07-06-2019

KIO 622/19

1

Sygn. akt KIO 622/19

WYROK

z dnia 7 czerwca 2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia, 22 maja, 5 czerwca i 6 czerwca 2019 r.,

w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

5 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę

N. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Michałowicach

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Telewizję Polską Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy 4Visions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka

komandytowa z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża N. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez N. Spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..…

2

Sygn. akt: KIO 622/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Telewizja Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na dostawę kamer i obiektywów na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 sierpnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 59-364053. Wartość zamówienia jest większa niż

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący – N. Sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie części 1. zamówienia, dotyczącej

dostawy 18 torów kamerowych 4K, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez

zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. sp. k.,

zwanego dalej „4VISIONS”, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, iż informacje te stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty 4VISIONS jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4VISIONS jako najkorzystniejszej, zaniechanie

wezwania Odwołującego – zgodnie z punktem 10.5.4 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia – do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych w punkcie 10.4.2-10.4.5

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru

oferty niepodlegającej odrzuceniu jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy 4VISIONS jako najkorzystniejszej,

2. odtajnienia (ujawnienia) i niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu dokumentów

i informacji zastrzeżonych przez wykonawcę 4VISIONS jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.

dokumentów i informacji stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z 6 lutego 2019

3

r. oraz z 14 marca 2019 r., a także „Uzasadnienia niejawności dalszych wyjaśnień”

zamieszczonego w piśmie 4VISIONS datowanym na 6 lutego 2019 r.,

3. niezwłocznego zawiadomienia Odwołującego o dokonaniu powyższych czynności,

4. odrzucenia oferty 4VISIONS jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

5. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,

6. wezwania Odwołującego – zgodnie z punktem 10.5.4 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia – do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych w punkcie 10.4.2-10.4.5

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dokonania wyboru oferty niepodlegającej

odrzuceniu jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

z 17 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2423/18 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty 4VISIONS jako najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny

ofert połączonego z czynnością wezwania wykonawcy 4VISIONS na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny.

18 grudnia 2018 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej

w zakresie części 1. 26 marca 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze

oferty najkorzystniejszej oraz o tym, że dokonał i zakończył weryfikację zasadności

zastrzeżenia przez 4VISIONS jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień wyliczenia ceny

wraz z załącznikami.

Jak wynika z pisma Zamawiającego z 26 marca 2019 r., Zamawiający respektuje zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez 4VISIONS (za wyjątkiem załącznika nr 2 –

dowody wykonywania dostaw sprzętu Sony) i mimo jednoznacznego ustawowego obowiązku

nie udostępnił Odwołującemu zastrzeżonych dokumentów

i informacji stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z 6 lutego 2019 r.

i 14 marca 2019 r.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo

dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W ocenie Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę 4VISIONS nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, dlatego też, zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego

4

z 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05, Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie

Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy sposób narusza obowiązujące przepisy, w

szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z

zachowaniem uczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane

oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z literalnego

brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że

zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez

Zamawiającego. Zasada jednoczesnego wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązuje także w przypadku zastrzegania dokumentów

składanych na późniejszym etapie postępowania, np. wyjaśnień ceny. Przepis art. 8 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania przez wykonawcę, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. W konsekwencji

rolą zamawiającego jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Obowiązek „wykazania”

oznacza więcej niż wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa – wykonawca ma obowiązek udowodnić, przedkładając w tym celu

odpowiednie dowody, że dana informacja zasługuje na ochronę.

W piśmie z 6 lutego 2019 r. oraz z 14 marca 2019 r. wykonawca 4VISIONS zawarł zdawkowe

uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie trzy

pierwsze strony tego pisma, a nie udostępnił nawet pełnego „Uzasadnienia niejawności

dalszych wyjaśnień”, jedynie trzy pierwsze wiersze uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy (od

słów „Zaznaczamy, że niniejsze wyjaśnienia...” do słów „może zagrażać pozycji wykonawcy

na rynku dostaw”). Utrzymywanie przez Zamawiającego jako tajemnicy samego uzasadnienia

zastrzeżenia informacji wskazanych w piśmie z 6 lutego 2019 r. uznać należy za działanie

sprzeczne z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący bez

lektury tego uzasadnienia nie jest w stanie zweryfikować prawidłowości działania wykonawcy

4VISIONS i ustalić, czy rzeczywiście zastrzeżone

w piśmie informacje spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

W zakresie pisma z 14 marca 2019 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu uzasadnienie

zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak w uzasadnieniu tym 4VISIONS ograniczył

5

się do ogólników, wręcz frazesów, natomiast nie uzasadnił, a tym bardziej nie wykazał,

dlaczego „zaprezentowane informacje posiadają wartość gospodarczą”, a ich

rozpowszechnianie „może zagrażać pozycji wykonawcy na rynku dostaw sprzętu

telewizyjnego”. Uzasadnienie to składa się z kilkunastu linijek tekstu, bowiem pozostała jego

część stanowi cytat z orzeczenia Izby. 4VISIONS nie wyjaśnił nawet, czy zastrzeżone przez

niego informacje to informacje techniczne, technologiczne czy organizacyjne

przedsiębiorstwa. Tymczasem, jak się podkreśla w orzecznictwie KIO, tajemnica

przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie

z tego powodu, że pozostanie poufna, może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub

pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów (tak np. w wyroku KIO 783/18).

4VISIONS do pierwszych wyjaśnień załączył kopię zobowiązania do zachowania poufności

oraz wyciąg z regulaminu pracy, jednak Odwołujący nie ma dostępu do tych załączników

i nie jest w stanie ocenić ich wiarygodności i mocy dowodowej. Wykonawca nie przedstawił w

wyjaśnieniach żadnych dowodów na okoliczność, że jego relacje z dostawcami są faktycznie

poufne, w szczególności nie wykazał, że faktycznie poufność tę zabezpieczył za pomocą

odpowiednich klauzul umownych. Wykonawca ograniczył się wyłącznie do zdawkowych i

gołosłownych twierdzeń i zapewnień, mimo że przynajmniej część okoliczności mających

uzasadniać dokonane zastrzeżenie można było bez trudu wykazać przedstawiając

odpowiednie dowody, np. istnienie odpowiednich klauzul umownych dotyczących

uzyskiwanych rabatów, kanałów dostępu do dostaw, ustaleń odnośnie sposobu realizacji

dostaw. Jakkolwiek samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności nie dowodzi istnienia

przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone.

W ocenie Odwołującego faktycznym powodem zastrzeżenia przez wykonawcę 4VISIONS ww.

dokumentów i informacji nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym

Odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień, jak i samej oferty, pod kątem rażąco niskiej

ceny.

Odwołujący podkreślił też, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega się konkretne

informacje, a nie dokumenty.

Jak wynika z pisma Zamawiającego z 5 marca 2019 r., jedynym z elementów wyjaśnień

objętych tajemnicą przedsiębiorstwa była specyfikacja asortymentowa wraz z cenami

zaoferowanych przez 4VISIONS urządzeń (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 6 lutego 2019 r.).

Informacje zawierające specyfikację (producent, model) oraz ceny zaoferowanych przez

4VISIONS w niniejszym postępowaniu urządzeń są znane i ujawnione do wiadomości

publicznej, bowiem „Specyfikacja cenowa” złożona Zamawiającemu przez 4VISIONS znajduje

się w aktach postępowania przetargowego i została udostępniona Odwołującemu

5 grudnia 2018 r. jako załącznik do odpowiedzi na odwołanie. Zatem brak jest podstaw po

6

stronie 4VISIONS oraz Zamawiającego do utajniania i odmowy udostępnienia Odwołującemu

załącznika nr 1 do wyjaśnień 4VISIONS z 6 lutego 2019 r., bowiem jego treść w większości

stanowi zapewne powielenie informacji zamieszczonych już w „Specyfikacji cenowej” z 26

listopada 2018 r. Zatem załącznik nr 1 powinien zostać ujawniony,

a zastrzeżone (nieujawnione) mogą pozostać co najwyżej te zamieszczone w nim informacje,

które nie zostały ujawnione w „Specyfikacji cenowej”.

Stosownie do postanowień punktu 17.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

niezwłocznie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy z Zamawiającym, wykonawca,

którego ofertę wybrano, zobowiązany jest, bez wezwania, przedłożyć Zamawiającemu

„Specyfikację cenową” zgodną w treści z załącznikiem nr 2 do wzoru umowy. Urządzenia

wyspecyfikowane w „Specyfikacji cenowej” muszą odpowiadać wymogom określonym

w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do wzoru umowy.

Z treści tego dokumentu wynika, że przedmiotem oferty złożonej przez wykonawcę 4VISIONS

w części 1. zamówienia jest sprzęt marki SONY, m.in. kamera HDC-3500 + HZC-PRV50 oraz

stacja bazowa HDCU-3100 + HKCU-UHD30, 18 kompletów.

Wymienne stosowanie nazewnictwa 4K oraz UHD nie jest przypadkowe. Na rynku funkcjonują

bowiem produkty z działu filmowego oraz z działu broadcast (TV). W obydwu tych przypadkach

rozdzielczość 4K zdefiniowana jest inaczej. W dziale filmowym format 4K to rozdzielczość

4096x2160, natomiast w dziale broadcast format 4K – UHD to rozdzielczość 3840x2160.

Mówiąc o formacie 4K niejednokrotnie zapomina się literalnym traktowaniu opisu UHD i używa

się nazewnictwa 4K.

Instrukcje obsługi urządzenia są wyznacznikiem parametrów technicznych i jego technicznych

możliwości. Aktualnie dostępna instrukcja obsługi jest jedynym

i niepodważalnym dokumentem wydawanym przez producenta sprzętu czy oprogramowania.

Zaoferowany przez 4VISIONS ww. sprzęt marki SONY nie spełnia wymagań Zamawiającego

określonych w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis

przedmiotu zamówienia.

Po pierwsze, kamera HDC-3500 nie jest kamerą 4K.

W punkcie 1.2 lit. f) opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wyspecyfikował wymagania

szczegółowe dla kamery: praca kamery w formatach HD 1080i, HD1080p i UHD.

Zdaniem Odwołującego kamera HDC-3500 nie jest w istocie kamerą 4K, bowiem posiada

wyłącznie tryb pracy HD, nie spełnia zatem wymogu pracy w formacie UHD (rozdzielczość

3840x2160). Okoliczność ta wynika wprost z instrukcji obsługi kamery Sony HDC-3500,

zamieszczonej pod adresem https://pro.sony/s3/2019/02/08032225/4745630111.pdf (wersja

4-745-630-11 (1)), gdzie na stronie 3. wyraźnie wskazano dostępne formaty pracy kamery:

7

„Supported Formats. The unit supports 1080-59.94i, 1080-50i, 720-59.94P, and 720-50P

formats as standard. (When an HKC-TR37 is attached to the unit, 1080-59.94P and 1080-50P

formats are supported as standard.). You can extend the formats that are supported by

installing the following camera operating software (option). For details, contact a Sony service

or sales representative.”, co oznacza: Wspierane formaty. Urządzenie wspiera formaty 1080-

59.94i, 1080-50i, 720-59.94P i 720-50P w standardzie. (Kiedy opcja HCK-TR37 jest

zainstalowana w urządzeniu, formaty 1080-59.94P i 1080-50P są wspierane

w standardzie.) Można rozszerzyć formaty obsługiwane przez zainstalowanie następującego

oprogramowania do obsługi kamery (opcja). Aby uzyskać szczegółowe informacje, skontaktuj

się z serwisem Sony lub przedstawicielem handlowym.

Camera operating software Extended formats

HZC-PRV50/PRV50M/PRV50W 1080-59.94P

1080-50P

HZC-PSF50/PSF50M/PSF50W 1080-24PsF

1080-23.98PsF

1080-25PsF

1080-29.97PsF

Nie ulega wątpliwości, że kamera ta może pracować tylko w formatach HD, nie może zaś

pracować w formacie UHD, tj. 2160/50p. W żadnym miejscu aktualnej i oficjalnej instrukcji

obsługi przygotowanej przez producenta Sony nie ma informacji, iż kamera posiada możliwość

pracy w trybie UHD. W świetle instrukcji obsługi nie istnieją możliwości zmiany nastawów

software'owych, jak i mechaniczno-elektrycznych, umożliwiających uzyskanie pracy w

formacie UHD.

Po drugie, przetwornik kamery HDC-3500 nie jest przetwornikiem 4K/UHD (zarzut ten został

wycofany przez Odwołującego, zatem został pominięty).

Po trzecie, stacja bazowa HDCU-3100 nie posiada trybu pracy 4K.

W punkcie 1.3 lit. a) i c) opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał wymagania dla

stacji bazowej: praca (przyjęcie sygnału z kamery) w formatach HD 1080i, HD1080p i UHD

oraz co najmniej 6 wyjść przełączalnych sygnału 3G/HD-SDI, z czego 4 z nich pracujące także

po wyborze trybu w standardzie UHD (4 x 3G-SDI).

Według Odwołującego stacja bazowa HDCU-3100 nie posiada trybu pracy 4K/UHD. Stacja

bazowa może pracować wyłącznie w formatach HD 1080i oraz HD1080p, co wynika wprost

z instrukcji obsługi stacji bazowej Sony HDCU-3100, zamieszczonej pod adresem

https://pro.sony/s3/2019/02/12052552/4738876121.pdf (wersja 4-738-876-12 (1)), strona 18:

8

Odwołujący wskazał również na znaczącą różnicę w opisie i instrukcjach obsługi stacji

bazowych modeli 4300 i 3100 (poniżej tłumaczenie):

Jak wynika z instrukcji obsługi, stacja bazowa HDCU3100 łączy się z kamerą kolorową

HDC3500, kamerą kolorową światłowodową HDC3100 lub HDC2000-series lub kamerą

kolorową HD HSC300RF/100RF, za pomocą kabla światłowodowego i wykonuje

przetwarzanie sygnału, zapewnia interfejs z zewnętrznym sprzętem i zasilanie kamery.

Stacja bazowa HDCU3170 łączy się z urządzeniem HDC3500 Color Camera lub kamerą

kolorową Triax HDC3170, z kablem triax i realizuje przetwarzanie sygnału, zapewnia interfejs

z zewnętrznym sprzętem i zasilanie kamery.

Urządzenie jest wyposażone w konwerter umożliwiający konwersję sygnałów HD przeniesione

z kamery na sygnały SD i up-konwerter do konwersji sygnałów SD na sygnały HD, które dają

jednostce elastyczność działania z systemami kamer zarówno SD, jak i HD.

Urządzenie można połączyć z panelem zdalnego sterowania (opcjonalny) serii RCP-

1500/1000 do sterowania kamerą. Ponadto, łącząc jednostkę z MSU-1000/1500 Master Setup

Unit (opcjonalnie), możesz utworzyć system umożliwiający sterowanie wieloma kamerami.

Obsługa w systemie transmisji IP jest również obsługiwana przez zainstalowanie zestawu

interfejsu HKCU-SFP30 ST-2110 (opcja) do HDCU3100/HDCU3170. Połączenie

z kamerami Sony obsługującymi światłowód – obsługiwana jest również transmisja przez kabel

światłowodowy jednomodowy podłączając złącze światłowodowe jednomodowe HKCU-SM30

(opcjonalnie). Ponadto instalując opcjonalny zestaw połączenia światłowodowego HKCU-

FB30, HDCU3170 może obsługiwać transmisję zarówno poprzez światłowód, jak i triax.

1) Seria HDC2000: HDC2000/2580/2500/2400/1700

2) Mocowanie opcjonalnego adaptera transmisji HKC-TR37 Triax i wymagany jest zestaw do

mocowania panelu bocznego HKC-CN50.

3) Sygnały HD (wysokiej rozdzielczości): ogólna nazwa dla linii 1125/750 Sygnały HDTV.

4) Sygnały SD (standardowa rozdzielczość): Nazwa ogólna dla NTSC/PAL sygnały, sygnały

komponentowe 525/625 i kompozyt 525/625.

Stacja bazowa HDCU4300 łączy się z kamerą kolorową HDC4300 lub kamerą wielozadaniową

HDC-P43 poprzez kabel światłowodowy i przetwarza sygnały wideo

z kamery i zapewnia interfejs z urządzeniami zewnętrznymi.

Podłączenie kamery ułatwia filmowanie 4K lub szybkoramkowe nagrywanie wideo HD. Wideo

HD i SD w normalnej prędkości może być wyprowadzane jednocześnie w trybie pracy 4K i w

trybie pracy szybkoklatkowym HD. Instalując interfejs HKCU-IP43F urządzenie może wysyłać

sygnały wideo i sygnały audio jako IP. Wyjście 12G-SDI lub wyjście 6G-SDI jest również

obsługiwane przez zainstalowanie w urządzeniu zestawu rozszerzeń HKCU-4002 12G-SDI.

9

Z powyższego zestawienia wynika, że opis możliwości stacji bazowych jest dokładny

i jednoznaczny. W przeciwieństwie do wyższej klasy sprzętu Sony HDCU-4300, stacja bazowa

oferowana przez wykonawcę 4VISIONS, tj. Sony HDCU-3100, nie ma możliwości pracy w

trybie 4K (UHD).

Po czwarte, brak możliwości skonfigurowania wyjść stacji bazowej w tryb 4K (zarzut ten został

wycofany przez Odwołującego, zatem został pominięty).

Po piąte, dedykowany kabel wielożyłowy nie spełnia wymagania co do jego długości.

Zamawiający w punkcie 1.4 lit. c) opisu przedmiotu zamówienia określił wymagania

szczegółowe dla pulpitu zdalnego sterowania: połączenie ze stacją bazową (CCU)

dedykowanym kablem wielożyłowym o długości mieszczącej się w granicach od 2 do 3 metrów

lub poprzez sieć Ethernet.

Ze złożonej przez 4VISIONS „Specyfikacji cenowej” oferowanego sprzętu, pozycje 1.6, 2.6,

3.6 i 4.6 wynika, że wykonawca ten zaoferował kabel sterujący CCU/RCP Sony CCA-5-10.

Kabel ten ma długość 10 metrów, co nie spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zgodnie z którym dedykowany kabel ma posiadać długość od 2 do 3 metrów.

Sony posiada w swojej ofercie handlowej kabel sterujący spełniający wymagania opisu

przedmiotu zamówienia, o długości 3 metrów, tj. Sony CCA-5-3.

Zdaniem Odwołującego również używane przez producenta Sony nazewnictwo produktów

wskazuje na zaoferowanie przez 4VISIONS torów kamerowych HD. Nazewnictwo torów

kamerowych Sony grupowane jest według rodzin sprzętowych oraz klasy sprzętowej. Cyfra 3

jako pierwsza w nazwie produktu wskazuje na tor kamerowy HD, np. HDC-3100, HDC-3170.

Tory kamerowe z cyfrą 2 oraz 1 jako pierwszą w nazwie wskazują, że są to tory kamerowe

wcześniejszej generacji, mogące pracować w trybach HD lub SD. Natomiast tory kamerowe

pracujące w formacie 4K posiadają cyfrę 4 jako pierwszą w nazwie produktu: np. HDC-4300

oraz HDC-4800. Zatem także sposób oznaczania przez samego producenta kamer oraz

sprzętu towarzyszącego dowodzi, że zaoferowany przez 4VISIONS sprzęt nie spełnia

wymagań co do żądanego przez Zamawiającego trybu 4K.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4VISIONS jako najkorzystniejszej,

zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń

i dokumentów określonych w punktach 10.4.2-10.4.5 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej jest konsekwencją zarzutów opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1

10

ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ponieważ oferta wykonawcy 4VISIONS powinna zostać odrzucona jako nieodpowiadająca

wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako najkorzystniejszą ofertę

w zakresie części 1. zamówienia Zamawiający winien wybrać ofertę Odwołującego, po

uprzednim zastosowaniu tzw. procedury odwróconej, zgodnie z art. 24aa ustawy Prawo

zamówień publicznych.

II Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości,

pozostawienie zarzutów odnoszących się wprost do „Specyfikacji cenowej” bez rozpoznania

jako zarzutów spóźnionych i zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania wywołanych

wniesieniem odwołania.

Co do zarzutu nieujawnienia zastrzeżonych przez 4VISIONS informacji w „Uzasadnieniu

niejawności dalszych wyjaśnień” – opisany przez Odwołującego stan rzeczy rozmija się ze

stanem faktycznym. Odwołujący 18 lutego 2019 r. dokonał wglądu do wyjaśnień dotyczących

wyliczenia ceny złożonych pismem z 6 lutego 2019 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu

do wglądu przedmiotowe wyjaśnienia w zakresie pierwszych pięciu stron,

w tym pełną treść „Uzasadnienia niejawności dalszych wyjaśnień”.

Pismem z 19 lutego 2019 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem

o odtajnienie i udostępnienie dokumentów, jednak nie odniósł się do zarzucanego obecnie

nieudostępnienia pełnego „Uzasadnienia niejawności dalszych wyjaśnień”, a jak wynika

z treści samego wniosku, Odwołujący był w posiadaniu pełnej treści „Uzasadnienia

niejawności dalszych wyjaśnień”. Wynika to z treści drugiego i trzeciego akapitu na trzeciej

stronie wniosku, gdzie Odwołujący wskazuje, że „większość uzasadnienia stanowią cytaty w

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej” oraz „wykonawca 4Visions sp. z o.o. sp. k. powołuje

się w treści pisma na zobowiązanie do zachowania poufności po stronie wykonawcy oraz

regulamin pracy nakładający na pracowników obowiązek zachowania poufności”. Bez

znajomości pełniej treści uzasadnienia nie byłoby możliwe przygotowanie przez Odwołującego

wniosku o treści, jaka została przedłożona Zamawiającemu.

Tym samym zarzut ten należy uznać za bezprzedmiotowy.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zarzut nieujawnienia pism z 6 lutego i 14 marca 2019 r. dotyczy jedynie zaniechania

ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowiących

11

wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, ewentualne stwierdzenie naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy nie powinno skutkować uwzględnieniem odwołania.

Wynika to z przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie

z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności

zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Wskazany termin jest terminem

zawitym i nie podlega przywróceniu. Niedochowanie terminu na wniesienie odwołania nie

będzie zatem podlegało konwalidacji i skutkować będzie odrzuceniem odwołania, bowiem

ewentualne naruszenie pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania.

W przedmiotowej sprawie Odwołujący w terminie 10 dni od przekazania mu informacji

o wyborze oferty najkorzystniejszej wniósł odwołanie na wybór oferty Przystępującego.

Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art.

90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, które to przepisy zobowiązują Zamawiającego

do odrzucenia oferty w przypadku, w którym oferta zawiera rażąco niską cenę albo wykonawca

nie udzielił wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jeżeli dokonana ocena tych wyjaśnień

wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zatem nawet

w sytuacji, w której KIO stwierdziłaby naruszenie przepisów w zakresie zaniechania ujawnienia

informacji, Odwołujący nie mógłby wnieść skutecznie odwołania w zakresie zarzutu

naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, bowiem termin na dokonanie tej czynności upłynął. Odwołujący dysponował

„Specyfikacją cenową” z 26 listopada 2019 r. oraz ofertą Przystępującego zawierającą cenę

za realizację zamówienia i miał możliwość skutecznego postawienia zarzutu ewentualnego lub

zarzutu uprawdopodobnionego w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych nawet w sytuacji,

w której Zamawiający uznał, że Przystępujący prawidłowo zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa informacje przekazane w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny,

bowiem Izba posiadałaby wszelkie instrumenty, w tym wgląd do informacji objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa, do oceny zasadności takich zarzutów i wydania orzeczenia

w ww. kwestii.

Ponadto Odwołujący wniósł odwołanie sygn. KIO 2423/18, w którym postawił zarzuty

w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego z żądaniem zastosowania procedury

określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący, posiadając

jedynie wiedzę w zakresie łącznej ceny oferty Przystępującego, wówczas bez znajomości

„Specyfikacji cenowej” był w stanie skonstruować zarzuty, a Izba odwołanie uwzględniła.

Bezsprzecznie zatem Odwołujący w dwóch odwołaniach wniesionych w tym samym

postępowaniu sam sobie przeczy, raz formułując zarzuty w zakresie rażąco niskiej ceny, by

następnie twierdzić, że uniemożliwia mu się formułowanie takich zarzutów. Ewentualne

stwierdzenie przez Izbę naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie

12

będzie więc miało istotnego wpływu na wynik postępowania, bowiem informacje te dotyczą

wyłącznie kwestii związanych z wyjaśnieniami ceny, a w odwołaniu brak jest zarzutów

w zakresie rażąco niskiej ceny, zaś termin na wniesienie odwołania obejmującego zarzuty

dotyczące rażąco niskiej ceny upłynął.

W świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 8 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych rolą wykonawcy w postępowaniu jest zastrzeżenie informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że owe informacje są tajemnicą

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

natomiast rola zamawiającego sprowadza się do oceny prawidłowości dokonanych czynności,

tj. zastrzeżenia danych informacji oraz wykazania, że stanowią one tajemnicę.

Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące wyliczenia

ceny wraz z przedłożonymi dowodami. W uzasadnieniu niejawności wyjaśnień wskazał

okoliczności, na podstawie których dokonał przedmiotowego zastrzeżenia, które wyczerpują

przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał

między innymi, że: zastrzeżone informacje „(...) posiadają wartość gospodarczą, gdyż ich

rozpowszechnianie może zagrażać pozycji wykonawcy na rynku dostaw sprzętu

telewizyjnego”, a „dostęp do przedstawionych informacji jest ograniczony po stronie

wykonawcy do wąskiej grupy osób”, a osoby te „zobowiązane są do zachowania poufności”.

W ramach przedstawionych dowodów na zasadność zastrzeżenia informacji Przystępujący

przedłożył m.in. kopie zobowiązań swoich pracowników do zachowania poufności oraz kopię

regulaminu pracy nakładającego na pracowników Przystępującego obowiązek zachowania

poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający dokonał oceny przedłożonych dokumentów i w oparciu o uzasadnienie

niejawności wyjaśnień oraz treść samych dokumentów ocenił, że poczynione zastrzeżenie

w stosunku do załącznika nr 2 – dowody wykonywania dostaw sprzętu Sony – nie spełnia

wymogów określonych w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W zakresie

wyjaśnień wraz z pozostałymi dowodami Zamawiający nie stwierdził, aby ich zastrzeżenie,

jako tajemnicy przedsiębiorstwa naruszało przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący

dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób zgodny z treścią

art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący nietrafnie podnosi, że kopie zobowiązań do zachowania poufności oraz wyciąg

z regulaminu pracy nic nie wnoszą do sprawy, stanowią bowiem dowód na okoliczność, że

Przystępujący chroni informacje wrażliwe, jakimi są wyjaśnienia wyliczenia ceny wraz

13

z dowodami, co przeczy zawartej w odwołaniu tezie, jakoby Przystępujący nie wykazał

należycie zastrzeżenia wyjaśnień obliczenia ceny oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający nie miał wątpliwości, że wyjaśnienia zawierają informacje prezentujące wartość

gospodarczą, nieujawnione przez Przystępującego do wiadomości publicznej, co do których

Przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Spełnione zatem

zostały wszystkie elementy, o których mówi art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Wyjaśniania zawierają konkretne wartości, w tym marże oraz koszty, których ujawnienie

mogłoby w sposób oczywisty narazić Przystępującego na straty. Zamawiający wziął również

pod uwagę orzecznictwo KIO, zgodnie z którym „kalkulacja ceny oferty stanowi istotną dla

przedsiębiorcy informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie

konkurencyjności firmy na danym rynku”. Dlatego też powszechną i nie budzącą wątpliwości

praktyką w sytuacjach tego rodzaju jest utajnianie wyjaśnień w sprawie podstaw skalkulowania

ceny oferty, bowiem wartość gospodarcza takich informacji jest niewątpliwa. Ponadto

przedstawione wyjaśnienia, w tym dowody, zawierały informacje organizacyjne

przedsiębiorstwa Przystępującego, których charakter wskazuje na zasadność objęcia ich

tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący nie sprostał wykazaniu, że należało prezentowane informacje odtajnić. Równie

nieudowodnione jest twierdzenie, że „faktycznym powodem zastrzeżenia (...) nie była chęć

i ochrona informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego

utrudnienia konkurencji (...), weryfikacji złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod kątem

rażąco niskiej ceny”. To na Odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia stawianych w

odwołaniu tez, któremu to ciężarowi Odwołujący nie sprostał, twierdząc gołosłownie, jakoby

Przystępujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w celu nieuzasadnionego ograniczenia

konkurencji dostępu do wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny jego oferty. W ocenie

Zamawiającego celem zastrzeżenia zawartych w wyjaśnieniach informacji nie było

uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji ich prawidłowości, albowiem brak tych danych nie

uniemożliwiał Odwołującemu sformułowania zarzutów w zakresie rażąco niskiej ceny.

Ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa nie korzystają dokumenty (będące

fizycznym nośnikiem informacji), lecz jedynie informacje zawarte w tych dokumentach.

Jednakże składane dokumenty i informacje w nich zawarte z istoty rzeczy stanowią pewną

zwartą i spójną całość. O formie zastrzeżenia danych informacji zawsze decyduje wykonawca,

który dokonuje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku,

w którym wykonawca obejmie tajemnicą przedsiębiorstwa dany dokument, a nie część

informacji zawartych w tym dokumencie, Zamawiający wydaje się nie być uprawniony do

naruszania integralności takiego dokumentu. Przepis art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji traktuje o informacjach, które jako całość lub w szczególnym

14

zestawieniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego Zamawiający nie może

przesądzać, że dane zdania czy informacje zawarte w zastrzeżonym dokumencie nie stanowią

takiej tajemnicy. W ocenie Zamawiającego dokonywanie przez samego Zamawiającego

„ocenzurowywania” danego dokumentu poprzez zaczernianie części informacji w nim

zawartych i ujawnianiu pozostałych, wyrwanych z kontekstu, informacji byłoby niecelowe i

mogłoby prowadzić do naruszenia zastrzeżonej przez Przystępującego tajemnicy

przedsiębiorstwa. Poza tym takie działanie Zamawiającego mogłoby wprowadzać w błąd

Odwołującego, który otrzymałby informacje wyrwane z kontekstu i pozbawione kluczowych

elementów.

Odwołujący 26 listopada 2018 r. otrzymał od Zamawiającego kopię „Specyfikacji cenowej”.

Z treści tego dokumentu powziął wiadomość, że przedmiotem oferty złożonej przez

Przystępującego jest wyspecyfikowany sprzęt marki Sony. Obydwie ww. okoliczności zostały

przyznane przez Odwołującego w treści odwołania.

Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie

wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego

wniesienia, zatem odwołanie dotyczące „Specyfikacji cenowej” powinno zostać wniesione

najpóźniej 6 grudnia 2018 r. Odwołujący 6 grudnia 2018 r. złożył odwołanie na treść

„Specyfikacji cenowej”, które następnie zostało cofnięte w całości, a KIO 19 grudnia 2018 r.

wydała postanowienie o umorzeniu postępowania (sygn. akt KIO 2518/18). Zarzuty

w odwołaniu z 6 grudnia 2018 r. są zbieżne z zarzutami względem „Specyfikacji cenowej”

zawartymi w niniejszym odwołaniu. W zaistniałym stanie faktycznym zarzuty dotyczące

„Specyfikacji cenowej”, podniesione w niniejszym odwołaniu, winny pozostać bez rozpoznania

jako spóźnione.

Odwołujący podnosi, że zaoferowany przez Przystępującego sprzęt marki Sony nie spełnia

wymagań Zamawiającego określonych w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków

zamówienia – opis przedmiotu zamówienia. Jako podmiot zajmujący się profesjonalnie

dostawą sprzętu telewizyjnego Odwołujący zdaje sobie sprawę z nieprawdziwości tego

zarzutu. Świadczy o tym choćby fakt, że w złożonym odwołaniu z 23 listopada 2018 r. sam

stwierdził, że ze sprzętu marki Sony „modele serii HDC-4300 oraz HDC-3500 jako jedyne

spełniają wymagania określone w treści SIWZ” (strona 7. pkt 12 akapit 2.).

Odwołujący zdaje sobie również sprawę z nieprawdziwości twierdzenia, że „instrukcja obsługi

jest jedynym i niepodważalnym dokumentem wydawanym przez producenta sprzętu czy

oprogramowania będącym wyznacznikiem parametrów technicznych urządzenia”. Parametry

techniczne danego urządzenia wynikają przede wszystkim z jego konstrukcji,

15

a nie wyłącznie z dokumentów, które mogą nie zawierać bądź nie opisywać danej

funkcjonalności, co nie oznacza, że taka funkcjonalność nie występuje w danym urządzeniu.

Producenci sprzętu uaktualniają dokumenty związane z produkowanym sprzętem

(w szczególności przy wdrażaniu kolejnych opcji urządzenia lub nowszego oprogramowania),

a co za tym idzie, dokumenty nowsze zawierają uzupełnienia bądź rozwinięcie informacji

zawartych w dokumentach je poprzedzających.

Zamawiający dokonał weryfikacji zaoferowanego przez Przystępującego sprzętu w oparciu

o dostępne materiały producenta Sony i stwierdził, że:

1. kamera HDC-3500 wbrew twierdzeniom Odwołującego pracuje w formatach HD 1080i,

HD1080p i UHD, co spełnia wymagania określone w punkcie 1.2 lit. f) opisu przedmiotu

zamówienia,

2. przetwornik kamery HDC-3500 jest przetwornikiem 4K/UHD, co spełnia wymagania

określone w punkcie 1.2 lit. d) opisu przedmiotu zamówienia,

3. stacja bazowa HDCU-3100 posiada tryb pracy 4K, co spełnia wymagania określone

w punkcie 1.3 lit. a) i c) opisu przedmiotu zamówienia, a także, że jest możliwość

skonfigurowania wyjść stacji bazowej w tryb 4K, co spełnia wymagania określone w punkcie

1.3 lit. c) opisu przedmiotu zamówienia.

4. zaoferowany pulpit zdalnego sterowania SONY RCP-1500//U posiada funkcjonalność

łączności ze stacją bazową (CCU) poprzez sieć Ethernet, co jest wystarczające do uznania,

że ww. pulpit zdalnego sterowania spełnia wymagania określone w punkcie 1.4 lit. c) opis

przedmiotu zamówienia.

Nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, jakoby z nazewnictwa stosowanego przez

producenta Sony wynikało, że Przystępujący zaoferował tory kamerowe nie spełniające

wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie

przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego powyższe przypuszczenie. Obecnie Sony

przedstawiło nową kamerę HDC-5500 i jest to kamera UHD, a nie np. 8K, pomimo że pierwszą

cyfrą symbolu jest „5”. Kamera HDC-3500 pracuje natywnie w rozdzielczości UHD

(3840x2160) z odpowiednimi opcjami, natomiast kamera HDC-3100 pracuje natywnie

wyłącznie w rozdzielczości HD (1920x1080), pomimo że w obu przypadkach pierwszą cyfrą

symbolu jest „3”. Powyższe przykłady dowodzą bezpodstawności podnoszonej w odwołaniu

tezy jakoby pierwsza cyfra symbolu toru kamerowego SONY miała przesądzać jednoznacznie

o generacji kamery (SD, HD, UHD, 4K itd.).

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art.

24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien podlegać oddaleniu

jako bezzasadny.

III Stanowisko Przystępującego

16

Przystępujący – poparł stanowisko Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący podkreślił, że w wyroku KIO 2423/18 Izba, uznając zasadność zarzutu

zaniechania wezwania 4VISION do złożenia wyjaśnień w sprawie wysokości zaoferowanej

ceny stwierdziła, iż Przystępujący przedstawił stosowne wyjaśnienia, jednak nie zostały one

poparte jakimkolwiek dowodem, czy to w postaci oferty cenowej pochodzącej ze strony SONY,

czy też dokumentem potwierdzającym stosowanie strategii kursów rynkowych. Izba stwierdziła

także, iż Zamawiający w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej nie posiadał szczegółowej

wiedzy w zakresie konkretnych rozwiązań technicznych oferowanych przez 4VISION, stąd nie

mogły być one brane pod uwagę przy ocenie, czy cena ma charakter rynkowy.

W toku postępowania wyjaśniającego 4VISION przedstawił szereg informacji oraz dowodów,

w tym dowody wzmiankowane przez Izbę. Informacje zawarte w przedłożonych dowodach

wraz z ich omówieniem zasadnie zostały zastrzeżone jako niejawne. Informacje, które

pozwalają na ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje

oraz konkretne dane cenotwórcze stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być

przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi

uczestniczącymi w przetargu. Informacje na temat kosztów pozyskania przedmiotu

świadczenia (dostawy), prognozy zysku, sposobu kalkulacji cen posiadają walor tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

podobnie jak informacje wskazujące na posiadany krąg kontrahentów, ceny, za jakie

wykonawca może uzyskać dane urządzenia oraz udzielone rabaty. Zastrzeganie

szczegółowych kalkulacji cenowych, które nie były żądane przy złożeniu oferty,

a przedkładanych dla dowiedzenia realności dokonanej wyceny usługi oraz ofert cenowych

podwykonawców i dostawców materiałów jest powszechnie praktykowane, albowiem ma dla

wykonawcy wartość gospodarczą, ujawnia jego kontakty handlowe i organizacyjne, metody

działania. Samo zastrzeżenie dokonane w prawidłowy sposób stanowi dostateczny przejaw

woli zainteresowanego, aby oznaczone dane nie stały się powszechnie wiadome

i dostępne.

Wynegocjowane przez Przystępującego warunki współpracy z przedsiębiorstwem SONY nie

są publicznie dostępne i przesądziły o możliwości złożenia atrakcyjnej cenowo oferty, mają

zatem walor informacji organizacyjnych oraz technicznych przedsiębiorstwa posiadających

wartość gospodarczą, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji i nie są dostępne dla takich osób. Przystępujący podjął także działania

w celu utrzymania ich w poufności. Dowody w zakresie powyższych okoliczności zostały

załączone do składanych wyjaśnień. Przystępujący dochował należytej staranności nie tylko

w zastrzeżeniu niejawności części przekazanych informacji, ale i w uzasadnieniu, dlaczego

dane informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

17

Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty 4VISION jako nieodpowiadającej treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że kwestionowanie przez wykonawców

czynności ponownie dokonanych przez zamawiającego jest dopuszczalne, ale jedynie w

sytuacji, gdy podstawę zarzutów stanowią okoliczności, które zaistniały w związku z

powtarzaniem czynności w postępowaniu. Odwołujący mógł i powinien podnieść zarzuty

wobec Przystępującego w terminie liczonym od dnia otrzymania pierwszej informacji

o wyborze oferty, ponieważ czynności Zamawiającego, tj. ponowne badanie i ocena ofert oraz

wybór najkorzystniejszej oferty, dokonane w celu wykonania wyroku KIO nie spowodowały

zaistnienia nowych okoliczności, które mogły stać się podstawą do sformułowania zarzutów.

Zaoferowane przez Przystępującego urządzenia opisane w „Specyfikacji cenowej”

odpowiadają wymogom określonym w opisie przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego zaoferowana kamera HDC-3500 jest kamerą spełniającą wymaganie pracy

w formatach HD 1080i, HD1080p oraz UHD; przetwornik obrazu kamery HDC-3500 jest

przetwornikiem o liczbie efektywnych pikseli co najmniej 3840x2160; stacja bazowa HDCU-

3100 pracuje (przyjęcie sygnału kamery) w formatach HD 1080i, HD1080p oraz UHD,

a także posiada co najmniej 4 wyjścia sygnału pracujące w standardzie UHD (4x3g-SDI);

wyjścia stacji bazowej Sony HDCU-3100 wraz z opcją HKCU-UHD30 pracują także

w standardzie UHD (4x3G-SDI), co potwierdza oświadczenia złożone przez producenta SONY

oraz specyfikacja techniczna dla urządzeń serii HDC Series (w tym HDC-3500 ) oraz jako

specyfikacja techniczna toru kamerowego HDC-3500.

W odwołaniu Odwołujący wskazuje na instrukcję obsługi urządzenia datowaną na sierpień

2018 roku dla obsługi starszych technologicznie urządzeń, najsłabszych technologicznie

z serii HDC. Obecnie oferowane produkty, w tym kamera HDC-3500, posiadają specyfikacje

techniczne z uwzględnieniem unowocześnień technicznych, w tym w zakresie

oprogramowania, które były prezentowane we wrześniu 2018 r. na targach IBC

w Amsterdamie. Rozwój urządzeń w kierunku wprowadzania przez cały czas unowocześnień

produktów jest naturalny i korzystny dla odbiorcy końcowego. Przedłożone przez

Odwołującego dokumenty są nieaktualne i nie uwzględniają obecnego brzmienia specyfikacji

technicznej pełnej linii torów kamerowych HDC firmy Sony. Aktualna instrukcja obsługi dla

konkretnej konfiguracji urządzeń i/lub urządzenia Sony jest zawsze dostarczana razem ze

sprzętem.

Odwołujący nie dochował staranności w formułowaniu zarzutu, gdyż nawet

w ogólnodostępnej przestrzeni publicznej dostępne są informacje potwierdzające zgodność

oferowanych urządzeń z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, np. na

stronie internetowej SONY.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego spełnione jest także wymaganie opisane dla pulpitu

zdalnego sterowania. Zgodnie z punktem 1.4 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający

18

wymagał połączenia ze stacją bazową dedykowanym kablem wielożyłowym o długości

mieszczącej się w granicach od 2 do 3 metrów lub poprzez sieć Ethernet. Proponowane

rozwiązanie umożliwia połączenie ze stacją bazową za pomocą sieci Ethernet, co potwierdza

specyfikacja techniczna dla serii pulpitów sterujących Sony, w tym pulpitu RCP-1500. Tym

samym spełnione jest wymaganie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo

Przystępujący zobowiązał się do dostawy wielożyłowego kabla sterującego CCU/RCP Sony

CCA-5-10, lecz zaoferowanie dodatkowego kabla nie przesądza o niezgodności oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych możliwe jest jedynie, gdy Zamawiający ustali w sposób

niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego

i opisanego w specyfikacji celu, a złożona przez Przystępującego oferta w sposób niebudzący

wątpliwości pozwala na realizację celów postępowania.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest prawdą, jakoby przedsiębiorstwo SONY przyjęło

dla urządzeń działających w formacie UHD oznaczenie cyfrą 4. Przedłożone przez

Przystępującego oświadczenie producenta oraz specyfikacje techniczne stoją w wyraźnej

sprzeczności z argumentacją Odwołującego, a wprowadzenie i zaprezentowanie na targach

NAB w USA modelu oznaczonego HDC-5500 dyskredytuje tę hipotezę.

IV Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

W odniesieniu do podnoszonych wniosków o odrzucenie lub pozostawienie bez rozpoznania

zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia ze względu na udostępnienie Odwołującemu „Specyfikacji cenowej”

Przystępującego 26 listopada 2018 r., Izba stwierdziła, że nie zachodzi przesłanka wskazana

w art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Art. 183 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba odrzuca odwołanie,

jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy te zostały

wskazane w art. 182 i w odniesieniu do zamówień, których wartość jest większa niż kwoty

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi

10 dni odpowiednio od przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej

podstawę jego wniesienia (art. 182 ust. 1 pkt 1) lub od dnia, w którym powzięto lub przy

zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 182 ust. 3 pkt 1).

19

Nie budzi wątpliwości, że pozostałe sytuacje opisane w art. 182 ustawy Prawo zamówień

publicznych nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a ze względu na to, że odwołania nie

wnosi się wobec czynności wykonawcy (czyli oświadczeń zawartych w treści „Specyfikacji

cenowej” Przystępującego), lecz czynności i zaniechań zamawiającego, termin na wniesienie

odwołania biegnie od dnia, w którym można było uznać, że Zamawiający zaniechał np.

odrzucenia danej oferty. Najczęściej jest to dzień przekazania odwołującemu informacji o

wyborze oferty najkorzystniejszej – jakkolwiek w niniejszym postępowaniu, ponieważ

„Specyfikacja cenowa” została złożona nie wraz z ofertą, lecz w okresie późniejszym,

wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najlepiej oceniona, nastąpiło to w terminie

późniejszym, lecz niewątpliwie w grudniu 2018 r. W takim też terminie Odwołujący złożył

odwołanie (sygn. KIO 2518/18). Odwołanie to zostało jednak cofnięte ze względu na

unieważnienie przed jego rozpoznaniem czynności wyboru oferty Przystępującego jako

najkorzystniejszej. Tym samym, wraz z chwilą unieważnienia, czynność, z którą można było

powiązać zaniechanie Zamawiającego, przestała istnieć,

a Zamawiający poddał ofertę Przystępującego ponownemu badaniu, by 26 marca 2019 r.

ponownie uznać ją za najkorzystniejszą.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że ze względu na unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej przed rozpoznaniem odwołania KIO 2518/18 i przyczyny wycofania

tego odwołania leżącej w owym unieważnieniu czynności, nie zachodzą przesłanki odrzucenia

obecnego odwołania, a termin na kwestionowanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

biegnie od ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Inne założenie prowadziłoby do

pozbawienia wykonawcy możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej – z jednej strony

bowiem odwoływałby się od czynności już nieistniejącej

w chwili orzekania, a z drugiej nie mógłby skorzystać ze środków ochrony prawnej po

dokonaniu kolejnej czynności. Przeczyłoby to idei efektywności środków odwoławczych

wskazanej w artykule 1. ust. 1 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie

poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień

publicznych, który stanowi, że państwa członkowskie mają przedsięwziąć niezbędne środki,

aby zapewnić możliwość skutecznego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje

zamawiające z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie

zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo; zasada

ta ma zastosowanie również do obecnie obowiązujących dyrektyw.

Z tego też powodu w zaistniałych okolicznościach sprawy nie można odmówić Odwołującemu

prawa do wniesienia odwołania.

20

Izba stwierdziła również, że stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty i „Specyfikacji cenowej” Przystępującego oraz

innych złożonych w postępowaniu dokumentów i dokonanych czynności) nie jest sporny

pomiędzy Stronami.

Odwołujący w odwołaniu postawił następujące zarzuty:

1. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) informacji zastrzeżonych przez wykonawcę

4VISIONS jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, iż

informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2. naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty 4VISIONS jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia,

3. naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4VISIONS jako najkorzystniejszej

oraz zaniechanie wezwania Odwołującego – zgodnie z punktem 10.5.4 specyfikacji istotnych

warunków zamówienia – do złożenia oświadczeń i dokumentów określonych w punkcie 10.4.2-

10.4.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz poprzez zaniechanie dokonania

wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu jako najkorzystniejszej.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3

w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych

przez 4VISIONS jako tajemnica przedsiębiorstwa Izba stwierdziła, co następuje.

Art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera najważniejsze zasady prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując, że zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami

proporcjonalności i przejrzystości.

W art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych określono, że postępowanie

o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych

w ustawie, przy czym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później

niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

21

zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, z tym, że wykonawca nie może zastrzec informacji,

o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przepis ten, co nie budzi

wątpliwości, per analogiam ma zastosowanie także do innych niż oferta lub wniosek

dokumentów składanych w postępowaniu.

Art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że protokół wraz

z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od

chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 96 ust. 2 załącznikami do

protokołu są, w uproszczeniu, wszystkie dokumenty składane przez wykonawców

i sporządzane przez zamawiającego w trakcie postępowania.

Art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U.

z 2019 r. poz. 1010) definiuje, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich

elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji

albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania

z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania

w celu utrzymania ich w poufności.

Zarzut Odwołującego dotyczył trzech dokumentów: wyjaśnień Przystępującego w zakresie

przedstawionej ceny z 6 lutego i 14 marca 2019 r. oraz „Uzasadnienia niejawności dalszych

wyjaśnień” złożonego wraz z wyjaśnieniami z 6 lutego 2019 r.

Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wydając wyrok Izba bierze za

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (odwoławczego).

Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, dokument „Uzasadnienie niejawności

dalszych wyjaśnień” (niezależnie od tego, czy został wcześniej przekazany Odwołującemu)

jest jawny, zatem orzekanie co do konieczności jego ujawnienia jest bezprzedmiotowe.

Zamawiający, już po wniesieniu niniejszego odwołania, ujawnił też w większości treść

wyjaśnień Przystępującego z 6 lutego i 14 marca 2019 r., poza wybranymi akapitami. Tym

samym również co do ujawnionej treści ww. dokumentów orzekanie jest bezprzedmiotowe.

Natomiast jeśli chodzi o pozostałe zastrzeżone fragmenty ww. dokumentów, Zamawiający

i Przystępujący na żądanie Izby złożyli wyjaśnienia podstaw nieujawnienia tych informacji

(odpowiednio pismem z 4 czerwca 2019 r. i pismem z 29 maja 2019 r.).

22

Po analizie zastrzeżonych fragmentów ww. pism oraz złożonych wyjaśnień Izba uznała, że nie

wszystkie z zastrzeżonych informacji mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa i jedynie ze

względów proceduralnych Izba nie nakazała ujawnienia tych informacji, które takiego

charakteru nie mają. Jak bowiem stanowi z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które

miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –

tym samym, jeśli takiego wpływu nie stwierdzi, nawet jeśli sam zarzut uzna za prawidłowy,

odwołanie (zarzut) oddala. Z kolei z art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

wynika, że uwzględniając odwołanie Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności

zamawiającego lub unieważnienie czynności zamawiającego, unieważnić zawartą umowę,

skrócić okres jej obowiązywania, nałożyć karę finansową lub stwierdzić naruszenie przepisów

ustawy. Zatem do nakazania pewnych czynności konieczne jest uwzględnienie odwołania, a

a contrario – nie nakazuje się ich oddalając odwołanie, nawet jeśli sam zarzut był zasadny.

W stosunku do informacji, które wciąż pozostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa

Przystępującego, Izba stwierdziła, że, w jej ocenie wynikającej

z długoletniego doświadczenia orzeczniczego w rozstrzyganiu sporów dotyczących rażąco

niskiej ceny, nie są one takiego rodzaju, by ich ujawnienie mogło zbudować zarzut o rażąco

niskiej cenie (skoro Odwołujący dotychczas skutecznie nie sformułował takiego zarzutu po

zapoznaniu się z cenami zawartymi w „Specyfikacji cenowej” Przystępującego) – są to bowiem

informacje o zbyt dużym stopniu ogólności, czy też o braku złożenia wyjaśnień dotyczących

ceny (gdyż takie wyjaśnienia zostały złożone). Nie ma tu więc przesłanki „istotnego wpływu na

wynik postępowania”.

Izba zauważa jednak, że sam fakt, iż względy procesowe kierujące postępowaniem

odwoławczym mają taki skutek, nie zmienia zasady jawności postępowania przetargowego

i nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku jej przestrzegania.

Ze względu na to, że Izba nie nakazała ujawnić ww. fragmentów dokumentów, a obecnie wciąż

pozostają one tajemnicą, nie będzie też ich opisywać, zwraca jednak uwagę na pewne

okoliczności.

Przede wszystkim, czy to wykonawca zastrzegając informacje, czy to zamawiający pozwalając

na utajnienie pewnych informacji, powinni kierować się zasadą minimalizacji, czyli zastrzegany

powinien być jak najmniejszy możliwy zakres informacji. Tym samym, jeśli tajemnicą jest

nazwa dostawcy, to zaczernić należy nazwę tego dostawcy, a nie cały wers czy akapit. Z kolei

nawet zastrzegając pewne szczegóły, nie ma powodu utajniać, do jakiej materii wykonawca

się odnosi.

Na przykład Izba nie widzi powodu, by zastrzec informację, że Przystępujący otrzymał ofertę

cenową na oferowany sprzęt od firmy SONY (w zasadzie nie tylko nie jest to tajemnica, lecz

wręcz fakt znany wszystkim zainteresowanym), czy też, że takową ofertę przedstawił jako

23

dowód na potwierdzenie złożonych wyjaśnień (należałoby wręcz oczekiwać, by ofertę taką

przedstawił), czy też, że była to oferta „specjalna”, „wyjątkowo korzystna”, „niestandardowa”,

„uwzględniająca specjalne rabaty”, skalkulowana w indywidualny sposób, wyjątkowo dla tego

postępowania itp. Takie informacje same w sobie nie dość, że są ogólnikowe i ocenne (czy

rzeczywiście była tak wyjątkowo korzystna), to stanowią wręcz standardowe stwierdzenia

powtarzane przez wykonawców w każdym z tego typu wyjaśnień – podobnie jak o swoim

wyjątkowym doświadczeniu, nadzwyczajnie wykwalifikowanym personelu, wykorzystywaniu

pracowników do obsługi więcej niż jednego kontraktu, wieloletniej współpracy

z kontrahentami pozwalającymi uzyskiwać wysokie rabaty lub korzystne warunki współpracy,

czy efekcie skali itd. itd.

Niejawne mogą natomiast pozostać konkretne zaoferowane ceny – jakkolwiek po rozważeniu,

czy mają one jakiekolwiek przełożenie na ogólną działalność wykonawcy, czy zostały

określone indywidualnie dla złożenia tej oferty i w przyszłości nie będą powtórzone,

w szczególności biorąc pod uwagę, jak szybko wprowadzane są nowe rozwiązania i jak szybko

traci na wartości sprzęt tego rodzaju. Standardem jest też, że wykonawcy negocjują ceny

konkretnie na potrzeby każdego przetargu i w kolejnym się one nie powtarzają, nawet marża

samego wykonawcy czy ponoszone przez niego koszty związane z realizacją nie są zawsze

stałe i niezmienne.

Należy też podkreślić, że praktyka pokazuje, że samo poznanie – historycznych już przecież

w chwili otwarcia ofert – nawet szczegółowych cen innych wykonawców nie gwarantuje

sukcesu konkurencji. Gdyby miało to takie proste przełożenie, dany wykonawca poznając

formularz cenowy czy szczegółowy kosztorys ofertowy wykonania robót budowlanych swoich

konkurentów, mógłby wygrać każdy kolejny przetarg. Podobnie sytuacja by się miała po

poznaniu cenników poszczególnych firm czy sprzedawców lub cen sklepowych. Tak się jednak

nie dzieje, a praktyka wskazuje, że ceny są negocjowane przy każdym kolejnym kontrakcie.

Również w tej sytuacji można założyć, że gdyby Zamawiający powtórzył niniejszy przetarg,

ceny ofert – a może i sam oferowany sprzęt – byłyby odmienne od obecnych.

Podobnie Zamawiający nie musi ujawniać detali strategii wykonawcy co do ryzyk walutowych,

ale brak powodu do zachowania w tajemnicy informacji, że wykonawca się do tego odniósł w

swoich wyjaśnieniach. Nie stanowi bowiem dla nikogo tajemnicy, że zaoferowany sprzęt nie

będzie wyprodukowany na terenie Polski, a zatem i rozliczenia

z producentem będą dokonywane z uwzględnieniem kursu obcej waluty. Każdy

przedsiębiorca, również Odwołujący, jakąś strategię kursową musiał przyjąć i w jakiejś walucie

– czy to polskiej, czy obcej, płaci. Jakkolwiek i w tym wypadku należy rozważyć, czy dane

informacje mają znaczenie ogólne dla działalności wykonawcy, czy też wyłącznie dla tej

konkretnej oferty, np. jak na sytuację biznesową Przystępującego wpłynie informacja, że za tę

24

konkretną sprzedaż zapłaci w złotówkach, jenach, dolarach, euro, funtach, czy też innej

walucie.

Już na stronie internetowej Przystępującego można znaleźć informację, że „Firma 4vision

oferuje usługi serwisowe urządzeń stosowanych w produkcji telewizyjnej (serwis kamer

Sony)”, zaś lista autoryzowanych serwisantów danej (zwłaszcza dużej i znanej) firmy co do

zasady nie tylko nie jest tajemnicą, lecz wręcz jest publikowana.

Nieprzekonujące jest też wyjaśnienie, dlaczego tajemnicą został objęty wykaz załączników do

pism, który nie zawiera żadnych szczególnych informacji – jeszcze dyskusyjna może być

umowa, o której mowa w punkcie 4. pisma z 6 lutego, czy nazwy firm innych niż SONY, ale to

też pod warunkiem wcześniejszego stwierdzenia, że same informacje, do których odnoszą się

te załączniki, rzeczywiście są nieznane konkurentom. Nieujawnianie treści załączników nie

jest tym samym co nieujawnienie faktu, że wykonawca dany załącznik złożył.

Trudno też uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia, że w danym piśmie wykonawca

popełnił omyłkę.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 4VISIONS jako

nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba stwierdziła, co

następuje.

Treść art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zacytowano powyżej.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca

ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. możliwości

poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Odwołujący wskazał na następujące niezgodności zaoferowanych przedmiotów

z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Po pierwsze, zaoferowana kamera HDC-3500 nie jest kamerą 4K, co jest niezgodne

z wymaganiem zawartym w punkcie 1.2 lit. f) opisu przedmiotu zamówienia, w którym

Zamawiający wyspecyfikował wymagania dla kamery dotyczące pracy w formatach HD 1080i,

HD1080p i UHD. Zdaniem Odwołującego kamera HDC-3500 posiada wyłącznie tryb pracy HD,

a nie UHD, czyli nie posiada rozdzielczości 3840x2160.

Po drugie, stacja bazowa HDCU-3100 nie posiada trybu pracy 4K, co jest niezgodne

z wymaganiem zawartym w punkcie 1.3 lit. a) i c) opisu przedmiotu zamówienia, w którym

Zamawiający wskazał wymagania dla stacji bazowej: praca (przyjęcie sygnału z kamery)

w formatach HD 1080i, HD1080p i UHD oraz co najmniej 6 wyjść przełączalnych sygnału

25

3G/HD-SDI, z czego 4 z nich pracujące także po wyborze trybu w standardzie UHD (4 x 3G-

SDI). W ocenie Odwołującego stacja bazowa może pracować wyłącznie w formatach HD 1080i

oraz HD1080p.

W swoim dalszym stanowisku Odwołujący wskazał, że kamera ta nie wysyła sygnału UHD do

stacji bazowej, wyposażona w zaoferowany moduł HKC-FB30 konwertuje wysyłany sygnał do

stacji bazowej w stosunku 4:1. Odwołujący oświadczył też, że nie kwestionuje, że stacja

bazowa HDCU-3100 wyposażona w moduł HKC-UHD30 ma zdolność wykreowania sygnału

UHD, jednak kamera HDC-3500 nie jest źródłem natywnego sygnału UHD.

Tym samym tor kamerowy w zaoferowanej konfiguracji umożliwia transmisję sygnału HD

z kamery do stacji bazowej, lecz nie umożliwia transmisji nieskonwertowanego sygnału UHD,

co potwierdza aktualna instrukcja obsługi i instrukcja serwisowa. Zawarty tam opis działania

modułu TX-164 jednoznacznie potwierdza, że sygnał wysyłany do stacji bazowej jest

sygnałem HD-SDI. Zdaniem Odwołującego dopiero po zainstalowaniu modułu HKC-FB50

(niezaoferowany) w kamerze i połączeniu jej ze stacją bazową HDCU-5500 możliwa jest

transmisja 4K, jak też istnieje możliwość wykreowania sygnału 4K-50P na wejściu stacji

bazowej HDC-3100, ale konieczne jest zainstalowanie płytki procesora HKCU-UHD30

w stacji bazowej, jak też wyjście 4K jest wspierane, ale po zainstalowaniu modułu HKC-FB50.

Zamawiający i Przystępujący zaprzeczyli powyższym twierdzeniom, na potwierdzenie

przedkładając również – najbardziej aktualne – instrukcje obsługi oferowanego sprzętu.

Przystępujący przedstawił również oświadczenia złożone w imieniu SONY przez pana H. N.,

dyrektora Sony Professional Solutions Europe, Media Solutions Sony Professional Europe z

11 grudnia 2018 r. i przez pana H. K. dyrektora generalnego Media Solutions Professional

Solutions Europe Sony Europe BV z 7 maja 2019 r.

W pierwszym z oświadczeń zawarto następującą treść (według tłumaczenia):

„OŚWIADCZENIE dotyczące rozdzielczości Ultra HD w odniesieniu do systemu HDC-3500

Oświadczenie poniższe ma na celu potwierdzenie, że system HDC-3500//U ma zdolność

UHD, złożoną z następujących komponentów:

- HDC-3500//U

- HZC-PRV50

- HDCU-3100

- HKCU-UHD30.

System HDC-3500//U miał oficjalną premierę dwa miesiące temu, podczas Targów IBC we

wrześniu 2018 roku.

TVP jest naszym wiodącym klientem, a umowa zostanie zrealizowana na czas i na podstawie

specyfikacji SIWZ.

Aktualną specyfikację HDC-3500//U przedstawiono w załączonej broszurze.

26

Należy nadmienić, że instrukcja obsługi nie jest jeszcze aktualna i zostanie zmieniona zgodnie

z następującymi specyfikacjami:

1. Rozdzielczość pozioma

2.000 linii TV (w środku ekranu) z opcją przetwarzania 4K (HKCU-UHD30) w CCU (HDCU-

3100).

2. Skuteczne rozwiązanie

3840 x 2160 z opcją przetwarzania 4K (HKCU-UHD30) w CCU (HDCU-3100).

Pragnę jeszcze raz podkreślić, że bardzo doceniamy Państwa uznanie dla naszej marki

poprzez wybór systemu kamerowego HDC-3500, który doskonale spełni wymagania

dotyczące najwyższych światowych standardów produkcji i specyfikacji.”

W drugim oświadczeniu wskazano (według tłumaczenia): „Oświadczenie poniższe ma na celu

potwierdzenie, że system HDC-3500//U ma zdolność UHD, złożoną z następujących

komponentów:

• HDC-3500

• HZC-PRV50

• HDCU-3100

• HKCU-UHD30.

Zaoferowany przez wykonawcę 4Visions Sp. z o.o. Sp. K. System HDC-3500 spełnia

wymagania zawarte w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na

dostawę kamer i obiektywów, numer postępowania ZP/TITT/113/2018. W szczególności

spełnione są następujące wymagania:

• kamera HDC-3500 pracuje w formacie UHD;

• kamera HDC-3500 posiada rozdzielczość przetwornika obrazu (HxV) liczba efektywnych

pikseli co najmniej 3840x2160;

• stacja bazowa HDCU-3100 pracuje (przyjęcie sygnału z kamery) w formacie UHD;

• stacja bazowa HDCU-3100 posiada 4 wyjścia przełączalne sygnału pracujące

w standardzie UHD (4 x 3G-SDI).

Ponadto oświadczam, iż złożone przez Sony oświadczenie z dnia 11 grudnia 2018 roku

potwierdzało zgodność oferowanego przez 4Vision Sp. z o.o. Sp. K. Systemu HDC-3500

z wymaganiami zamawiającego Telewizja Polska S.A. opisanymi w postępowaniu na dostawę

kamer i obiektywów (…) Dodatkowo oświadczam, iż użyty w oświadczeniu z dnia 11 grudnia

2018 roku w oznaczeniu Systemu HDC-3500//U zwrot ,,//U” należy rozumieć

w ten sposób, iż oferowany system został wyprodukowany na terenie Wielkiej Brytanii (//U –

United Kingdom).”

Izba przeprowadziła także dowód z oględzin oferowanej kamery i stacji bazowej, w którym

uczestniczyli również przedstawiciele firmy SONY.

27

Na podstawie powyższych dowodów Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do uznania, że

zaoferowana kamera SONY HDC-3500 wraz z modułem HKCU-UHD30 i stacja bazowa SONY

HDCU-3100 nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Po pierwsze – niezależnie od odmiennych ocen instrukcji obsługi sprzętu dokonywanych przez

obie Strony – Izba nie ma podstaw, by kwestionować złożone bezpośrednio oświadczenia

(zapewnienia) przedstawicieli producenta, którzy wprost potwierdzają, że oferowana kamera i

stacja bazowa pracują w formacie UHD, a kamera posiada rozdzielczość przetwornika obrazu

3840x2160 pikseli. Należy zauważyć, że instrukcje obsługi również są oświadczeniami

producenta, natomiast złożone oświadczenia mają tę przewagę, że nie stanowią informacji

ogólnej, lecz odnoszą się do konkretnego powstałego problemu będącego przedmiotem sporu.

Możliwość pracy w wymaganej rozdzielczości potwierdza także informacja pojawiająca się na

wyświetlaczu kamery oraz przeprowadzone w ramach oględzin badanie.

Dodatkowo Odwołujący stwierdził, że kamera posiadałaby kwestionowaną funkcję, gdyby

został w niej zamontowany moduł HKCU-UHD50 zamiast HKCU-UHD30. Tymczasem według

oświadczeń przedstawicieli producenta SONY złożonych podczas oględzin, oba moduły – w

kwestionowanym zakresie – działają w taki sam sposób, a różnica pomiędzy tymi modelami

dotyczy innej funkcji. Oświadczenie to nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego.

Podobnie jeśli chodzi o wskazywane przez Odwołującego jako spełniające wymóg pracy w

formacie UHD „wyższe” modele kamery i stacji bazowej – również ich sposób działania i

transmisji danych jest analogiczny jak w sprzęcie oferowanym.

Po trzecie, Odwołujący wskazał, że dedykowany kabel wielożyłowy nie spełnia wymagania co

do jego długości. W punkcie 1.4 lit. c) opisu przedmiotu zamówienia wskazano wymagania

szczegółowe dla pulpitu zdalnego sterowania: połączenie ze stacją bazową (CCU)

dedykowanym kablem wielożyłowym o długości mieszczącej się w granicach od 2 do 3 metrów

lub poprzez sieć Ethernet, Przystępujący natomiast zaoferował kabel sterujący CCU/RCP

Sony CCA-5-10 o długości 10 metrów.

Zamawiający oraz Przystępujący stwierdzili, że Przystępujący z wymogu „połączenie ze stacją

bazową (CCU) dedykowanym kablem wielożyłowym o długości mieszczącej się

w granicach od 2 do 3 metrów lub poprzez sieć Ethernet” spełnił drugą część, tj. połączenie

poprzez sieć Ethernet (do której nie wymagano okablowania), natomiast kabel CCU/RCP Sony

CCA-5-10 został zaoferowany dodatkowo jako standardowy element wyposażenia oferowany

przez producenta do zestawu.

Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania twierdzenia, że wykonawca spełnił wymóg

połączenia przez sieć Ethernet, a tym samym spełnił wymaganie specyfikacji istotnych

28

warunków zamówienia zawarte w punkcie 1.4 lit. c) opisu przedmiotu zamówienia, więc nie

ma znaczenia, że zaoferowany kabel CCU/RCP Sony CCA-5-10 ma długość 10, a nie 2-3

metrów.

Niezależnie zaś od powyższego, czyli nawet gdyby tego wymagania nie spełnił, różnicę

pomiędzy zaoferowaniem kabla o długości 2-3 i 10 metrów można ocenić jako bagatelną

i uznać za dopuszczalne dostarczenie kabla o długości 2-3 metrów, co nie stanowi zmiany

oferty. Dla dochowania formalności w postępowaniu w tym celu należałoby skorygować

dostarczony przez Przystępującego formularz „Specyfikacji cenowej”, co jest tym łatwiejsze,

że formularz ten nie był elementem samej oferty, lecz dokumentem, który miał złożyć

wyłącznie wybrany wykonawca.

Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy 4VISIONS jako

najkorzystniejszej oraz zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia oświadczeń

i dokumentów określonych w punkcie 10.4.2-10.4.5 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu

jako najkorzystniejszej Izba stwierdziła, co następuje.

Treść art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zacytowano powyżej.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę

najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

Art. 24aa ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w postępowaniu

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może najpierw dokonać

oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako

najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,

o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub

w ogłoszeniu o zamówieniu.

Jak wskazano na wstępie, zarzut ten był wyłącznie konsekwencją zarzutu zaniechania

odrzucenia oferty Przystępującego, zatem przy oddaleniu zarzutu nieodrzucenia tej oferty jest

bezprzedmiotowy. Poza tym zarzut ten jest niezasadny również o tyle, że przywołane przepisy

art. 24aa ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych są nieadekwatne do

zaistniałej w postępowaniu sytuacji.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

29

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,

§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),

uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych.

Przewodniczący: ……………………..…

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij