09-08-2018

KIO 1331/18

1

Sygn. akt KIO 1331/18

WYROK

z dnia 09 sierpnia 2018 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Daniel Konicz

Protokolant: Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 20 lipca i 07 sierpnia 2018 roku w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2018 r. przez

wykonawcę Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97 20142 Mediolan w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego- Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul.

Wronia 53, 00-874Warszawa

orzeka

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie: czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego z postępowania oraz nakazuje

dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Salini

Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97 20142 Mediolan,

2. Kosztami postepowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad ul. Wronia 53, 00-874Warszawa i :

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 (dwadzieścia tysięcy )

złotych uiszczaną przez odwołującego Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97

20142 Mediolan tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad ul.

Wronia 53, 00-874Warszawa na rzecz odwołującego Salini Impregilo S.p.A. via dei

Missaglia 97 20142 Mediolan, kwotę 23 000,00 (dwadzieścia trzy tysiące) złotych

tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu oraz zwrotu kosztu wynagrodzenia

pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………..

Członkowie …………………………

……………………………

3

Sygn. akt KIO 1331/18

UZASADNIENIE

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ul. Wronia 53 Warszawa

w imieniu którego czynności zamawiającego wykonuje Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Krakowie, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.: Projekt i budowa

drogi ekspresowej S7 Warszawa - Kraków, odcinek granica województwa świętokrzyskiego -

Kraków: Część nr 3, ode. Węzeł Widoma (bez Węzła) - Kraków (z włączeniem do węzła

igołomska), długość ok. 18,3 km.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2015/S 184-333396 w

dniu dnia 23 września 2015 r.

W dniu 26 czerwca 2018 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty w postepowaniu za którą została uznana oferta złożona przez

wykonawcę POLAQUA sp. z o.o. ul. Dworska 1, 05-500 Wólka Kozodawska oraz o

wykluczeniu wykonawcy Salini Impregilo S.p.A via de Missaglia 97, 20142 Mediolan

(Włochy) (dalej zwany Odwołujacym).

Od takiej czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołania do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu dokonanie:

1) niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.

2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu mającym

zastosowanie do postępowania, a w konsekwencji bezzasadnego uznania jego oferty za

odrzuconą

2) zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnień co do okoliczności faktycznych

przyjętych przez Zamawiającego za podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania;

3) wyboru oferty POIAQUA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w

Postępowaniu;

4) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w

Postępowaniu.

Podnosząc powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 24 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i bezzasadne

uznanie, że Salini podlega wykluczeniu z postępowania, pomimo iż w stosunku do Salini nie

zaistniały przesłanki wykluczenia określone w tym przepisie, w szczególności w odniesieniu

do żadnego z kontraktów realizowanych przez Salini, wskazanych w decyzji Zamawiającego

o wykluczeniu z dnia 26 czerwca 2018 r. nie wystąpiło niewykonanie bądź nienależyte

wykonanie zamówienia z przyczyn leżących po stronie Salini, kwalifikowanych jego

4

umyślnym działaniem lub rażącym niedbalstwem i to w stopniu podważającym uczciwość

Salini, w szczególności poprzez:

a. jego niewłaściwą i rozszerzającą wykładnię polegającą na:

i. błędnym utożsamianiu okoliczności przywołanych w Decyzji z „zawinionym poważnym

naruszeniem obowiązków zawodowych*

ii. bezpodstawnym przyjęciu, iż zakres zastosowania art. 24 ust. 2a PZP obejmuje

zarzucane Odwołującemu naruszenia kontraktowe, pomimo że nie występowały one w

okresie, do którego prawodawca jednoznacznie ograniczył zastosowanie tego przepisu, tj. w

okresie 3 lat przed wszczęciem Postępowania;

b. naruszenie art. 24 ust. 2a Pzp w zw. z art. 141 Pzp, poprzez błędne i niezgodne z

przyjętą wykładnią unijnego i polskiego prawa zamówień publicznych:

i. zaniechanie przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy

danego wykonawcy dla stwierdzenia popełnienia przez niego poważnego wykroczenia

zawodowego, a także

ii. zignorowanie okoliczności, że solidarna odpowiedzialność konsorcjantów za

wykonanie umowy w sposób zautomatyzowany nie powoduje wykluczenia któregokolwiek

lub wszystkich konsorcjantów z postępowania w oparciu o ww. przepis, niezależnie od tego,

który z konsorcjantów swym zachowaniem dopuścił się naruszenia obowiązków przy

wspólnej realizacji umowy;

- podczas gdy wykluczenie na tej podstawie musi wiązać się ze stwierdzeniem

okoliczności podważających uczciwość konkretnego wykonawcy z przyczyn kwalifikowanych

jego zamierzonym działaniem lub jego rażącym niedbalstwem, tj. okoliczności, które mają

charakter dalece zindywidualizowany, zaś wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp nie

może odbywać się w sposób automatyczny;

c. naruszenie art. 24 ust. 2a Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na

wykluczeniu Salini z postępowania na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo, iż

Salini wykazał w wymaganym terminie, tj. na dzień składania wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu (prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego), iż nie zachodzą

w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania;

d. naruszenie art. 24 ust. 2a Pzp w związku z art. 6 Kodeksu Cywilnego poprzez

zignorowanie spoczywającego na Zamawiającym ciężaru dowodu oraz wykluczenie Salini z

postępowania w oparciu o ww. przepis Pzp bez przedstawienia dowodów wykazujących, że

zachodzą podstawy wykluczenia opisane w przywołanej normie;

2) art. 92 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp w zw. z art. 24 ust. 2a Pzp, polegające na

nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia Odwołującego z

Postępowania oraz odrzucenia jego oferty, a to poprzez przedstawienie w uzasadnieniu

informacji o wykluczeniu gołosłownych twierdzeń własnych Zamawiającego i niewykazanie

5

środkami dowodowymi zaistnienia podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 2a

Pzp w sytuacji, gdy ciężar wykazania takich okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości

spoczywa na Zamawiającym, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego

przeprowadzenia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania

3) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty POLAQUA

Sp. z o.o. (niebędącej ofertą najkorzystniejszą) oraz poprzez jednoczesne zaniechanie

dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu;

a także zarzucił naruszenie:

4) art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2a Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

Odwołującego do wyjaśnień co do okoliczności faktycznych przyjętych przez Zamawiającego

za podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania i oparcie się wyłącznie na

nieobiektywnych i wycinkowych informacjach pozyskanych z innych Oddziałów Generalnej

Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty POLAOUA Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;

2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia

jego oferty;

3) przywrócenie Odwołującego do postępowania, przy uwzględnieniu, że nie zaistniały

przesłanki do wykluczenia Salini z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, co

powinno doprowadzić do wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu;

4) ewentualne wezwanie Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień.

Odwołujący w uzasadnieniu pierwszego zarzutu dotyczącego przekroczenia przez

GDDKiA zakresu zastosowania art. 24 ust. 2a Pzp podał, że wskazany przez

Zamawiającego jako podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania przepis, został

uchylony w dniu 28 lipca 2016 r., lecz ze względu na moment wszczęcia postępowania

przepis ten jest właściwym dla oceny kwestionowanych działań Zamawiającego. Zauważył

także, że choć istota regulacji art. 24 ust. 2a Pzp została co do zasady utrzymana w obecnie

obowiązującym art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, to jednak przepisy te znacząco różniły się w zakresie

formalnych przesłanek wykluczania wykonawców. Podkreślił, że zarzut GDDKiA, jakoby

Salini dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych należy poprzedzić

stwierdzeniem, że już z przyczyn czysto formalnych art. 24 ust. 2a Pzp nie może być

podstawą do wykluczenia Salini z postępowania, gdyż jasno określony zakres zastosowania

tego przepisu w ogóle nie odnosi się do okoliczności i rzekomych naruszeń wskazanych w

czynności o wykluczeniu. Zamawiający natomiast w sposób oczywiście nieuprawniony

6

rozszerza zastosowanie tego przepisu wbrew jego jednoznacznemu brzmieniu i całkowicie

ignoruje, że ze względu na „sankcyjny charakter art. 24 Pzp podstawy wykluczenia w nim

określone muszą być interpretowane ściśle. Odwołujący zauważył, że odwołując się do

niebudzącego wątpliwości językowego brzmienia art. 24 ust. 2a Pzp, Krajowa Izba

Odwoławcza w orzeczeniach podkreśla, że naruszenie będące podstawą zastosowania tego

przepisu „musi mieć miejsce w okresie 3 łat przed wszczęciem postępowania”. Zakres

zastosowania przepisu w aspekcie temporalnym jest więc wyznaczony przez prawodawcę

całkowicie jednoznacznie. Wobec tego równie kategoryczne, co gołosłowne stwierdzenie

GDDKiA, jakoby art, 24 ust. 2a PZP odnosił się również do okoliczności identyfikowanych

nawet w trzecim roku po ogłoszeniu postępowania jest oczywiście nieprawidłowe i zmierza

do niedopuszczalnego, contra legem rozszerzenia zakresu zastosowania przepisu. Co

więcej, przyjęta przez Zamawiającego interpretacja opiera się na założeniu, że w zasadzie

okres, w którym wykonawca miałby ponosić odpowiedzialność na mocy art. 24 ust. 2a Pzp

jest nieskończony (trwa tak długo jak długo zamawiający będzie prowadził postępowanie), co

stoi w oczywistej sprzeczności z jednoznacznymi regulacjami unijnego i polskiego prawa

zamówień publicznych. Podkreślił, że Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania niemal trzy lata po pierwszym stwierdzeniu, że Odwołujący

spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym nie podlega wykluczeniu z

postępowania.

Zwrócił uwagę także na kwestię, że działanie GDDKiA musi zostać ocenione negatywnie

również w kontekście treści art. 7 ust. 1 Pzp. Sytuacja, w której Zamawiający w toku

postępowania trzykrotnie potwierdził, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu (29.08.2016 r.,

30.05.2017 r. oraz 6.03.2018 r.), w następstwie których podjął decyzję o wyborze oferty

Salini (6.03.2018 r.), by ostatecznie stwierdzić, że jednak wykonawca ten podlega

wykluczeniu ze względu na okoliczności znane Zamawiającemu przed każdą z

wymienionych dat, jest nie do pogodzenia z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Wszystko to prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie

miał nawet formalnych podstaw do twierdzenia, że zarzucane Odwołującemu naruszenia

mogą być podstawą do wykluczenia Salini na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp, przez co

naruszył ten przepis, a także art. 26 ust. 2a oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego braku spełnienia przesłanek stosowania

art. 24 ust. 2a Pzp i zaniechanie przez GDDKiA wykonania obowiązków w zakresie

dowodzenia i uzasadnienia czynności o wykluczeniu Odwołującego z postępowania podał,

że niezależnie od wykazanego powyżej braku formalnych podstaw do stosowania art. 24 ust.

2a Pzp, należy stwierdzić, że nie zaistniały także merytoryczne przesłanki do jego

zastosowania, a przy tym Zamawiający całkowicie zignorował swoje obowiązki w zakresie

należytego ustalenia, udowodnienia i uzasadnienia podstaw wykluczenia.

7

Podkreślił, że analiza informacji mających uzasadniać wykluczenie prowadzi do

następujących wniosków, że:

A. wskazane w czynności okoliczności nie mogą zostać uznane za „poważne

naruszenie obowiązków zawodowych” ;

B. Zamawiający wbrew obowiązkowi nie podjął nawet próby wykazania, że doszło do

„kwalifikowanej postaci naruszenia, tj. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa

C. Zamawiający nie udowodnił zarzutów postawionych Odwołującemu w informacji o

wyborze ;

D. Zamawiający w nieprawidłowy pod wzglądem formalnym sposób „przeprowadzić

czynność wykluczenia Salini, w szczególności nie przeprowadzając niezbędnych w takim

przypadku czynności wyjaśniających, a także szczegółowo nie przedstawiając w

uzasadnieniu podstaw wykluczenia.

Niespełnienie powyższych przesłanek prowadzi zdaniem Odwołującego do wniosku, że

Zamawiający w sposób jaskrawy naruszył obowiązujące przepisy Pzp. Działania GDDKiA

charakteryzuje całkowite zlekceważenie fundamentalnych zasad unijnego i polskiego prawa

zamówień publicznych, do których należy przede wszystkim obowiązek równego traktowania

wykonawców, a także zasada proporcjonalności. Zamawiający całkowicie zignorował fakt, że

mechanizm uregulowany w art. 24 ust. 2a Pzp nie może być wykorzystywany do

zautomatyzowanego eliminowania wykonawców, z którymi zamawiający pozostają w

sporach cywilnych wynikających z innych umów, lecz - jak jednoznacznie potwierdzono w

orzecznictwie unijnym - jego celem jest „eliminacja naprawdę nierzetelnych wykonawców”

która nade wszystko musi być przeprowadzona z zachowaniem zasady proporcjonalności.

Wskazał, ze w działaniu wykonawcy Salini brak jest jakichkolwiek naruszeń, które dałoby

się zakwalifikować jako „poważne naruszenie obowiązków zawodowych”.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma podstaw by zarzucać Odwołującemu, że

kiedykolwiek dopuścił się on czynów, będących nienależytym wykonaniem zamówienia z

przyczyn leżących po jego stronie, kwalifikowanych umyślnym działaniem lub rażącym

niedołożeniem należytej staranności i to w stopniu podważającym uczciwość tego

przedsiębiorcy.

Wskazał, że GDDKiA całkowicie pomija, iż w świetle ugruntowanej linii orzeczniczej

krajowych i unijnych organów wyspecjalizowanych w rozstrzyganiu spraw z zakresu prawa

zamówień publicznych pojęcie „poważne wykroczenie” odnosi się do zachowania danego

wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub poważne niedbalstwo z jego strony, „tym

samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub

jej części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy,

lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Wbrew poglądowi

Zamawiającego, dla stwierdzenia popełnienia poważnego naruszenia obowiązków

8

zawodowych niewystarczające jest formułowanie całkowicie nieudowodnionych ocen i

wielokrotne akcentowanie gołosłownych stwierdzeń o rzekomo „istotnych problemach

leżących po stronie Wykonawcy, co do prawidłowego i terminowego realizowania Robót

zgodnie z zatwierdzonym Programem”'. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust.

2a Pzp nie może być również oparte wyłącznie na prostym odnotowaniu (i to w sposób

tendencyjny) opóźnień w wykonaniu umów, przypadków nałożenia kar umownych,

prowadzenia polemiki pomiędzy stronami umowy w ramach rozbudowanej korespondencji.

Należy kategorycznie stwierdzić, że z całą pewnością okoliczności przypisywane Salini

nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 24 ust. 2a Pzp. Przy czym wniosek ten

nie jest wyłącznie poglądem Salini, lecz wynika jednoznacznie z ugruntowanego stanowiska

Izby. Wśród wielu podobnych orzeczeń najdobitniej pogląd ten wyrażono w wyroku z dnia 16

sierpnia 2016 r. o sygn. KIO 1383/16, w którym Izba potwierdziła, że art. 24 ust. 2a Pzp

odwołuje się wyłącznie do rażących naruszeń obowiązków zawodowych i nie można odnosić

go do wszelkich, ewentualnych uchybień w realizacji zobowiązań kontraktowych .

Przede wszystkim należy jednak podkreślić, że zarzuty stawiane przez Zamawiającego są

nieprawdziwe lub co najmniej oparte na tendencyjnym i wybiórczym doborze okoliczności

faktycznych. Realizację wszystkich wymienionych w Informacji o wykluczeniu inwestycji

realizowanych przez Salini Zamawiający opisał bowiem w sposób niepełny, całkowicie

przemilczając fakt, iż zarówno przyczyny przywoływanych okoliczności faktycznych, jak i ich

skutki prawne są pomiędzy stronami sporne. Potwierdza to zresztą korespondencja

prowadzona pomiędzy stronami umów na realizację inwestycji wymienionych w Decyzji,

którą to korespondencją Zamawiający w całości dysponuje, a przynajmniej tak deklaruje.

Nieprawdziwe bądź przedstawione wybiórczo i tendencyjnie okoliczności przywołane

przez GDDKiA mają na celu podważenie wiarygodności Salini, jako przedsiębiorcy o

światowej renomie profesjonalnego wykonawcy. Jest przy tym znamienne, że Zamawiający

świadomie pomija, iż Salini od lat z sukcesami realizuje wiele zaawansowanych

technologicznie projektów infrastrukturalnych, w tym na rzecz GDDKiA. Tytułem przykładu

można przywołać realizację inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków - Rabka

Zdrój”, w ramach której odcinek realizowany przez Salini jest najbardziej zaawansowanym z

trzech prowadzonych w ramach jednego Kontraktu GDDKiA, a Odwołujący utrzymuje

wzorową jakość prowadzonych robót (dotychczas wykonano 25675 badań i testów zgodnie

ze specyfikacjami technicznymi, a tylko 2 badania sprawdzające dały negatywne wyniki, co

daje imponujący rezultat 99,992% wyników pozytywnych i jest przykładem wyjątkowego

profesjonalizmu).

Pomimo tego Zamawiający skupia się wyłącznie na innych inwestycjach, a przy tym

opisuje uwarunkowania ich realizacji w sposób skrajnie tendencyjny, wobec czego należy w

niezbędnym zakresie odnieść się do nieprawdziwych zarzutów sformułowanych przez

9

Zamawiającego w Decyzji. Należy kategorycznie stwierdzić, że wszystkie twierdzenia

Zamawiającego dotyczące stanu faktycznego są nieprawdziwe, niepełne i nie znajdują

potwierdzenia w materiale dowodowym.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w zakresie drogi S8 pominął w uzasadnieniu

informacji o wykluczeniu szereg faktów istotnych dla oceny zaistniałego stanu faktycznego.

Jako przykłady wskazał że:

- Zamawiający pomija, iż Salini (i) stanowczo zaprzeczyło skuteczności dokonanego

przez Zamawiającego odstąpienia, (ii) wezwało Zamawiającego do należytej realizacji

umowy, a po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego Zamawiającemu (iii) to Salini

odstąpiło od umowy.

- Zamawiający nierzetelnie opisał kwestię ostatniego powiadomienia w trybie

Subklauzuli 15.1 przekazanego Wykonawcy po zakończeniu przerwy zimowej.

Przedłużająca się z przyczyn niezależnych od Salini zmiana kierownika budowy i brak

stosownych działań Zamawiającego, pomimo wielokrotnych wniosków Salini, spowodowała,

iż w okresie po 16 marca 2018 roku co najmniej do 23 kwietnia 2018 roku - bez dzienników

budowy - Wykonawca nie miał realnej możliwości prowadzenia robót (czego Zamawiający

ma pełną świadomość). Okoliczności powodujące to opóźnienie poprzedzają wystosowane

przez Zamawiającego do Wykonawcy wezwanie w trybie Subklauzuli 15.1. Powoływanie się

przez Zamawiającego na fakt zbyt słabej mobilizacji sprzętu i personelu na placu budowy w

marcu i kwietniu 2018 roku, jest nie tylko nieudowodnione, ale i wręcz zupełnie chybione.

- Liczba powiadomień skierowanych do Wykonawcy w trybie Subklauzuli 15.1 przez

okres realizacji umowy nie świadczy o tym, jakoby Wykonawca wykazywał się „brakiem

profesjonalizmu' w rozumieniu art. 24 ust. 2a PZP. Wykonawca nie pozostawał bierny wobec

tych wezwań i (i) odpowiadał na te powiadomienia, często kwestionując ich zasadność lub

(ii) wykonywał polecenia tam zawarte - w części, która istotnie miała uzasadnienie w świetle

postanowień umów i bieżącego stanu ich realizacji.

- Bezpośrednio przed przerwą zimową tj. w grudniu 2017 r. do użytku została oddana

główna oś drogi S8 - obwodnicy Marek, co podważa tezę o rzekomym rażącym braku

profesjonalizmu Salini.

- Nieprawdziwa jest teza o rzekomym „zamiarze niekontynuowania wykonywania

swoich zobowiązań według Kontraktu - w maju 2018, tj. w okresie bezpośrednio

poprzedzającym złożenie (bezskutecznego) oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez

Zamawiającego systematycznie postępowała mobilizacja Wykonawcy, a dzienna ilość

kursów samych dostaw piasku wynosiła do 150 kursów dziennie, zatem również teza jakoby

Wykonawca „porzucił Roboty jest biegunowo odmienna od rzeczywistego stanu na budowie

na dzień 17 maja 2018 r.

10

- Zamawiający musi mieć świadomość, że przyczyną ewentualnych uchybień w

realizacji tego projektu, była nielojalna postawa konsorcjanta Salini - Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex sp. z o.o. (dalej jako „Pribex’’ - w tym zarówno brak

płatności na rzecz podwykonawców, niezgłaszanie podwykonawców dopuszczanych do

realizacji robót - co doprowadziło do odsunięcia Pribex od dalszej realizacji umowy w

listopadzie 2017 roku). Działania Pribex nie mogą być podstawą do wyciągania negatywnych

konsekwencji wobec Salini na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp.

Zamawiający nie wykazał na czym miałaby polegać szkoda, której brak naprawienia przez

Wykonawcę rzekomo uzasadnia odstąpienie od umowy przez Zamawiającego. Strony tej

umowy prowadzą spór co do tego, która z nich skutecznie odstąpiła od umowy, a co za tym

idzie - która ze stron wyrządziła drugiej szkodę przez nienależyte wykonanie swoich

zobowiązań kontraktowych. Sam Zamawiający w Decyzji ani nie wykazał istnienia szkody w

jego majątku co do zasady, ani też nie skwantyfikował wartości tej abstrakcyjnej szkody.

Odnosząc się do zarzutów Zamawiającego, iż Odwołujący również w sposób

nieprawidłowy realizuje inne kontrakty, na które Zamawiający wskazał w informacji o

wyborze najkorzystniejszej oferty, podał, że:

Kontrakt na budowę autostrady A1 odcinek F - w. Rząsawa (z węzłem - w. Blachownia (z

węzłem)

- Od blisko roku prawidłowa i terminowa realizacja umowy A1F nie jest możliwa z uwagi

na fakt, iż Zamawiający wbrew postanowieniom umowy nie akceptuje umów

podwykonawczych, co jest przedmiotem roszczenia nr C-053. Sytuacja ta powoduje, że

Odwołujący nie miał możliwości prowadzenia robót zgodnie z zaakceptowanym Programem

Robót - z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego.

Kontrakt na budowę drogi S7 Radom (Jedlińsk) - Jędrzejów, ode. w. Chęciny - Jędrzejów

Zgodnie z ostatnim Przejściowym Świadectwem Płatności na koniec kwietnia 2018

zaawansowanie rzeczowe realizacji tej umowy to 74,03%.

- Salini odpowiedział na wszystkie wymienione pisma GDDKiA, a Zamawiający w

swoich pismach informował o stwierdzonych opóźnieniach na budowie, w żadnym stopniu

jednak nie odnosił ich do problemów zgłaszanych przez Salini.

- Wykonawca na bieżąco informował Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego o

opóźnieniach w realizacji Kontraktu, zaś przyczyny tych opóźnień nie leżały po stronie

Wykonawcy. W efekcie napotykanych utrudnień (opisanych szczegółowo w korespondencji

kontraktowej) przesunięciu ulegały terminy i kolejność wykonywania robót. Wykonawca

występował do Inżyniera Kontraktu i Zamawiającego z roszczeniami o przedłużenie Czasu

na Ukończenie.

- Zamawiający zaaprobował zmianę terminu realizacji umowy uznając, iż istniały ku

temu przesłanki kontraktowe. Oczywistym jest, iż przedłużenie Czasu na Ukończenie nigdy

11

nie następuje z przyczyn, za które winę ponosi Wykonawca. Tym samym opóźnienia w

realizacji umowy wynikały z okoliczności, za które Wykonawca winy nie ponosi.

Kontrakt na budowę drogi S3 Nowa Sól - Legnica (A4), zadanie III od w. Kaźmierzów do

w. Lubin Północ

- Problemy wymienione w Decyzji stanowią wyłączną winę Pribex - partnera Salini w

konsorcjum, realizującego tę inwestycję, co nie budzi wątpliwości i powinno być wiadome

również Zamawiającemu. Podobnie jak w przypadku projektu S8 Marki, w listopadzie 2017 r.

Pribex został odsunięty od dalszej realizacji kontraktu (z uwagi na ograniczenia wynikające z

Pzp nie jest możliwe wykluczenie Pribex z konsorcjum, lecz podjęte przez Salini działania

mają w istocie efekt równoznaczny z wykluczeniem Pribex z konsorcjum).

W świetle powyższych uwag nie ulega zatem wątpliwości, że o ile nawet wskazywane

przez Zamawiającego uchybienia miały miejsce - czemu Odwołujący zaprzecza - to z całą

pewnością niedopuszczalne jest uznanie ich za kwalifikowaną postać naruszenia, do której

odnosi się art. 24 ust. 2a Pzp.

Ponadto Odwołujący całkowicie zaprzecza wszelkim twierdzeniom Zamawiającego,

jakoby wskazywane w Decyzji okoliczności przypisywane Odwołującemu, były zawinionymi

przez Salini naruszeniami poważnych obowiązków zawodowych. W szczególności

Odwołujący zaprzecza nieprawdziwym twierdzeniom GDDKiA dotyczącym stanu

faktycznego związanego z realizacją poszczególnych, wymienionych w Decyzji kontraktów

stwierdzając w odniesieniu do wszystkich zamówień (inwestycji) przywołanych w Decyzji, że:

- nie jest prawdą jakoby Salini nie zapewnił dostatecznego zaangażowania i mobilizacji

personelu oraz sprzętu,

- Salini podejmował wszelkie działania niezbędne dla prawidłowej realizacji zawartych

umów,

- część spośród przywoływanych przez Zamawiającego okoliczności była

spowodowana niezgodnym z umową działaniem GDDKiA,

- Odwołujący konsekwentnie realizował zawarte umowy i nigdy nie okazywał „zamiaru

niekontynuowania wykonywania swoich zobowiązań”, a także nigdy nie porzucił żadnych

robót,

- Salini zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wywiązywał się ze swoich

zobowiązań względem podwykonawców, a także przestrzegał zarówno prawnych jak i

kontraktowych obowiązków w zakresie korzystania ze wsparcia podwykonawców,

- w ramach Odwołujący składał roszczenia, które potwierdzają nieprawidłowe działania

zamawiających, które utrudniały realizację poszczególnych inwestycji.

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że nie jest prawdą, jakoby nie reagował na wezwania,

polecenia, bądź inną korespondencję związaną z realizacją poszczególnych inwestycji. Salini

odpowiadał na pisma i przedstawiał szczegółowe i polemiczne stanowiska do twierdzeń

12

formułowanych w dokumentacji na, którą powołuje się Zamawiający w Załączniku nr 1

Decyzji.

Odwołujący odnosząc się do kwestii niewłaściwego wykonywania kontraktów dla

zamawiającego podał, że w sprawie brak jest wykazania winy Salini w postaci zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa. Dla zastosowania art. 24 ust. 2a Pzp, konieczne jest

udowodnienie, że zidentyfikowane przez Zamawiającego naruszenia zostały popełnione

wskutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, tymczasem w odniesieniu do

żadnego z przywoływanych kontraktów Zamawiający tego nie wykazał. W tym kontekście

uzasadnione jest przywołanie stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Krakowie z

dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. XII Ga 219/17, który w sprawie precedensowej i uznawanej

powszechnie za wzorzec interpretacji pojęcia „poważne naruszenia obowiązków

zawodowych” podjął następujące rozstrzygnięcie: „samo zdarzenie (nienależyte wykonanie

zobowiązania) może wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego i jednocześnie nie stanowić

przesłanki wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych. Wszak uchybienie terminowi

wykonania zobowiązania skutkujące odpowiedzialnością kontraktową, czy naliczeniem kary

umownej, nie może być automatycznie uznane za nienależyte wykonanie zobowiązania

będące skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, przez które należy

rozumieć sytuację, w której dłużnik działa z zamiarem naruszenia obowiązków zawodowych,

(...) bądź dopuszcza się naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania,

względnie nie przestrzega podstawowych zasad ostrożności.

(...) Rażące niedbalstwo nie może być traktowane jako równoznaczne z niedochowaniem

należytej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 kc. Rażące niedbalstwo to kwalifikowana

postać braku podwyższonej staranności, to zachowanie graniczące z umyślnością. (...). W

wyroku TS z dnia 13 grudnia 2012r. (C-465/11) wskazano, że pojęcie poważnego

wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania

danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo

z jego strony. Stwierdzenie istnienia poważnego wykroczenia wymaga co do zasady

przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy i

wykazania, że nie wykonał łub nienależycie wykonał zamówienie, przy czym nastąpiło to w

wyniku rażącego niedbalstwa” .

Z treści informacji o wyborze wynika niezbicie, że Zamawiający w ogóle nie podjął nawet

próby ustalenia, że ewentualne naruszenia miały charakter zawiniony, i czy:

- w świetle „zindywidualizowanej ocen/ ewentualną winę można przypisać właśnie

wykonawcy Salini;

- ewentualnie zidentyfikowana wina ma postać „zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa”, o których mowa w art 24 ust. 2a PZP.

13

Zamawiający nie wykonał tym samym obowiązków wynikających z treści art. 24 ust. 2a

Pzp. Nie ulega natomiast wątpliwości, że gdyby nawet taką próbę podjął musiałby dojść do

wniosku, że nie ma podstaw do zastosowania tego przepisu. Po pierwsze należy bowiem

podkreślić, że żadne spośród wskazywanych zdarzeń nie wynikało z okoliczności

zawinionych przez Salini. Tytułem przykładu można wskazać, że nawet w przypadku

wystąpienia nieprzewidzianych, nadzwyczajnych zjawisk atmosferycznych, Odwołującemu

odmawiano odpowiedniego przedłużenia czasu na ukończenie robót, choć sam Inżynier

kontraktu potwierdzał że były to okoliczności niezawinione przez Salini i wpływały na

zaistniałe opóźnienia.

Po drugie wskazał, że należy kategorycznie odrzucić przyjęty przez Zamawiającego

błędny sposób argumentowania, który opiera się na przypisywaniu Odwołującemu

odpowiedzialności za działania innych podmiotów. Jak podkreślono powyżej ocena

ewentualnej winy danego wykonawcy musi być zindywidualizowana. Wbrew twierdzeniom

GDDKiA (str. 18 informacji) ustanowiona w art. 141 Pzp odpowiedzialność solidarna

konsorcjantów jest odpowiedzialnością solidarną dłużników w rozumieniu art. 366 KC, w

ramach której wszyscy konsorcjanci są łącznie zobowiązani do spełnienia świadczenia. W

żadnym wypadku nie można natomiast uznać, by solidarna odpowiedzialność kontraktowa

obejmowała obowiązek współponoszenia innych niż cywilnoprawne konsekwencji

niezgodnych z prawem działań pozostałych konsorcjantów. Już w samej treści art. 24 ust. 2a

Pzp wynika, że „Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia

wykonawcę, który (...) poważnie naruszył obowiązki zawodowe”, a nie wykonawcę, którego

konsorcjant lub jakikolwiek podmiot powiązany z nim gospodarczo naruszył jakiekolwiek

obowiązki . Należy przy tym podkreślić, że art. 24 ust. 2a Pzp nie odnosi się do problematyki

spełniania świadczeń cywilnoprawnych, lecz jego funkcją jest penalizowanie przypadków

rażącego braku profesjonalizmu. Zarówno w polskim, jak i w unijnym porządku prawnym

naczelną zasadą jest brak zbiorowej odpowiedzialności karnej, administracyjnej lub istotnie

do nich podobnej za niepopełnione czyny - warto podkreślić, że szczególnie w ostatnim

czasie w orzecznictwie TSUE szczególnie mocno eksponowana jest zasada

indywidualizowania działań wykonawców i przypisywania ich skutków wyłącznie tym

wykonawcom, którzy rzeczywiście działania te realizowali . Z tego właśnie powodu TSUE, a

w ślad za nim KIO, tak mocno akcentuje konieczność przestrzegania zasady

proporcjonalności oraz zindywidualizowanej oceny działań wykonawcy, który miałby

podlegać wykluczeniu ze wzglądu na poważne naruszenie obowiązków zawodowych .

Wobec powyższego należy kategorycznie odrzucić możliwość wyciągania konsekwencji

wobec Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp ze względu na negatywną ocenę

działalności podmiotów trzecich.

14

Zamawiający w żaden sposób nie wykazał również, jakoby okoliczności zarzucane Salini

wynikały z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W tym zakresie GDDKiA

ograniczyła się wyłącznie do sformułowania wielu gołosłownych ocen oraz przeglądu

powszechnie znanego orzecznictwa. Odwołujący całkowicie odrzuca nieuprawnione

oskarżenia, jakoby jakiekolwiek jego działania były umyślnie ukierunkowane na naruszenie

jakichkolwiek zobowiązań wobec swoich kontrahentów. Zarazem w świetle opisanych już

okoliczności faktycznych jest oczywiste, że sposób realizacji poszczególnych inwestycji

przez Salini nie odbiega od rynkowej praktyki i nie może być kwalifikowane jako „rażące

niedbalstwo”, charakteryzowane przez samego Zamawiającego jako „niezachowanie

elementarnych zasad prawidłowego zachowania się”. Wniosek ten znajduje przy tym oparcie

zarówno w analizie funkcjonowania rynku robót budowlanych w Polsce, a także w

zestawieniu z działalnością konkurentów Salini uczestniczących w niniejszym Postępowaniu,

co dodatkowo prowadzi do oczywistego naruszenia art. 7 ust. 1 PZP poprzez nierówne

traktowanie wykonawców.

W świetle powyższych uwag potwierdziło się zdaniem Odwołującego, że również

przesłanka winy nie została spełniona. Zamawiający całkowicie zignorował, że dla

zastosowania art. 24 ust. 2a PZP konieczne jest wykazanie istnienia okoliczności

podważających uczciwość konkretnego wykonawcy z przyczyn kwalifikowanych jego

zamierzonym działaniem lub jego rażącym niedbalstwem, tj. okoliczności, które mają

charakter dalece zindywidualizowany. Wobec tego należy podsumować, że:

- nie podejmując jakiejkolwiek próby ustalenia czy za wskazane w Decyzji okoliczności

Salini ponosi jakąkolwiek winę, a także

- obciążając Odwołującego sankcją (wykluczenia), z powodu działań innych

podmiotów,

Zamawiający jaskrawo naruszył art. 24 ust. 2a PZP (w tym w zw. z art. 141 PZP) w

zakresie obowiązku ustalenia, że ewentualne naruszenia wystąpiły w wyniku zamierzonego

działania i rażącego niedbalstwa.

Zwrócił uwagę także na kwestie, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów

potwierdzających jego twierdzenia. W odniesieniu do kwestii formalnych Zamawiający

całkowicie zignorował obowiązek przedstawienia wiarygodnych dowodów. Ze względu na

niezwykle doniosły charakter sankcji przewidzianej w art. 24 ust. 2a PZP prawodawca

nałożył na zamawiających szczególne obowiązki w zakresie dowodzenia. w informacji o

wyborze Zamawiający ograniczył swoje twierdzenia dowodowe wyłącznie do powtarzania w

istocie różnych wariantów tych samych gołosłownych ocen. Zupełnie pozbawione podstaw i

nieprawidłowe jest poprzestanie na sformułowaniu przez GDDKiA nieudowodnionego

stwierdzenia, że rzekome naruszenia umów realizowanych przez Salini powinny być

kwalifikowane jako rażące niedbalstwo.

15

W kolejnym zarzucie Odwołujący wskazał na nieprawidłowe uzasadnienie informacji o

wykluczeniu i zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W związku z

brakiem dowodów potwierdzających popełnienie poważnego naruszenia obowiązków

zawodowych przez Salini - które zresztą nie mogły zostać przedstawione, bo takie

naruszenie nie miało miejsca - i oparcie się na bezpodstawnych i niezweryfikowanych

przypuszczeniach Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp w zw. z art. 24 ust. 2a

Pzp oraz art. 26 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Pzp.

Podkreślił, że Zamawiający również w aspekcie czysto formalnym przeprowadził

czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania sposób nieprawidłowy. Mianowicie art.

92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp zobowiązuje Zamawiającego by wykluczając wykonawcę podał

uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia. Za takie z pewnością nie można uznać

rozbudowanego opisu zawierającego wyłącznie niezwykle ogólne spostrzeżenia o

działalności Salini, których nie powiązano konkretnymi dokumentami, faktami, lub

jakimikolwiek dającymi się skwantyfikować wnioskami.

Jeśli jednak Zamawiający powziął wątpliwości co do należytego wykonywania

przedmiotowych kontraktów przez Salini to przed podjęciem ewentualnej decyzji o

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2a Pzp winien był co najmniej wezwać Odwołującego

do złożenia stosownych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Tymczasem GDDKiA

uniemożliwiła Odwołującemu przedstawienie swojego stanowiska i w sposób arbitralny

wykluczyła go z postępowania. Wezwanie do złożenia wyjaśnień w niniejszej sprawie było w

pełni uzasadnione i celowe, skoro Zamawiający powołuje się na okoliczności wynikające

wszakże z analizy wykonania innych kontraktów na rzecz innych zamawiających.

Na konieczność wezwania do wyjaśnień wskazuje także przytoczony powyżej fakt, że

brak podstaw wykluczenia Salini został trzykrotnie potwierdzony przez Zamawiającego.

GDDKiA nie zasygnalizowała jednak Odwołującemu by od ostatniego takiego formalnego

potwierdzenia (6 marca 2018 r.) zaistniały nowe okoliczności, które uzasadniałyby

twierdzenie, że Salini popełniło poważne naruszenie obowiązków zawodowych.

Reasumując argumentacje zaprezentowana dla uzasadnienia podniesionych w odwołaniu

zarzutów podał, że Zamawiający wykluczył Salini wbrew literalnemu brzmieniu art. 24 ust. 2a

PZP określającym, że przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do

okoliczności występujących „w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania", ale także

całkowicie zignorował przesłanki wykluczenia, a także ciążącym na nim ciężar dowodowy.

Bezsprzecznie okoliczności przywoływane przez GDDKiA nie mogą zostać

zakwalifikowane jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako niezasadnego.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów podał, że rozstrzygając postępowanie po raz

pierwszy, tj. dokonując w dniu 6 marca 2018 r. wyboru oferty Salini Zamawiający uznał ją za

16

najkorzystniejszą. W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia

2018 r., sygn. akt KIO 503/18, konieczne stało się powtórzenie czynności badania i oceny

ofert. W toku tych powtórzonych czynności zaistniały nowe okoliczności, w szczególności o

których mowa poniżej, dotyczące sposobu wykonywania przez Odwołującego zobowiązań

wynikających z zawartych umów, które świadczą o dopuszczeniu się przez Salini poważnych

naruszeń obowiązków zawodowych i o braku zdolności po stronie Odwołującego co do

należytego wywiązywania się przez niego z przyjętych na siebie obowiązków. Salini w treści

odwołania, na poparcie swojej argumentacji, przedstawia własną interpretację przepisu art.

24 ust. 2a Pzp, określając jego treść jako „niebudzącą wątpliwości”. Odwołujący stawia tezę,

jakoby przesłankę okresu 3 lat przed wszczęciem postępowania należało traktować

wyłącznie tak, jak wynika to z jego własnej interpretacji, tymczasem przepis nie może być

interpretowany w oderwaniu od celu dla jakiego został ustanowiony.

Wskazać należy, że ratio legis przepisów umożliwiających wykluczanie wykonawców w

toku postępowania o udzielenie zamówienia przemawia za tym, aby Zamawiający jako

podmiot realizujący zadania publiczne mógł powierzyć wykonanie zamówienia wykonawcom

dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji. Interpretacja przepisu zaprezentowana przez

Odwołującego zniekształca sens omawianej instytucji. W wyroku z dnia 23 listopada 2012 r.

sygn. 2522/12 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że błędna jest interpretacja

odwołującego jakoby przesłankę okresu trzech lat przed wszczęciem postępowania należało

interpretować literalnie. Izba stwierdziła, że rozumowanie Odwołującego sprowadzające się

do twierdzenia, że rozwiązanie umowy będące podstawą wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt la

Prawa zamówień publicznych może nastąpić jedynie w okresie pomiędzy trzema latami

wstecz przed wszczęciem postępowania, a jego wszczęciem. Izba wskazała, że: ( )taka

interpretacja przeczyłaby w ocenie Izby ratio legis omawianego przepisu, przez

wprowadzenie którego ustawodawca dążył do eliminacji nierzetelnych wykonawców z

postępowania. Zatem uznać trzeba, że zamiarem ustawodawcy w art. 24 ust. 1 pkt la Prawa

zamówień publicznych było określenie początkowego terminu, w którym może nastąpić

rozwiązanie będące podstawą wykluczenia - a termin końcowy, w którym to rozwiązanie

może nastąpić, nie został w przepisie określony, zatem stać się to może aż do momentu

podpisania umowy (tak jak do tego momentu mogą zaistnieć inne spośród przesłanek

negatywnych - np. ogłoszenie upadłości wykonawcy może mieć miejsce już po otwarciu ofert

czy nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej

Podkreślił, że wątpliwości na gruncie interpretacji sformułowania ustawodawcy „w okresie

trzech lat" były już podnoszone na gruncie kolejnych, nowelizowanych brzmień art. 24 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp. Pomimo pewnych rozbieżności orzeczniczych w tym zakresie logiczne

jest, iż owo określenie czasu powinno się traktować jako cezurę - punkt graniczny początku

okresu 3-letniego liczonego wstecz (tj. zdarzenia, które nastąpiło nie wcześniej w czasie niż

17

3 lata przed wszczęciem postępowania), ale nie wykluczającego okresu na przyszłość tj.

pomiędzy wszczęciem postępowania a dniem składania ofert/wniosków lub zawarciem

umowy.

Podkreślił, że ustawa Pzp nie określa chwili „na którą” zamawiający ma obowiązek

wykluczyć wykonawcę z postępowania. Owszem, w orzecznictwie i piśmiennictwie wskazuje

się, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu bada się na dzień składania ofert lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Poza tym analizując przyczyny

wykluczenia opisane w art. 24 Pzp można zauważyć, że niektóre mogą wystąpić dopiero po

złożeniu ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu .

Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp wykonawca zobowiązany jest wykazać nie później niż na

dzień składania ofert spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw

do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, jednak jest to tylko określenie

obowiązku wykonawców w tym zakresie, głównie w postaci przedstawienia odpowiednich

dokumentów. Należy jednak zauważyć, że jest to tylko pewien etap rozpoczynający

czynność badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do

wykluczenia wykonawcy.

Podkreślił, że postępowanie kończy się zawarciem umowy (uchwała Sądu Najwyższego z

dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt. III CZP 103/10, zgodnie z którą treść ustawy nie

pozostawia wątpliwości, że postępowanie kończy się z chwilą zawarcia urnowy w sprawie

zamówienia publicznego). Zatem wykluczenie wykonawcy z postępowania może nastąpić w

każdym momencie do zakończenia postępowania, czyli do chwili zawarcia umowy.

Ponadto ustawa Pzp nie wprowadza zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym

etapie postępowania, a zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności, które miałyby

wpływ na dokonaną ocenę, nie powinien ich pominąć - stałoby to bowiem w zupełnej

sprzeczności z celem wprowadzenia art. 22 ust. 1 i art. 24 Pzp, które niewątpliwie mają

dawać zamawiającemu co najmniej minimum gwarancji, że zamówienie będzie powierzone

wykonawcy, który będzie w stanie je wykonać prawidłowo, Tym samym nieracjonalne byłoby

odczytywanie zamierzenia ustawodawcy wskazanego w art. 24 ust. 2a Pzp jako

nakierowanego na wykluczenie z podstaw wykluczenia okresu po wszczęciu postępowania.

Co więcej, stan taki - jako bardziej aktualny niż mający miejsce dwa lub trzy lata przed

wszczęciem postępowania - może być wręcz bardziej niebezpieczny dla realizacji przyszłego

zamówienia niż ten, który zaistniał w bardziej odległej przeszłości. Zamawiający prowadzący

postępowanie zobowiązani są oceniać treść złożonych dokumentów na dzień składania

wniosków lub ofert. Ponownie wskazać należy, że ustawa Pzp w żadnym miejscu nie

ustanawia zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania w

przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z udziału w

postępowaniu. Zasadność takiej weryfikacji wykonawcy pod kątem braku podstaw do

18

wykluczenia z udziału w postępowaniu wywieść należy z podstawowych zasad udzielania

zamówień publicznych, takich jak zasada konkurencyjności, równego traktowania i

przejrzystości postępowania, których zamawiający, jak również wszyscy uczestnicy

postępowania, zobowiązani są przestrzegać na każdym na każdym etapie postępowania, i

których naruszenie prowadzi do jego wadliwości.

Podkreślił, że gdy zamawiający zdecydował się na zastosowanie fakultatywnej przesłanki

z art. 24 ust. 2a Pzp, wówczas w przypadku zaistnienia podstaw do wyeliminowania z

postępowania o udzielenie zamówienia nierzetelnego wykonawcy, jest on zobowiązany do

jego wykluczenia.

W odpowiedzi wskazał także przykłady zawinionych poważnych naruszeń obowiązków

zawodowych przez Odwołującego w okresie już po wszczęciu postępowania o udzielenie

przedmiotowego zamówienia. Zamawiający podniósł także, iż można wskazać szereg

naruszeń obowiązków przez Odwołującego popełnionych w okresie przed wszczęciem

postepowania. Jako przykład wskazał na dwa powiadomienia o okolicznościach mających

wpływ na realizację kontraktu numer 228/2014.

Podkreślił także, iż Zamawiający wielokrotnie informował Odwołującego o ryzyku

niedotrzymania realizacji poszczególnych Kamieni Milowych, co wiązało się z brakiem

możliwości realnego zaplanowania przepływu środków finansowych po stronie GDDKiA. W

związku z faktem, że środki na realizację kontraktów pochodzą z obligacji, brak realizacji

zakładanych uprzednio przerobów z przyczyn leżących po stronie Odwołującego wiąże się z

dodatkowymi kosztami dla Skarbu Państwa.

Pismem z dnia 17 maja 2018 r., nr: O.WA, 1-4.KP-6.4170.1.2018.420.AŁ Zamawiający

odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z konsorcjum Salini Polska sp.

z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX Sp. z o.o., Salini-

lmpregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., na

realizację zadania inwestycyjnego na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki” (bez

węzła) do węzła „Radzymin Płd. t' Z podziałem na zadania: Zadanie I - Projekt i budowa

drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł Marki” (bez węzła - węzeł „Kobyłka”). Zamawiający

wykonał prawo odstąpienia na podstawie postanowień ww. umowy, jak również na

podstawie art. 635, 636 g 1 w zw. z art. 656 5 1 Kodeksu cywilnego.

W oświadczeniu o odstąpieniu Zamawiający szczegółowo opisał przyczyny odstąpienia.

Odstąpienie było poprzedzone kilkukrotnym wezwaniem Odwołującego do poprawienia w

trybie Subklauzuli 15.1 Szczególnych Warunków Kontraktu Jest to klauzula, na mocy której

Zamawiający lub Inżynier ma prawo żądać od wykonawcy podjęcia określonych działań w

wyznaczonym czasie, gdy wykonawca nie spełnia swoich zobowiązań według Kontraktu lub

w inny sposób narusza postanowienia Kontraktu. Wezwania nie przynosiły jednak

19

oczekiwanego skutku i nie spowodowały odpowiednich działań naprawczych po stronie

Odwołującego.

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż „nie jest prawdą, jakoby nie reagował na

wezwania, polecenia, bądź inną korespondencję związaną z realizacją poszczególnych

inwestycji, czego dowodzi załączony do niniejszego odwołania wykaz pism, w których Salini

przedstawiał szczegółowe i polemiczne stanowiska do twierdzeń formułowanych w

dokumentacji, na którą powołuje się Zamawiający...” podał, że Zamawiający potwierdza, że

Odwołujący na każdym realizowanym kontrakcie kieruje do Zamawiającego obszerną

korespondencję i polemizuje z niemal każdym działaniem Zamawiającego. Jednakże w ślad

za tą korespondencją Odwołujący nie podejmował jednak rzeczywistych działań, nawet tych

do których sam się zobowiązuje (na przykład w programach naprawczych).

Podkreślił, że kierowane do Odwołującego wezwania na podstawie Subklauzuli 15.1 SWK

były stosowane jest wyłącznie w sytuacjach poważnego zagrożenia prawidłowej i terminowej

realizacji inwestycji, gdy inne środki kontraktowe okazują się bezskuteczne, a wykonawca w

dalszym ciągu nie respektował zobowiązań Kontraktowych. Stwierdził, że w sytuacji kiedy

Zamawiający wielokrotnie wzywa do poprawy, a Wykonawca uporczywie nie wykonuje

działań naprawczych, bez wątpienia kwalifikuje się jako „rażące niedbalstwo”.

Wskazał, że analizując podstawy do odstąpienia od realizacji umowy na S8 po

skierowaniu w/w wezwań do Odwołującego to od dnia ich złożenia, do dnia złożenia

oświadczenia o odstąpieniu, Odwołujący nie podjął odpowiednich działań, które mogłyby

świadczyć o wdrożeniu działań w tym przede wszystkim dodatkowej mobilizacji ludzi i

sprzętu. Zamiast podjąć kroki w celu odwrócenia niekorzystnej tendencji i nadrobić straty

powstałe od początku realizacji Kontraktu, Odwołujący dopuścił do zwiększenia rozbieżności

między planowanym przerobem, a faktycznym wykonaniem. Mimo np. przedstawienia przez

Odwołującego, na wezwanie Inżyniera Kontraktu w trybie Subklauzuli 8.6 SWK,

harmonogramu wykonania poszczególnych asortymentów Robót (czyli uznania tych

terminów przez Wykonawcę za odpowiednie i realne), Salini tych terminów nie dochował i to

w zakresie licznych elementów Robót, szczegółowo wymienionych w oświadczeniu

Zamawiającego o odstąpieniu od umowy. Stwierdził, że nie chodziło o drobne uchybienia co

do terminowego wykonania zamówienia, ale były to uchybienia na tyle długotrwałe i

poważne, że nie miały wpływ na terminowe ukończenie zamówienia.

Wskazał, że na S8 zaangażowanie w realizację kontraktu zarówno osób jak i sprzętu było

zdecydowanie niższe niż to deklarował Odwołujący. Ponadto wskazał, że po zejściu z terenu

budowy z końcem kwietnia wykonawcy Pribex to roboty na budowie praktycznie ustały. Tym

samym nie było szans na dalsze prawidłowe wykonywanie zamówienia.

Podkreślił, że sytuacja opisana powyżej pozwalała na jednoznaczne stwierdzenie, że

Odwołujący otwarcie okazuje swój zamiar niekontynuowania wykonywania swoich

20

zobowiązań według Kontraktu, a wręcz że de facto porzuca roboty. Niewątpliwie uprawniała

ona Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu z przyczyn leżących po stronie

Odwołującego. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego jakoby ten nigdy nie okazywał

zamiaru niekontynuowania swoich zobowiązań, a także nigdy nie porzucił żadnych robót

stwierdził, że faktycznie patrząc na korespondencję Odwołującego na kontrakcie można by

uznać to twierdzenie za prawdziwe, jednak faktyczne zaangażowanie Wykonawcy na palcu

budowy, opisane szczegółowo w dokumentacji kontraktowej i przykładowo przywołane

powyżej, jednoznacznie potwierdzają prawidłowość wniosków wyciągniętych przez

Zamawiającego.

Działania Odwołującego poprzedzające odstąpienie od umowy cechowały się

uporczywością, rażącym niedbalstwem, zawinionym zaniechaniem, które doprowadzić do

niewykonania zamówienia. Obowiązki zawodowe Odwołującego, do których należało

zaprojektowanie, wybudowanie drogi ekspresowej S8 dla Zadania I, uzyskanie decyzji o

pozwoleniu na użytkowanie drogi ekspresowej S8 oraz oddanie do użytkowania drogi

ekspresowej S8, zostały szczegółowo uregulowane w Warunkach Kontraktu. Obowiązki te

zostały poważnie naruszone, o czym świadczy nie tylko faktyczne porzucenie Robót, o czym

mowa powyżej, ale i także poważne naruszenia podstawowych obowiązków kontraktowych.

Zamawiający stwierdził także przypadki zlecania wykonania części Robót, Usług i Dostaw

bez formalnego potwierdzenia tego faktu, tj. umowy bądź aneksów z podwykonawcami do

zawartych wcześniej umów. Wykonawca w ten sposób unikał zastosowania procedury

przewidzianej w Subklauzuli 4.4. SWK, zgodnie z którą Wykonawca zobowiązany jest do

przedłożenia Zamawiającemu projektu umowy z podwykonawcą robót budowlanych i

zastosowania ewentualnych uwag Zamawiającego lub (w przypadku usługodawców i

dostawców) przedłożenia umowy potwierdzonej za zgodność z oryginałem.

Sytuację taką także uznać należy niewątpliwie za zawinione działanie Odwołującego,

gdyż postanowienia SWK określające procedurę zgłoszenia podwykonawców są

Odwołującemu znane, nie ulegały zmianie w toku realizacji Kontraktu i stanowią standard

stosowany w zamówieniach publicznych. Odwołujący, który realizując przedmiotowy

Kontrakt niemal w całości opierał się na zasobach podwykonawców i tym samym musi znać i

potrafić prawidłowo realizować procedurę zgłoszenia podwykonawców. Tym bardziej, iż

Salini należy do grupy generalnych wykonawców, których model biznesowy polega na

opieraniu się w bardzo dużym stopniu na zasobach podwykonawców. Procedura zgłoszenia

podwykonawców nie zawiera zbędnych wymagań, które mogłyby profesjonalnemu

wykonawcy nastręczać trudności.

Wskazać należy także, że Odwołujący i Zamawiający przesłali do Izby dodatkowe

pisma procesowe. Odwołujący na pierwszej rozprawie odnosząc się do złożonego pisma

nadmieniał, że jego treść stanowi uzupełnienie treści odwołania poprzez doprecyzowanie

21

podniesionych zarzutów oraz przedstawionej argumentacji. Natomiast Zamawiający

składając pismo w dniu 7 sierpnia stwierdził, że zawiera ono odniesienie się do treści ww.

pisma Odwołującego. Izba stwierdza, że brak jest podstaw do składania przez Odwołującego

pism będących uzupełnieniem treści odwołania jeżeli upłynął już termin na wniesienie

odwołania. Tym samym pismo to Izba brała pod uwagę w zakresie dowodowym, tj oceniła

wskazane dowody oraz treści stanowiące odniesienie do danej sytuacji tylko w zakresie w

jakim dotyczyło to zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez

zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odpowiedzi na

odwołanie, pism procesowych stron, przedłożonych dowodów, opinii prawno-

naukowej złożonej przez odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych w

toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie podzieliła

zasadności wszystkich podniesionych w nim zarzutów.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w

dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w

rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp .

Na wstępie wskazać należy, że do przedmiotowego postępowania zastosowanie mają

przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym sprzed 28 lipca 2016 roku, kiedy weszła w

życie nowelizacja art. 24 Pzp, w wyniku której przepis art. 24 ust.2a utracił moc

obowiązującą.

Wskazać należy, że art. 24 ust. 2a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wyklucza z

postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem

postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. W

szczególności chodzi o przypadki, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający

jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych.

Podkreślić należy, że przepis ten po części przejął uregulowania z art. 24 ust. 1 pkt 1a

Pzp zawierającego obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Przepis ten został uznany za niezgodny z prawem unijnym. Trybunał Sprawiedliwości Unii

Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta SA i ABC

22

Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej SA, EU:C:2012:801, uznał bowiem

niezgodność przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy

2004/18/WE.

Wskazać należy, że w powołanym na wstępie orzeczeniu z dnia 13 grudnia 2012 r. C

465/11 Trybunał uznał, że pojęcie ˝poważne wykroczenie zawodowe˝ obejmuje wszelkie

zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową wykonawcy, a nie tylko

naruszenia wąsko rozumianych norm deontologicznych obowiązujących w danym zawodzie,

których naruszenie stwierdza właściwy organ dyscyplinarny ustanowiony lub prawomocne

orzeczenie sądowe. Dowody przy pomocy których Zamawiający będzie mógł wykazać

poważne naruszenie obowiązków będą musiały potwierdzać istotny charakter naruszeń

obowiązków zawodowych wykonawcy, prowadzących z jego winy do niewykonania lub

nienależytego wykonania umów. Nowa podstawa wykluczenia, w miejsce dotychczasowej z

art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, dotyczy bowiem jedynie zawinionych i poważnych naruszeń

obowiązków zawodowych przez wykonawcę, wynikających z celowego działania lub

rażącego niedbalstwa, skutkujących niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem

zamówienia publicznego, a więc sytuacji istotniejszych niż zapłata kary umownej lub

wyrządzenie szkody w wysokości 5% wartości zamówienia publicznego, które były podstawą

wykluczenia wykonawcy w oparciu a przepis art. 24 ust.1 pkt 1a Pzp.

Izba wskazuje, że dla wykazania ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 24 ust 2a

Pzp (tj. dla wykazania nierzetelności wykonawcy) należy dowieść, iż zachowanie wykonawcy

pozwala na przypisanie jemu celowego działania lub rażącego (a nie zwykłego) niedbalstwa i

że zachowanie to nosi znamiona poważnego zawinionego, naruszenia obowiązków

zawodowych.

Przechodząc do oceny podniesionych zarzutów odwołania wskazać należy, że

Odwołujący nie tylko kwestionował prawidłowość jego wykluczenia z postepowania, ale

także możliwość zastosowania przepisu art. 24 ust.2a Pzp w przedmiotowym stanie

faktycznym.

W zarzucie pierwszym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.2a

Pzp, ponieważ – zdaniem Odwołującego – z treści tego przepis wynika możliwość jego

stosowania tylko do zdarzeń zaistniałych do 3 lat przed wszczęciem postępowania. W tym

zakresie Odwołujący stwierdził, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, aby w okresie

3 lat przed wszczęciem postępowania naruszył obowiązki zawodowe, czym dopuścił się

rażącego niedbalstwa w przedmiocie niewykonania lub nienależytego wykonania na rzecz

zamawiającego zamówienia.

W zakresie tego zarzutu KIO uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego

wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że błędna jest interpretacja Odwołującego, jakoby

przesłankę okresu trzech lat przed wszczęciem postępowania należało interpretować tylko

23

literalnie. W zakresie stosowania wykładni przepisów prawa wskazać należy, że w sytuacji,

gdy wykładnia językowa nie usuwa wszystkich wątpliwości interpretacyjnych, konieczne jest

odwołanie się do wykładni systemowej i funkcjonalnej. W szczególności należy uczynić to

wówczas, gdy jasny i niebudzący wynik wykładni językowej prowadzi do zniekształcenia

zamiaru prawodawcy oraz celu takiej regulacji prawnej.

W uchwale z dnia 17 marca 2000 r. (l KZP 2/00, OSNKW z 2000 r, Nr 3-4, poz. 221, cyt.

za L. Morawski, op. cit., str. 213), Sąd Najwyższy stwierdził m.in., że „zastosowanie jedynie

wykładni językowej, z pominięciem np. wykładni celowościowej i systemowej, nie jest

wystarczające i prowadzić może do wniosków sprzecznych z przyjętymi przez ustawodawcę

założeniami”, a w uchwale Trybunału Konstytucyjnego z 25 stycznia 1995 r. (W 14/94)

stwierdzono, że w doktrynie przyjmuje się, że w sytuacji, gdy językowe dyrektywy

interpretacyjne nie pozwalają z badanego tekstu prawnego wyinterpretować praktycznie

jednoznacznej normy postępowania, odwołujemy się zwykle do założenia racjonalności

prawodawcy.

Zdaniem Izby, możliwość stosowania tego przepisu tylko do zdarzeń zaistniałych do 3 lat

przed wszczęciem postępowania, w stanie faktycznym sprawy, przeczyłaby ratio legis

omawianego przepisu, ponieważ możliwe byłoby wykluczenie wykonawcy w sytuacji kiedy

naruszenie obowiązków zawodowych miałoby miejsce prawie sześć lat temu (do trzech lat

przed wszczęciem, a więc od 2012 r.), a niedopuszczalne byłoby wykluczenie w oparciu o

zdarzenia bieżące, determinujące często możliwość wykonywania kolejnych zamówień przez

danego wykonawcę. Izba uznaje, że celem tego przepisu było wprowadzenie do Pzp

możliwości eliminacji nierzetelnych wykonawców z postępowania. Zatem uznać trzeba, że

zamiarem ustawodawcy w zakresie uregulowania z art. 24 ust. 2a Pzp nie było określenie

początkowego terminu, w którym może nastąpić zdarzenie będące podstawą wykluczenia

wykonawcy, a terminu końcowego, w którym to rozwiązanie może nastąpić do czasu

zawarcia umowy z wykonawcą.

Tym samym Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał interpretacji

normy prawnej zawartej w przedmiotowym przepisie prawa i dlatego też uznała podniesiony

zarzut za niezasadny. Zauważyć należy jednak, że Zamawiający nie był konsekwentny w

prezentowanym w tym zakresie stanowisku, gdyż w odpowiedzi na odwołanie wskazał (str.

9) na nienależyte wykonywanie kontraktu nr 228/2014, realizowanego przed wszczęciem

przedmiotowego postepowania, o czym wykonawca był informowany pismem z 28 listopada

2014 r. Powyższe stanowisko nie miało wpływu na ocenę tego zarzutu przez Izbę.

W zakresie kolejnego zarzutu braku pełnego wskazania w Informacji o wyborze

najkorzystniejszej podstawy faktycznej i prawnej przyczyn wykluczenia Odwołującego z

postępowania Izba, po analizie treści tej Informacji, przedmiotowy zarzut uznała za

niezasadny.

24

Izba podkreśla, że Zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego wyjaśnienia

przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich

podstaw, na których oparł decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Powyższe jest

niezwykle istotne, m.in. z uwagi na prawo do obrony przez wykonawcę oferty przez

wniesienie środków ochrony prawnej i podnoszenie argumentów na własną korzyść

Za wyrokiem SO w Koszalinie z dnia 9.04.2015, sygn. akt VII Ca160/15, zaznaczyć

należy, że uzasadnienie faktyczne zawiadomienia wykonawcy o odrzuceniu jego oferty, czy

wykluczeniu z postępowania może być zwięzłe i nie musi przedstawiać i omawiać wszystkich

dowodów.

Dokonując analizy informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania i jej porównania z

treścią zarzutów, argumentacji i dowodów złożonych w tej sprawie przez zamawiającego

stwierdzić należy, że zakres prezentowanej argumentacji w trakcie rozpraw przed KIO był

szerszy niż wskazano to w Informacji o wyborze, ale – zdaniem Izby – nie miało to wpływu

na uzyskanie przez Odwołującego informacji o podstawach wykluczenia. Ta nowa

argumentacja nie stanowiła novum merytorycznego, czyli nowych podstaw do wykluczenia

Odwołującego nie wymienionych w Informacji, co uniemożliwiałoby zakwestionowanie tego

stanowiska w odwołaniu do KIO. Powyższe potwierdza również zachowanie procesowe

Odwołującego, który kwestionując prawidłowość informacji o wykluczeniu nie podniósł

zarzutu, iż wskazywane przez Zamawiającego podstawy wykluczenia nie były mu znane i w

związku z tym nie mógł na etapie składania odwołania zakwestionować argumentacji

Zamawiającego o podstawie jego wykluczenia z postępowania. Nowe dowody składane

przez Zamawiającego mające uzasadniać czynność wykluczenia Odwołującego i nie mogą

być, zdaniem Izby, utożsamiane z nowymi okolicznościami w sprawie. Odnosząc się do

powyższego Izba uznała przedstawione uzasadnienie wykluczenia za wystarczające.

Zamawiający wskazał podstawy prawne i faktyczne wykluczenia, a także wskazał przyczyny

wykluczenia Odwołującego z postępowania.

W zakresie kolejnych zarzutów odwołania, dotyczących braku podstaw do przyjęcia, że

Odwołujący dopuścił się naruszenia obowiązków zawodowych, w szczególności w wyniku

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał

zamówienie, a także zarzutu braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w

zakresie wskazanych podstaw wykluczenia, Izba dokona łącznej oceny tych zarzutów.

Izba na wstępie oceny tych zarzutów stwierdza, że przedmiotowe postępowanie miało na

celu ocenę prawidłowości czynności Zamawiającego w kwestii wykluczenia wykonawcy z

postępowania w świetle podstaw wskazanych w piśmie z dnia 26 czerwca 2018 r. –

informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a więc wskazanych na ten dzień podstaw do

wykluczenia Odwołującego z postępowania.

25

Zwrócenia uwagi wymaga kwestia, że w poprzednio obowiązującym w tym zakresie stanie

prawnym Izba dokonywała badania prawidłowości rozwiązania przez Zamawiającego z

wykonawcą umowy oraz oceniała jaki procent umowy przed jej rozwiązaniem nie został

przez wykonawcę wykonany. W stanie prawnym, odnoszącym się do tego postepowania,

Izba ocenia tylko wskazane przez zamawiającego zdarzenia wynikłe z działania lub

zaniechania wykonawcy, które miały uzasadniać uznanie, że wykonawca dopuścił się

poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, a nastąpiło to z zawinionego i celowego

działania lub rażącego niedbalstwa. Wymienione w art. 24 ust. 2a Pzp przesłanki

uzasadniające wykluczenie wykonawcy muszą wystąpić kumulatywnie.

W odniesieniu do tych zarzutów Odwołujący w szczególności podnosił, że Zamawiający

całkowicie zignorował swoje obowiązki w zakresie należytego ustalenia i udowodnienia

zaistniałych podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zamawiający unikając

spełnienia obowiązków w zakresie dowodowym obciążył skutkami niewłaściwego (według

Zamawiającego) wykonywania kontraktów tylko wykonawcę Salini będącego tylko członkiem

konsorcjum realizującym wskazywane kontrakty drogowe. Odwołujący wskazywał, że

niewątpliwie występujące problemy na robotach kontraktowych są wynikiem trudności we

współpracy z Zamawiającym lub z konsorcjantami wchodzącymi wraz z Odwołującym w

skład konsorcjum. Wskazał, że stanowisko Zamawiającego o obciążaniu winą za wszelkie

niedoskonałości w realizacji zamówienia Odwołującego Salini stanowi naruszenie obowiązku

równego traktowania wykonawców, a także zasady proporcjonalności i przejrzystości.

Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma podstaw by zarzucać

Odwołującemu, że kiedykolwiek dopuścił się on czynów będących nienależytym wykonaniem

zamówienia z przyczyn leżących po jego stronie, kwalifikowanych umyślnym działaniem lub

rażącym niedołożeniem należytej staranności i to w stopniu podważającym uczciwość tego

przedsiębiorcy. Zarzuty stawiane przez Zamawiającego są nieprawdziwe lub co najmniej

oparte na tendencyjnym i wybiórczym doborze okoliczności faktycznych.

Zamawiający odpowiadając na powyższe zarzuty podał, że na podstawie art. 23 ust. 3

Pzp wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia należy traktować

jednakowo z wykonawcą samodzielnie występującym w postępowaniu. Dodał, że przesłanka

wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2a Pzp znajdzie również zastosowanie w

stosunku do wszystkich uczestników konsorcjum, jeśli doszło do zakończenia umowy w

okolicznościach wskazanych w tym przepisie, w tym także, gdy z powodu odpowiedzialności

choćby jednego z konsorcjantów, samodzielnie lub wspólnie z innymi podmiotami, będącego

stroną umowy, została ona przez zamawiającego rozwiązana. Tym samym uznał, że

niezależnie zatem od stopnia winy któregokolwiek z konsorcjantów, wszyscy członkowie

konsorcjum ponoszą winę za nienależyte wykonanie zamówienia.

26

Odnosząc się do powyższego Izba na wstępie wskazuje, że członkowie konsorcjum

ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność solidarna

oznacza, że zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich

dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez

któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych. Solidarność dłużników oznacza pełną

odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum za wykonanie całej umowy niezależnie

od ustalonego między członkami konsorcjum podziału zadań. Wskazane w umowie

konsorcjum części zamówienia, do wykonania których zobowiązali się poszczególni jego

członkowie nie wiążą zamawiającego. Odpowiedzialność solidarna wykonawców

ubiegających się wspólnie o uzyskanie zamówienia jest tzw. odpowiedzialnością solidarną

bierną, tzn. występującą po stronie dłużnika. Konsorcjanci odpowiadają więc solidarnie przed

zamawiającym wyłącznie za terminowe i zgodne z przedmiotem zamówienia wykonanie

zawartej umowy oraz wniesienie zabezpieczenia.

W związku z wyjątkowym charakterem regulacji kształtującej odpowiedzialność solidarną

wykonawców, wymienionych przesłanek solidarności oraz jej konsekwencji dla wykonawców

biorących udział w realizacji zamówienia nie należy interpretować rozszerzająco.

Odnosząc powyższe do stanowiska Zamawiającego, że solidarność członków konsorcjum

za wykonanie zamówienia zezwala, w oparciu o art. 24 ust. 2a Pzp, dokonać wykluczenia

każdego z członków konsorcjum w nowym postępowaniu, jeżeli konsorcjum dopuściło się

naruszenia obowiązków zawodowych przy realizacji kontraktu, Izba uznała za niezasadne.

Zdaniem Izby stanowisko takie nie może być bezkrytycznie akceptowane. Trudno

wskazać na racjonalne argumenty mogące uzasadniać wykluczenie każdego z członków

konsorcjum w sytuacji, kiedy za zaniedbania w wykonywaniu zamówienia nie można

przypisać winy całemu konsorcjum. Zdaniem Izby zupełnie niezasadnym byłoby np. przy

wykonywaniu robót budowlanych realizowanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” przez

konsorcjum, w skład którego wchodzi zazwyczaj także biuro projektowe, uznanie także winy

tego wykonawcy w sytuacji, kiedy naruszenie obowiązków zawodowych miało miejsce na

etapie wykonywania robót budowlanych i nie miało żadnego związku z wykonaną

dokumentacja projektową.

Powyższy wywód, zdaniem Izby, ma na celu wykazanie, że nieprawidłowe jest stanowisko

Zamawiającego, jakoby bycie członkiem konsorcjum obarczało każdego z jego członków w

takim samym stopniu winą za niewłaściwe wykonanie, czy też wykonywanie zamówienia.

Podkreślenia wymaga fakt, że solidarność członków konsorcjum dotyczy wykonania umowy.

Niezasadnym, w opinii składu orzekającego, jest przyjęcie jako zasady stanowiska, że

konsekwencje tej solidarności przy realizacji danego zamówienia, a właściwie

nieprawidłowego jego wykonywania, rozciągają się na inne późniejsze zamówienia, gdzie

członkowie tego konsorcjum zamierzają ubiegać się o ich realizacje. Taka interpretacja art.

27

24 ust. 2a Pzp, bez chociażby podjęcia próby wykazania za pomocą dowolnych środków

dowodowych, że winnym naruszenia obowiązków zawodowych jest konkretny członek

konsorcjum, zdaniem Izby, wskazuje na rozszerzającą interpretacje podstaw do wykluczenia

wykonawcy.

Za wyrokiem KIO z dnia 4 maja 2015 roku sygn. akt KIO 793/15, stwierdzić należy, że

„koniecznym jest – w świetle art. 24 ust. 2a ustawy Pzp – wykazanie przez zamawiającego,

że niewykonanie zamówienia przez takiego wykonawcę (członka konsorcjum) było

zawinione”, „Uwzględniając wynikającą z przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp przesłankę

wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, której niezbędnym elementem jest wina

wykonawcy (w szczególności zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo), a także fakt, że

zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego z powołaniem się na przepis art. 24

ust. 2a ustawy Pzp nawet nie wskazał, na czym wina (…) przy realizacji umowy z dnia (…)

polegała, o jej wykazaniu nie wspominając, uznać należy, że zamawiający nie mógł

wykluczyć odwołującego się konsorcjum na podstawie ww. przepisu”.

Wskazać należy, że z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że

wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego postępowania było niewątpliwie skutkiem

uznania przez Zamawiającego, że konsorcjum Salini, realizując kontrakty drogowe w

zakresie S8; S3, S7 i A1 dopuściło się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych.

Jednakże w informacji tej brak jest wskazania, który członek (lub którzy członkowie)

konsorcjum ponosi winę w niewłaściwym wykonywaniu zamówienia oraz dopuścił się w tym

zakresie zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co było skutkiem

zamierzonego jego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamawiający, zgodnie z przyjętą

zasadą, że przesłanka wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2a Pzp znajdzie

zastosowanie w stosunku do wszystkich uczestników konsorcjum biorących udział w

realizacji kontraktu, takiej oceny nie dokonał.

W przedmiotowej sprawie kłócą się ze sobą stanowiska Zamawiającego wskazującego,

że na realizacji kontraktu na S8 definitywny wpływ na jego wykonanie miał wykonawca

Salini, a z drugiej wskazywanie, że wykonawca Pribex (odsunięty przez Salini) miał być tym

wykonawcą, na którym spoczywał ciężar wykonania niemalże w całości zamówienia na S8.

Tym samym nie broni się teza, że głównym wykonawcą był członek konsorcjum Salini i to on

odpowiada za całość zdarzeń, które według Zamawiającego uzasadniały wykluczenie

Odwołującego z postępowania.

Zamawiający nie dokonał indywidualnej oceny, który z członków konsorcjum ewentualnie

dopuścił się do naruszenia obowiązków zawodowych, nie wykazując także, iż w tym zakresie

podjął jakiekolwiek działania. Zdaniem Izby przy tak radykalnej konsekwencji dla członków

konsorcjum jak wykluczenie określonego podmiotu z postępowań o udzielenie zamówień

28

publicznych na okres kilku lat, nie powinno być przyjmowane jako zasadne stanowisko, że

wszyscy członkowie konsorcjum są tak samo winni niewykonania zamówienia.

W przedmiotowej sytuacji zwrócić należy także przede wszystkim uwagę na fakt, iż

pomiędzy wykonawcą, który został wykluczony z tego postępowania (tylko Salini Impregilo

S.p.A), a wykonawca realizującym wszystkie kontrakty drogowe (konsorcjum), występuje

brak tożsamości podmiotowej. Mamy do czynienia z innym podmiotem ubiegającym się o

uzyskanie kolejnego zamówienia. Na potrzebę indywidualnej oceny możliwości wykluczenia

wykonawców w oparciu o ww. przepis zwrócił uwagę SO w Warszawie w wyroku z dnia

29.10.2012 r., sygn. akt V Co 2015/12, gdzie w podobnej sprawie przy zmianie podmiotowej

wykonawcy Sąd stwierdził, że mechanizm wykluczania wykonawców z postępowania ma

charakter wyjątkowy i nie powinien być przedmiotem żadnych kontrowersji, skoro skutkiem

zastosowania tego przepisu jest wykluczenie z powszechnie dostępnego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego podmiotów, które nie spełniają oczekiwań ustawodawcy.

Przepis ten stanowi zatem wyjątek od zasady powszechnej dostępności w procedurze

zamówień publicznych, wyrastającej z zasad swobody działalności gospodarczej i równości

wobec prawa.

Na potrzebę indywidualnej oceny działania każdego z członków konsorcjum wskazał

także Trybunału Sprawiedliwości w orzeczeniu C-387/14, zwanym Esaprojekt, w którym

stwierdził, że dla oceny nabytego doświadczenia przy realizacji robót w ramach konsorcjum

należy brać pod uwagę indywidualne doświadczenie wykonawcy wynikające tylko z zakresu

realizowanych przez niego zadań, a nie całości konsorcjum. Tym samym niezbędna jest

zindywidualizowana ocena działań wykonawcy, który miałby podlegać wykluczeniu w innym

postępowaniu, w sytuacji kiedy poprzednie zamówienie było realizowane w ramach

konsorcjum, a nie przez tego wykonawcę samodzielnie. Izba zdaje sobie sprawy, że

oczekiwanie to może okazać się w niektórych przypadkach trudne do ustalenia, ale nie może

być akceptowalny pogląd – jak w tym postępowaniu – że brak jest potrzeby podjęcia

jakichkolwiek działań celem ustalenia przyczynienia się danego konsorcjanta do

niewykonania zamówienia. Niewątpliwie Zamawiający dysponował materiałem dowodowym

umożliwiającym dokonanie ustaleń w tym zakresie. Przywoływał na rozprawie szereg

okoliczności i dokumentów, w oparciu o które można by sformułować stanowisko co do

przyczynienia się każdego z konsorcjantów do zaistnienia stanu skutkującego odstąpieniem

od umowy przez Zamawiającego.

Przechodząc do oceny zdarzeń które – zdaniem Zamawiającego – stanowiły

podstawę do odstąpienia od realizacji umowy na S8 Izba na wstępie wskazuje, że poza

oceną Izby jest kwestia zasadności odstąpienia Zamawiającego od umowy z Odwołującym

na realizację trasy S8. Nie mieści się ona w kognicji Izby, gdyż nie dotyczy etapu

postępowania o udzielenie zamówienia, ale etapu jego realizacji. Jednakże, biorąc pod

29

uwagę fakt wywodzenia zarzutów odwołania z zastrzeżeń Zamawiającego co do

prawidłowości wykonywanych przez Odwołującego umów na kontrakty drogowe, Izba

poddała ocenie prawidłowość wskazywanych przez Zamawiającego określonych skutków

prawnych ze zdarzeń, które, zdaniem Zamawiającego, uzasadniały wykluczenie

Odwołującego z postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust.2a Pzp.

Na wstępie podkreślić należy, że oparciu o przepis art. 24 ust.2a Pzp można wykluczyć

wykonawcę z postępowania, jeżeli ten wykonując wcześniejsze zamówienie w sposób

zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. W szczególności chodzi o przypadki,

gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą

dowolnych środków dowodowych. Istotnym elementem treści tego przepisu jest „należytość

wykonania zamówienia”. Definicji należytego wykonania zamówienia nie znajdziemy w

ustawie Pzp. Dlatego też w tym zakresie należy odwołać się do przepisów kodeksu

cywilnego. Na gruncie kodeksu cywilnego (art. 355 § 1 k.c.) przez należytą staranność

należy rozumieć określony sposób postępowania mający prowadzić do spełnienia

świadczenia, pewien model, wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (powinności).

Należytość jako cecha wymaganej staranności pozostaje z powodu niedookreślenia

pojęciem elastycznym zarówno co do treści, jak i co do stopnia abstraktyzacji. Niewątpliwie

przyjęty wzorzec postępowania nazywany należytą starannością musi być zawsze

odnoszony do konkretnej sytuacji i okoliczności sprawy.

Odnosząc powyższe do treści art. 24 ust. 2a Pzp stwierdzić należy, że skoro wykluczenie

wykonawcy jest decyzją eliminacyjną, to przesłanki wykluczenia muszą być ściśle

interpretowane. Dlatego też wszelkie dodatkowe sformułowania opisujące postępowanie

wykonawcy majce uzasadniać rozciągnięcie możliwości wykluczenia wykonawcy na inne

nawet bardzo podobne zawinienia, niezależnie czy łagodniejsze w stosunku do przepisu

ustawy, czy bardziej restrykcyjne, muszą być traktowane jako prawnie nieistniejące.

Konsekwencją braku dookreślenia podstawy wykluczenia jest konieczność bardzo

dokładnego i indywidualnego badania każdego przypadku. Przesłanki wykluczenia

nierzetelnego wykonawcy z przetargu publicznego muszą zostać spełnione kumulatywnie.

Brak spełnienia chociażby jednej z nich stanowi o niedopuszczalności wykluczenia

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp.

Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania wskazał na 4

kontrakty, w tym na S8, gdzie Zamawiający odstąpił od umowy z konsorcjum Salini oraz

trzech kontraktów w oparciu o które realizowane są nadal kontrakty na S3; S7 i A1.

Odnosząc się do powyższego, zdaniem Izby, wskazać należy, że Zamawiający, jak podał na

rozprawie, we wszystkich tych kontraktach zastrzegł możliwość wykluczenia wykonawcy z

postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2a Pzp. Jednocześnie ustalono, że kontrakty

30

na S3, S7 oraz A1 są nadal realizowane przez konsorcja, w których członkiem jest także

Odwołujący. Także niespornym jest fakt, że Odwołujący samodzielnie realizuje kontrakt na

budowę odcinka S7 – Skomielna.

Podkreślić należy, że Zamawiający, który ustali fakultatywną przesłankę wykluczenia

wykonawcy z postępowania i wskaże przy zaistnieniu jakich sytuacji będzie wykluczał

wykonawcę, to w przypadku wystąpienia tych przesłanek jest zobowiązany do wykluczenia

takiego wykonawcy z postępowania. Odnosząc powyższe ustalenie do nadal realizowanych

kontraktów Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż przy realizacji tych kontraktów

doszło do spełnienia przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawców, gdyż gdyby

nastąpiło wypełnienie przesłanki wykluczenia, to Zamawiający nie miałby innej możliwości,

jak dokonać czynności wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Podkreślić należy, że

zarówno w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, jak i odpowiedzi na

odwołanie w zakresie kontraktów realizowanych nadal z udziałem Salini, Zamawiający

jednoznacznie stwierdzał, że zaistniałe zdarzenia na tych nadal realizowanych kontraktach

miały istotne znaczenie dla wykluczenia Odwołującego z postepowania. Biorąc pod uwagę te

ustalenia Izba uznała, że podstaw do wykluczenia wykonawcy z niniejszego postępowania

należy poszukiwać tylko w realizacji kontraktu na S8.

Wskazać należy, że Zamawiający na potwierdzenie zasadności wykluczenia Salini z

postępowania przywołał cały szereg dowodów mających potwierdzać, że czynność

Zamawiającego była prawidłowa, przy czym zakres tych dowodów był zdecydowanie szerszy

niż te wskazane w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.

W informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający, w zakresie

podstaw do odstąpienia od kontraktu na S8, wskazał, iż wielokrotnie wzywał wykonawcę do

prawidłowego i terminowego realizowania tej umowy. Podkreślił, że na podstawie subklauzuli

15.1 FIDIC wystosował 5 wezwań, które jednak nie przyniosły trwałej poprawy w realizacji

kontraktu. Po chwilowej poprawie następował znowu okres stagnacji na budowie. Wskazał,

że wykonawca ten nie dochowywał podjętych ustaleń do realizacji harmonogramu robót, a

zaniedbania w tym zakresie były długotrwałe i poważne. Zamawiający wskazywał także na

zbyt małe zaangażowanie potencjału osobowego, jak i sprzętu, aby zamówienie wykonać w

terminie. Przykładowo wskazano na zaangażowanie osób i sprzętu w miesiącach marzec i

kwiecień 2018 r., z których ma wynikać, że liczba zaangażowanych osób i jednostek sprzętu

jest na poziomie zaledwie kilku procent w stosunku do założeń Harmonogramu robót.

Podnosił także, że występują znaczne opóźnienia w wypłatach należności dla

podwykonawców, co zmusiło Zamawiającego do bezpośredniej płatności dla

podwykonawców na kwotę 1 210 620,07 zł. Reasumując powyższe Zamawiający stwierdził,

że wskazane działania i zaniechania wykonawcę na S8 cechowały się rażącym

niedbalstwem i stanowiły poważne naruszenie obowiązków zawodowych.

31

Oceniając wskazaną podstawę faktyczną do wykluczenia Odwołującego z postępowania

zdaniem Izby stwierdzić należy, że przedstawiane naruszenia są pokazywane w sposób

ogólny, bez ich uszczegółowienia w zakresie niezbędnym, aby możliwe było stwierdzenie, że

fakt dokonanych naruszeń „zamawiający wykazał za pomocą dowolnych środków

dowodowych”, a wykazanie jest niewątpliwe. Jednym z istotnych zarzutów wskazanych w

informacji o wykluczeniu jest kwestia zaległości w płatności należności dla podwykonawców.

Jednakże Zamawiający nie wykazał, czy rzeczywiście Odwołujący ze swoich środków

wypłacił z tego tytułu w miejsce zobowiązanego członka konsorcjum Pribex ponad 100 ml

złotych (stwierdzając podwójną płatność), a także nie wykazał jaki wpływ na taką zaległość

ma fakt, że Zamawiający wstrzymał w październiku 2017 r. płatności dla konsorcjum Salini.

Izba uznaje, że brak płatności podwykonawcom przez wykonawcę jest naganne i sprzeczne

z prawem, ale dla zaistnienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2a Pzp nie została

wykazana wina Salini, jako członka konsorcjum, w zaniechaniu płatności w powyższej

sytuacji.

Izba podkreśla, że nie każda zaistniała cywilistyczna podstawa do rozwiązania kontraktu z

wykonawcą może skutkować automatycznie wykluczeniem go z zupełnie innego

postępowania w którym ten wykonawca bierze udział. Stanowisko takie można wywieść

chociażby z orzeczenia Sądu Okręgowego w Krakowie, który w wyroku z dnia 23 czerwca

2017 r., sygn. XII Ga 219/17, wskazał, że samo „poważne naruszenia obowiązków

zawodowych” wynikające z nienależytego wykonania zobowiązania może wywołać skutki na

gruncie prawa cywilnego w celu rozwiązania kontraktu i jednocześnie może nie stanowić

przesłanki wykluczenia w reżimie prawa zamówień publicznych.

Nadto wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa,

poważne naruszenie obowiązków zawodowych należy utożsamiać raczej z brakiem

profesjonalizmu w postępowaniu, a nie z zaniedbaniem, czy brakiem staranności przy

realizacji zamówienia (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2017 r.,

sygn. XII Ga 219/17) .

Oceniając postrzeganie przez Zamawiającego postępowania wykonawcy Salini,

realizującego w szczególności w ramach konsorcjów szereg kontraktów, stwierdzić należy,

że Zamawiający przewartościował rolę licznych, nawet jednostkowych, zdarzeń w

działalności Salini przy realizacji tych kontraktów, uznając je ze względu na ich wskazywaną

ilość i uciążliwości we współpracy, za rażące naruszenie obowiązków zawodowych.

Na takie podejście ze strony Zamawiającego wskazują treści zawarte w odpowiedzi na

odwołanie oraz złożonym piśmie procesowym, gdzie przykładowo na str 3 Zamawiający

podaje „Całokształt zdarzeń i nieprawidłowości zaistniałych na poszczególnych kontraktach,

jeszcze przed odstąpieniem, za które odpowiedzialność ponosi Odwołujący (…) spowodował

utratę zaufania Zamawiającego do Wykonawcy oraz stworzyły przekonanie GDDKiA, że

32

Odwołujący nie może być traktowany jako rzetelny i wiarygodny wykonawca.”. Brak jest

mowy o konkretnym naruszeniu obowiązku zawodowego, ale jest wskazywana jako

podstawa do wykluczenia ogólna ocena wykonawcy Salini przy realizacji kontraktów na

rzecz Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutów wobec wykonawcy Salini na kontrakcie S8 wskazać należy, że

Zamawiający wszystkie negatywne oceny wykonawcy przy realizacji robót adresował nie do

konsorcjum wykonawców, które ten kontrakt realizowało, ale wyłącznie do Salini,

jednocześnie nie wykazując dowodowo, że winnym zaniedbań i naruszeń jest wyłącznie

Odwołujący.

Podkreślić należy także, że przed odstąpieniem od umowy Zamawiający ani nie

informował Odwołującego w oparciu o jakie dowody zamierza odstąpić od umowy. Zdaniem

Izby pomimo braku wyraźnego odesłania w art. 24 ust. 2 do art. 26 ust. 4 Pzp to jednakże,

aby zastosować sankcję w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający

winien ustalić i udowodnić wszystkie przesłanki wykluczenia określone w ww. przepisie.

Takie obiektywne ustalenie podstaw do wykluczenia wydaje się co najmniej trudne bez

udziału wykonawcy, przy braku jego odniesienie się do ustalonych podstaw odrzucenia.

Zdaniem składu orzekającego taka wykładnia art. 24 ust. 2a Pzp prowadziłaby do

arbitralnego wykluczania wykonawców z postępowania, bez ustalenia przesłanek

wykluczenia i wykazania, że wskazane przyczyny wykluczenia rzeczywiście zaistniały. Aby

zebrać dowolne środki dowodowe i ocenić, czy stanowią one podstawę do wykluczenia

wykonawcy z postępowania niezbędnym wydaje się wezwanie wykonawcy do odniesienia

się do tych dowodów.

Zauważyć należy także, że wykonawca może nie wiedzieć o wszystkich podstawach, w

oparciu o które Zamawiający zamierza wykluczyć go z możliwości udziału w innym

postępowaniu w szczególności, jak w tym postępowaniu, kiedy Salini uczestnicząc w

różnych konsorcjach brał udział w realizacji kontraktów dla różnych Oddziałów

Zamawiającego.

Odnosząc się do naruszeń w zakresie profesjonalizmu wykonywania kontraktu na S8

wskazać należy, iż co do każdej z nich nie zostało wykazane, że powstałe naruszenia były

wynikiem zamierzonego działania wykonawcy Salini. Przykładowego odniesienia się

wymaga chociażby naruszenie polegające na wtargnięciu zwierzyny – „dzików” na trasę S8,

co skutkowało groźnym zdarzeniem drogowym. Zdaniem Izby takie zdarzenie może być

podstawą do uznania poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, gdyż jego

przyczyną mogą być nieprawidłowości w prawidłowym wykonaniu ogrodzenia. Jednakże,

aby takie ustalenie mogło nastąpić to Zamawiający winien wykazać – udowodnić przy

pomocy dowolnych środków dowodowych, jaka faktycznie była przyczyna, że zwierzęta

mogły wtargnąć na ogrodzony teren S8. Nie zostały obalone twierdzenia Odwołującego, że

33

przyczyny, np. uszkodzenie siatki ogrodzeniowej, czy otwarcia bramy wjazdowej nie było

spowodowane działaniem wykonawcy kontraktu, a być może np. działaniem osób trzecich

zainteresowanych wejściem na teren budowy. Nie wykazano w który miejscu trasy zwierzęta

wtargnęły na teren S8, czy – jak twierdzi Zamawiający miało to miejsce na wysokości zjazdu

do Zielonki, czy też – jak twierdzi Odwołujący – że ewentualnie mogło to mieć miejsce na

wysokości skrzyżowania trasy S8 z drogą wojewódzką, na której brak jest zabezpieczeń, a

zwierzęta się przemieściły po terenie. Samo wskazanie przez Zamawiającego, że „Straż

Miejska oraz Policja stwierdziły, że do wypadku doszło z powodu braku odpowiednich

zabezpieczeń na tym odcinku” nie stanowi podstawy do uznania, że zaniedbania w tym

zakresie przez wykonawcę zostały udowodnione. Jako dowód w tym zakresie Zamawiający

powołuje informacje zamieszczone na stronie internetowej.

Izba analizując powyższe ustalenia stwierdza, że Zamawiający wskazał na cały szereg

naruszeń konsorcjum przy realizacji trasy S8, tworzących negatywną ocenę prawidłowości

realizacji kontraktu, ale nie wykazał przez udowodnienie faktu zaistnienia chociażby jednej

sytuacji, która w sposób kategoryczny pozwalałaby uznać, że wykonawca Salini w sposób

zamierzony i zawiniony dopuścił się naruszenia obowiązków zawodowych.

Stwierdzenie zaistnienia poważnego wykroczenia zawodowego wymaga co do zasady

przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W

tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie można zastępować pojęciem

„okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”. Niedokładne lub niskie

jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazać na niższe

kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z

poważnym wykroczeniem (por. wyrok C-465/11, pkt 30).

Podkreślić należy, że dowody wskazywane przez Zamawiającego na poparcie jego

stanowiska o naruszeniu obowiązków zawodowych przez Odwołującego winny potwierdzać

fakt zaistnienia naruszeń obowiązków zawodowych wykonawcy oraz ich istotny charakter,

prowadzących z jego winy do niewykonania lub nienależytego wykonania umów

zamówieniowych. Nie jest wystarczające powoływanie się na szereg różnego rodzaju

nieprawidłowości, ale niezbędnym jest wykazanie i udowodnienie zaistnienia zdarzenia,

które bez wątpienia takie rażące naruszenie obowiązków zawodowych stanowi. Podkreślić w

tym zakresie należy także to, iż Zamawiający na obecnym etapie postępowania, jako

podstawę wykluczenia Odwołującego Salini wskazuje okoliczności, które były znane

Zamawiającemu przed dokonaniem wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej w

postepowaniu.

Zasadnym jest przywołanie w tym zakresie stanowiska Sądu Okręgowego w Warszawie,

gdzie sąd w wyroku z dnia 29 października 2012 r. w sprawie o sygn. akt V Ca 1982/12, w

odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1a Pzp, stwierdził, że „W postępowaniu o

34

zamówienie publiczne, w którym zamawiający zamierza zastosować podstawę wykluczenia

przewidzianą w art. 24 ust. 2a ustawy istotne jest, czy zamawiający ma dostateczne

podstawy, odpowiednio uzasadnione, by uznać, że wykonawca nie wykonał lub nienależycie

wykonał zamówienie w sposób odpowiednio zawiniony”. Izba w tym postępowaniu uznała, że

Zamawiający takich podstaw w sposób jednoznaczny nie wykazał.

Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2a i 26 ust. 4 Pzp

potwierdził się, w konsekwencji czego odwołanie zostało uwzględnione. Zamawiający w tej

sytuacji jest zobowiązany do przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,

191 ust. 2 i 192 ust. 2 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: …………………………..

Członkowie …………………………….

……………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij