25-10-2019

KIO 2041/19

1

Sygn. akt: KIO 2041/19

WYROK

z dnia 25 października 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2019 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2019 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach przy ul. Modelarskiej 27 (40-142 Katowice) – lider konsorcjum oraz Magwent

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Okrąg 5/59 (00-415 Warszawa) – partner

konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Przedsiębiorstwo

Komunalne „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej przy ul. Michała Grażyńskiego

108 (43-300 Bielsko-Biała)

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie

zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Magwent Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz

Magwent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z

o.o. z siedzibą w Katowicach oraz Magwent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz

zamawiającego – Przedsiębiorstwa Komunalnego „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą w

Bielsku-Białej kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.

Przewodniczący: ……………..……….

3

Sygn. akt: KIO 2041/19

U z a s a d n i e n i e

Przedsiębiorstwo Komunalne „Therma” Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej zwane

dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej:

„Pzp” pn. Wymiana izolacji na rurociągach sieci ciepłowniczej napowietrznej od

kompensatora U19 do PS38 w zakresie granic miasta Bielsko-Biała ETAP 1 -odcinek sieci

ciepłowniczej 2xDN700mm od U19 do PS22 Zadanie IB: Wymiana izolacji termicznej na

rurociągach sieci ciepłowniczej napowietrznej od punktu stałego PS16 do punktu stałego

PS22 przy ul. Michała Grażyńskiego w Bielsku Białej (nr postępowania: nr KP/RI/007/19),

zwane dalej: „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 12 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 133-328084.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest

wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 Pzp.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się udzielenie zamówienia: WKM Sp. z o.o.

z siedzibą w Katowicach oraz Magwent Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwani dalej:

„odwołującym” w dniu 11 października 2019 r. wnieśli odwołanie wobec czynności

zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp.

W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące

naruszenia przepisów:

1. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego błędne zastosowanie i unieważnienie postępowania w

sytuacji, gdy nie zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania;

2. art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuzasadniony brak wyboru oferty najkorzystniejszej na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(zwanej dalej: „SIWZ”);

3. art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców w związku z przeniesieniem na wykonawcę, który złożył niepodlegająca

odrzuceniu ofertę konsekwencji związanych z nieprecyzyjnymi zapisami SIWZ.

4

Mając na uwadze postawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

oraz nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

- dokonania zbadania i oceny ofert w postępowaniu.

Dodatkowo odwołujący wniósł o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów zastępstwa przez pełnomocników.

Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż posiada

interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jego oferta

powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, w wyniku czego odwołujący

mógłby zawrzeć umowę o zamówienie publiczne. W przypadku zatem unieważnienia

czynności unieważnienia postępowania, jego oferta powinna zostać uznana za

najkorzystniejszą. Tymczasem nieuprawnione czynności zamawiającego uniemożliwiają mu

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W uzasadnieniu dla postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że w dniu 3

października 2019 r zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,

poinformował o wynikach postępowania nr KP/RI/007/19 prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego. W informacji o wynikach postępowania wskazał, że na podstawie art. 93

ust. 1 pkt 7 Pzp unieważnia postępowanie wskazując w uzasadnieniu prawnym, że

obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu

faktycznym zamawiający podniósł, że w SIWZ podał dwa różne okresy gwarancji na

wykonane prace budowalno-montażowe oraz użyte materiały. W rozdziale III.7 maksymalny

termin gwarancji został określony na 60 m-cy, a w rozdziale XXI pkt 3.2 maksymalny okres

gwarancji wynosi 84 m-ce. W związku z powyższym zamawiający mając na uwadze że

rozbieżności w zapisach dotyczących okresów gwarancji mogłyby wprowadzać w błąd

potencjalnych wykonawców (np. ograniczając ich liczbę) postanowił unieważnić

postępowanie. Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością zamawiającego oraz jej

uzasadnieniem.

W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że w przypadku powołanej przez

zamawiającego rozbieżności w okresach gwarancji, nie można mówić, że stanowi ona wadę,

która uniemożliwiłaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie

publiczne. Przede wszystkim jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

Obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności

postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. KIO 660/15). W wyroku tym KIO wskazała również, że

zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowanie, która to czynność stanowi dla

5

niego możliwość a nie obowiązek, ale w sytuacji w której ilość niejednoczonych postanowień

SIWZ i możliwości interpretacyjnych jest większa niż przeciętna. Z sytuacją taką nie mamy

do czynienia na gruncie tego postępowania. Wystąpiła bowiem w tym przypadku jedynie

rozbieżność w okresach gwarancji, niemniej jednak w takiej sytuacji zamawiający powinien

był uwzględnić na korzyść wykonawcy zaproponowany przez niego okres gwarancji tj. 60 m-

cy. Pozwoliłoby to wybrać ofertę wykonawcy jako najkorzystniejszą (była to jedyna oferta,

która wpłynęła w toku postępowania) i zawrzeć, odmiennie niż twierdzi zamawiający, umowę

o zamówienie publiczne, która z powodu zawarcia w niej oferowanego przez wykonawcę

okresu gwarancji nie podlegałaby na tej podstawie unieważnieniu.

Jak słusznie – w ocenie odwołującego – wskazuje się w doktrynie Przesłankę unieważnienia

postępowania określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 [p.z.p.] należy rozważać w kontekście art. 146

ust. 1 pkt 7 p.z.p., zgodnie z którym sankcją nieważności umowy objęte jest wyłącznie takie

naruszenie przepisów p.z.p., które miało wpływ na wynik postępowania (Mazurek Grzegorz,

Wada powodująca unieważnienie postępowania, M.Zam.Pub. 2018/1/22-25 - Artykuł). Z

sytuacją taką nie miał do czynienia zamawiający na gruncie postępowania, nie może zatem

twierdzić, że rozbieżność w okresach gwarancji nie pozwala na zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.

Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniem, jakoby taka rozbieżność miała prowadzić

do ograniczenia liczny wykonawców poprzez wprowadzenie ich w błąd. W pierwszej

kolejności kierując się zasadami logiki i doświadczenia życiowego należy stwierdzić, że

każdy potencjalny wykonawca, który byłby zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu

w sytuacji powzięcia wątpliwości zadałby zamawiającemu pytanie do treści SIWZ. Biorąc pod

uwagę, że żadne pytanie w tym zakresie nie zostało skierowane do zamawiającego można

przyjąć, że zapisy SIWZ nie budziły wątpliwości. Ponadto, na ograniczenie liczby

wykonawców mogłoby raczej wpłynąć przyjęcie przez zamawiającego dłuższego okresu

gwarancji, nie zaś samo to, że w SIWZ pojawiła się rozbieżność w tym zakresie. Trzeba

zatem stwierdzić, że zamawiający unieważnił postępowanie tylko dlatego, aby nie dopuścić

do wyboru oferty, która wybrana byłaby jako najkorzystniejsza z krótszym okresem

gwarancji. Takie działanie zamawiającego nie daje się pogodzić ani z zasadą

proporcjonalności, ani przejrzystości w oparciu o które zamawiający powinien był

postępowanie przeprowadzić. Na poparcie powyższych twierdzeń odwołujący przywołał treść

uchwały Izby z dnia 28 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO/KD 14/17.

Następnie odwołujący wskazał, że na gruncie tego postępowania, zamawiający

odpowiedzialnością za swój błąd i niedopatrzenie obciążył wykonawcę, którego oferta

zostałaby wybrana. W odniesieniu do tego odwołujący przytoczył fragmenty wyroków: Sądu

6

Okręgowego w Szczecinie z 7 marca 2018 r. o sygn. akt VIII Ga 102/18 oraz Sądu

Okręgowego w Warszawie o sygn. akt IV Ca 831/10).

W świetle powyższego odwołujący wskazał, że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie

wystąpienia przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp, poprzez wskazanie, która z przesłanek uniemożliwiających zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego zaktualizowała się wskutek naruszenia przez zamawiającego

przepisów. Pomiędzy naruszeniem, a niemożliwością zawarcia umowy musi bowiem istnieć

obiektywny i adekwatny związek przyczynowy. Decyzja zamawiającego nie została poparta

dowodem, z którego wynikałoby, iż wykonanie przedmiotu zamówienia z 60 miesięcznym

terminem gwarancji nie jest możliwe, jak również, iż minimalnym możliwym w tym przypadku

terminem gwarancji jest 84 miesiące. Zatem w ocenie odwołującego okoliczność, na jaką

powołał się zamawiający w podstawie unieważnienia postępowania, tj. podanie w SIWZ

dwóch różnych okresów gwarancji na wykonane prace budowlano-montażowe, nie

uzasadniała postawienia tezy, że postępowanie dotknięte zostało wadą, niemożliwą do

usunięcia i uniemożliwiającą zawarcie ważnej, tj. niepodlegającej unieważnieniu umowy o

zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia

postępowanie jeżeli jest ono obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dokonując wykładni przywołanej normy prawnej należy zatem wskazać, że przede

wszystkim koniecznym jest wystąpienie wady postępowania, która z uwagi na

sformalizowany charakter procedury musi wynikać z naruszenia przez zamawiającego

któregoś z przepisów Pzp. Ponadto, wada ta nie może być usunięta, co w przypadku

wadliwej treści SIWZ, może zaistnieć dopiero po otwarciu ofert i stanowić przeszkodę dla

zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy. Dopiero łączne wystąpienie wszystkich

tych okoliczności umożliwia stwierdzenie podstawy do unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Odnosząc się do przesłanki wystąpienia wady postępowania odwołujący zwrócił uwagę, że w

orzecznictwie wskazuje się, iż nie każdy błąd Zamawiającego, niedokładność, czy

przeoczenie, których skutkiem są niedoskonałe postanowienia siwz, będzie prowadził do

tego rodzaju wady postępowania, która wpływać będzie na możliwość zawarcia

niepodlegającej unieważnieniu umowy. W postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego częste są przypadki, kiedy pomimo braku wskazania w siwz, istotnych dla

postępowania informacji, np. związanych z opisem przedmiotu zamówienia, składane są

ważne oferty podlegające ocenie, a następnie postępowanie kończy się wyborem oferty

najkorzystniejszej. Wypaczeniem sensu procedury o udzielenie zamówienia publicznego,

byłoby w takich sytuacjach unieważnianie postępowań (podobnie Sąd Okręgowy w

7

Warszawie w wyroku z 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12). Dopiero zatem

wykazanie, iż wada postępowania ma ten charakter, z jakim ustawodawca wiąże podstawy

do unieważnienie umowy, umożliwia stwierdzenie adekwatnego związku przyczynowego

uzasadniającego unieważnienie postępowania. Powyższe zdaniem odwołującego nie

zaistniało jednak na gruncie postępowania prowadzonego przez zamawiającego, co

prowadzi do stanowczego wniosku, że zamawiający naruszył przepisy Pzp dokonując

czynności unieważnienia postępowania. Przede wszystkim niedopatrzenie zamawiającego

nie może stanowić podstawy do unieważnienie postępowania.

Ponadto jak dalej wyjaśnił odwołujący, zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie

wskazał żadnego przepisu Pzp, do którego naruszenia miałby się w toku postępowania,

które to naruszenie przekładałoby się za zaistnienie wady postępowania uniemożliwiającej

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji

o unieważnieniu postępowania powinien był wskazać, że nie jest możliwe przeprowadzenie

w oparciu o istniejące zapisy SIWZ oceny ofert, czego jednak nie zrobił. W ocenie zaś

odwołującego, zamawiający mógł ocenić ofertę, która została złożona, porównać oferty i

dokonać jej wyboru, uwzględniając przyjęty przez wykonawcę 60 miesięczny termin

gwarancji. Zamawiający nie udowodnił więc istnienia wady postępowania, a zatem tym

bardziej nie wykazał jej wpływu na wynik postępowania (art. 146 ust. 6 Pzp) oraz możliwość

zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (art. 146 ust. 1 Pzp). W ocenie

odwołującego, niedopatrzenie zamawiającego nie doprowadziło do naruszenia nawet

ogólnych zasad postępowania.

Zamawiający w ocenie odwołującego, nie miał zatem podstawy do unieważnienia

postępowania. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w przypadku, gdy zamawiający

dokonując wykładni - po upływie terminu składania ofert - natknie się na brak precyzji w

SIWZ, to zamawiający nie może wywieść z takiego postanowienia tłumaczenia

powodującego negatywne konsekwencje dla wykonawcy, który złożył ofertę. Wynika to z

utrwalonego stanowiska orzecznictwa i doktryny, na co można wskazać fragment wyroku

KIO o sygn. akt KIO 1201/16 cyt. wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności

postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z 28 grudnia 2016 r. KIO 2319/16).

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

W pierwszej kolejności odnosząc się do podniesionych zarzutów, zamawiający wskazał w

odpowiedzi na odwołanie, że argumentacja podnoszona przez odwołującego jest nietrafiona,

a podjęta przez zamawiającego decyzja o unieważnieniu postępowania była konieczna na

gruncie niniejszej sprawy. Powyższe wynika z okoliczności, że SIWZ przewidywała w sposób

8

błędny w rozdziale III punkt 7.1 minimalny wymagany okres gwarancji na wykonane prawce

budowlano-montażowe w wymiarze 60 miesięcy, natomiast w rozdziale XXI punkt 3.2,

definiując przyjęte w postępowaniu kryteria oceny ofert, zamawiający określił oczekiwany

minimalny okres gwarancji na 84 miesiące wskazując, że wymiar ten jest niezbędny dla

możliwości uznania, iż złożona oferta jest zgodna z warunkami przewidzianymi w SIWZ.

Okoliczność ta stanowi oczywistą wewnętrzną sprzeczność w SIWZ, która mogła zostać

wychwycona na wcześniejszym etapie przez wykonawców, jak również samego

zamawiającego. Gdyby do zauważenia tego błędu doszło na wcześniejszym etapie

postępowania, zamawiający mógłby zmienić treść SIWZ i doprowadzić je do stanu

pozbawionego błędu na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp. Do dokonania zmian w SIWZ na

podstawie przywołanego przepisu mogłoby dojść zarówno na skutek zwrócenia się przez

wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, jak i bez ingerencji wykonawców, ze względu na

samodzielne zauważenie błędu przez zamawiającego. Na gruncie niniejszej sprawy ani

zamawiający, ani odwołujący, nie zauważyli błędu na etapie pozwalającym na dokonanie

zmian w SIWZ.

W ocenie zamawiającego nie sposób z powyższej okoliczności wyprowadzać wniosku, że

treść SIWZ nie budziła wątpliwości i nie doprowadziła do ograniczenia liczby wykonawców.

Nawiązując do przywołanych przez odwołującego zasad logiki i doświadczenia życiowego

zamawiający stwierdził, że odwołujący – jako potencjalny wykonawca zainteresowany

złożeniem oferty, powinien był zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ,

albowiem wewnętrzna sprzeczność SIWZ w niniejszym postępowaniu jest oczywista.

Stosując bowiem wytyczne przewidziane w SIWZ, zamawiający nie miałby możliwości

zakończenia postępowania w sposób inny niż unieważnienie postępowania, albowiem

zamawiający zmuszony byłby odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)

Pzp ze względu na treść rozdziału XXI pkt 3.2. SIWZ. Po odrzuceniu oferty odwołującego

postępowanie musiałoby natomiast zostać unieważnione ze względu na art. 93 ust. 1 pkt l

Pzp. Taki krok nie został jednak przez odwołującego podjęty, co doprowadziło do sytuacji, w

której wewnętrzna sprzeczność SIWZ została zaobserwowana dopiero po upływie terminu

składania ofert, zatem na etapie postępowania, kiedy wada ta nie była już możliwa do

usunięcia.

Zamawiający podkreślił, że pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy kryje się każde uchybienie przepisom Pzp,

którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających.

Przytoczył w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2019 r., sygn.

akt KIO 232/19, w myśl którego: Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie

9

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda

niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy.

W ocenie zamawiającego przewidziany w art. 93 ust. 1 Pzp katalog przyczyn unieważnienia

ma charakter zamknięty i obligatoryjny. Konsekwencją powyższego jest przymus

unieważnienia postępowania w przypadku zajścia choćby jednej z przesłanek ujętych w

przywołanym przepisie. Natomiast wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7

Pzp ma charakter nieusuwalny i powoduje, że umowa zawarta w wyniku takiego

postępowania wskutek wystąpienia wady musiałaby podlegać unieważnieniu. W tym

zakresie zamawiający przytoczył fragment wyroku Izby z 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO

1209/18. Powyższe wynika z okoliczności, że katalog uchybień wad postępowania określony

w art. 146 ust. 1 Pzp ma charakter otwarty. Do unieważnienia może bowiem dojść także ze

względu na okoliczności określone w art. 146 ust. 6 Pzp, czyli wskutek innych czynności lub

zaniechań zamawiającego, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Doktryna jest

bowiem zgodna, że skoro w takich okolicznościach faktycznych Prezes Urzędu Zamówień

Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to zamawiający, który stwierdzi

wystąpienie wady postępowania, może unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 7

Pzp. Pogląd potwierdzający to stanowisko wyrażony został przykładowo w wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1235/18, zgodnie z którym:

Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.

jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujących unieważnieniem

zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1 p.z.p., jak i powinien brać pod uwagę

okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 p.z.p.

Zamawiający zwrócił uwagę, że w szczególności wskazać należy, iż przyczyną powodującą

konieczność unieważnienia umowy przez zamawiającego może być naruszenie wyrażonej w

art. 29 ust. 1 Pzp zasady jednoznacznego i wyczerpującego opisania zamówienia, czy też

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, tj.

naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 Pzp. Zgodnie z poglądem wyrażonym w

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 549/19:

Zawarte w art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych sformułowanie „jednoznaczny” należy

rozumieć jako takie, które nie pozwala na dowolną interpretację, nie zaś jako tożsame z

określeniami zawartymi w innych aktach czy dokumentach, zatem wewnętrznie sprzeczne,

wykluczające się wzajemnie sformułowania zawarte w SIWZ dotyczące kryteriów oceny ofert

w niniejszym postępowaniu nie mogą być uznane za jednoznaczne. Nie jest też możliwe,

sugerowane przez odwołującego, dokonanie przez zamawiającego, po otwarciu ofert,

korzystnej dla odwołującego interpretacji sprzecznych zapisów SIWZ, skutkującej uznaniem

10

jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo jej niezgodności z kryteriami oceny

ofert zawartymi w SIWZ, gdyż w sposób rażący naruszałoby to zasady uczciwej konkurencji i

przejrzystości postępowania. Niewykluczone jest bowiem, że inni, potencjalni wykonawcy

zrezygnowali ze złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu ze względu na

przewidziany w rozdziale XXI punkt 3.2. SIWZ minimalny 84 miesięczny okres gwarancji na

wykonane prace budowlane. Arbitralne podjęcie przez zamawiającego decyzji o dokonaniu

wykładni tak dalece sprzecznych zapisów SIWZ byłoby nie do pogodzenia z zasadą

przejrzystości postępowania.

W konkluzji odpowiedzi na odwołanie zamawiający stanął na stanowisko, że zaistniały na

gruncie niniejszej sprawy błąd popełniony przez zamawiającego polegający na wewnętrznej

sprzeczności SIWZ w zakresie kryterium oceny ofert i minimalnego okresu gwarancji

oznaczał konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,

albowiem SIWZ sporządzona w niniejszym postępowaniu uniemożliwiły dokonanie wyboru

oferty najkorzystniejszej, a wada ta miała na aktualnym etapie postępowania charakter

nieusuwalny.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, jak i

wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje.

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez

niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została

wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania nadesłanej

w dniu 18 października 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej

zapisanej na płycie CD, w tym w szczególności z treści: specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (zwanej nadal: „SIWZ”) wraz z załącznikami, formularza ofertowego złożonego

przez odwołującego oraz pisma z dnia 2 października 2019 r. stanowiącego informację o

unieważnieniu postępowania.

Izba ustaliła co następuje.

W rozdziale III pn. Opis przedmiotu zamówienia, pkt 7 pn. Wymagany okres gwarancji

na wymagany przedmiot zamówienia, ppkt 7.1 SWIZ zamawiający wskazał, że: Na

11

wykonane prace budowlano-montażowe oraz użyte materiały: minimum 60 miesięcy,

maksymalnie 120 miesięcy.

W rozdziale XXI SIWZ zamawiający opisał kryteria oceny ofert ich znaczenie oraz

sposób oceny ofert. Jak wynika z przedmiotowego rozdziału zamawiający ustanowił dwa

kryteria:

- cenę o wadze 97%;

- okres gwarancji na wykonane prace budowlano-montażowe oraz użyte materiały o wadze

3%.

W pkt 3, a ppkt 3.2 powyżej wskazanego rozdziału SIWZ zamawiający zawarł następujące

zastrzeżenie: Wymagany okres gwarancji 84 miesięcy, jest okresem minimalnym,

niezbędnym do oceny przez Zamawiającego, iż oferta jest zgodna ze SIWZ. Dodatkowo

należy wskazać, że z ppkt 3.1 wynikało, iż okres gwarancji określony przez wykonawców,

który miał być brany pod uwagę przez zamawiającego w celu przyznania punktacji w ramach

kryterium pozacenowego, powinien być podany w formularzu ofertowym oraz powinien być

podany w miesiącach. Wzór formularza ofertowego stanowił załącznik nr 1 do SIWZ i na str.

2 tego formularza znajdowała się część dotycząca okresu gwarancji i w pkt 1 zawarta została

informacja do wypełnienia o treści: Na wykonane prace budowlano-montażowe

……..miesięcy.

Odwołujący w złożonym formularzu ofertowym jako okres gwarancji na wykonane

prace budowlano-montażowe wskazał 60 miesięcy.

W informacji o wynikach postępowania z dnia 2 października 2019 r. zamawiający

poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku

z tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W

uzasadnieniu faktycznym dla tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w SIWZ

podał dwa różne okresy gwarancji na wykonane prace budowlano-montażowe oraz użyte

materiały. W rozdz. III pkt 7 maksymalny termin gwarancji został określony na 60 m-cy a w

rozdz. XXI pkt 3.2 maksymalny termin gwarancji wynosi 84 m-ce. W związku z powyższym

Zamawiający, mając na uwadze że rozbieżności w zapisach dotyczących okresów gwarancji

mogłyby wprowadzać w błąd potencjalnych Wykonawców (np. ograniczając ich liczbę),

postanowił unieważnić niniejsze postępowanie.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

12

Meritum sporu w zakresie przedmiotowego odwołania sprowadzało się do odpowiedzi

na pytanie – czy zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie

art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp? W ocenie Izby na powyżej postawione pytanie należy udzielić

odpowiedzi twierdzącej.

Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Przy czym wada postępowania, która była przyczyną jego unieważnienia, musi

mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego

postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja

przepisu odsyła do art. 146 Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia

Pzp powodujące konieczność unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak

ograniczać wyłącznie do art. 146 ust. 1 Pzp, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony

katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy, gdyż skutkowałoby to tym, iż

wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Taka wykładnia prawa prowadziłaby do błędnego zdaniem

Izby wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik

postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy

zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub

unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w

przypadku wad innych niż określone w art. 146 Pzp nie zabrania. Niezbędne jest więc

uznanie, że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp dotyczy również tych okoliczności

unieważnienia umowy, w których czynności tej dokonuje sąd na wniosek Prezesa Urzędu

Zamówień Publicznych (uprawnienie Prezesa wynika z art. 146 ust. 6 Pzp). Tym samym

wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się

usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. Powyższe stanowisko jest zgodne

zarówno z orzecznictwem (zob. np. wyrok Izby z 9 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1235/18) jak

i stanowiskiem doktryny (zob. np. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo

zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2017).

Z powyższych stwierdzeń można w ocenie Izby wysnuć wniosek, że wada wskazana

w treści art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp powinna łącznie spełniać następujące przesłanki:

- po pierwsze, być niemożliwa do usunięcia;

- po drugie, mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania.

Jeśli chodzi o pierwszą wskazaną powyżej przesłankę Izba uznała, że wada

postępowania jaka powstała w wyniku niezgodności postanowień SIWZ w zakresie okresu

gwarancji na wykonane prace budowlano-montażowe pomiędzy opisem przedmiotu

13

zamówienia (minimum 60 miesięcy), a opisem kryteriów oceny ofert (minimum 84 miesiące),

miała charakter nieusuwalny. Zamawiający nie poprawił tej niezgodności do momentu

upływu terminu składania ofert, co skutkowało tym, że odwołujący w formularzu ofertowym

zadeklarował okres gwarancji (tj. 60 miesięcy), niezgodny z treścią postanowienia zawartego

w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 3.2 SIWZ, który wprost wskazywał, że wymagany okres gwarancji

– 84 miesięcy, jest okresem minimalnym, niezbędnym do oceny przez zamawiającego, iż

oferta jest zgodna z SIWZ, co oznacza, że zadeklarowanie przez wykonawcę mniejszego niż

84-miesięczny okresu gwarancji powinno skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Warto także dodać, że powyżej wskazaną niezgodność

postanowień SIWZ należy uznać za niebudzącą wątpliwości.

Jeśli chodzi o drugą ww. przesłankę Izba stwierdziła, że wada postępowania mogła

mieć wpływ na jego wynik. Na wstępie należy wskazać, że różnica błędu pomiędzy oboma

terminami gwarancji była w ocenie Izby dość duża, bo wynosiła aż 24 miesiące. W tym

zakresie Izba uznała argumentację zamawiającego, który wyjaśniał, że niewykluczone jest, iż

inni, potencjalni wykonawcy zrezygnowali ze złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu

ze względu na przewidziany w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 3.2. SIWZ minimalny 84-miesięczny

okres gwarancji na wykonane prace budowlane. Ponadto sugerowana przez odwołującego,

możliwość dokonania przez zamawiającego, po otwarciu ofert, korzystnej dla odwołującego

interpretacji sprzecznych postanowień SIWZ, skutkującej uznaniem jego oferty za

najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo jej niezgodności z kryteriami oceny ofert

zawartymi w SIWZ, była w ocenie Izby niemożliwa, gdyż w sposób rażący naruszałoby to

zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.

Na marginesie należy wskazać, że przywołana przez odwołującego, wynikająca z

orzecznictwa Izby, zasada rozpatrywania wszelkich niejasności, dwuznaczności,

niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawców, nie znalazła zastosowania w

przedmiotowej sprawie. W ocenie Izby powyższa zasada ma zastosowanie do czynności

badania oferty przez zamawiającego, zmierzającej do ustalenia jej zgodności z treścią SIWZ

w kontekście jej ewentualnego odrzucenia co oznacza, że niejasności, dwuznaczności,

niezgodności postanowień SIWZ nie powinny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Natomiast rozszerzenie tej zasady także na możliwość zastosowania

art. 96 ust. 1 pkt 7 Pzp należy uznać za niedopuszczalne, ponieważ mogłoby doprowadzić

do kuriozalnej sytuacji, w której zamawiający byłby zobowiązany do zawarcia umowy, co do

której już przed jej podpisaniem miałby wiedzę, że może ona podlegać unieważnieniu. Warto

przy tym dodać, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp, tylko od razu unieważnił całe postępowanie, co w opisanym powyżej kontekście

14

całej sprawy nie stanowiło, ani naruszenia zasady stanowiącej o rozpatrywaniu wątpliwości

wynikających z SIWZ na korzyść wykonawcy, ani dyspozycji art. 96 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Dodatkowo Izba uznała, że treść uzasadnienia prawnego jak i faktycznego podana w

informacji z dnia 2 października 2019 r. o wynikach postępowania, była wystarczająca i nie

powodowała wątpliwości w zakresie przyczyny unieważnienia postępowania.

Potwierdzeniem tego jest chociażby treść odwołania, w którym odwołujący zawarł zarówno

związane z czynnością zamawiającego zarzuty oraz żądania jak i był w stanie sporządzić

wynikające z nich uzasadnienie.

Z związku z powyższym Izba stwierdziła, że należy oddalić zarzut naruszenia art. 93

ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji oddaleniu podlegały także dwa pozostałe, podniesione w

odwołaniu zarzuty, gdyż w wyniku prawidłowej czynności polegającej na unieważnieniu

postępowania zamawiający nie mógł wybrać najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, przez

co nie naruszył treści art. 91 ust. 1 Pzp oraz nie naruszył także zasad przyświecających

systemowi zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w

sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.

stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet

niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez

odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty

reprezentacji przed Izbą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie.

Przewodniczący: ……………..……….

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij