14-06-2019

KIO 994/19

1

Sygn. akt: KIO 994/19

WYROK

z dnia 14 czerwca 2019 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Członkowie: Paweł Trojan

Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2019 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2019 roku przez

wykonawcę Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie

w imieniu której działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą

w Białymstoku

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą

w Białymstoku i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Najmilsza Sp. z o.o.

z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Odwołującego Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku na

rzecz Zamawiającego: PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie

2

w imieniu której działa PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą

w Białymstoku kwotę w wysokości 3 600 00 gr (słownie: trzech tysięcy

sześciuset złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

3

sygn. akt KIO 994/19

UZASADNIENIE

W dniu 31 maja 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz.U. 2018, poz. 1986 ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”)

odwołanie złożył wykonawca Najmilsza Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, (dalej jako

„Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą „Wycinka drzew, krzewów, porostów i gałęzi oraz odtworzenie

pasa technologicznego w pobliżu wytypowanych czynnych linii elektroenergetycznych SN na

obszarze działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok znak LZA/ZP/102/2019”

prowadzi Zamawiający PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie w imieniu której działa PGE

Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku.

Odwołujący wnosił odwołanie od:

1/ czynności Zamawiającego z dnia 21 maja 2019 roku w postaci odrzucenia oferty

Odwołującego;

2/ czynności Zamawiającego w postaci wadliwego przygotowanie postępowania w sposób

utrudniający wykonawcom dostęp do zamówienia, poprzez udostępnienie wadliwych

narzędzi do komunikacji z Zamawiającym;

3/ zaniechania unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1/ art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;

2/ art. 10a i 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp;

3/ a także ewentualnie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:

1/ nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, oraz

2/ nakazanie Zamawiającemu podjęcia w toku czynności badania ofert działań

zmierzających do eliminacji błędów rozwiązań informatycznych składających się na

miniPortalu na stronie Zamawiającego w sposób umożliwiający odczytanie oferty

Wykonawcy; oraz ewentualnie

4

3/ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w zakresie zadań 1,2,3,5 i 6

jeżeli możliwość odczytu oferty Odwołującego została bezpowrotnie utracona.

Odwołujący wnosił także o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego wraz kosztami:

1/ zastępstwa procesowego odwołującego w wysokości 3.600 zł;

2/ kosztami opłaty skarbowej w wysokości 17 zł.

Odwołujący zaznaczył, że uzyskał wiadomość o odrzuceniu jego oferty w dniu 21

maja 2019 roku. Odwołanie wniesiono więc w ustawowym terminie. Kopia odwołania została

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na

rachunek UZP.

W odniesieniu do posiadania interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej,

Odwołujący zaznaczył, że samodzielnie złożył ofertę w postępowaniu na części 1,2,3,5 i 6

i przysługuje mu status wykonawcy. Zamawiający potwierdził wpływ oferty w piśmie z dnia

21 maja 2019 roku. Odwołujący ubiega się o udzielenie zamówienia będącego przedmiotem

postępowania, jako że zamówienie wchodzi w zakres ekonomicznego zainteresowania firmy

Odwołującego, co zamanifestowano składając ofertę. Jedynym kryterium oceny ofert jest

cena. Odwołujący złożył ofertę o najniższej cenie w części 5 zamówienia oraz zaoferował

jedną z 3 identycznych cen części 6 zamówienia. Zgodnie z pkt XII specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, Zamawiający przewiduje przeprowadzenie aukcji dla danej części

zamówienia jeżeli na taką cześć wpłyną co najmniej 2 oferty. Warunek został spełniony

względem wszystkich 5 części na jakie Odwołujący złożył ofertę. Zaoferowane

w postępowaniu ceny dla części 1,2,3,5 i 6 nie są ostateczne więc Odwołującemu

przysługuje możliwości zaoferowania najniższych cen w ramach aukcji elektronicznej.

Zaskarżona w odwołaniu czynność odrzucenia oferty Odwołującego doprowadziła do

eliminacji z postępowania jego oferty. W przypadku niezastosowania przez Odwołującego

środka ochrony prawnej, taka eliminacja nastąpi w sposób trwały, a Odwołujący poniesie

szkodę w postaci utraty zysku z realizacji zamówienia, wynikającą z niemożności zawarcia

umowy na realizację zamówienia. Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta

Odwołującego będzie mogła uczestniczyć w aukcji elektronicznej, a Odwołujący będzie mógł

złożyć oferty na poszczególne części zamówienia o najniższej cenie.

Natomiast w zakresie wniosku o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia,

Odwołujący podniósł, iż stosownie do orzeczenia Trybunały Sprawiedliwości Unii

Europejskiej z dnia 5 kwietnia 2016 r. nawet w przypadku unieważnienia przetargu,

wykonawcy mogą mieć w tym swój interes, ponieważ jest duże prawdopodobieństwo, że

przetarg zostanie ponownie ogłoszony i oni będą mogli złożyć swe oferty. Pogląd powyższy

podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1556/16.

5

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający w piśmie z dnia 21 maja 2019 roku poinformował Odwołującego

o odrzuceniu oferty Odwołującego oznaczonej numerem 2 złożonej na część 1,2,3,5 i 6

zamówienia.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „W toku czynności

otwarcia oferty nr 2 w terminie wskazanym przez Zamawiającego wystąpił błąd

uniemożliwiający odszyfrowanie złożonej oferty. W celu wyjaśnienia zaistniałego błędu

Zamawiający zwrócił się do Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) z prośbą o wyjaśnienia

zaistniałej sytuacji. W dniu 21.05.2019 Zamawiający otrzymał informację z UZP, z której

wynika, iż Wykonawca składający ofertę podał numer ldPostępowania 6344062-6729-49D2-

9897-6887D9E8E53D. Postępowanie o takim numerze Id nie istnieje w bazie mini Portalu.

W wyniku powyższych ustaleń Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt.2 ustawy Pzp uznając, iż oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.

Odwołujący wskazywał, że dla ustalenia stanu niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ konieczne jest przede wszystkim dokonanie porównania treści SIWZ z ofertą

i wskazania istotnych rozbieżności merytorycznych (tak Krajowa Izba Odwoławcza

w orzeczeniach: KIO 2633/18 - wyrok KIO z dnia 10-01-2019; KIO 2301/18 - wyrok KIO

z dnia 22-11-2018; KIO 1952/18 - wyrok KIO z dnia 25-10-2018).

W przedmiotowej sprawie Zamawiający w ogóle nie zapoznał się z treścią oferty

Odwołującego, zatem nie mógł stwierdzić obszaru niezgodności treści oferty z treścią SIWZ,

a w konsekwencji ustalić podstaw faktycznych do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie

przywołanej regulacji prawnej było nieuprawnione.

2. Zarzut naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 10b ustawy Pzp: „Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia

wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji

elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne

oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,

przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły

ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.”

Powyższy przepis statuuje odpowiedzialność Zamawiającego do zapewniania

wykonawcom rozwiązań informatycznych przeznaczonych do komunikacji z Zamawiającym

w toku postępowania, które zapewniają należyty dostęp do postępowania o udzielenie

zamówienia. Powyższa odpowiedzialność dotyczy także sprawności rozwiązań

informatycznych.

6

Odwołujący złożył ofertę na miniPortalu (utrzymywanym przez Urząd Zamówień

Publicznych), który został wskazany przez Zamawiającego jako rozwiązanie informatyczne

służące do komunikacji z Zamawiającym oraz złożenia oferty (Rozdział XI SIWZ).

Odwołujący złożył ofertę w dniu 18 maja 2019 roku oraz udokumentował proces

szyfrowania oferty wydrukami ekranów (printscreenami). Odwołujący wprowadził prawidłowy

IdPostępowania 6344062-6729-49D2-9897- 6887D9E8E53D1, co potwierdza wydruk

ekranowy oraz komunikat o poprawnym zaszyfrowaniu oferty. Jako dowody Odwołujący

załączył do odwołania wydruki z procesu szyfrowania oferty — na okoliczność wprowadzenia

prawidłowego IdPostępowania oraz zaszyfrowaniu oferty.

Powyższe wydruki są zgodne z informacjami ze stron 23-25 Instrukcji Użytkownika

Systemu miniPortal (zamieszczonej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych

https://www.uzp.gov.pl/e-zamowienia2/mini portal.pl. Powołane wydruki związane

z procesem szyfrowania oferty potwierdzają, iż Odwołujący dokonał prawidłowego

szyfrowania wykorzystując prawidłowy IdPostępowania tj 6344062-6729-49D2-9897-

6887D9E8E53D1.

Odwołujący uzyskał potwierdzenie wysłania oferty.

/dowód: potwierdzenie wysłania — na okoliczność pomyślności procesu wysłania

oferty/

Dla wyjaśnienia różnica pomiędzy prawidłowym IdPostępowania, a nieprawidłowym

IdPostępowania jest następująca:

1/ prawidłowy 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D1

2/ nieprawidłowy 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D (brak cyfry 1 na końcu)

Jest bezsporne, iż oferta wpłynęła do Zamawiającego, gdyż Zamawiający w piśmie

z dnia 21 maja 2019 roku przyznał ten fakt.

Odwołujący złożył także odrębną ofertę wraz z Przedsiębiorstwem Usług Leśnych

„WEST” I. i Odwołujący Spółka Jawna (oferta nr 3 na część 4 zamówienia). Obie oferty

zostały wysłane z konta ePUAP Pana T. M. (stąd błędne oznaczenia wykonawców

składających oferty 2 i 3 w piśmie Zamawiającego z dnia 21 maja 2019). W przypadku oferty

nr 2 analogiczny problem nie powstał, pomimo iż obie oferty ekspediowała ta sam osoba.

Odwołujący po dniu 21 maja 2019 roku podjął próbę zaszyfrowania testowej oferty

podając błędny IdPostępowania (bez cyfiy 1). MiniPortal odmówił zaszyfrowania dokumentu

wyświetlając komunikat o błędnym IdPostępowania. Oznacza to że nie jest możliwe

zaszyfrowanie dokumentu na podstawie błędnego IdPostępowania, gdyż system odrzuca

taką próbę.

W konsekwencji pozyskana przez Zamawiającego informacja jakoby „Wykonawca

składający ofertę podał numer IdPostępowania 6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D”

była nieprawdziwa. Faktem jest natomiast niemożność odczytu oferty zaszyfrowanej

7

w systemie udostępnionym przez Zamawiającego pomimo komunikatu o prawidłowym

szyfrowaniu. W konsekwencji przyczyną braku możliwości odczytania oferty Odwołującego

jest wadliwe działanie systemu informatycznego przeznaczonego do komunikacji

z wykonawcami.

W tym miejscu Odwołujący wskazał, iż spoczywający na nim ciężar dowodu obejmuje

jedynie wykazane prawidłowości szyfrowania własnej oferty oraz faktu zastosowania przy

szyfrowaniu właściwego IdPostępowania, czyli okoliczności odmiennej od wskazanej przez

Zamawiającego. Zamawiający z racji obowiązku wynikającego z art. 10b ustawy Pzp

obowiązany był dokonać dokładnej weryfikacji przyczyn problemów z otwarciem oferty.

Problem ten wystąpił w dniu 20 maja 2019 roku (data otwarcia ofert), natomiast odrzucenie

oferty Odwołującego nastąpiło 21 maja 2019 roku, co w świetle lakonicznej treści komunikatu

z Urzędu Zamówień Publicznych pozwala stwierdzić, iż Zamawiający nie przeprowadził

dokładnej weryfikacji przyczyn zaistniałego problemu. Skoro jak wyżej wykazano

nr IdPostępowania został przez Odwołującego podany w prawidłowej wartości, a proces

szyfrowania zakończył się sukcesem, błąd musiał powstać po przesłaniu oferty

Zamawiającemu w samym systemie.

Błąd ten mógł mieć charakter usuwalny - co obligowało Zamawiającego do podjęcia

działań (w porozumieniu z Urzędem Zamówień Publicznych) zmierzających do jego

usunięcia i odczytu oferty Zamawiającego. W takim przypadku Zamawiający naruszył

obowiązek wynikający z art. 10b ustawy Pzp dopuszczając się zaniechania podjęcia

czynności naprawczych zmierzających do usunięcia skutków awarii w systemie

komunikacyjnym udostępnionym Odwołującemu i tym samym ograniczając Odwołującemu

dostęp do udzielania zamówienia.

Błąd ten mógł mieć charakter nieusuwalny - co w świetle faktu, iż Zamawiający

odpowiada za prawidłowe działanie systemu determinowało konieczność podjęcia przez

Zamawiającego czynności zmierzających do unieważnienia postępowania.

Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO

268/19 - wyrok KIO z dnia 4-03-2019 wadliwe funkcjonowanie platformy informatycznej

stanowi przejaw naruszenia przez Zamawiającego art. 10b ustawy a także art. 7, jeżeli

skutkiem ograniczeń w funkcjonowaniu platformy wykonawca doznaje przeszkód

w uczestnictwie w postępowaniu, w szczególności w złożeniu oferty: „art. 10b ustawy Prawo

zamówień publicznych stanowi jeden ze sposobów realizacji wymogu przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców, zgodnie z tym przepisem zamawiający ma

zapewnić, aby narzędzia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu

środków komunikacji elektronicznej były niedyskryminujące i nie ograniczały wykonawcom

dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia - w tym w szczególności składania ofert.

8

Nie ulega wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy

złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi

poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony

zamawiającego ani okoliczność od niego zależna - może wynikać właśnie z powodów

technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym "kwestie techniczne" nie dotyczą jedynie

awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać

np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie

korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.”

Odwołujący w jego ocenie wykazał w odwołaniu, iż zaszyfrował ofertę prawidłowo.

Wszelkie problemy z odczytaniem oferty wynikały z działania systemu informatycznego

udostępnionego przez Zamawiającego. W takim stanie rzeczy, w braku podstaw do

odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający winien uchylić czynność odrzucenia oferty

Odwołującego oraz zbadać rzeczywiste przyczyny problemów z szyfrowaniem, a następnie

dokonać odczytu oferty Odwołującego i jej oceny

3. Zarzut naruszenia art. 93.ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp

O ile Zamawiający do momentu odrzucenia oferty Odwołującego stwierdził

nieusuwalność błędu systemu informatycznego, wówczas decyzja o niepodejmowaniu

działań jako bezcelowych była prawidłowa.

W takim przypadku Zamawiający winien był unieważnić postępowanie stwierdzając,

iż doszło do naruszenia art. 10b w związku z art. 7 ustawy Pzp, poprzez niezapewnienie

wszystkim wykonawcom środków komunikacji umożliwiających dostęp do postępowania

o udzielenie zamówienia - w tym w szczególności składania ofert. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt

7 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Za wadę taką można

uznać okoliczność, że oferty nie mógł złożyć wykonawca, którego oferta miała istotną szansę

zostać uznana za najkorzystniejszą dla danej części zamówienia, gdyż była to oferta z ceną

niższą niż jedyna oferta złożona dla tej części.

Podobnie w wyroku KIO 2055/17 - z dnia 17-10-2017 stwierdzono, że

„Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia

wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż:

1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego

prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia,

3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu

umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego

9

pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu

brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez

zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu

ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc

mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić

skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1

pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na

prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do

sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że

wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty,

a nie zakończyć się unieważnieniem”.

W ocenie Odwołującego wykazał on, że:

1) mamy do czynienia z faktem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

w zakresie sposobu prowadzenia postępowania (art. 10b i 7 ustawy Pzp — naruszenie

równego dostępu do zamówienia);

2) nieusuwalność wady - w postaci niemożności ponownego złożenia oferty przez

Odwołującego;

3) wpływ naruszenia na wynik postępowania - z uwagi na bezpowrotną utratę przez

Zamawiającego uzyskania cen w postępowaniu na poziomie, jakie mógłby Zamawiający

uzyskać przy uczestnictwie Odwołującego w postępowaniu, czyli oferta taka miała istotną

szansę zostać uznana za najkorzystniejszą.

Wobec powyższego zdaniem Odwołującego jego odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu

o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz z

załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba

ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba

skierowała odwołanie na rozprawę

10

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania

i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego oznacza, że potencjalne stwierdzenie

naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości

uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz

wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przesłanej przez

Zamawiającego w postaci elektronicznej Izba ustaliła, że w rozdziale XI Zamawiający

określił, że komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się elektronicznie

przy użyciu miniPortalu, ePuap. We wszelkiej korespondencji związanej z postępowaniem

Zamawiający i Wykonawcy posługiwać się będą numerem postępowania i jego numerem ID.

Wymagania techniczne i organizacyjne dla wykonywanych elektronicznie w postępowaniu

czynności określają Regulamin korzystania z miniPortalu oraz Regulamin ePuap.

Identyfikator postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania są dostępne na Liście

wszystkich postępowań na miniPortalu oraz stanowią załącznik do SIWZ.

Z rozdziału XV SIWZ wynika, że wykonawca składał ofertę za pośrednictwem

Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty dostępnego na ePuap i udostępnionego

również na miniPortalu. Klucz publiczny, niezbędny do zaszyfrowania oferty przez

Wykonawcę, jest dostępny na miniPortalu oraz na stronie internetowej Zamawiającego.

Aplikacja do szyfrowania oferty działa z systemem operacyjnym Windows. Sposób złożenia

oferty, w tym jej zaszyfrowanie, opisane zostało w Regulaminie korzystania z miniPortalu.

W formularzu ofertowym Wykonawca jest zobowiązany podać adres skrzynki ePuap, na

który kierowana będzie korespondencja związana z postępowaniem. Otwarcie ofert nastąpi

przez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest przez

odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego.

Zamawiający w dniu 21 maja 2019 roku na stronie internetowej zamieści Informację

z otwarcia ofert, w której wskazał, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia podano, że zgodnie z postanowieniami pkt 2

i 3 rozdziału XV SIWZ Wykonawca składał ofertę za pomocą Formularza do złożenia,

zmiany, wycofania oferty dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu.

11

Klucz publiczny, niezbędny do zaszyfrowania oferty przez Wykonawcę, jest dostępny dla

Wykonawców na portalu oraz na stronie internetowej Zamawiającego. sposób złożenia

oferty, w tym jej zaszyfrowanie, opisane zostało w Regulaminie korzystania z miniPortalu.

Ponadto Zamawiający wskazał w SIWZ, że otwarcie ofert nastąpi przez użycie aplikacji do

szyfrowania ofert dostępnej na mini portalu i dokonywane jest przez odszyfrowanie i otwarcie

ofert za pomocą klucza prywatnego (pkt 6 rozdziału XV SIWZ). W toku czynności otwarcia

oferty nr 2 w terminie wskazanym przez Zamawiającego wystąpił błąd uniemożliwiający

odszyfrowanie złożonej oferty. W celu wyjaśnienia zaistniałej sytuacji Zamawiający zwrócił

się do Urzędu Zamówień Publicznych, od którego w dniu 21 maja 2019 roku otrzymał

informację, z której wynika, że Wykonawca składający ofertę podał numer IdPostępowania

6344062-6729-49D2-9897-6887D9E8E53D. Postępowanie o takim numerze Id nie istnieje

w bazie miniPortalu.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie winno zostać

oddalone w całości.

Postawione przez Odwołującego zarzuty w ramach wniesionego środka ochrony

prawnej sprowadzały problematykę sprawy do oceny czy Odwołujący występując

samodzielnie złożył swoją ofertę w sposób poprawny, to jest przy zastosowaniu

prawidłowego numeru stanowiącego Identyfikator postępowania, pozwalający na jej

prawidłowe otwarcie, a także czy czynność otwarcia ofert została dokonana przez

Zamawiającego w sposób prawidłowy.

W ocenie Izby, całość zebranego materiału procesowego wskazuje, w sposób nie

budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez Odwołującego czynności

przeprowadzonych przez Zamawiającego wykonywanych w ramach sesji otwarcia ofert.

To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania w ramach postępowania odwoławczego, że

Zamawiający naruszył prawo, zaś oferta wykonawcy została złożona w sposób prawidłowy,

a tym samym czynność otwarcia ofert była wadliwa, a więc - zgodnie z żądaniem odwołania -

należy ją powtórzyć lub w przypadku niemożliwości jej powtórzenia – postępowanie

w danych częściach unieważnić.

Na podstawie akt postępowania, a także dokumentów przedstawionych przez

samego Odwołującego Izba ustaliła, że nie jest możliwe otworzenie plików składających się

na ofertę przesłanych przez Odwołującego, znajdujących się w dokumentacji postępowania

z uwagi na błędne wskazanie w pliku numeru ID postępowania. Stan ten powoduje brak

możliwości odszyfrowania oferty za pomocą klucza prywatnego. Algorytm systemu do

12

elektronicznego składania ofert umożliwia dzięki numerowi ID postępowania przypisanie do

szyfrowania właściwego dla danego postępowania klucza publicznego i następnie umożliwia

zaszyfrowanie oferty kluczem prywatnym wykonawcy, a potem jej odszyfrowanie kluczem

prywatnym zamawiającego. Tym samym błędne przyporządkowanie klucza publicznego

umożliwia, co prawda zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę, lecz uniemożliwi jej

odszyfrowanie przez zamawiającego.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego stanowczo przedstawionym w odwołaniu

i potwierdzonym przez pełnomocnika na rozprawie, identyfikacja postępowania na

miniPortalu nie nastąpiła po stronie wykonawcy przez wybranie w formularzu do złożenia,

zmiany, wycofania oferty lub wniosku opcji numeru ogłoszenia TED. Wówczas to bowiem

następuje automatyczne przypisanie numeru identyfikatora postępowania w dalszych

sekcjach Formularza odnoszących się do danych postępowania. Wówczas także trudniej o

błąd w podaniu tego numeru w samym formularzu wyznaczonym do składania ofert. Co

jednocześnie nie oznacza, że do podania błędnego numeru ID postępowania może dojść

również na kolejnym etapie składania ofert, na ePuapie.

W formularzu przedstawionym pod odwołaniem, który odzwierciedlać miał przebieg

procesu składania oferty przez przedstawiciela Odwołującego, Odwołujący próbował

wywołać wrażenie identyfikacji postępowania przez numer ogłoszenia w TED przez wpisanie

w rubrykę „Wpisz numer postępowania” numer ogłoszenia zamieszczonego w odpowiednim

publikatorze, w tym przypadku TED. Tymczasem złożony przy odwołaniu skan Formularza

obrazujący krok 1 w procesie składania oferty jasno pokazuje, że Wykonawca wybrał opcję

nr 3 z Formularza, to znaczy „Numer postępowania (wewnętrzny numer Zamawiającego dla

postępowań bez ogłoszenia w TED lub BZP)”. W takim przypadku wpisanie identyfikatora

postępowania (a więc elementu kluczowego dla przedmiotu niniejszego sporu) musi nastąpić

ręcznie przez Wykonawcę, względnie przez przekopiowanie danych udostępnionych przez

Zamawiającego w miniPortau. Na wybór opcji nr 3 w Formularzu niezbicie wskazuje

wyboldowanie w sekcji „Wybierz rodzaj identyfikatora postępowania” okna wyboru

oznaczonego jako trzeciego związanego z wewnętrznym numerem Zamawiającego dla

postępowania. Oznacza to, że Odwołujący samodzielnie wprowadzał numer postępowania i

prawdopodobnie zamienił w nim cyfry, przy zachowaniu odpowiedniej liczby znaków lub też

błąd nastąpił przy kopiowaniu danych udostępnionych przez Zamawiającego. W chwili

obecnej niemożliwym jest do ustalenia jak to się stało (czy wykonawca wprowadzał ten

numer ręcznie, czy źle go przekopiował), jednak miało to miejsce w momencie składania

oferty przez samego Wykonawcę. Powyższe ustalenia Izby potwierdza przedstawiony wraz z

dokumentacją z postępowania formularz otrzymywany przez Zamawiającego po złożeniu

13

oferty/wniosku przez każdego z wykonawców pt. „Zgłoszenie oferty/wniosku”. W formularzu

Odwołującego w sekcji „Rodzaj identyfikatora postępowania” bez wątpienia stwierdzić

można, że Odwołujący identyfikował postępowanie przez „Numer Identyfikacyjny

Postępowania Miniportal”, błędnie w następną rubrykę wpisując numer ogłoszenia w

publikatorze TED, zamiast oznaczenia postępowania nadanego przez Zamawiającego. Dla

porównania w przypadku złożenia oferty oznaczonej numerem 1 stwierdzić można, że

identyfikacja postępowania nastąpiła przez zaznaczenie rubryki „Ogłoszenie TED”, gdzie w

takim przypadku Identyfikator postępowania został wstawiony automatycznie.

Co więcej, Odwołujący nie załączył do odwołania i nie złożył na rozprawie dalszych

elementów Formularza obrazujących kolejne kroki procesu złożenia oferty. Wbrew

twierdzeniom Odwołującego elementy te są istotne w przedmiocie sporu, ukazałyby bowiem,

że złożono ofertę o prawidłowym numerze ID postępowania (co wynika choćby z

dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie w zakresie testowego

sprawdzenia poprawności działania systemu). Krok 3 odwołuje się do Identyfikatora

postępowania, tym samym możliwe byłoby sprawdzenie, czy Odwołujący prawidłowo złożył

ofertę we wskazywanych w odwołaniu częściach. Odwołujący takich dokumentów jednak

Izbie nie przedstawił, ograniczając się jedynie do złożenia potwierdzenia wysłania

formularza. Dysponując jedynie tym elementem nie jest możliwe powiązanie Formularza do

złożenia, zmiany, wycofania oferty z dokumentem potwierdzającym złożenie/wysłanie bliżej

niezidentyfikowanej treści. Dokumenty te nie potwierdzały więc w żaden sposób

prawidłowości działań samego Odwołującego w toku składania ofert. Zamawiający natomiast

przedstawił w ramach złożonego materiału dowodowego, że możliwe jest wprowadzenie i

zaszyfrowanie oferty z błędnym ID postępowania na miniPortalu ale już wprowadzenie

błędnego ID postępowania na ePuap powoduje niemożliwość odszyfrowania przez

Zamawiającego złożonej oferty za pomocą udostępnionego klucza prywatnego. Jednak błąd

taki jest spowodowany wyborem samego Wykonawcy w zakresie sposobu identyfikacji

postępowania. Odwołujący nie przedstawił dokumentów, zrzutów z ekranu dla procesu

szyfryzacji na ePuapie właściwej oferty a przedstawił dokument nie dotyczący części

zamówienia, w których złożono odwołanie. Skoro możliwe było przedstawienie printscreenów

dla momentu złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej dla oferty

złożonej w konsorcjum, to w ocenie składu orzekającego Izby możliwe było również

przedstawienie takich materiałów dla momentu złożenia oferty Najmilsza. Taki materiał

pozwoliłby zweryfikować, czy na etapie szyfrowania, na ePuapie Odwołujący posługiwał się

prawidłowym numerem ID postępowania.

14

W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał wymogowi udowodnienia zasadności żądania

ponowienia czynności otwarcia ofert. Czynność ta została przez Zamawiającego

przeprowadzona w sposób prawidłowy, a brak możliwości odszyfrowania oferty

Odwołującego wynikał z podania przez niego w procesie składania oferty błędnego numeru

ID postępowania.

Dalej Izba zaznacza, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że

Zamawiający, dochodząc do obiektywnie weryfikowalnego wniosku - że oferty Odwołującego

nie da się otworzyć - zachował się nieprawidłowo. Konieczne byłoby wskazanie jaki błąd

popełnił Zamawiający lub też gdzie zawiódł system, którym operuje Zamawiający, względnie

jakie zachowanie należało uznać za prawidłowe. Izba wskazuje, że wykonawca

kwestionujący prawidłowość technicznej czynności Zamawiającego, nie może ograniczyć się

do polemiki z rezultatami tej czynności, a winien chociażby podjąć próbę wskazania wady w

postępowaniu Zamawiającego, dopiero to bowiem umożliwiłoby Izbie ocenę zachowania

Zamawiającego. Dotyczy to również elementów związanych z działaniem systemu

informatycznego, z którego korzysta Zamawiający. Jeżeli Odwołujący stawia tezę, że system

ten działał nieprawidłowo i do zmiany numeru ID postępowania doszło po złożeniu oferty a w

trakcie wprowadzenia jej do systemu Zamawiającego, to taki dowód winien przedstawić. Nic

nie stało na przeszkodzie zwrócenia się do administratora miniPortalu z zapytaniem, czym

mogły być spowodowane nieprawidłowości przy deszyfryzacji oferty Wykonawcy. Natomiast

to Zamawiający dochował należytej staranności i takie postępowanie wyjaśniające

przeprowadził. Złożone wyniki tego postępowania pokazują, że nie było mowy o błędzie

systemu, ale że mamy do czynienia z błędem ludzkim.

Tym samym Izba nie dopatrzyła się również podstaw do unieważnienia postępowania

i nie stwierdziła naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący

nie udowodnił, aby rozpoznawane odwołanie posiadało uzasadnione podstawy do jego

uwzględnienia. Nie podołano wykazaniu, że oferta Odwołującego została złożona w sposób

prawidłowy i mogła być odszyfrowana, w sposób zgodny z wymaganiami dokumentacji

postępowania, a tym samym, że problem z jej otwarciem leżał po stronie Zamawiającego.

Taki stan rzeczy dawał Zamawiającemu podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp jako miernika oceny nieprawidłowości treści oferty. W specyfikacji Zamawiający

jasno opisał sposób komunikacji między uczestnikami postępowania o udzielenie

zamówienia i wskazał, że Regulamin korzystania z miniPortalu oraz ePuap stanowi część

SIWZ, a dokumenty te krok po kroku opisują procedurę składania oferty. Niezastosowanie

się do treści i zaleceń tych dwóch dokumentów powoduje wystąpienie niezgodności treści

15

oferty materialnie złożonej Zamawiającemu w zestawieniu z treścią SIWZ. Nie są to jedynie

względy formalne, wymagania co do formy oferty, ale kwestie koncentrujące się na aspekcie

merytorycznym oferty.

Izba nie dopatrzyła się w działaniach Zamawiającego naruszenia art. 7 ustawy Pzp

odnoszących się do zasad udzielania zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów,

odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.

16

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)

zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.

zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij