożenie oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania

15

ofert, który upłynął w dniu 7 listopada 2019 r. o godz. 12:00 oznacza, niewniesienie wadium

oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7b

ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie

niepodlegającym odrzuceniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności

Zamawiającego dokonanej w dniu 29 listopada 2019 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu

przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego

w zawiadomieniu z dnia 29 listopada 2019 r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko

okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na

rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego

i Przystępującego Elemont w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy

faktyczne wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego, a mianowicie

kwestia wadliwego umocowania do reprezentacji zakładu ubezpieczeń osoby, której

odwzorowanie graficzne podpisu widnieje na dokumencie gwarancji. Jedynie uzupełniająco

należy wskazać, iż argumentacja Zamawiającego i Przystępującego w powyższym zakresie

była oczywiście bezzasadna. Z treści pełnomocnictwa udzielonego p. N., która następnie

umocowała do reprezentacji p. E., jednoznacznie wynikało uprawnienie do udzielania

pełnomocnictw w zakresie podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych i polis do wysokości

ustalonej sumy gwarancyjnej. Zastrzeżony w treści tego pełnomocnictwa brak możliwości

udzielania dalszych pełnomocnictw dotyczył przenoszenia ww. uprawnienia (tj. umocowania

do udzielania pełnomocnictw w zakresie podpisywania gwarancji ubezpieczeniowych) na

osoby trzecie i nie pozostawał w sprzeczności z zakresem umocowania.

Przechodząc do meritum, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw.

z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 ustawy Pzp przepisy stanowiące

podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego

zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione

w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Na podstawie art. 45

ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy

16

oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych

przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.

o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz.

110, 650, 1000 i 1669).

W sprawie bezsporne było, że w treści SIWZ zawarty został wymóg, aby w przypadku

wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, wadium złożyć z ofertą przy użyciu środków

komunikacji elektronicznej, przy czym Zamawiający wymagał także, aby w takiej sytuacji

wadium zostało złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym

przez wystawcę dokumentu wadialnego. Bezsporny był również fakt, że Odwołujący nie złożył

wadium w sposób, który odpowiadałby powyższym wymaganiom – dokument gwarancji

ubezpieczeniowej przekazany Zamawiającemu nie był opatrzony podpisem elektronicznym

wystawcy (osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń), lecz zawierał jedynie odwzorowanie

graficzne tego podpisu. Jak wyjaśnił Odwołujący, gdy otrzymał gwarancję ubezpieczeniową,

to zweryfikował samodzielnie podpis wystawcy, który był prawidłowy, a następnie w formie

skanu, tj. pdf, zamieścił ten plik w formularzu oferty, który opatrzono kwalifikowanym podpisem

elektronicznym Odwołującego. Dokument gwarancji ubezpieczeniowej został zeskanowany do

jednego pliku z innymi dokumentami, co potwierdza dokumentacja postępowania - złożony plik

„Oferta nr 1914230100”, w którym znajdowała się przedmiotowa gwarancja, zawierał także

szereg innych dokumentów, w tym opatrzonych parafami i własnoręcznymi podpisami Prezesa

Zarządu Odwołującego.

W ustalonym stanie faktycznym kwestią sporną podlegającą ocenie Izby stało się to, czy

Zamawiający dysponując gwarancją ubezpieczeniową złożoną w ww. sposób (nie opatrzoną

kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta) był uprawniony do odrzucenia oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Izba uznała działanie Zamawiającego, który z ww. powodu odrzucił ofertę

Odwołującego, za prawidłowe.

Podkreślić należy, że istotą wadium jest jego funkcja zabezpieczająca – ma ono dawać

zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania jego roszczeń w przypadku zaistnienia

ustawowych okoliczności upoważniających do zatrzymania wadium. Wobec tego kluczowe

znaczenie ma fakt, czy wadium wniesione w formie niepieniężnej (gwarancji czy poręczenia)

daje zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego

rachunek bankowy. A zatem na podstawie złożonego wraz z ofertą dokumentu gwarancji

ubezpieczeniowej zamawiający powinien mieć pewność, że - gdy zajdą ku temu przesłanki -

gwarant dokona zapłaty wadium. W orzecznictwie konsekwentnie wskazuje się, że dla oceny

17

prawidłowości wniesienia wadium decydująca jest skuteczność zabezpieczenia

Zamawiającego (por np. wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 674/18, z dnia

27 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2591/17, z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 531/17).

Izba podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt

KIO 830/19, iż ocena tej skuteczności musi być dokonywana w sposób rygorystyczny,

ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się

zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp

muszą pozostawać poza sferą domniemań. W ocenie składu orzekającego, wniesienie

wadium powinno obejmować przekazanie dokumentu wadialnego w takiej formie, w jakiej

został on wystawiony przez gwaranta, czyli w przypadku gwarancji ubezpieczeniowych

wystawionych w formie elektronicznej z podpisem kwalifikowanym wystawcy (gwaranta), do

oferty należało załączyć dokument w tej właśnie formie. Tego oczekiwał także Zamawiający,

czemu dał wyraz wprost w treści pkt 13.8 SIWZ. Powyższe znajduje potwierdzenie również

w przywoływanej przez Odwołującego opinii Prezesa UZP „Zasady wnoszenia niepieniężnych

gwarancyjnych form wadium oraz wadium w postaci poręczeń udzielanych przez podmioty, o

których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej

Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości przez wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”

W ocenie Izby dysponując dokumentem złożonym przez Odwołującego

w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający nie mógł mieć

pewności, że ewentualne żądanie zapłaty wadium na podstawie gwarancji ubezpieczeniowej

nr 998056144915, w przypadku zaistnienia przesłanek do jego zatrzymania, będzie

skuteczne. Na podstawie dokumentu znajdującego się w pliku pdf „Oferta nr 1914230100” nie

da się jednoznacznie potwierdzić, że Towarzystwo Ubezpieczeń UNIQA S.A. faktycznie

złożyło oświadczenie woli o treści wskazanej w gwarancji. Na dokumencie gwarancji widnieje

wyłącznie odwzorowanie graficzne podpisu elektronicznego pełnomocnika zakładu

ubezpieczeń, którego wiarygodności w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie

potwierdzono. Przekazany dokument nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem

elektronicznym wystawcy, co potwierdził sam Odwołujący, a zatem nie było także możliwości

przeprowadzenia jego walidacji. Co warte zauważenia, Odwołujący w postępowaniu

odwoławczym nie podjął próby wykazania, że w istocie otrzymał od gwaranta dokument

opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym umocowanego pełnomocnika zakładu

ubezpieczeń. Zamawiający dysponuje zatem jedynie oświadczeniem samego Odwołującego,

że otrzymał on od zakładu ubezpieczeń oryginał gwarancji z kwalifikowanym podpisem

elektronicznym osoby umocowanej do reprezentacji zakładu ubezpieczeń oraz, że Odwołujący

samodzielnie zweryfikował ten podpis, a walidacja wykazała jego prawidłowość. Brak jest

18

jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby fakt złożenia oświadczenia woli przez zakład

ubezpieczeń o treści takiej, jak w złożonym skanie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty

wadium nr 998056144915.

Tym samym Zamawiający może jedynie domniemywać, że dochodzenie zapłaty wadium

na podstawie posiadanego przez niego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej będzie

skuteczne, nie ma jednak w tym względzie pewności. Jak słusznie zwrócili uwagę przeciwnicy

procesowi Odwołującego, Zamawiający na chwilę obecną nie posiada wiedzy czy zakład

ubezpieczeń TU UNIQA S.A. w ogóle udzielił gwarancji wadialnej, tj. czy złożył oświadczenie

woli w tym przedmiocie. W praktyce zatem zatrzymanie kwoty wadium przez Zamawiającego

uzależnione jest od tego, czy ubezpieczyciel przyzna, że rzeczywiście ustanowił gwarancję

takiej treści. Na uwagę zasługuje także stanowisko przedstawione przez Przystępującego

Elemont, który zwrócił uwagę na trudności dowodowe mogące powstać po stronie

Zamawiającego, w sytuacji gdyby doszło do sporu sądowego, a Zamawiający nie

dysponowałby dokumentem gwarancji podpisanym przez gwaranta. Za nieprawidłowe należy

zaś uznać stanowisko Odwołującego, jakoby to Zamawiający miał przedstawiać na rozprawie

argumenty wskazujące na potencjalne problemy podczas dochodzenia zapłaty wadium. To na

wykonawcy ciąży obowiązek zabezpieczenia oferty wadium w sposób prawidłowy i wniesienia

go przed upływem terminu składania ofert w taki sposób, aby zagwarantować zamawiającemu

jednoznaczną możliwość zatrzymania wadium w przypadku ziszczenia się przesłanek

określonych w ustawie Pzp.

Dla oceny dokonanej przez Izbę nie ma znaczenia podnoszona w odwołaniu

okoliczność, że w treści gwarancji nie zastrzeżono obowiązku zwrotu dokumentu gwarancji

w jakiejkolwiek formie, celem realizacji uprawnień z niej wynikających. Okoliczność ta nie

przesądza, że oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium, wątpliwości istnieją bowiem

w zakresie tego, czy w ogóle doszło do złożenia oświadczenia woli przez ubezpieczyciela.

W ocenie składu orzekającego nie sposób mówić o realizacji zasadniczej funkcji instytucji

wadium, tj. należytego zabezpieczenia interesów zamawiającego na wypadek ziszczenia się

przesłanek do zatrzymania wadium, w sytuacji, gdy nie jest możliwe ustalenie czy

ubezpieczyciel rzeczywiście złożył oświadczenie woli o takiej treści, jak przedstawiona

zamawiającemu. Zamawiający na podstawie dokumentu, który nie zawierał kwalifikowanego

podpisu elektronicznego gwaranta, nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument

gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone

oświadczenie woli. Sam Odwołujący zwracał uwagę w treści odwołania, że odrzucenie oferty

następuje w wyniku uznania, że na podstawie dokumentu, jakim dysponuje Zamawiający nie

istnieje pewność zatrzymania wadium - z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia

w przedmiotowym przypadku. Zamawiający nie miał jednoznacznych podstaw, aby uznać, że

19

zakład ubezpieczeń złożył oświadczenie woli o treści wskazanej w złożonym przez

Odwołującego dokumencie, zauważyć zaś trzeba, że w dobie intensywnego rozwoju

technologii tego rodzaju dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu elektronicznego

może sporządzić w zasadzie każda osoba dysponująca komputerem. W podobnym brzmieniu

wypowiedziała się także Izba w wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 830/19 oraz

w wyroku z dnia 14 października 2019 r., sygn. akt KIO 1942/19.

W ocenie Izby Odwołujący bagatelizuje treść postanowień SIWZ, pomijając jak istotne

znaczenie dla zabezpieczenia interesów Zamawiającego miał pkt 13.8 SIWZ, stanowiący, że

wadium powinno zostać złożone w oryginale, tj. podpisane kwalifikowanym podpisem

elektronicznym przez wystawcę dokumentu wadialnego. Podkreślić trzeba, że Odwołujący nie

kwestionował na odpowiednim etapie treści SIWZ w powyższym zakresie ani nie wykazywał,

że nie był w stanie pozyskać dokumentu gwarancji w wymaganej formie, wręcz przeciwne –

twierdził, że taki dokument uzyskał. Podkreślić trzeba, iż Odwołujący jako podmiot

profesjonalny, zobowiązany był do działania z należytą starannością określaną przy

uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.), która uzasadnia

zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności. Nie

dochował on jednakże należytej staranności i nie złożył gwarancji ubezpieczeniowej w postaci,

w jakiej ją (jak twierdzi) uzyskał i jaka była wymagana w świetle postanowień SIWZ, przez co

pozbawił Zamawiającego pewności co do skuteczności zabezpieczenia oferty wadium.

Gwarancje w wymaganej formie (elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym

gwaranta) złożyli pozostali czterej wykonawcy.

Za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu, iż

Odwołujący złożył oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, gdyż załączył dokument elektroniczny

opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący owszem złożył plik zbiorczy

opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale podpisem Prezesa Zarządu

Odwołującego. Plik ten nie zawierał oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty

wadium nr 998056144915 z dnia 5 listopada 2019 r., wobec braku kwalifikowanego podpisu

elektronicznego jego wystawcy, p. J. E. (pełnomocnika zakładu ubezpieczeń). W treści

gwarancji znalazło się jedynie graficzne odwzorowanie podpisu ww. osoby, niemożliwe do

zwalidowania. Izba uznała ponadto za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia

przedstawione w odwołaniu wywody wskazujące, że Odwołujący nie mógł sporządzić

elektronicznej kopii dokumentu wadialnego w rozumieniu § 5 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w

postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania

dokumentów elektronicznych, a to z tego względu, że w treści zawiadomienia o odrzuceniu

20

oferty Odwołującego brak jest wskazania, że złożony dokument został uznany przez

Zamawiającego za elektroniczną kopię dokumentu, o której mowa w § 5 ww. rozporządzenia.

Uzupełniająco Izba wskazuje, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż dokument

gwarancji wadialnej nie podlega uzupełnieniu czy wyjaśnieniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 3

września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO

684/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Fakt wniesienia wadium

nie może budzić wątpliwości i musi dawać pewność co do skuteczności zabezpieczenia oferty

już w chwili otwarcia ofert. W konsekwencji nie jest zasadne stanowisko Odwołującego

prezentowane podczas rozprawy, iż Zamawiający powinien był zwrócić się do Odwołującego

o złożenie oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu gwarancji

ubezpieczeniowej. W ocenie Izby przywoływany w tym zakresie przez Odwołującego pkt 16.8

SIWZ nie znajduje zastosowania do wnoszonego wadium. Postanowienie to dotyczy tych

dokumentów, których złożenie możliwe było w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,

natomiast w stosunku do wadium wnoszonego w formie niepieniężnej Zamawiający wprost

przewidział obowiązek złożenia dokumentu w oryginale, tj. opatrzonego elektronicznym

podpisem kwalifikowanym wystawcy.

Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust.

6 pkt 4 ustawy Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w zakresie, w jakim

zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp

orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). W przedmiotowej sprawie

Izba odrzuciła odwołanie w części, a w pozostałym zakresie oddaliła odwołanie, uznając za

prawidłową czynność Zamawiającego z dnia 29 listopada 2019 r. polegającą na odrzuceniu

oferty Odwołującego. W konsekwencji wynik postępowania przesądzał o obciążeniu

Odwołującego kosztami postępowania w całości, wobec czego Izba zasądziła od

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty

poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………………….………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij