27-08-2018

KIO 904/18, KIO 911/18

Sygn. akt: KIO 904/18

Sygn. akt: KIO 911/18

WYROK

z dnia 27 sierpnia 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Zuzanna Idźkowska

Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2018 r. i 21 sierpnia 2018 r. w Warszawie

odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę: NMG S.A., ul. Fordońska 246,

85-766 Bydgoszcz (sygn. akt: KIO 904/18);

B. w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę: Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,

35-322 Rzeszów (sygn. akt: KIO 911/18)

w postępowaniu prowadzonym przez innogy Stoen Operator Sp. z o.o., ul. Piękna 46,

00-672 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy ASSECO Poland S. A. ul. Olchowa 14 35-322 Rzeszów zgłaszającego

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 904/18 po

stronie zamawiającego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Konsorcjum Firm:

1) Evercode S.A. (pełnomocnik); 2) Matic S.A., ul. Puławska 300A, 02-819

Warszawa; z adresem dla siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Postępu 21A,

2

02-676 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 904/18, KIO 911/18 po stronie zamawiającego

C. wykonawcy NMG S.A ul. Fordońska 246 85-766 Bydgoszcz zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 911/18 po stronie

zamawiającego

orzeka:

1A i B. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża NMG S.A., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz

i Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NMG S.A.,

ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz i Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,

35-322 Rzeszów tytułem wpisów od odwołań;

2.2. zasądza od wykonawcy NMG S.A., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz na rzecz

innogy Stoen Operator Sp. z o.o., ul. Piękna 46, 00-672 Warszawa kwotę 3 600

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3. zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na

rzecz innogy Stoen Operator Sp. z o.o., ul. Piękna 46, 00-672 Warszawa kwotę

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

4

Sygn. akt: KIO 904/18

Sygn. akt: KIO 911/18

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na: „Stworzenie i wdrożenie zintegrowanego Systemu informatycznego -

centralnej aplikacji CBO (Centralnej Bazy Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS

(Meter Data Management System)” - numer postępowania PZ-2790”; zostało wszczęte

ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 24.02.2018 r. pod nr 2018/S 039-085975 przez innogy Stoen Operator Sp. z o.o.,

ul. Piękna 46, 00-672 Warszawa zwanym dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 27.04.2018 r. (e-mailem) Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust.1 pkt

2 Pzp oferty - NMG S.A., ul. Fordońska 246, 85-766 Bydgoszcz zwane dalej: „NMG S.A.

albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18” albo „Przystępującym w sprawie

o sygn. akt: KIO 911/18” oraz - Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zwane

dalej: „Asseco Poland S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18” albo

„Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18”. Jednocześnie, NMG SA zostało także

odrzucone dodatkowo na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp.

W zakresie odrzucenia oferty NMG S.A. co do art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp stwierdzono, że

Zamawiający powziął wątpliwości w odniesieniu do oferty Wykonawcy, w związku z czym

wezwał w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Złożone wyjaśnienia zostały

ocenione jako niewystarczające. Zamawiający określił w tabeli w załączniku nr 10 do SIWZ

(dalej: „tabela") obligatoryjne wymagania co do zawartości oferty, których Wykonawca nie

spełnił. W szczególności:

1. W ofercie w opisie infrastruktury brak informacji o warstwach wykonywania

automatycznych testów regresji, co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli.

W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 5 oferty,

z którego wynika, że testy automatyczne będą wykonywane na infrastrukturze środowiska

testowego. Informacja ta pojawia się dopiero na stronie 2 w wyjaśnieniach, a nie wynika

z oferty. Obecna informacja stanowi zatem zmianę treści oferty. Wyjaśnienia potwierdzają

tym samym ustalenia Zamawiającego o braku spełnienia wymogu SIWZ,

2. Oferta nie zawiera określenia wersji oprogramowania OrigAMI zgodnie z wymogiem pkt 5

lit. a) oraz 6 pkt 2 tabeli. Wykonawca dopiero w ramach złożonego wyjaśnienia przekazał

informację, iż oferuje oprogramowanie w wersji 5.2. Stanowi to uzupełnienie (zmianę) treści

złożonej oferty. Nadto, stwierdził że: „Brak prawidłowych wyjaśnień jak i brak wskazania

5

części oferty, z których Zamawiający mógłby wyczytać brakujące informacje, potwierdza brak

możliwości poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ doszłoby do

niedopuszczalnej ingerencji w treść oferty. Próba dostosowania treści oferty do wymogów

SIWZ wymagałaby negocjowania jej treści. Adekwatny w tym kontekście staje się wyrok

TSUE z dnia 5 grudnia 2013 (sygn. C-561/12), w którym czytamy, że: „artykuł 30 ust. 2

dyrektywy 2004/18AA/E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi nie upoważnia instytucji zamawiającej do negocjowania z oferentami takich

ofert, które nie odpowiadają wiążącym wymaganiom ustanowionym w specyfikacjach

technicznych zamówienia.". Negocjacji oferty zabraniają także przepisy prawa polskiego

tj. art. 87 ust 1 Pzp. Brak jest możliwości poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,

ponieważ wymagane dane nie wynikają z żadnej innej części oferty, wyjaśnień, ani faktów

notoryjnych. Poprawa omyłki prowadziłaby zatem do negocjowania treści oferty

z Wykonawcą, co na kanwie cytowanego wcześniej wyroku TSUE jest niedopuszczalne”.

W zakresie odrzucenia oferty NMG S.A. co do art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp stwierdzono

dodatkowo, że w ofercie wykonawca dla Fazy II i Fazy IV podał ceny za wykonanie

poszczególnych pozycji w tych fazach w sposób sprzeczny z instrukcją znajdującą się w pkt

4 formularza oferty (czyli w formularzu cenowym). Z instrukcji wynika, iż cena za fazę II

powinna być obliczona tak aby wynosiła od 48% do 52% ceny z wiersza 35 formularza

cenowego i odpowiednio dla Fazy IV od 13% do 17% wiersza 35 formularza cenowego.

Wykonawca podał ceny łączne za wykonanie fazy II i IV, które stanowią odpowiednio

47,61% i 18,28% ceny podanej w wierszu 35 formularza cenowego, a więc sprzecznie

z przywołaną wyżej instrukcją stanowiącą element SIWZ. Fakt, iż ceny łączne za

poszczególne fazy (dla których ustalono wymogi procentowe) stanowią sumę co najmniej

kilku pozycji cenotwórczych, a SIWZ nie określał zasad ustalania relacji między tymi

pozycjami, brak jest możliwości ustalenia na podstawie oferty i postanowień SIWZ w jaki

sposób należy zmienić poszczególne ceny za wykonanie pozycji cenotwórczych tak, aby

suma tych cen (dla FAZ II i IV) zmieściła się w zakresach procentowych ustalonych

w SIWZ. W związku z powyższym uznał, iż cena oferty nie może zostać poprawiona

w oparciu o art. 87 ust. 2 Pzp, a zatem oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny i oferta jest

niezgodna z SIWZ, co powoduje ziszczenie się przesłanek odrzucenia oferty opisanych

w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 Pzp.

W zakresie odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. co do art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp

podano następujące podstawy odrzucenia:

1) W ofercie w specyfikacji infrastruktury brak specyfikacji warstwy danych (macierz

dyskowa), co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iii tabeli. W wyjaśnieniach

Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 5 oferty, co jednak nie

6

potwierdziło się. Wyjaśnienia potwierdzają tym samym ustalenia Zamawiającego o braku

spełnienia wymogu SIWZ.

2) W ofercie w specyfikacji infrastruktury brak specyfikacji warstwy wykonywania testów

wydajnościowych, co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iv tabeli. W wyjaśnieniach

Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 5 oferty, co jednak nie

potwierdziło się. Wyjaśnienia potwierdzają tym samym ustalenia Zamawiającego o braku

spełnienia wymogu SIWZ.

3) W ofercie w opisie infrastruktury brak informacji o warstwach wykonywania

automatycznych testów regresji, co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli. W

wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 5 oferty, co

jednak nie potwierdziło się. Wyjaśnienia potwierdzają tym samym ustalenia Zamawiającego

o braku spełnienia wymogu SIWZ.

4) Oferta nie zawiera opisu wszystkich interfejsów wewnętrznych Systemu wykorzystujących

komunikację międzyprocesową lub sieciową, co było wymagane w wierszu 2, pkt 3 tabeli.

W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają z pkt 2.1 oferty, co

jednak nie potwierdziło się, gdyż w tym miejscu oferty (np. pkt 2.1.4) opisane są możliwości

oferowanego rozwiązania w zakresie integracji poprzez interfejsy zewnętrzne,

a Zamawiający wymagał wyjaśnień odnoszących się do interfejsów wewnętrznych.

Wyjaśnienia potwierdzają tym samym ustalenia Zamawiającego o braku spełnienia wymogu

SIWZ.

5) Oferowana architektura integracji systemu nie uwzględnia technologii wymiany informacji

przez każdy interfejs (np. WebServices server; WebServices client, tabela bazodanowa

w bazie danych Systemu, itp.) zgodnie z OPZ pkt. 4.3. Wykonawca zadeklarował

rozwiązania, które ograniczają możliwość ustalania rozwiązań technicznych w zakresie

technologii wymiany informacji na etapie projektowania, ponieważ deklaracja z oferty zawęża

możliwość wyboru technologii na etapie projektowania i tym samym nie gwarantuje wymiany

informacji przez każdy interfejs.

6) Oferta nie zawiera opisu mechanizmów zapewniających oczekiwaną dostępność dla

Systemu dla poszczególnych usług, co było wymagane w wierszu 4, pkt 1 lit b) tabeli.

Wykonawca deklaruje tylko, że wykorzysta metody dostępne u Zamawiającego bez podania

konkretów. Zamawiający posiada różne sposoby zapewnienia dostępności dla komponentów

systemu, a obowiązkiem Wykonawcy było je określić w odniesieniu do oferowanego

systemu. Ponadto deklaracja o wykorzystaniu rozwiązań istniejących u Zamawiającego jest

informacją nową, ponieważ z zastrzeżeniem zdania następnego w ofercie nie podano

żadnych danych na ten temat, a to oznacza niedozwoloną zmianę treści oferty po jej

złożeniu. Ponadto sposób zapewnienia wysokiej dostępności musi być określony dla

7

każdego komponentu, a w wyjaśnieniach wskazano miejsce w ofercie zawierające opis tylko

dla interfejsu danych pomiarowych.

7) Oferta nie zawiera opisu protokołów połączeń między komponentami, co było wymagane

w wierszu 4 tabeli. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż wymagane informacje wynikają

z pkt 2.1 oferty, co jednak nie potwierdziło się. Wyjaśnienia potwierdzają tym samym

ustalenia Zamawiającego o braku spełnienia wymogu SIWZ.

8) Oferta nie zawiera określenia wersji oprogramowania Selenium zgodnie z wymogiem 6 pkt

2 tabeli. Wykonawca dopiero w ramach złożonego wyjaśnienia przekazał informację, iż

oferuje to oprogramowanie w wersji 3.11. Stanowi to uzupełnienie (zmianę) treści złożonej

oferty;

9) Z oferty wynika (specyfikacja oprogramowania dla środowiska produkcyjnego), że

Wykonawca przewiduje użycie w ramach realizacji zamówienia licencji bazodanowych

Oracle RAC, a więc innych niż przeznaczone do wykorzystania w projekcie przez

Zamawiającego. Lista licencji przeznaczonych dla system została podana w tabeli w pkt

7.2.3 OPZ. Zgodnie z pkt 7.2 SIWZ "w przypadku gdy System oferowany przez Wykonawcę

wymaga sprzętu lub oprogramowania ponad posiadane przez Zamawiającego zasoby

wskazane w ww. tabelach, Wykonawca obowiązany jest do wskazania dodatkowego sprzętu

i oprogramowania niezbędnego do używania sprzętu dodatkowego, w ramach

funkcjonowania Systemu zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ oraz jego wyceny

w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do SIWZ)”. Wykonawca nie wskazał w ofercie, iż

konieczne będzie dodatkowe oprogramowanie (licencje) i tym samym nie uwzględnił

w swojej ofercie kosztu dostawy tych licencji.

10) Z oferty wynika, iż Wykonawca ma zamiar zrealizować zamówienie w oparciu

o infrastrukturę bazodanową obejmującą łącznie 24 rdzenie, podczas gdy Zamawiający

przewidział w dokumentacji postępowania zaangażowanie 22 rdzeni. Trudno uznać za

wiarygodną deklarację wykonawcy, iż dane zawarte w ofercie to tylko rekomendacja.

Wyjaśnienia potwierdzają zatem, iż Wykonawca świadomie podał liczbę 24 rdzeni. Należy

zauważyć, że również w tym przypadku Wykonawca pomimo wskazania 24 rdzeni

(co wykracza poza liczbę rdzeni zapewnianych przez Zamawiającego) nie wskazał w ofercie,

iż konieczne będzie zakupienie dodatkowej infrastruktury i licencji bazy danych (większa

liczba rdzeni infrastruktury bazodanowej wpływa także na konieczność zakupu dodatkowych

licencji bazy danych).

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 14.05.2018 r. sprawy

o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911/18 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

8

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 – NMG S.A.:

W dniu 07.05.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) NMG S.A. wniosło

odwołanie na czynność z 27.04.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym

samym dniu (e-mailem). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na

bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, której treść wbrew twierdzeniom

Zamawiającego odpowiada treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej

„SIWZ”,

2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na

bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która nie zawiera błędu w obliczeniu ceny,

Wobec powyższego, Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3. ponowną ocenę złożonej przez Odwołującego oferty pod kątem wymogów wynikających

z SIWZ, zgodnie z argumentacją wskazaną w uzasadnieniu odwołania, w szczególności

uznanie oferty Odwołującego za zgodną z treścią SIWZ oraz poprawę innej omyłki, o której

mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zakresie elementów wskazanych w Formularzu

ofertowym.

Zgodnie z wezwaniem do wyjaśnienia treści złożonej oferty z 19.04.2018 r.,

Odwołujący zobligowany był wskazać miejsce w złożonej ofercie, z którego wynika, iż

oferowana infrastruktura zawiera warstwy wykonywania automatycznych testów regresji, co

było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli w załączniku nr 10. Wykonawca w dniu

23.04.2018 r. wyjaśnił, że oferowana infrastruktura zawiera warstwy wykonywania

automatycznych testów regresji i testy te będą wykonywane w środowisku testowym.

Zupełnie niezrozumiałym jest wskazanie przez Zamawiającego, że „Informacja ta pojawia się

dopiero na stronie 2 w wyjaśnieniach, a nie wynika z oferty”, gdyż jakiekolwiek testy

wykonywane są na środowisku testowym (zarówno ręczne jak i automatyczne) i ich

przeprowadzenie niezależnie od wyspecyfikowania przez wykonawców będzie wynikało

z treści samej oferty. Stwierdzenie to powinno być również oczywiste dla Zamawiającego,

skoro w treści SIWZ sam przewidział środowisko testowe (np. w pkt 3.2. ppkt 3 lit. a. opisu

przedmiotu zamówienia - Przeprowadzenie oraz wsparcie testów nowego Systemu,

wynikiem których będzie przygotowane i gotowe do instalacji środowisko testowe Systemu

zgodne z wymaganiami Zamawiającego zdefiniowanymi w SIWZ). Odwołujący wyjaśnił, że

testy automatycznej regresji „nie wymagają żadnej dodatkowej infrastruktury ponad tą

opisaną w treści oferty.”, a Testy automatyczne, zgodnie z treścią oferty (pkt 5 załącznika nr

10 do oferty), wykonywane miały być za pośrednictwem oprogramowania Selenium.

9

Wątpliwość Zamawiającego wyjaśniono w piśmie z 23.04.2018 r. w pkt Ad.2 - testy

automatyczne będą wykonywane na infrastrukturze środowiska testowego i opisane zostaną

w scenariuszach testowych na etapie analizy przedwdrożeniowej, zgodnie z wymaganiami

opisanymi w OPZ. Testy będą wykonywane z wykorzystaniem wtyczki do przeglądarki

internetowej (darmowe oprogramowanie, które można zainstalować na dowolnym

stanowisku roboczym Zamawiającego) lub za pomocą skryptów przygotowanych przez

Wykonawcę i nie wymagają żadnej dodatkowej infrastruktury ponad tą opisaną w treści

oferty. Stąd też, na diagramie w załączniku 10 do oferty (str. 31) - diagram wstępnej

architektury fizycznej systemu - nie narysowano warstwy dedykowanej testom

automatycznym, co wyjaśniono w treści oferty. W związku z powyższym, zgodnie

z wezwaniem Zamawiającego z 19.04.2018 r., Odwołujący wskazał miejsce w złożonej

ofercie, z którego wynika, iż oferowana infrastruktura zawiera warstwy wykonywania

automatycznych testów regresji, co było wymagane w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli

w zał. nr 10 i nie nastąpiło to, jak twierdzi Zamawiający dopiero w treści przedłożonych

wyjaśnień na wniosek Zamawiającego. Konsekwencją takiego twierdzenia nie będzie stan

faktyczny, w którym dopiero w wyjaśnieniach podano brakujące informacje. W ramach

wyjaśnień wskazano jedynie, gdzie one się znajdują, a co za tym idzie przywołane

orzeczenie TSUE jest nieadekwatne do stanu faktycznego, który ma miejsce

w postępowaniu. Na marginesie Odwołujący podkreślił, że wymaganie wskazane w wierszu

1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli zamieszczonej w zał. nr 10 do SIWZ jest wymaganiem

fakultatywnym, tj. testy te są elementem dodatkowym w stosunku do wymaganego

przedmiotu zamówienia opisanego zgodnie z art. 29 Pzp. Wynika to z faktu, iż testy te mają

zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy wykonawca je zaoferował. Brak zaoferowania testów

powoduje, że wykonawca nie otrzyma punktów w kryterium Dodatkowe Funkcjonalności, ale

jego oferta nie będzie podlegała odrzuceniu, gdyż skoro brak jakiegokolwiek wskazania

części fakultatywnej w ramach kryterium skutkuje wyłącznie brakiem uzyskania punktów, to

ewentualne nieścisłości w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty, a jedynie

nieuzyskaniem punktów przez wykonawcę. Ponadto, zupełnie niezrozumiałym jest

uzasadnienie czynności odrzucenia złożonej oferty przez Odwołującego, z którego wynika,

że „Złożone wyjaśnienia zostały ocenione jako niewystarczające". Nie wskazano w treści

informacji o odrzuceniu oferty jakichkolwiek braków w zakresie udzielonej odpowiedzi

w zakresie treść wezwania do złożenia wyjaśnień. Odpowiedź została udzielona zgodnie

z treścią pisma Zamawiającego.

W ofercie Odwołującego wskazano oprogramowanie OrigAMI. Oprogramowanie to

jest autorskim rozwiązaniem Odwołującego. Użycie w wyjaśnieniach treści oferty z

23.04.2018 r. sformułowania „oczywista omyłka”, sprowadza się do nieporozumienia w

rozumieniu znaczenia słowa wersja, które nie było wyjaśnione przez Zamawiającego w treści

10

SIWZ, stąd nie wpisano w tabelkę wewnętrznego numeru oprogramowania, a podano

jedynie tzw. „Dużą” jego wersją, która nazywa się OrigAMI. Dla przykładu Odwołujący

wskazuje, że poprzednik oprogramowania OrigAMI to produkt ErcoNet - oprogramowanie o

podobnych funkcjonalnościach, ale innej architekturze wewnętrznej. Oprogramowanie pod

nazwą OrigAMI funkcjonuje w Polsce u wielu klientów tego samego profilu co Zamawiający

(Operatorów Sieci Dystrybucyjnej), realizujących te same procesy biznesowe pod nazwą

OrigAMI bez żadnych dodatkowych numerów wersji. Numer 5.2 to tzw. „Mała” wersja, czyli

numer kompilacji (po 5.2. są jeszcze kolejne cyferki 5.2.xxxxxxxxx), których Odwołujący

używa do zarządzania procesem produkcji oprogramowania wewnątrz organizacji.

Te „małe” wersje zawierają bieżące poprawki błędów, ulepszenia, nowe funkcje,

nowe raporty, etc. (czasem nawet kilka kompilacji dziennie) niemniej jednak handlowo to jest

ciągle to samo oprogramowanie. Wpisanie konkretnej „małej” wersji na etapie oferty może

powodować, że np. na w czasie podpisania umowy będziemy mówili już o zupełnie innym

numerze małej wersji np. 6.8 ale ciągle tego samego oprogramowania - OrigAMI. Stąd

doprecyzowanie, które zostało podane w wyjaśnieniach nie ma praktycznego znaczenia dla

Zamawiającego. Podkreślił, że takie podejście stosowane jest także przez innych

popularnych producentów oprogramowania, nazwą i wersją oprogramowania jest np.

„Windows XP”. „Windows XP” jest nazwą własną/wersją i Klient kupując Windows operuje

tylko nazwą „Windows XP” i jest to rozumiane jako wersja. Przy zakupie nie podaje

szczegółowych oznaczeń, kolejnych kompilacji, czy service packów, które w przypadku tego

oprogramowania występują. Skoro Zamawiający dopytał o konkretny numer wersji to

Odwołujący wskazał, że na chwilę obecną jest to 5.2, co nie ma żadnego wpływu na treść

złożonej oferty, gdyż bez znaczenia jest tutaj wskazanie szczegółowego oznaczenia - każde

z oznaczeń szczegółowych OrigAMI spełnia wymagania stawiane oprogramowaniu,

a zamawiający nie wykazał, że oprogramowanie OrigAMI jest niezgodne z treścią SIWZ. Co

niemniej ważne, w chwili realizacji umowy numer „małej” wersji może być już zupełnie inny,

gdyż oprogramowanie to zapewne będzie ewaluowało. Stąd też, przekazane w ramach

złożonego wyjaśnienia informację nie stanowią zmiany treści złożonej oferty. Odwołujący

podkreślił, że wyjaśnienie treści złożonej oferty nie musi stanowić automatycznie negocjacji

treści złożonej oferty. Zamawiający miał wątpliwość co do oznaczenia wersji

oprogramowania (w rozumieniu Zamawiającego), która została rozwiania, a treść wyjaśnień

w żaden sposób nie wpływa na przedmiot umowy, czyli jej wykonanie, gdyż jak wcześniej

wskazano, każde z oznaczeń szczegółowych - „Małych wersji” - OrigAMI spełnia wymagania

stawiane oprogramowaniu i nie ma żadnego praktycznego znaczenia dla Zamawiającego,

a co za tym idzie nie może być podstawą stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z treści

SIWZ. Aby o takiej niezgodności mówić, należałoby wykazać, że oprogramowanie OrigAMI

nie spełnia funkcjonalnie wymogów opisu przedmiotu zamówienia, co w przedmiotowym

11

stanie faktycznym nie miało miejsca.

W treści informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że Wykonawca popełnił

błąd w obliczeniu ceny. Z twierdzeniem Zamawiającego się nie zgodził, gdyż nie można

przypisać Odwołującemu w tym wypadku błędu w obliczaniu ceny, lecz jedynie omyłkę w jej

wyliczeniu, która winna podlegać poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie

z tym przepisem, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności

oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający w treści SIWZ

wskazał, że Wykonawca podaje cenę w sposób określony w Formularzu oferty (stanowiącym

Zał. nr 2 do SIWZ). Wykonawca zobowiązany jest podać m.in. cenę całkowitą zamówienia

(netto i brutto) oraz stawkę i wartość podatku VAT. Ceny należy podać w złotych polskich

z dokładnością do 1 grosza - pkt 13.5. SIWZ. Jednocześnie w treści zał. nr 2 do SIWZ

(Formularz ofertowy) w pkt 4 wyspecyfikowano, że Zamawiający wymaga, aby ceny za

wykonanie usług w Fazach od I do IV mieściły się w następujących granicach,

z zastrzeżeniem, że łącznie ma stanowić 100%:

1. Cena za Fazę I wynosi od 8% do 12% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)

2. Cena za Fazę II wynosi od 48% do 52% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)

3. Cena za Fazę III wynosi od 23% do 27% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)

4. Cena za Fazę IV wynosi od 13% do 17% sumy cen Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli).

W treści pkt 13 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający nie określił zasad

zaokrąglania wartości procentowych, które zawierają wyliczenia wartości dziesiętnych po

przecinku. W związku z tym należy przyjąć, że zastosowanie winny mieć zasady

rachunkowości a to oznacza, że Faza II winna wynosić 48%, czyli jest ona zgodna

z wymaganiami Formularza ofertowego. Odwołujący omyłkowo jednak dokonał działania

matematycznego dla Fazy IV, czego wynikiem, po zaokrągleniu jest różnica wartości - 1%,

gdyż po zaokrągleniu Faza IV wynosi 18%, a nie jak zapisał Zamawiający w widełkach 13-

17%. Odwołujący przygotowując ofertę został zmuszony do kalkulowania jej elementów

składowych wbrew cenom rynkowym, o czym może świadczyć fakt, iż koszt Fazy I rynkowo

jest wart na poziomie 60.000 zł, a Odwołujący został zmuszony sztucznie zmienić jego

wartość na 180.000 zł, tak aby dojść do widełek 8-12 %, zmniejszając jednocześnie wartość

innego etapu. Zamawiający, określając widełki sam wprowadził sytuację, w której po

spełnieniu jednego etapu, automatycznie inny etap musiał ulec zmianie, a to oznacza, że

o omyłkę w wyliczeniu nie było trudno. Poniżej przedstawił zestawienie tabelaryczne,

z którego wynika, że istnieje wiele kombinacji rozkładów procentowych wartości

poszczególnych faz, w których aby zbilansować wartość oferty do 100% przy zachowaniu

zgodności pierwszych trzech Faz z „widełkami”, reszta (czwarta faza) musi być niezgodna

z widełkami:

12

komb.

wartość oferty

[%]

wartość F1

[%]

wartość F2

[%]

wartość F3

[%]

wartość F4

[%] - reszta

1. 100 11 51 27 11

2. 100 8 48 26 18

3. 100 10 48 23 19

4. 100 9 49 23 19

5. 100 12 52 27 9

6. 100 12 51 27 10

7. 100 10 49 23 18

Widełki wg

SIWZ

8 do 12 48 do 52 23 do 27 13 do 17

spełnia spełnia spełnia nie spełnia

Faktem jest, że Zamawiający mógł swobodnie sam przesunąć płatności w ramach

poszczególnych Faz, gdyż ich przesunięcie nie ma żadnego znaczenia dla Odwołującego -

Narzucone wartości % nie odzwierciedlają wartości rynkowych poszczególnych Faz. Jeżeli

jednak Zamawiający chciałby uzyskać informację od Odwołującego, o tym, w jaki sposób

wartości te można byłoby przyporządkować, Zamawiający mógł wezwać Odwołującego do

wyjaśnień złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, czego Zamawiający zaniechał.

W skutek wyjaśnień wystarczyło, by przedmiotowy 1% skorygować/dopasować do proporcji

określonych w Formularzu ofertowym. Co niezmiernie ważne, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie

wskazuje, że omyłka ma być oczywistą, w odróżnieniu od art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2, co oznacza,

że wezwanie Odwołującego do wyjaśnień należy uznać za dopuszczalne. Powyższe

potwierdza również KIO:

• W art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie ma mowy o oczywistości omyłki, może być to omyłka

nieoczywista, ważne, żeby jej poprawa nie powodowała istotnych zmian w treści oferty

(wyrok KIO z 13.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1077/17).

• Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej

niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to

wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.

Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia

wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą

na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego

traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie

Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania

wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Skorzystanie przez zamawiającego z art.

87 ust. 1 Pzp może być konieczne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz

również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego

Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę

13

wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie

treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi

do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać

z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi

na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,

wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione,

a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione (wyrok KIO z 29.08.2017 r., sygn. akt:

KIO 1727/17). Tak samo wyrok KIO z 13.06.2017 r., sygn. akt: KIO 1088/17).

• Zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi

przeprowadzić analizę, czy nieistotnych omyłek zaistniałych w ofercie, nie wpływających na

jej zasadniczą treść, nie można w pewien sposób naprawić. Zastosowanie bowiem art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem Zamawiającego. Jak wskazuje się

w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych "(...) pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest

pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art.

87 ust. 2 pkt 3 winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu

indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji

zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych

niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia (...)." Zamawiający może takiej poprawy

treści oferty dokonać również po uzyskaniu od danego wykonawcy wyjaśnień, po ustaleniu

jaki był faktyczny zamiar złożenia oferty, "pod warunkiem, że nie prowadzi to do

wykreowania nowej treści oferty, a wyjaśnienie będzie dotyczyło tego, co już jest w treści

oferty zawarte. (...)" (wyrok KIO z 23.02.2018 r., sygn. akt: KIO 209/18).

• Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby pod pojęciem "omyłki", o której mowa w art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp, należy rozumieć niezamierzony błąd wykonawcy, skutkujący niezgodnością

z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego poprawienie nie spowoduje

istotnych zmian w treści oferty. Jak wynika z porównania treści ww. przepisu oraz art. 87 ust.

2 pkt 1 i 2 Pzp, omyłka uregulowana w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie musi być oczywista -

przyjmuje się, iż może ona być ustalana na podstawie treści samej oferty lub treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, sposób jej poprawienia może zostać

ustalony po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty. Jak

wskazano w jednym z wyroków Izby "pojęcie istotności zmiany treści oferty, nie zostało przez

ustawodawcę zdefiniowane ani w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,

ani tez w żadnym innym przepisie ustawy. W związku z powyższym - zdaniem Izby - pojęcie

to należy interpretować, biorąc pod uwagę konkretny stan faktyczny danego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem przede wszystkich podstawowych

zasad udzielenia zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasady uczciwej

14

konkurencji i równego traktowania wykonawców." (wyrok KIO z 20.10.2009 r., sygn. akt:

KIO/UZP 1260/09). (wyrok KIO z 21.02.2018 r., sygn. akt: KIO 231/18).

Ponadto, zmiana, która byłaby konsekwencją poprawy innej omyłki nie byłaby istotna

z dwóch powodów. Po pierwsze, cena oferty nie ulegałby zmianie. Po drugie wartość

zmiany, tj. 1% dotyczy wyłącznie elementów związanych z fakturowaniem opisanych we

wzorze, umowy i nie wpływa na cenę oferty oraz stosowanie kryteriów wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Oczywistym jest również to, że wskazana nieprawidłowość nie stanowi błędu

w obliczaniu ceny, a jedynie omyłkę, gdyż wartość 1% nie miała na celu wprowadzenie

Zamawiającego w błąd, gdyż nie ma żadnego znaczenia dla wyceny przedmiotu

zamówienia.

• Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna

odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 Pzp). Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp

służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma

eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek czy niezamierzonych

opuszczeń, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizacją zamówienia zgodnie z SIWZ

(wyrok KIO z 26.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2746/17).

• W zakresie objętym dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający uprawiony jest do

ingerencji w treść oferty pod warunkiem, że dokonane w ten sposób zmiany nie będą istotne.

Do oceny czy niezgodność ta ma charakter istotny należy wziąć pod uwagę rodzaj

popełnionej omyłki, przedmiot oraz zakres oferty złożonej przez wykonawcę. Omyłką jest

błąd wykonawcy przy sporządzaniu oferty nie noszący znamion celowego działania

polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej, niezgodnej

z żądaniami zamawiającego treści. Niezgodność treści oferty z wymaganiami wyrażonymi

w SIWZ nie może wynikać ze świadomego działania wykonawcy - w takim bowiem

przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może zostać poprawiona w trybie

określonym powołanym przepisem Pzp (wyrok KIO z 24.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2329/17).

• Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym

decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winna być

podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności

sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak

i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu

ich przeprowadzenia. (wyrok KIO z 08.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2246/17).

• Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający jest zobligowany do poprawienia innych

omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujących istotnych zmian

w treści oferty. Jednocześnie literalna wykładnia przywołanego przepisu prowadzi do

wniosku, że omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego. Jest ona bowiem inną kategorią

15

omyłek niż omyłki pisarskie i rachunkowe, co do których ustawodawca przewidział możliwość

ich poprawienia wyłącznie w sytuacji ich oczywistości. Dla ustalenia możliwości

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp znaczenie ma nie tyle oczywistość omyłki ale ocena

czy poprawienie owych niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty oraz to

czy stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ jest wynikiem

omyłki wykonawcy. Niezgodność ta nie może bowiem wynikać ze świadomego działania

wykonawcy - w takim bowiem przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może

zostać poprawiona w trybie określonym przywołanym przepisem Pzp (wyrok KIO

z 04.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2425/17),

• Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp oferta podlegać winna odrzuceniu, jeżeli

zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zaznaczyć jednocześnie, że ustawa nie

definiuje pojęcia "błąd w obliczeniu ceny", niemniej przyjmuje się, że błędem w obliczeniu

ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający

np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Z błędem w obliczeniu ceny oferty

będziemy mieli zatem do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie wyceni wszystkich pozycji

kosztorysowych, ponieważ nie ujął w swojej ofercie wszystkich pozycji kosztorysowych

(wyrok KIO z 27.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2383/17).

Odwołujący podkreślił, że cały przedmiot zamówienia został ujęty w cenie oferty

zawartej w Formularzu ofertowym, co oznacza, że nie mamy do czynienia z błędem

w obliczeniu ceny oferty. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 65 k.c. oświadczenie woli

należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone

zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Oznacza to, że Odwołujący

zamierzał złożyć oświadczenie woli o treści zgodnej z wymaganiami Formularza oferty, lecz

omyłkowo źle przeliczył wartości procentowe poszczególnych Faz. Patrząc na koszty i czas

przeznaczony na sporządzenie i złożenie oferty, omyłka w zakresie opisanym powyżej

stanowi element zupełnie marginalny i powinna zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust.

2 pkt 3 Pzp po wcześniejszym wyjaśnieniu treści złożonej oferty przez Odwołującego.

Zgodnie z Analizą „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie

orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej” publikowaną na oficjalnej

stronie UZP (https://www.uzp.gov.pl) intencją ustawodawcy w przepisie art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp było usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych, zmniejszenie liczby

odrzuconych ofert i unieważnień postępowań. Ponadto, jak podkreśliła KIO: Celem przepisu

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert

w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,

które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia

i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być

16

interpretowany zawężająco (wyrok KIO z 15.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2318/17), podobnie

w wyroku KIO z 06.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2253/17).

Zamawiający w dniu 11.05.2018 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 14.05.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Asseco Poland S.A.,

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 14.05.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:

1) Evercode S.A. (pełnomocnik); 2) Matic S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa;

z adresem dla siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Postępu 21A, 02-676 Warszawa

zwane dalej: „Konsorcjum Evercode” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO

904/18 oraz 911/18” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18 - Asseco Poland S.A.:

W dniu 07.05.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Asseco Poland S.A.

Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Wnosił odwołanie od

czynności oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na

podstawie Pzp:

1. niezgodnej z przepisami ustawy oraz SIWZ czynności oceny i badania ofert,

2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp,

tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji

zastrzeżonych przez wykonawcę NMG SA (dalej „NMG") jako tajemnica przedsiębiorstwa

w dokumencie: „część opisowa - tajemnica przedsiębiorstwa"' (pkt 13 formularza

ofertowego)", pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i/lub nie

zostały skutecznie zastrzeżone zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Pzp;

3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.

zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu informacji

zastrzeżonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Evercode S. A. i Matic S. A. (dalej Konsorcjum Evercode") jako tajemnica przedsiębiorstwa

w dokumencie: „Załącznik nr 6 - część opisowa oferty (wg. Zał. nr 10 do SIWZ) - tajemnica

przedsiębiorstwa” (pkt 6 spisu zawartości), pomimo że informacje zawarte w tym dokumencie

17

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji i/lub nie zostały skutecznie zastrzeżone zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 Pzp;

4. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.

zaniechania udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania;

5. odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż treść oferty Odwołującego nie jest sprzeczna

z treścią SIWZ,

6. z ostrożności procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest

zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania poprawienia innych omyłek polegających na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących

istotnych zmian w treści oferty,

7. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.

zaniechania wystąpienia do Odwołującego o złożenie wyjaśnień.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 96 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie

czynności oceny i badania ofert z uchybieniem tym przepisom;

2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw.

z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)

i udostępnienia Odwołującemu w/w zastrzeżonych przez NMG i Konsorcjum Evercode części

ofert, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i/lub nie

zostały skutecznie zastrzeżone;

3. art. 96 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż treść oferty

Odwołującego nie jest sprzeczna z treścią SIWZ;

5. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego

odrzucenia oferty Odwołującego;

6. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innych omyłek polegających na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących

istotnych zmian w treści oferty;

7. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wystąpienia do Odwołującego o złożenie

wyjaśnień treści oferty.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania

i nakazanie Zamawiającemu:

1. odtajnienie i udostępnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu w zakresie

wskazanym w odwołaniu,

2. udostępnienie protokołu postępowania,

18

3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

4. dokonania czynności oceny i badania ofert z udziałem oferty Odwołującego,

5. wystąpienie do Odwołującego o złożenie wyjaśnień,

6. poprawienie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

W dniu 11.04.2018r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego drogą mailową

o przekazanie kopii protokołu postępowania. Ponadto w mailu tym Odwołujący zwracał się

o udzielenie odpowiedzi odnośnie badania skuteczności zastrzeżenia części ofert, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi na przedmiotowego

maila. /Dowód: mail Odwołującego z dnia 11.04.2018r./ W dniu 19.04.2018 r. Zamawiający

wystosował do Odwołującego pismo „Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty; złożenia

wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia/uzupełnienia dokumentów”.

W odpowiedzi Odwołujący w dniu 24.04.2018 r. złożył w oryginale uzupełnienia, zaś

w dniu 25.04.2018 r. przesłał drogą elektroniczną (mail) stosowne wyjaśnienia. W dniu

27.04.2018 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo „informacja o odrzuceniu oferty

wykonawcy” Odwołujący nie otrzymał żadnego innego pisma od Zamawiającego, które

dotyczyłoby oceny ofert, w tym pism dotyczących oceny ofert pozostałych wykonawców czy

też wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie ma wiedzy odnośnie tego, czy

Zamawiający dokonał czynności oceny ofert także w stosunku do pozostałych wykonawców

oraz czy jakiekolwiek czynności w stosunku do pozostałych wykonawców i ich ofert zostały

podjęte. Bezprawne zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania skutkuje tym, że

Odwołujący nie mógł powziąć wiedzy o czynnościach Zamawiającego podjętych w toku

postępowania. Odwołujący wskazał, że przepis art. 24 aa Pzp nie ma zastosowania

w niniejszym postępowaniu - jak wskazał Zamawiający w pkt 7.1.21 SIWZ. W dniu 29.04.

2018 r. Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie kopii protokołu

postępowania, ze wskazaniem, że w celu skorzystania ze środków ochrony prawnej wnosił

o natychmiastowe jego przesłanie, tj. w dniu 30.04.2018r. Do wniesienia odwołania

Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi. /Dowód: mail Odwołującego z 29.04.2018r./

Zarzut zaniechania odtajnienia części oferty Konsorcjum Evercode i części oferty NMG.

Odwołujący wskazał, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji

jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego

zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4

Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „UoZNK"), tj. wykazania, że dana

informacja (nie dokument):

1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,

posiadająca wartość gospodarczą,

2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

19

3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że informacjami

handlowymi czy organizacyjnymi są dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa,

z kolei informacjami technicznymi czy technologicznymi są informacje dotyczące procesu

produkcji czy też usług świadczonych przez przedsiębiorcę - przy czym każda taka

informacja musi mieć wartość gospodarczą. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie

do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nieujawniona do

wiadomości publicznej" to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom

lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja

ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca

(potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

W szczególności przesłanka ta wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa

informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje

obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa lub gdy są publikowane

w powszechnie jawnych rejestrach. Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku

do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż

podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do

sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich

w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. W szczególności

za podjęcie takich działań można uznać zawarcie odpowiednich umów o poufności lub

umieszczenie stosownych klauzul w umowach. W ocenie Odwołującego dokonane przez

Konsorcjum Evercode i wykonawcę NMG zastrzeżenie jawności części ofert jest

nieskuteczne. Zawarte w tych dokumentach informacje nie realizują bowiem łącznie w/w

przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W związku z powyższym, zgodnie z uchwałą SN z 21.10.2005 r., sygn. akt: III

CZP 74/05 Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił.

Zamawiający naruszył więc przepisy Pzp, w szczególności zasadę jawności postępowania,

jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie dokonał rzeczywistego badania wykazania przez

w/w wykonawców spełnienia się w/w przesłanek definicji ustawowej, a jedynie formalnie

uznał zastrzeżenie za prawidłowe na podstawie samego złożenia oświadczenia przez

wykonawców. Brak dokonania oceny ofert w zakresie skuteczności zastrzeżenia jawności

części oferty stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie

w sposób uniemożliwiający Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej oraz

w sposób preferujący wykonawców Konsorcjum Evercode oraz NMG. Odrzucenie oferty

Odwołującego przed dokonaniem oceny ofert pozostałych wykonawców powoduje, że

Odwołujący został pozbawiony możliwości podnoszenia jakichkolwiek zarzutów w stosunku

20

do ofert konkurencyjnych wykonawców. W szczególności nie jest wiadome, czy Zamawiający

dokonał już ofert pozostałych wykonawców pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia

oferty. Odwołujący wskazał, że w spisie treści w ofertach w/w wykonawcy wskazali:

1. NMG - „część opisowa - tajemnica przedsiębiorstwa" (pkt 13 formularza ofertowego";

2. Konsorcjum Evercode - „Załącznik nr 6 - część opisowa oferty (wg Zał. nr 10 do SIWZ) -

tajemnica przedsiębiorstwa" (pkt 6 spisu zawartości).

Z takiego opisu nie wynika nawet, że w/w wykonawcy dołączyli do ofert uzasadnienie

zastrzeżenia części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze Odwołujący wskazał,

że nie jest możliwe skuteczne zastrzeżenie samego uzasadnienia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Uzasadnienie takie ze swej istoty nie zawiera bowiem żadnych informacji,

które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie ma bowiem wykazywać

jedynie spełnienie 3 ustawowych przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z czym samo w sobie nie zawiera takich informacji, które stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Już samo to czyni żądanie odwołania zasadnym - Zamawiający

bezprawnie nie udostępnił Odwołującemu samej treści uzasadnienia. Odwołujący wskazał

także, że odnośnie braku możliwości skutecznego zastrzeżenia samego uzasadnienia

wypowiedziała się KIO w wyroku z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 542/17, w którym wyraźnie

wskazała na nadużycia w tym zakresie: „Odrębnego omówienia wymaga również zasadność

zastrzeżenia przez Przystępującego samego uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji

zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Jakkolwiek nie można a limine wykluczyć

okoliczności, że takie uzasadnienie może być nierozerwalnie związane z zastrzeżonymi

informacjami, tym niemniej praktyka zastrzegania takich uzasadnień jest przez wykonawców

nadużywana, czego przykładem jest przedmiotowa sprawa Zastrzeżone uzasadnienie, poza

tym że - jak wskazano - nie wykazuje zasadności objęcia ochroną informacji zawartych

w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nie zawiera żadnych elementów mogących chociażby

potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i ani Zamawiający, ani sam Przystępujący

nie odnieśli się w żaden sposób do zasadności zastrzeżenia tego dokumentu w toku

rozprawy. Uznanie poprawności odmowy udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia

zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny prowadzić musiałoby do uznania, że tajemnicą

przedsiębiorstwa jest chociażby wyliczenie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 Znk, czy

wskazane w jego treści orzeczenie SN, z czym nie sposób się zgodzić." Po drugie - zdaniem

Odwołującego ani Konsorcjum Evercode, ani NMG w ogóle nie wykazali w tych

uzasadnieniach spełnienia w/w przesłanek definicji legalnej oraz nie przedstawili żadnych

dowodów na spełnienie formalnych przesłanek ftj. przesłanki 2 i 3), w tym nie odnieśli się do

wartości gospodarczej informacji zastrzeganych informacji. Odwołujący uważa, że

uzasadnienia w ogóle pomijają niezbędny element, jakim jest wykazanie wartości

gospodarczej, albo też nie wykazują w sposób należyty takiej gospodarczej wartości.

21

Konieczność takiego wykazania wskazała KIO w wyroku z 12.01.2015 r., sygn. akt: KIO

2784/14: „Wykonawca zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa

musi wykazać m.in.t że dane informacje Dosiadają określona wartość gospodarczą. Wartość

ta może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako

wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy

pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i

kreującego pewną wartość), posiadająca określoną wartość, dającą się ująć w określonych

jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako

przynależne uprawnionemu wartości." Za informacje posiadające wartość gospodarczą dla

danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały

walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór danych i wiadomości,

zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.

Tymczasem informacje zawarte w „części opisowej" ofert to informacje, które mogą być

wykorzystane tylko jeden raz - właśnie na potrzeby tego konkretnego rozwiązania na

potrzeby tego konkretnego Zamawiającego. Tym samym informacje zawarte

w zastrzeżonych częściach oferty nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż

dotyczą jednostkowego rozwiązania dla Zamawiającego Innogy i nie mogą być wykorzystane

przez wykonawców w ich działalności gospodarczej w innym zakresie.

Co więcej - w przedmiotowych uzasadnieniach w/w wykonawcy nie wykazali też, że

podjęli niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji.

Skuteczne wykazanie musi bowiem zawierać zarówno wskazanie tych kroków, jak

i powołanie się na dowody, np. załączenie kopii umów zawierających odpowiednie klauzule o

poufności, wskazanie wdrożonych procedur, itp. Wykazanie takich okoliczności oraz

załączenie dowodów jest niezbędne - na co wskazała KIO w wyroku z 17.05.2017, sygn. akt:

KIO 864/17 i 872/17: „Przystępujący Torprojekt nie udowodnił także zamawiającemu drugiej

i trzeciej z przesłanek definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał, iż w stosunku

do zastrzeganych informacji podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności i że

nie zostały onej ujawnione do wiadomości publicznej. Z art. 11 ust 4 uznk wynika, że

niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań „niezbędnych". Działania

„niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż gwarantują one, że

zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności na każdym etapie. W analizowanej

sprawie, z uwagi na rodzaj zastrzeganych informacji (zobowiązania podmiotów trzecich co

do udostępnienia potencjału kadrowego, wykazy osób, zawierające opis doświadczenia

zawodowego projektantów i wykonanych opracowań) należało wykazać, że niezbędne

działania powinny być podejmowane na każdym etapie przetwarzania informacji. (...) Nie

ujawniono także zamawiającemu choćby przykładowej treści tych klauzul poufności.

Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby stwierdzić, czy klauzule te są

22

wystarczające. Nie wiadomo również o jakiej polityce bezpieczeństwa przystępujący

wspomina. Jeżeli ochrona informacji poufnych w spółkach przystępującego opiera się na

jakichś uznanych normach, czy regulaminach wewnętrznych, to należało tę myśl rozwinąć

i poprzeć swe twierdzenie stosownym dowodem"

Odwołujący uważał, że ani Konsorcjum Evercode, ani NMG nie dołączyli do oferty

żadnych dowodów, które potwierdzałyby ziszczenie się przesłanki podjęcia przez w/w

wykonawców w stosunku do zastrzeganych informacji niezbędnych działań w celu

zachowania poufności. Podkreślił kwestia precyzyjnego wykazania przez Konsorcjum

Evercode i NMG ziszczenia się przesłanek definicji legalnej jest powiązana z kwestią ciężaru

dowodu. Otóż ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł.

Pogląd ten Odwołujący opiera zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku - tylko ten, kto

zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia - jak i na

dotychczasowym orzecznictwie KIO oraz brzmieniu przepisu art. 8 ust. 3 Pzp. W sytuacji

takiej jak niniejsza Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakieś informacje zostały

bezzasadnie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając ich treści - nie

może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Odwołujący może powoływać się

wyłącznie na ogólne zasady - co też uczynił w odwołaniu. Odnośnie ciężaru dowodu

w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa KIO wypowiadała się wielokrotnie, przykładowo:

• w wyroku z 17.05.2017, sygn. akt: KIO 864/17 i 872/17: „Jak wynika z powołanego

przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek

zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą

zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu

obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym

akcentuje się obowiązek „wykazania", oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)

przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie

może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie

elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji."

• w wyroku z 21.03.2012 r., sygn. akt: KIO 457/12: „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego

zastrzeżenia dokonuje. Nie można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który

zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje

zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej

skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął

23

przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych

informacji."

• w wyroku z 05.03.2012 r., sygn. akt: KIO 331/12 i KIO 33/12: „Pokreślenia wymaga, że

ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne,

w tym przypadku spoczywa on na wykonawcach, którzy przystąpili do postępowania

odwoławczego”.

Na zakończenie Odwołujący zwrócił uwagę, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia

danych informacji zawartych w ofercie tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę

fakt, iż zasada jest jawność postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa

dokumentów stanowiących dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady.

Stanowisko takie jest ugruntowane w linii orzeczniczej KIO:

• wyrok KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów

składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem izby - podjęcia niezbędnych działań

w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.

• wyrok KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek

od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być

interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się

działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności,

powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom

określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań

pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że

mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą

wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich

informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa."

• wyrok KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: „Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek

od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny

sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień

zamawiającego."

Skoro zatem objęcie części oferty oraz całości Wyjaśnień RNC tajemnicą

przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy

w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendoe - czyli zasadę zakazu

wykładni rozszerzającej wyjątków. Tym samym każde odejście od zasady jawności

postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko,

z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego

24

uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego

przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy

o żadnym „domniemaniu" tajemnicy, czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że

przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji

postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie

przedstawił dowodów - to Zamawiający {w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie

dokumenty pozostałym wykonawcom lub też KIO (na etapie postępowania odwoławczego)

powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Odwołujący zwrócił

uwagę, że także wykładnia autentyczna wskazuje na obowiązywanie zasady jawności

postępowania, w tym obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny

wykonawców. Wynika to z Uzasadnienia do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -

Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano m.in.:

„Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny

wykonawców (zmiana art. 8 ust 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę

tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo

zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do

publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce

patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj.

wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich

wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności

wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do

udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku

2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich

regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,

a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych”. Odwołujący

zwrócił uwagę, że przyjmuje się, że wykładnia autentyczna ma moc prawną równą mocy

prawnej aktu normatywnego, który został poddany interpretacji. Jest to wykładnia o mocy

powszechnie obowiązującej. Uzasadnienie do projektu ustawy posiada zdaniem

Odwołującego moc wykładni autentycznej.

Zarzut zaniechania udostępnienia protokołu postępowania

Jak wskazano powyżej Odwołujący 2-krotnie zwracał się o przekazanie kopii

protokołu postępowania, w tym pierwszy raz już 11.04.2018 r. Z zupełnie niezrozumiałych

przyczyn, w sposób ewidentnie naruszający przepis art. 96 ust. 3 Pzp, Zamawiający nie

odpowiedział na żaden z 2-ch wniosków Odwołującego i nie przesłał protokołu

postępowania. Wskazuje to wprost prowadzenie postępowania przez Zamawiającego

w sposób dyskryminujący Odwołującego. Brak przekazania kopii protokołu postępowania

25

w połączeniu z zaniechaniem dokonania oceny wszystkich ofert w tym samym czasie

wskazuje, że Zamawiający dąży do tego, aby najpierw pozbawić Odwołującego przymiotu

wykonawcy, aby następnie Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty NMG jako

najkorzystniejszej i aby żaden wykonawca nie mógł wnosić odwołań na wybór oferty NMG.

O ile nie narusza to wprost art. 92 Pzp, to z całą pewnością narusza podstawowe zasady

postępowania, tj. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i niedyskryminowanie wykonawców. Tymczasem Zamawiający w sposób

ewidentny preferuje wykonawcę NMG i dąży do tego, aby wybór wykonawcy NMG został

dokonany na takim etapie postępowania, na którym już żaden inny wykonawca nie będzie

mógł wnieść odwołania. Prowadzi to do sytuacji, w której konkurencyjność postępowania

będzie fikcją i de facto Zamawiający zawrze umowę z wykonawcą w trybie analogicznym do

zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazał, że Zamawiający próbował już w sposób

naruszający przepisy Ustawy Prawo zamówień publicznych udzielić zamówienia w trybie

zamówienia z wolnej ręki właśnie wykonawcy NMG. KIO w wyniku uwzględnienia odwołania

Asseco Poland SA wyrokiem z 14.07.2017 r., sygn. akt: KIO 1333/17 nakazała

Zamawiającemu unieważnienie czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym w trybie

zamówienia z wolnej ręki.

Do odwołania załączono również załącznik stanowiący tajemnice przedsiębiorstwa

w ramach którego Odwołujący na 26 stronach odniósł się merytorycznie do 10 podstaw

odrzucenia swojej oferty w ramach pisma z 27.04.2018 r., w kontekście zarzutu naruszenia

art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, jak i art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp zaniechania podania uzasadnienia

faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, uznając przekazane uzasadnienie za

niewystarczające i nie czyniące zadość konieczności przywołania konkretnego

postanowienia SIWZ, z którym jego oferta jest sprzeczna. Jednocześnie, odniósł się

z ostrożności co do nie wykorzystania przez Zamawiającego z instytucji wynikającej z art. 87

ust. 2 pkt 3 Pzp i zarzutu sformułowanego w tym zakresie. Niniejszy załącznik został

częściowo odtajniony przez Zamawiającego w ramach wezwania do zgłoszenia

przystąpienia i z „zaczernieniem” wybranych fragmentów przekazany uczestnikom

postępowania, którzy zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Zamawiający w dniu 11.05.2018 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie

art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 14.05.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum Firm:

1) Evercode S.A. (pełnomocnik); 2) Matic S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa;

z adresem dla siedziby pełnomocnika konsorcjum: ul. Postępu 21A, 02-676 Warszawa

zwane dalej: „Konsorcjum Evercode” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO

26

904/18 oraz 911/18” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 14.05.2018 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) NMG S.A. zgłosiło

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania, za wyjątkiem zarzutu opisanego w zał. nr 3 do odwołania /tajemnica

przedsiębiorstwa/, tj. ujętego pkt 3 str. 16 odwołania oraz zarzutu opisanego w zał. nr 3 do

odwołania /tajemnica przedsiębiorstwa/, tj. ujętego pkt 8 str. 31 odwołania. Kopia zgłoszenia

została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911/18:

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z przedstawionymi poniżej dowodami (w tym w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18

dowodu z opinii biegłego oraz dowodu z ustnej uzupełniającej opinii biegłego

w zakresie przesłanych pytań przez Odwołującego oraz Zamawiającego, jak

i dodatkowych pytań zadanych przez Odwołującego i Zamawiającego w toku rozprawy

przeprowadzonej w dniu 21.08.2018 r.) po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk

stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił

i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp a Wykonawcy

wnoszący wszystkie odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,

uprawniający ich do złożenia odwołań. Oferty obu Odwołujących zostały odrzucone przez

Zamawiającego przed wyborem oferty najkorzystniejszej i nie zostały sklasyfikowane

w ramach kryteriów oceny ofert, w wypadku uwzględnień odwołań ich oferty zostałyby

sklasyfikowane i miałyby szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie

o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911/18, w tym w szczególności treści postanowień

SIWZ oraz wszystkich pozostałych oświadczeń oraz dokumentów przywołanych

i wskazanych w dalszej części uzasadnienia niniejszego orzeczenia w obu sprawach.

W szczególności zaliczono do dowodów: załączniki nr 1, 2, 4 i 10 do SIWZ, odpowiedzi na

27

pytania, ofertę NMG SA oraz ASSECO Poland S.A., wezwanie do wyjaśnień z 19.04.

2018 r. skierowane tak do NMG SA oraz do ASSECO Poland S.A., wyjaśnienia NMG S.A.

z 23.04.2018 r., wyjaśnienia ASSECO Poland S.A. z 25.04.2018 r. (tajemnica

przedsiębiorstwa), informację z 27.04.2018 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego – NMG

S.A. oraz informację z 27.04.2018 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego - ASSECO Poland

S.A., załącznik nr 1 (częściowo tajemnica przedsiębiorstwa) do odwołania ASSECO Poland

S.A. (wersja częściowo „zaczerniona” przez Zamawiającego oraz wersja bez „zaczernienia”).

Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 przedłożone przez

Odwołującego na rozprawie:

 wydruki dotyczące: „Microsoft Win.10”, jak i „Microsoft Win.07”;

 wydruk z instrukcji użytkownika „Origami”, jak również zrzuty ekranu z tego

oprogramowania.

Izba na podstawie art. 190 ust. 3-4 Pzp, na wniosek Odwołującego, dopuściła

w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18 - dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki ze

specjalnością w wytwarzaniu i wdrażaniu systemów informatycznych w związku

z dopuszczeniem dowodu z opinii biegłego sądowego branży informatycznej ze

specjalnością w realizacji projektów informatycznych obejmujących stworzenie i wdrożenie

zintegrowanych rozwiązań informatycznych, na okoliczność ustalenia, czy treść oferty

złożona przez ASSECO Poland S.A. jest zgodna z treścią SIWZ, dotyczyło to następujących

punktów będących podstawą odrzucenia oferty firmy ASSECO Poland S.A., tj. pkt 1, 4, 5, 6,

7, 9 i 10. Izba przekazała biegłemu: postanowienia SIWZ; załączniki nr 1, 2, 4 i 10 do SIWZ,

odpowiedzi na pytania, ofertę ASSECO Poland S.A., wyjaśnienia ASSECO Poland S.A.

z 25.04.2018 r. (tajemnica przedsiębiorstwa), informację z 27.04.2018 r. o odrzuceniu oferty

Odwołującego, odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18, załącznik nr 1 (częściowo

tajemnica przedsiębiorstwa) do odwołania (wersja częściowo „zaczerniona” przez

Zamawiającego oraz wersja bez „zaczernienia”); przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz protokół z posiedzenia i rozprawy w sprawie

o sygn. akt: KIO 904/18, KIO 911/18. W ramach załącznika nr 1 do SIWZ przekazano

biegłemu wszystkie załączniki do tego załącznika (tzw. dodatkowe - załączniki do OPZ).

Jednocześnie, Izba dodatkowo wyjaśnia, że mocą postanowienia KIO z 29.05.2018 r.

zobowiązała Zamawiającego w trybie § 24 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U.

z 2014, poz. 964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) do przekazania kopii załącznika nr 1 do

odwołania o sygn. akt: KIO 911/18, w formie „zaczernionej”, a więc takiej w jakiej został

przekazany pozostałym uczestnikom postępowania (zgodnie z oświadczeniem

Zamawiającego z posiedzenia z 21.05.2018 r.). Powyższy dokument został przekazany na

28

rzecz KIO pismem z 08.06.2018 r., w konsekwencji udostępniono go powołanemu biegłemu.

W ramach postanowienia o jego powołaniu z 14.06.2018 r. zobligowano biegłego do

przygotowania także wersji opinii dla Przystępujących częściowo z zastrzeżoną tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Izba wskazuje za orzecznictwem, że zadaniem biegłego nie jest ustalenie stanu

faktycznego sprawy, lecz naświetlenie i wyjaśnienie przez sąd okoliczności z punktu

widzenia posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu

zebranego i udostępnionego biegłemu materiału sprawy (wyrok SN z dnia 11.07.1969 r.,

sygn. akt: I CR 140/69). Jednocześnie, Izba generalnie stwierdza, że samo przekroczenie

przez biegłego zakresu poruczonego mu zadania nie dyskwalifikuje w całości jego

wypowiedzi i nie pozbawiają charakteru środka dowodowego tych jego twierdzeń, do

wyjaśnienia których został powołany i które wymagały wiadomości specjalnych (wyrok SN

z dnia 17.01.1967 r., sygn. akt: I PR 355/67). Nadto, powinnością biegłego nie jest

rozstrzyganie zagadnień prawnych, a jedynie naświetlenie wyjaśnianych okoliczności

z punktu widzenia wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu zebranego i udostępnionego

mu materiału sprawy. Jeżeli biegły, z przekroczeniem granic swoich kompetencji - obok

wypowiedzi w kwestiach wymagających wiadomości specjalnych - zamieści w opinii także

sugestie co do sposobu rozstrzygnięcia kwestii prawnych, sąd powinien je pominąć. Nie

dyskwalifikuje to jednak całości opinii biegłego. Opinia biegłego podlega, jak inne dowody,

ocenie według art. 233 § 1 k.p.c. (wyrok z dnia 29.06.2011 r., sygn. akt: III UK 3/11).

Izba oceniła dowód z opinii biegłego z dnia 31.07.2018 r., po weryfikacji w kontekście

tzw. ustnej uzupełniającej opinii biegłego w zakresie przesłanych pytań przez Odwołującego

oraz Zamawiającego, jak i dodatkowych pytań zadanych przez Odwołującego

i Zamawiającego w toku rozprawy – przeprowadzonej w dniu 21.08.2018 r. /w sumie około

30 pytań/, jako wiarygodny, logiczny i spójny oraz wyczerpujący przedmiot sporu. Izba

oceniła, że wiadomości specjalne zawarte w opinii są przydatne dla rozstrzygnięcia istotnych

zagadnień niniejszej sprawy. Izba wskazuje także, że nie jest podstawą żądania

przeprowadzenia nowego dowodu jedynie okoliczność tego rodzaju, że pisemna, jak i ustna

uzupełniająca opinia biegłego są niekorzystne dla strony, która wnioskowała

o przeprowadzenie dowodu. W przedmiotowym stanie faktycznym żaden wniosek

o powołanie dowodu z opinii innego biegłego nie został w ogóle sformułowany. Nie była

także kwestionowana specjalność powołanego biegłego - w wytwarzaniu i wdrażaniu

systemów informatycznych.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18 załączone przez

Odwołującego do odwołania:

 e-mail Odwołującego z 11.04.2018 r.;

29

 e-mail Odwołującego z 29.04.2018 r.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

odwołanie o sygn. akt: KIO 904/18, przystąpienia w ramach postępowania odwoławczego

o sygn. akt: KIO 904/18, odwołanie o sygn. akt: KIO 911/18 wraz z załącznikiem do niego

stanowiącym pierwotnie tajemnice przedsiębiorstwa, a częściowo odtajnionym przez

Zamawiającego wobec Przystępujących, przystąpienia w ramach postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 911/18, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz

Przystępujących złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Jednocześnie,

z w uwagi na wyłączenie częściowo jawności rozprawy (z 21.08.2018 r.) z udziałem

biegłego, jak i częściowy zastrzeżony charakter pisemnej opinii biegłego, także w kontekście

tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika nr 1 do odwołania (częściowo odtajnionego przez

Zamawiającego), Izba w szczególności w zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 911/18

sporządziła uzasadnienie orzeczenia na pewnym poziomie ogólności powołując określone

strony pisemnej opinii biegłego oraz udzielone przez niego odpowiedzi podczas rozprawy

(w tym wypadku strony protokołu – dotyczyły części rozprawy z wyłączoną jawnością).

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 - NMG S.A.:

NMG S.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na

bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, której treść wbrew twierdzeniom

Zamawiającego odpowiada treść SIWZ,

2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, polegające na

bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, która nie zawiera błędu w obliczeniu ceny,

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające

z informacji o odrzuceniu oferty NMG SA oraz z odwołania, w tym przytoczone

postanowienia SIWZ oraz treść oferty. Jednocześnie, Izba przywołuję za informacją

o odrzuceniu:

1) pierwsza podstawa odrzucenia - w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli z zał. nr 10 do SIWZ;

4) druga podstawa odrzucenia - w wierszu 5 lit. a) oraz wiersz 6 pkt 2 tabeli z zał. nr 10 do

SIWZ.

Dodatkowo, Izba przytacza odpowiedź na pytanie 69 udzielone przez Zamawiającego

w ramach wyjaśnień z 22.03.2018 r. - „[Pytanie nr 69: zwracamy się z wnioskiem

o wyjaśnienie oraz zmianę niżej wskazanych postanowień do Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

30

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Stworzenie i wdrożenie

zintegrowanego Systemu informatycznego - centralnej aplikacji CBO (Centralnej Bazy

Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data Management System)"

ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SIWZ - WZÓR UMOWY

Jak wynika z § 1 ust. 3 wzoru umowy Oprogramowanie Standardowe to: „Wszelkie

oprogramowanie stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz

danych, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz

zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być

zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego

działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego".

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy w sytuacji gdy dany Wykonawca sam jest

autorem wytworzonego i przetestowanego, przygotowanego do zainstalowania i wdrożenia

oprogramowania, które zostało już wcześniej co najmniej raz wdrożone i było szczegółowo

opisane w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika i administratora, to

czy takie oprogramowanie może zostać zastosowane jako „Oprogramowanie

Standardowe"?

Wykonawca zwraca uwagę, że kierując się postulatem proporcjonalności

wynikającym z art. 7 ust. ł Prawa zamówień publicznych brak jest obiektywnych i

niedyskryminujących kryteriów, które z samej zasady wykluczałoby zastosowanie własnego

produktu Wykonawcy jako Oprogramowania Standardowego. Obecny zapis umowny w

sposób nieuzasadniony preferuje podmioty dysponujące oprogramowaniem stworzonym

przez podmioty inne niż Wykonawca kosztem tych Wykonawców, którzy dysponują

Oprogramowaniem własnym, które jest wyłączone z umownej definicji Oprogramowania

Standardowego.

Obecna regulacja może to spowodować nieuzasadnioną preferencję wykonawców

należących do większych grup kapitałowych. Obecnie bowiem podmiot, który dysponuje

Oprogramowaniem Standardowym oraz ma wiedzę i doświadczenie oraz zdolności jedynie

udostępni zasoby innemu wykonawcy z grupy kapitałowej, który złoży ofertę i w ten sposób

ominie wymóg pochodzenia oprogramowania standardowego od podmiotu innego niż sam

wykonawca. Innymi słowy wskazanie, że Oprogramowanie Standardowe musi pochodzić od

podmiotu nie będącego wykonawcą, nie zapewni Zamawiającemu żadnej realnej korzyści.

Wykonawca nadmienia, że zasada proporcjonalności kładzie nacisk na adekwatność

celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z tą zasadą, jeżeli cel regulacji można

osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu

pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi. Jak wskazała Krajowa Izba

Odwoławcza m.in. w wyroku dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2184/13) z zasady

31

proporcjonalności wypływa, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy

jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz

kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków, i

po trzecie, wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji, a

wynikającej z niej niedogodności i ciężarów. Na konieczność przestrzegania zasady

proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości {obecnie

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z 23.12.2009 r. w

sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz.

2009, s. 1-12169, gdzie wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć

udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc

ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską

w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.

W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wskazanie czy Zamawiający

dopuszcza modyfikację definicji Oprogramowania Standardowego na następującą:

„Wszelkie oprogramowanie stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz

danych, a także znajdujące się już w obrocie gotowe oprogramowanie Wykonawcy,

posiadające oznaczenia: nazwę producenta. numer wersji, nazwę handlową lub znak

towarowy. było oprogramowaniem wytworzonym i przetestowanym, przygotowanym do

zainstalowania i wdrożenia, które zostało już wcześniej co najmniej raz wdrożone, było

szczegółowo opisane w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika i

administratora, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz

zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być

zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego

działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego".

Sugerowana zmiana wprowadzi jednolitość definicji Oprogramowania Standardowego

z pkt. 4.6 SIWZ z definicją Oprogramowania Standardowego z § 1 ust 3 wzoru umowy, co

pozwoli uniknąć wszelkich wątpliwości w przyszłości.

Odpowiedź:

Zamawiający dokonuje zmiany definicji Oprogramowania Standardowego nadając mu

treść: "Wszelkie oprogramowanie stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz

danych, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz

zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być

zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego

działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego. Za

Oprogramowanie Standardowe uznaje się również oprogramowanie systemowe, w tym

32

oprogramowanie serwerów aplikacyjnych oraz baz danych wytworzone przez

Wykonawcę, posiadające oznaczenia: nazwę producenta, numer wersji, nazwę

handlowa lub znak towarowy, które było oprogramowaniem wdrożonym i szczegółowo

opisanym w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika

i administratora, jak też będącym w obrocie w wersji pierwotnej przed wszczęciem

postępowania PZ-2790, tj. bez modyfikacji i zmian, o których mowa w definicji

Oprogramowania Dedykowanego. System jako całość nie jest Oprogramowaniem

Standardowym."]”.

W treści zał. nr 2 do SIWZ (Formularz ofertowy) w pkt 4 wskazano, że: „Zamawiający

wymaga, aby ceny za wykonanie usług w Fazach od I do IV mieściły się w następujących

granicach, z zastrzeżeniem, że łącznie ma stanowić 100%:

1. Cena za Fazę I wynosi od 8% do 12% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)

2. Cena za Fazę II wynosi od 48% do 52% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)

3. Cena za Fazę III wynosi od 23% do 27% sumy cen za Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli)

4. Cena za Fazę IV wynosi od 13% do 17% sumy cen Fazy I, II, III i IV (pozycja 35 Tabeli).”.

W ofercie NMG SA Zamawiający stwierdził określone nieprawidłowości przywołane

szczegółowo w informacji o odrzuceniu oraz odwołaniu. Następnie, wezwał NMG SA do

wyjaśnień pismem z 19.04.2018 r. w zakresie odnoszącym się do obu podstaw odrzucenia

dotyczących zał. nr 10 do SIWZ. Odwołujący udzielił w odpowiedzi wyjaśnień – pismem

z 23.04.2018 r. W pierwszym wypadku stwierdzając tak jak jest przytoczone w odwołaniu,

zaś w drugim określając zaistniały brak omyłką pisarska i podając brakujący numer wersji

oprogramowania. W zakresie podanie w ofercie NMG SA dla Fazy II i Fazy IV ceny za

wykonanie poszczególnych pozycji w tych fazach w sposób sprzeczny z instrukcją

znajdującą się w pkt 4 formularza oferty (czyli w formularzu cenowym) Zamawiający nie

wzywał do wyjaśnień Odwołującego.

Zamawiający w toku rozprawy w dniu 21.05.2018 r. oświadczył, że uwzględnia

odwołanie w zakresie pierwszej podstawy odrzucenia oferty NMG SA, tj. braku informacji

o warstwach wykonywania automatycznych testów regresji.

W pozostałym zakresie, ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu

stosownego zarzutu w dalszej części.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W zakresie zarzutu pierwszego, Izba w/w zarzut oddaliła.

33

Dotyczy zarzutu pierwszego w zakresie dotyczącym pierwszej podstawy odrzucenia

oferty NMG SA - braku informacji o warstwach wykonywania automatycznych testów regresji.

Zamawiający niniejszy zarzut w zakresie dotyczącym pierwszej podstawy odrzucenia

uwzględnił na posiedzeniu 21.05.2018 r., a Przystępujący po stronie Zamawiającego nie

złożyli sprzeciwu. Niniejsze, jednakże pozostaje bez wpływu na wynik (art. 192 ust. 2 Pzp),

gdyż potwierdziła się druga podstawa odrzucenia oferty NMG SA, a w konsekwencji

zasadność odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp.

Nadto, potwierdziła się zasadność odrzucenia oferty NMG SA przez Zamawiającego na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i 6 Pzp z uwagi na podanie ceny za wykonanie poszczególnych

pozycji w Fazie II i Fazie IV w sposób sprzeczny z instrukcją znajdującą się w pkt 4

formularza oferty (czyli w formularzu cenowym), o czym w dalszej części uzasadnienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Dotyczy zarzutu pierwszego w zakresie dotyczącym drugiej podstawy odrzucenia

oferty NMG SA. Izba uznała zarzut Odwołującego w tym zakresie za niezasadny, a samo

odrzucenie oferty NMG SA przez Zamawiającego z tej podstawy za trafne, co skutkuje

oddaleniem zarzutu. Należy podkreślić, w tej podstawie odrzucenia, że wymóg szósty pkt 2

tabeli jest jednoznaczny, tak względem Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18, jak

i Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18. Obaj Wykonawcy uczynili ten sam błąd,

choć różne były powody jego popełnienia. W tym wypadku, względem braku określenia

wersji oprogramowania OrigAMI, Izba uznała stanowisko Wykonawcy z odwołania

i z rozprawy za niewiarygodne. W tym zakresie, brak jest podstaw do uznania, że nazwa

„OrigAMI” to zarówno nazwa, jak i wersja oprogramowania, zaś wersja numeryczna to numer

kompilacji. Złożone dowody nie dotyczą generalnie w zakresie kompilacji OrigAMI, lecz

„Microsoft Win.10”, jak i „Microsoft Win.07”. Nadto, w pozostałym zakresie złożone dalsze

dowody nie potwierdzają tez Odwołującego. Można nawet na ich podstawie – zrzuty ekranu

z oprogramowania OrigAMI, uznać, że wręcz przeciwnie świadczą one dodatkowo na jego

niekorzyść, gdyż wprost mówią o wersji: „Origami Wersja”. Za przesadzające należy uznać

w tym zakresie, sprzeczność stanowiska Odwołującego z odwołania i z rozprawy,

z udzielonymi na etapie postępowania wyjaśnieniami z 23.04.2018 r., gdzie jednoznacznie

stwierdził, że jest to „oczywista omyłka” i podał konkretny numer wersji. Udzielone

wyjaśnienia z postępowania świadczą na niekorzyść Odwołującego i w ocenie Izby mają

charakter rozstrzygający. Dodatkowo, Izba wskazuje na odpowiedź Zamawiającego na

pytanie nr 69 w ramach wyjaśnień z 22.03.2018 r., na ich podstawie można uznać, że

wymóg podania numeru wersji oprogramowania był uzasadniony merytorycznie i nie miał

tylko formalnego, czy też czysto informacyjnego charakteru, miał służyć ustaleniu czy zostało

34

zaoferowane oprogramowanie własne wytworzone przez Wykonawcę, a zarazem czy jest to

oprogramowanie które zostało wcześniej wdrożone.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Względem drugiego zarzutu, Izba w/w zarzut oddaliła.

W pierwszej kolejności, Izba podnosi, że zarzuty Odwołującego maję w dużej mierze

charakter zarzutów dotyczących postanowień SIWZ. Dotyczą bowiem one celowości samego

wymogu Zamawiającego. Powyższe czyni więc je w dużej mierze spóźnionymi.

Jednocześnie, podanie ceny za wykonanie poszczególnych pozycji w Fazie II i Fazie IV

w sposób zgodny z instrukcją znajdującą się w pkt 4 formularza oferty (czyli w formularzu

cenowym) było wymogiem takim samym dla wszystkich uczestników postepowania

przetargowego. Nadto, zaistniałe błędy w żadnym wypadku nie mają charakteru omyłki, sam

zaś Odwołujący nie był w stanie nawet na rozprawie na zadane pytanie przedstawić

jakiegokolwiek sposobu ich poprawy. W ocenie Izby, ewentualna zmiana wykracza poza

możliwości wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, niosłoby to zmiany zbyt daleko idące.

Poprawa samodzielna jest niemożliwa, a dopytanie w ramach wezwania do wyjaśnień

w trybie art. 87 ust.1 Pzp, jak wskazuje doświadczenie rozprawy z 21.05.2018 r. wcale nie

musiało przynieść zadawalającego efektu. Jednocześnie, należy zauważyć, że owe daleko

idące zmiany, mają taki charakter, że zmiany zakresów skutkowałyby zmianami cen

jednostkowych interfejsów. Wcale nie chodzi o zwykłe zaokrąglenie, jak przedstawia to tylko

Odwołujący w odwołaniu. Dane w spornych zakresach nie wynikają z innej części oferty.

Zaistniałaby konieczność daleko idącego przebudowania oferty Odwołującego pod

względem cenowym.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie o sygn. akt: KIO 904/18 na podstawie

art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192

ust. 3 pkt 1 Pzp.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18 – Asseco Poland S.A.:

Asseco Poland S.A. zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 96 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie

czynności oceny i badania ofert z uchybieniem tym przepisom;

2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w zw. z naruszeniem

art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)

i udostępnienia Odwołującemu w/w zastrzeżonych przez NMG SA i Konsorcjum Evercode

części ofert, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy

35

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i/lub nie

zostały skutecznie zastrzeżone;

3. art. 96 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie

udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż treść oferty

Odwołującego nie jest sprzeczna z treścią SIWZ;

5. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego

odrzucenia oferty Odwołującego;

6. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innych omyłek polegających na

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących

istotnych zmian w treści oferty;

7. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wystąpienia do Odwołującego o złożenie

wyjaśnień treści oferty.

Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.

W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające

z informacji o odrzuceniu oferty Asseco Poland SA oraz z odwołania, w tym przytoczone

postanowienia SIWZ oraz treść oferty. Jednocześnie, Izba przywołuję za informacją

o odrzuceniu:

1) pierwsza podstawa odrzucenia - wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iii tabeli z zał. nr 10 do SIWZ;

2) druga podstawa odrzucenia - w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret iv tabeli z zał. nr 10 do SIWZ;

3) trzecia podstawa odrzucenia - w wierszu 1, pkt 2 lit a) tiret v tabeli z zał. nr 10 do SIWZ;

4) czwarta podstawa odrzucenia - w wierszu 2, pkt 3 tabeli z zał. nr 10 do SIWZ;

5) piąta podstawa odrzucenia - architektura integracji systemu nie uwzględnia technologii

wymiany informacji przez każdy interfejs (np. WebServices server; WebServices client,

tabela bazodanowa w bazie danych Systemu, itp.) zgodnie z OPZ pkt. 4.3. Wykonawca

zadeklarował rozwiązania, które ograniczają możliwość ustalania rozwiązań technicznych

w zakresie technologii wymiany informacji;

6) szósta podstawa odrzucenia - w wierszu 4, pkt 1 lit b) tabeli z zał. nr 10 do SIWZ;

7) siódma podstawa odrzucenia - opisu protokołów połączeń między komponentami - wiersz

4 tabeli z zał. nr 10 do SIWZ;

8) ósma podstawa odrzucenia - brak wersji oprogramowania Selenium - wiersz 5 lit. a) oraz

wiersz 6 pkt 2 tabeli z zał. nr 10 do SIWZ;

9) dziewiąta podstawa odrzucenia - Wykonawca przewiduje użycie licencji bazodanowych

Oracle RAC, a więc innych niż przeznaczone do wykorzystania w projekcie przez

Zamawiającego. Lista licencji przeznaczonych dla system została podana w tabeli w pkt

7.2.3 OPZ.

36

10) dziesiąta podstawa odrzucenia - Wykonawca ma zamiar zrealizować zamówienie

w oparciu o infrastrukturę bazodanową obejmującą łącznie 24 rdzenie, podczas gdy

Zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania zaangażowanie 22 rdzeni (str. 131

zał. nr 1 do SIWZ – OPZ – tabela nr 12).

Załącznik nr 10 do SIWZ – Wymagania co do treści oferty:

Lp Wymagane informacje Zakres wymaganych informacji

1

Specyfikacja sprzętu i oprogramowania niezbędnego dla

uruchomienia Systemu

1. Oferta musi zawierać specyfikację sprzętu i oprogramowania niezbędnego dla uruchomienia Systemu (zwaną dalej „specyfikacją infrastruktury”) umożliwiającą wycenę infrastruktury Systemu, która powinna być wykonana w Tabeli 3 Formularza ofertowego.

2. Specyfikacja infrastruktury musi zawierać:

a. Specyfikację sprzętową maszyn wirtualnych dla całości rozwiązania z wyszczególnieniem: (…)

iii. warstwy danych (macierz dyskowa)

iv. warstwy wykonywania testów wydajnościowych (jeśli wymagana jest oddzielna infrastruktura do ich realizacji)

v. Warstwy wykonywania automatycznych testów regresji (jeśli Wykonawca oferuję tą opcję)

vi. pozostałych warstw Systemu

b. Specyfikację oprogramowania dla ww. warstw

iii. Systemy operacyjne z numerem wersji i typem licencjonowania

iv. Systemy bazodanowe z numerem wersji typem licencjonowania i wymaganymi opcjami

3. (…)

4. Specyfikacja infrastruktury powinna wykorzystywać sprzęt i oprogramowanie będące w posiadaniu Zamawiającego

37

wymienione w OPZ pkt. 7.2 w stopniu koniecznym do spełnienia wymagań.

5. (…)

6. Założenia, które Wykonawca powinien przyjąć dla sporządzenia specyfikacji infrastruktury zawarte zostały w OPZ rozdział „Wydajność i Skalowalność Systemu”.

2 Opis architektury

logicznej wewnętrznej Systemu

Oferta musi zawierać opis, diagram lub diagramy architektury logicznej wewnętrznej Systemu, obejmujący co najmniej:

1. Diagram zawierający dekompozycję Systemu na moduły funkcjonalne

2. Opis wszystkich modułów funkcjonalnych przedstawionych na diagramach

3. Opis wszystkich interfejsów wewnętrznych Systemu wykorzystujących komunikację międzyprocesową lub sieciową

3 Opis wstępnej

architektury integracji Systemu

Oferta musi zawierać opis, diagram lub diagramy architektury logicznej integracji Systemu, obejmujący co najmniej:

1. Diagram przedstawiający integrację Systemu z systemami zamawiającego opisującą sposób integracji od strony Systemu Wykonawcy, w tym dla każdego z interfejsów:

a. moduł Systemu realizujący każdą z wymaganych integracji

b. technologię wymiany informacji przez każdy interfejs (np. WebServices server; WebServices client, tabela bazodanowa w bazie danych Systemu, itp.) zgodną z OPZ pkt. 4.3.

4 Opis wstępnej

architektury fizycznej Systemu

Oferta musi zawierać opis i diagramy wstępnej architektury fizycznej Systemu dla środowisk:

1. produkcyjnego

a. z podziałem na „Primary Data Center” i Backup Data Center” opisanych w załączniku "Standardy technologiczne innogy BS".

38

b. z opisem mechanizmów zapewniających oczekiwaną Dostępność dla Systemu

2. testowego

3. deweloperskiego

Opis musi obejmować co najmniej diagram komponentów programowych Systemu uruchomionych na poszczególnych elementach infrastruktury sprzętowej z opisem komponentów oraz z połączeniami między komponentami i opisem protokołów tych połączeń.

5 Wykaz oprogramowania

standardowego

Oferta musi zawierać wykaz oprogramowania standardowego wykorzystywanego przez Wykonawcę do budowy Systemu, zawierający co najmniej:

a. Nazwę i wersję oprogramowania

b. Opis oprogramowania

c. Opis modelu licencjonowania ze wskazaniem, jakie parametry (np. liczba użytkowników, procesorów etc.) mają wpływ na wysokość opłaty licencyjnej

d. Wskazanie producenta oprogramowania

6 Opis automatyzacji

testów regresji (opcjonalnie)

Jeżeli Wykonawca oferuje funkcjonalność automatyzacji testów regresji, oferta musi zawierać opis narzędzia, które zostanie wykorzystane do automatyzacji testów regresji oraz opis procesu automatyzacji. Opis taki musi zawierać co najmniej:

1. Sposób przenoszenia przypadków testowych do narzędzia automatyzującego proces,

2. Nazwę i wersję wykorzystywanego oprogramowania

3. Ilość i rodzaj dostarczanych licencji na ww. oprogramowanie

4. Zakres automatyzacji testów (np. 100% scenariuszy testowych/ograniczenie na ilość przypadków testowych)

5. Warunki uniemożliwiające /umożliwiające przeniesienie przypadku testowego do wykonywania automatycznego.

39

Opis Przedmiotu Zamówienia znajduje się w załączniku nr 1 do SIWZ. W ramach

niniejszego załącznika zostały dołączone dodatkowe załączniki do OPZ: Załącznik nr 1 OPZ

[Polityka Bezpieczeństwa dla Dostawców (PBDD)]; Załącznik nr 2 OPZ [Standardy

technologiczne innogy BS]; Załącznik nr 3 OPZ [Wytyczne dla koncepcji ról i uprawnień];

Załącznik nr 4 OPZ [Standardy integracyjne grupy innogy dla dostawców aplikacji]; Załącznik

nr 5 OPZ [Standardy tworzenie Web serwisów]; Załącznik nr 6 OPZ [IRiESD

Zamawiającego]; Załącznik nr 7 OPZ [IRiESP]; Załącznik nr 8 OPZ [Standardy Wymiany

Informacji Centralnego Systemu Wymiany Informacji (CSWI)]; Załącznik nr 9 OPZ

[Standardy techniczne systemu WIRE]; Załącznik 10 OPZ [Diagramy]: diagram: Architektura

logiczna obecna; diagram: Architektura logiczna dla fazy 2; diagram: Architektura logiczna

dla fazy 3; diagram: Architektura logiczna dla fazy 4; Załącznik nr 11 OPZ [definicja IDoc

SAP IS-U dla komunikacji z Systemem].

Odpowiedzi na pytania miały miejsce 12 i 22.03.2018 r. Zaś modyfikacja postanowień

SIWZ – w zakresie wzoru umowy – 14.03.2018 r.

Dodatkowo, Izba przytacza w szczególności odpowiedź na pytanie 69 udzielone

przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień z 22.03.2018 r. - „[Pytanie nr 69: zwracamy się

z wnioskiem o wyjaśnienie oraz zmianę niżej wskazanych postanowień do Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Stworzenie i wdrożenie

zintegrowanego Systemu informatycznego - centralnej aplikacji CBO (Centralnej Bazy

Odczytowej), wraz z systemem klasy MDMS (Meter Data Management System)"

ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SIWZ - WZÓR UMOWY

Jak wynika z § 1 ust. 3 wzoru umowy Oprogramowanie Standardowe to: „Wszelkie

oprogramowanie stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz

danych, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz

zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być

zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego

działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego".

Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy w sytuacji gdy dany Wykonawca sam jest

autorem wytworzonego i przetestowanego, przygotowanego do zainstalowania i wdrożenia

oprogramowania, które zostało już wcześniej co najmniej raz wdrożone i było szczegółowo

opisane w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika i administratora, to

czy takie oprogramowanie może zostać zastosowane jako „Oprogramowanie

Standardowe"?

Wykonawca zwraca uwagę, że kierując się postulatem proporcjonalności

wynikającym z art. 7 ust. ł Prawa zamówień publicznych brak jest obiektywnych

40

i niedyskryminujących kryteriów, które z samej zasady wykluczałoby zastosowanie własnego

produktu Wykonawcy jako Oprogramowania Standardowego. Obecny zapis umowny

w sposób nieuzasadniony preferuje podmioty dysponujące oprogramowaniem stworzonym

przez podmioty inne niż Wykonawca kosztem tych Wykonawców, którzy dysponują

Oprogramowaniem własnym, które jest wyłączone z umownej definicji Oprogramowania

Standardowego.

Obecna regulacja może to spowodować nieuzasadnioną preferencję wykonawców

należących do większych grup kapitałowych. Obecnie bowiem podmiot, który dysponuje

Oprogramowaniem Standardowym oraz ma wiedzę i doświadczenie oraz zdolności jedynie

udostępni zasoby innemu wykonawcy z grupy kapitałowej, który złoży ofertę i w ten sposób

ominie wymóg pochodzenia oprogramowania standardowego od podmiotu innego niż sam

wykonawca. Innymi słowy wskazanie, że Oprogramowanie Standardowe musi pochodzić od

podmiotu nie będącego wykonawcą, nie zapewni Zamawiającemu żadnej realnej korzyści.

Wykonawca nadmienia, że zasada proporcjonalności kładzie nacisk na adekwatność

celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z tą zasadą, jeżeli cel regulacji można

osiągnąć przy pomocy dwóch środków, przy czym jeden z nich w większym stopniu

pogarsza sytuację prawną podmiotu, to należy wybrać ten drugi. Jak wskazała Krajowa Izba

Odwoławcza m.in. w wyroku dnia 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2184/13) z zasady

proporcjonalności wypływa, po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy

jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana, po drugie, nakaz

kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków,

i po trzecie, wymóg zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji,

a wynikającej z niej niedogodności i ciężarów. Na konieczność przestrzegania zasady

proporcjonalności zwracał wielokrotnie uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości {obecnie

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej). Przykładowo w wyroku z 23.12.2009 r.

w sprawie C-376/08 Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, Zb.Orz.

2009, s. 1-12169, gdzie wskazano, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć

udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc

ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską

w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów.

W związku z powyższym Wykonawca wnosi o wskazanie czy Zamawiający

dopuszcza modyfikację definicji Oprogramowania Standardowego na następującą:

„Wszelkie oprogramowanie stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz

danych, a także znajdujące się już w obrocie gotowe oprogramowanie Wykonawcy,

posiadające oznaczenia: nazwę producenta. numer wersji, nazwę handlową lub znak

towarowy. było oprogramowaniem wytworzonym i przetestowanym, przygotowanym do

41

zainstalowania i wdrożenia, które zostało już wcześniej co najmniej raz wdrożone, było

szczegółowo opisane w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika i

administratora, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz

zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być

zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego

działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego".

Sugerowana zmiana wprowadzi jednolitość definicji Oprogramowania Standardowego

z pkt. 4.6 SIWZ z definicją Oprogramowania Standardowego z § 1 ust 3 wzoru umowy, co

pozwoli uniknąć wszelkich wątpliwości w przyszłości.

Odpowiedź:

Zamawiający dokonuje zmiany definicji Oprogramowania Standardowego nadając mu

treść: "Wszelkie oprogramowanie stworzone przez podmioty inne niż Wykonawca, będące

oprogramowaniem systemowym, w tym oprogramowaniem serwerów aplikacyjnych oraz baz

danych, niezbędne do zbudowania, uruchomienia i przetestowania Wdrożenia oraz

zagwarantowania prawidłowego funkcjonowania środowiska Systemu, które musi być

zapewnione przez Wykonawcę w ramach wykonywania Umowy celem prawidłowego

działania Systemu, zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego. Za

Oprogramowanie Standardowe uznaje się również oprogramowanie systemowe, w tym

oprogramowanie serwerów aplikacyjnych oraz baz danych wytworzone przez

Wykonawcę, posiadające oznaczenia: nazwę producenta, numer wersji, nazwę

handlowa lub znak towarowy, które było oprogramowaniem wdrożonym i szczegółowo

opisanym w dokumentacji technicznej, w tym dokumentacji użytkownika

i administratora, jak też będącym w obrocie w wersji pierwotnej przed wszczęciem

postępowania PZ-2790, tj. bez modyfikacji i zmian, o których mowa w definicji

Oprogramowania Dedykowanego. System jako całość nie jest Oprogramowaniem

Standardowym."]”.

W ofercie Asseco Poland SA Zamawiający stwierdził określone nieprawidłowości

przywołane szczegółowo w informacji o odrzuceniu oraz odwołaniu. Następnie, wezwał

Asseco Poland SA do wyjaśnień pismem z 19.04.2018 r. w zakresie odnoszącym się do

wszystkich późniejszych dziesięciu podstaw odrzucenia dotyczących zał. nr 10 do SIWZ.

Odwołujący udzielił w odpowiedzi wyjaśnień – pismem z 25.04.2018 r. zastrzegając ich

tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający nie uznał tych wyjaśnień i w konsekwencji odrzucił

ofertę Odwołującego, który wniósł odwołanie i w ramach załącznika nr 1 (tajemnica

przedsiębiorstwa) na 26 stronach przedstawił szczegółową argumentacje powołując się też

na udzielone wcześniej wyjaśnienia.

42

Szczegółowe strony i fragmenty oferty Asseco Poland SA zostały przywołane

zarówno w wezwaniu Zamawiającego, jak i wyjaśnieniach Odwołującego z 25.04.2018 r.,

dodatkowo w ramach załącznika nr 1 do odwołania (tajemnica przedsiębiorstwa).

Jednocześnie, zostały one również wskazane w opinii biegłego z 31.07.2018 r. Izba

przywołuje niniejsze fragmenty oferty ASSECO Poland S.A. za wskazanymi wyżej

dokumentami, a zwłaszcza za pisemną opinia biegłego z 31.07.2018 r.

Podczas posiedzenia 21.05.2018 r. Zamawiający oświadczył, że odwołanie ASSECO

Poland S.A. zostało przekazane wraz z załącznikiem stanowiącym tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wyjaśnił, że ten załącznik został przez niego w pewnym zakresie

„zaczerniony”, w tych miejscach, w których uznał, że wykracza on ponad treść oferty, stąd

wiedza Przystępującego NMG SA. o jego treści.

Zamawiający wyjaśnił także podczas posiedzenia 21.05.2018 r., iż wszystkie oferty

złożone w postępowaniu zostały uznane za jawne. W dwóch wypadkach znajdowało się

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jednakże bez stosownego wykazania. W zakresie

wyjaśnień, które składało obu wykonawców, którzy złożyli odwołania (czyli obaj Odwołujący –

tak NMG SA, jak i ASSECO Poland S.A.) były dostępne tylko te fragmenty wyjaśnień, które

nie wykraczały ponad treść oferty. W pozostałym zakresie dokonał stosownego

„zaczernienia”. Potwierdził także, iż przekazał ASSECO Poland S.A. - treść oferty NMG SA

oraz konsorcjum w zakresie odtajnionym.

Zamawiający w toku rozprawy w dniu 21.05.2018 r. - przekazał Odwołującemu

ASSECO Poland S.A., na jego żądanie, odwołanie wraz z „zaczernionym” załącznikiem nr 1,

który przekazał pozostałym uczestnikom postępowania. Wyjaśnił również, że po

zweryfikowaniu i sprawdzeniu dokumentacji okazało się, że nie przekazywał jeszcze

żadnemu z wykonawców wyjaśnień, jakie udzieliło ASSECO Poland S.A. – 25.04.2018 r.,

przekazał jedynie informacje odnośnie umocowania osób, które podpisały ofertę ASSECO

Poland S.A. w zakresie, w którym wnosił o uzupełnienie.

Zamawiający w toku rozprawy w dniu 21.05.2018 r. oświadczył, że uwzględnia

odwołanie w zakresie drugiej oraz trzeciej (z 10) podstawy odrzucenia oferty ASSECO

Poland S.A.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie zarzutu drugiego, Izba w/w zarzut oddaliła. W tym zakresie, Zamawiający

podczas posiedzenia 21.05.2018 r., stwierdził, że odtajnił zastrzeżona część ofert NMG SA

i Konsorcjum Evercode. Potwierdziła to także, korespondencja przekazana wraz

43

z dokumentacją postępowania w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Miało to

bowiem miejsce 15.05.2018 r., w tym dniu przekazano ją Odwołującemu. Z kolei część

jawną ofert przekazano 05.04.2018 r. Pierwotny wniosek o udostepnienie zastrzeżonych

części ofert był z 11.04.2018 r. Izba w tym zakresie podkreśla, iż mimo zasadności zarzutu,

to wobec przekazania stosownych części ofert (Zamawiający uznała, że obaj Wykonawcy nie

wykazali zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), zarzut jako taki podlega

oddaleniu, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba w/w zarzut oddaliła. W tym zakresie, Odwołujący na

posiedzeniu w dniu 21.05.2018 r. potwierdził, że protokół postepowania został mu

przekazany przez Zamawiającego. Potwierdziła to także, korespondencja przekazana wraz

z dokumentacją postępowania w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Miało to

bowiem miejsce 15.05.2018 r., w tym dniu przekazano ją Odwołującemu. W konsekwencji,

Izba podobnie, jak przy rozpatrywaniu wcześniejszego zarzutu, mimo jego zasadności,

z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, oddaliła zarzut.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu piątego, Izba w/w zarzut oddaliła. W ocenie Izby, 26 stronicowy

załącznik nr 1 do odwołania (stanowiący tajemnice przedsiębiorstwa /częściowo odtajniony

przez Zamawiającego/) całkowicie przeczy temu zarzutowi. Przekaz płynący z informacji

z 27.04.2018 r. o odrzuceniu oferty Asseco Poland SA były jednoznaczny i czytelny dla

Odwołującego, tym bardziej, że wiązał się z wcześniejszym postępowaniem wyjaśniającym

poprzedzającym czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego (wezwanie

z 19.04.2018 r., wyjaśnienia Odwołującego z 25.04.2018 r.). Odrzucenie nie miało

formalnego charakteru, ale merytoryczny.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu siódmego, Izba w/w zarzut oddaliła. W tym wypadku, należy

zauważyć, że Zamawiający przeprowadził już postępowanie wyjaśniające w zakresie

spornych podstaw odrzucenia i uzyskane wyjaśnienia z 25.04.2018 r wziął pod uwagę przy

czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Ewentualne dodatkowe wyjaśnienia, jak

potwierdziła rozprawa, w żaden sposób nie zmieniłyby zaistniałego status qwo, brak było

także jakichkolwiek podstaw do takiego działania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu szóstego, Izba w/w zarzut oddaliła. Po pierwsze, w ocenie Izby

brak jest podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, chociażby w zakresie ósmej

44

podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Uzyskane bowiem w tym wypadku wyjaśnienia

wiązały się de facto ze zmianą treści oferty o charakterze merytorycznym, tj. ze wskazaniem

wersji oprogramowania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu czwartego w jego ramach Odwołujący odniósł się do dziesięciu

podstaw faktycznych odrzucenia wskazanych przez Zamawiającego w informacji

z 27.04.2018 r. Izba generalnie oddalił niniejszy zarzut. Przy czym, w zależności od danej

podstawy odrzucenia miały miejsce różne okoliczności, które ostatecznie spowodowały

niniejsze oddalenie.

W zakresie dotyczącym pierwszej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA –

tzn. braku specyfikacji warstwy danych (macierz dyskowa). W tym wypadku Izba wskazuje

na stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r., a podtrzymanej w ramach

ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 21.08.2018 r. Biegły jednoznacznie stwierdził, że

sama informacja o wykorzystaniu dedykowanych przez Zamawiającego serwerów dla

rozwiązania jest wystarczająca. Zamawiający bowiem sam w ten sposób narzucił

wykorzystanie przestrzeni dyskowej na macierzy dla potencjalnych oferentów. Z uwagi na

to, jak i wobec braku ze strony Zamawiającego wniosku o powołanie innego biegłego, Izba

uznała, że zarzut w zakresie pierwszej podstawy odrzucenia jest zasadny. W sytuacji

bowiem, gdy Wykonawca nie oferuje własnego rozwiązania, ale bazuje na rozwiązaniu

Zamawiającego, jak w tym wypadku nie ma konieczności przepisywania do oferty

postanowień SIWZ. Biegły, zaś stwierdził, że to co jest w ofercie jednoznacznie wskazuje na

zaoferowanie rozwiązania Zamawiającego. Jednakże mimo zasadności zarzutu w niniejszym

zakresie i zgodności z SIWZ, w zakresie pierwszej podstawy odrzucenia, z uwagi na

potwierdzenie się szóstej, ósmej i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA,

z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.

W zakresie dotyczącym drugiej i trzeciej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland

SA – tzn. braku specyfikacji warstwy wykonywania testów wydajnościowych w specyfikacji

infrastruktury oraz braku informacji o warstwach wykonywania automatycznych testów

regresji w opisie infrastruktury. Zamawiający niniejszy zarzut w zakresie dotyczącym drugiej

i trzeciej podstawy odrzucenia uwzględnił na posiedzeniu 21.05.2018 r., a Przystępujący po

stronie Zamawiającego nie złożyli sprzeciwu. Niniejsze, jednakże pozostaje bez wpływu na

wynik (art. 192 ust. 2 Pzp), gdyż potwierdziła się szósta, ósma i dziewiąta podstawa

odrzucenia, o czym w dalszej części uzasadnienia.

W zakresie dotyczącym czwartej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA –

tzn. brak opisu wszystkich interfejsów wewnętrznych Systemu wykorzystujących

45

komunikację międzyprocesową lub sieciową. W tym wypadku, Izba wskazuje na stanowisko

biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r. (ze str. 10), a podtrzymanej w ramach

ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 21.08.2018 r. (protokół /część rozprawy

z wyłączoną jawnością/ str. 13 – odpowiedź dotyczącą diagramu „pierwszy akapit od góry”

oraz str. 19 – odpowiedź na pytanie nr 5 Zamawiającego). Z uwagi na to, jak i wobec braku

ze strony Zamawiającego wniosku o powołanie innego biegłego, Izba uznała, że zarzut

w zakresie czwartej podstawy odrzucenia jest zasadny. Stanowisko biegłego miało charakter

jednoznaczny, było spójne i wyczerpujące. Jednakże mimo zasadności zarzutu w niniejszym

zakresie i zgodności z postanowieniami SIWZ, w zakresie czwartej podstawy odrzucenia,

z uwagi na potwierdzenie się szóstej, ósmej i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco

Poland SA, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.

W zakresie dotyczącym piątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn.

architektura integracji systemu nie uwzględnia technologii wymiany informacji przez każdy

interfejs (np. WebServices server; WebServices client, tabela bazodanowa w bazie danych

Systemu, itp.). Zadeklarowane rozwiązania ogranicza możliwość ustalania rozwiązań

technicznych w zakresie technologii wymiany informacji na etapie projektowania. W tym

wypadku, Izba wskazuje na stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r. (ze

str. 14), wynika z niej bowiem zagadnienie interfejsów, które będą wdrażane pod koniec

projektu, uruchomienie fazy trzeciej jest planowane po 20 miesiącach od podpisania umowy.

Biegły podczas rozprawy zaistniały stan rzeczy ocenił pozytywnie (in plus) (protokół /część

rozprawy z wyłączoną jawnością/ str. 19 – odpowiedź na pytanie przewodniczącego), nie

wyciągał z treści oferty Odwołującego tak daleko idących jednoznacznie negatywnych

skutków jak Zamawiający. Izba wzięła pod uwagę, że treść oferty de facto nie ma charakteru

definitywnego, w tym wypadku kierując się stanowiskiem biegłego i jego wiedzą specjalną,

dla której został powołany, zgodnie z którą ewentualna modyfikacja 4 interfejsów jest

prawdopodobna (protokół /część rozprawy z wyłączoną jawnością/ str. 13 – odpowiedź na

pytanie dotyczące piątej podstawy odrzucenia). Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę, że nie

można uznać, że treść oferty jest sprzeczna z postanowieniami SIWZ, skoro w SIWZ nie ma

narzuconej technologii, a ewentualna modyfikacja 4 interfejsów po 20 miesiącach jest

prawdopodobna, jak stwierdził biegły, czemu de facto nikt nie zaprzeczył. Inne podejście

byłoby niezgodne ze stanowiskiem orzecznictwa, ze podstawą odrzucenia jest niezgodność

merytoryczna, a nie formalna. Jednakże, mimo zasadności zarzutu w niniejszym zakresie,

z uwagi na potwierdzenie się szóstej, ósmej i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco

Poland SA, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.

W zakresie dotyczącym szóstej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn.

braku opisu mechanizmów zapewniających oczekiwaną dostępność dla Systemu dla

46

poszczególnych usług. W tym wypadku, Izba uznała za stanowiskiem biegłego z rozprawy –

w ramach ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 21.08.2018 r. (protokół /część rozprawy

z wyłączoną jawnością/ str. 20 – odpowiedź na ostatnie pytanie), z którego wynika, iż brak

jest opisów zawierających oczekiwaną dostępność dla systemu. Samo użycie mechanizmu

oraz klastera przywołanych przez biegłego w jego pisemnej opinii – na str. 17 „trzeci wers od

góry” jest niewystarczające, gdyż jest to tylko oprogramowanie wspierające. Jednocześnie,

podczas rozprawy biegły w zakresie kwestii wysokiej dostępności potwierdził swoje

negatywne stanowisko, co do braków w ofercie Odwołującego (protokół /część rozprawy

z wyłączoną jawnością/ str. 15 – odpowiedź na pytanie przewodniczącego – odpowiedź

biegłego dotyczyły de facto tak szóstej, jak i dziewiątej podstawy odrzucenia). Odwołujący

podkreślał w części jawnej rozprawy, że działał w zaufaniu do postanowień SIWZ,

stwierdzając niejednoznaczność postanowień standardów technologicznych Innogy BS

(załącznik nr 2 do OPZ) względem pkt 7.2 OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ). Jednakże,

przywołana „UWAGA”, ze str. 22 jest jednoznaczna i rozstrzyga tego rodzaju konflikt na

korzyść SIWZ (ma charakter nadrzędny), w tym wypadku tabeli nr 14, co biegły także

potwierdził (protokół /część rozprawy z wyłączoną jawnością/ str. 18 – odpowiedź na

pierwsze pytanie Odwołującego), choć w tym zakresie Izba kierowała się nie stanowiskiem

biegłego, ale własną ocena treści tej „UWAGI” („UWAGA - System zaoferowany i wykonany

przez Wykonawcę musi być zgodny z wymaganiami zdefiniowanymi w SIWZ, w tym

w szczególności Wykonawca powinien uwzględnić Standardy Zamawiającego, przy czym

jeżeli pomiędzy wymaganiem wynikającym ze Standardów Zamawiającego, a innym

wymaganiem zdefiniowanym w pozostałej części SIWZ zachodzić będzie sprzeczność, dane

wymaganie wynikające ze Standardów Zamawiającego nie jest wiążące (przeważające

znaczenie mają wymagania zdefiniowane poza Standardami Zamawiającego). Zasada ta

dotyczy zarówno treści oferty, jak i realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności dany

produkt może nie być zgodny z wymaganiami wynikającymi ze Standardów Zamawiającego

wówczas, gdy inne wymaganie wyraźnie zdefiniowane w SIWZ jest sprzeczne

z wymaganiem wynikającym ze Standardów Zamawiającego." Konieczne jest także

podkreślenie, iż w pkt 8 formularza ofertowego (str. 29 oferty) Odwołujący oświadczył, że:

„(…) zapoznałem się ze Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia i nie wnosi do niej

zastrzeżeń oraz że uzyskałem konieczne informacje, potrzebne do właściwego wykonania

zadania”, czyli także w zakresie załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia – str.

22 fragmentu „UWAGA”. W konsekwencji, Izba uznała trafność odrzucenia oferty

Odwołującego Asseco Poland SA przez Zamawiającego, z tej podstawy, a w tym samym

oddaliła zarzut jako taki oraz całe odwołanie.

W zakresie dotyczącym siódmej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn.

47

braku opisu protokołów połączeń między komponentami. W tym wypadku, Izba wskazuje na

stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r. (ze str. od 19 do 20 – dotyczy

diagramu). Istotne jest także, że powyższa kwestia stanowi kontynuację czwartej podstawy

odrzucenia. Podczas rozprawy, sensu stricte nie padło żadne pytanie odnośnie siódmej

podstawy odrzucenia, zadawano jedynie pytania odnośnie czwartej podstawy odrzucenia.

Biegły, zaś podtrzymał w całości na rozprawie swoją pisemną opinie z 31.07.2018 r. Nie było

też wniosku ze strony Zamawiającego o powołanie innego biegłego. Jednakże, mimo

zasadności zarzutu w niniejszym zakresie, z uwagi na potwierdzenie się szóstej, ósmej

i dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA, z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp,

zarzut, jak i odwołanie podlega oddaleniu.

W zakresie dotyczącym ósmej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA – tzn.

braku określenia wersji oprogramowania Selenium. Należy podkreślić, w tej podstawie

odrzucenia, że wymóg szósty pkt 2 tabeli jest jednoznaczny, tak względem Odwołującego

w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18, jak i Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18.

Obaj Wykonawcy uczynili ten sam błąd, choć różne były powody jego popełnienia. W tym

wypadku, zaoferowano najnowszą wersję oprogramowania, ale nie wskazano konkretnie

wersji, czyniąc to dopiero przy okazji wyjaśnień z 25.04.2018 r. Odwołujący podczas

rozprawy w dniu 21.08.2018 r. – w jej części jawnej, stwierdził, że wynika to z jego

charakteru, który jest oprogramowaniem „open source”. W ocenie Izby, z uwagi na

jednoznaczny charakter wymogu, obaj Wykonawcy winni zostać potraktowani jednakowo,

gdyż obaj uzupełnili treść swojej oferty poprzez złożone wyjaśnienia. Ich treść potwierdza

także, brak jakichkolwiek przeszkód, co do podania aktualnej wersji. W tym wypadku, nie

było także przeszkód z podaniem aktualnej wersji, zastrzegając, że na etapie realizacji

z uwagi na charakter zadania, będzie to wersja aktualna. Dodatkowo, Izba wskazuje na

odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 69 w ramach wyjaśnień z 22.03.2018 r., na ich

podstawie można uznać, że wymóg podania numeru wersji oprogramowania był

uzasadniony merytorycznie i nie miał tylko formalnego, czy też czysto informacyjnego

charakteru, miał służyć ustaleniu czy zostało zaoferowane oprogramowanie własne

wytworzone przez Wykonawcę, a zarazem czy jest to oprogramowanie które zostało

wcześniej wdrożone. Z tych względów, Izba uznała, że potwierdziła się zasadność

odrzucenia oferty Odwołującego z tej podstawy faktycznej (nie była ona przedmiotem opinii

biegłego), a w tym samym Izba oddaliła zarzut jako taki oraz całe odwołanie.

W zakresie dotyczącym dziewiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA –

tzn. Wykonawca przewiduje użycie w ramach realizacji zamówienia licencji bazodanowych

Oracle RAC, a więc innych niż przeznaczone do wykorzystania w projekcie przez

Zamawiającego. Lista licencji przeznaczonych dla system została podana w tabeli w pkt

48

7.2.3 OPZ. Zgodnie z pkt 7.2 SIWZ: "Na potrzeby wdrażanego Systemu (wszystkie

środowiska tego Systemu) Zamawiający posiada sprzęt i oprogramowanie wymienione

w tabelach nr 12, 13 i 14. W przypadku gdy System oferowany przez Wykonawcę wymaga

sprzętu lub oprogramowania ponad posiadane przez Zamawiającego zasoby wskazane

w ww. tabelach, Wykonawca obowiązany jest do wskazania dodatkowego sprzętu

i oprogramowania niezbędnego do używania sprzętu dodatkowego, w ramach

funkcjonowania Systemu zgodnie z Załącznikiem nr 10 do SIWZ oraz jego wyceny

w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2 do SIWZ].”.

W tym zakresie, w ocenie Izby zostało bezsprzecznie potwierdzone, że w ofercie brak

jest wskazania, iż konieczne będzie dodatkowe oprogramowanie (licencje) i nie

uwzględniono kosztu tej licencji. W tym zakresie, biorąc pod uwagę stanowisko biegłego

w zakresie tak szóstej, jak i dziewiątej podstawy odrzucenie, które de facto się łączą,

uwzględniać stanowisko biegłego w ramach ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie

21.08.2018 r. (protokół /część rozprawy z wyłączoną jawnością/ str. 10 – odpowiedź na

pytanie nr 7, ze str. 15 – odpowiedź na pytanie przewodniczącego – odpowiedź biegłego

dotyczyły de facto tak szóstej, jak i dziewiątej podstawy odrzucenia, ze str. 19 – odpowiedź

na pytanie nr 1 Zamawiającego) należy uznać zasadność odrzucenia z tej podstawy

faktycznej oferty Odwołującego. Kwestia licencji ma charakter kluczowy – co wprost

potwierdza stanowisko biegłego wynikające z jego opinii z 31.07.2018 r. (str. 30),

a rozstrzygający (nadrzędny) charakter ma „UWAGA” na str. 22, która jest jednoznaczna

i rozstrzyga wszystkie niejednoznaczności na korzyść SIWZ, w tym wypadku tabeli nr 14,

a nie pkt 4.1.5 standardów technologiczne Innogy BS (załącznik nr 2 do OPZ). W tej tabeli

nie było określonej licencji, w konsekwencji należało, ją zaoferować i wycenić. jednocześnie,

Izba uzupełniająco przywołuje także argumentacje przedstawioną w zakresie szóstej

podstawy odrzucenia. W rezultacie, Izba uznała trafność odrzucenia oferty Odwołującego

Asseco Poland SA przez Zamawiającego, z tej podstawy, a w tym samym oddaliła zarzut

jako taki oraz całe odwołanie.

W zakresie dotyczącym dziesiątej podstawy odrzucenia oferty Asseco Poland SA –

tzn. Wykonawca ma zamiar zrealizować zamówienie w oparciu o infrastrukturę bazodanową

obejmującą łącznie 24 rdzenie, podczas gdy Zamawiający przewidział w dokumentacji

postępowania zaangażowanie 22 rdzeni.

W tym wypadku, Izba wskazuje na stanowisko biegłego wynikające z jego opinii

z 31.07.2018 r. (ze str. od 26 do 28), a podtrzymanej w ramach ustnej opinii uzupełniającej

na rozprawie 21.08.2018 r. W ocenie Izby, z uwagi na wiadomości specjalne biegłego miał

on wiedzę niezbędną do oceny, że we wskazaniu serwera deweloperskiego w pkt 1.1.3

(w ramach pkt 1.1) nastąpiła omyłka, w kontekście pkt 1.2.3 (w ramach 1.2.3). Należy

49

podkreślić, ze stanowisko biegłego, jego opinia stanowi dowód w sprawie i jego podważanie

nie może mieć miejsca jedynie poprzez przedstawianie wątpliwości, w tym zakresie, przy

braku wniosku o przeprowadzenie dowód z opinii innego biegłego. Biegły miał wiedzę

specjalną w zakresie przedmiotu sporu, a jego specjalność nie była w ogóle podważana.

Izba w zakresie przedmiotu sporu oparła się także na odpowiedziach biegłego na pytania

w ramach ustnej opinii uzupełniającej na rozprawie 21.08.2018 r. (protokół /część rozprawy

z wyłączoną jawnością/ str. 15 do 16 – odpowiedzi biegłego na pisemne pytania

Zamawiającego dotyczące dziesiątej podstawy odrzucenia). Biegły w tych odpowiedziach

jednoznacznie wskazywał czym się kierował, przy ocenie w taki, a nie inny sposób treści

oferty Odwołującego. W kontekście bowiem tych odpowiedzi, jak i dalszych wynika, że biegły

kierował się nie tyle ściśle wątpliwościami Zamawiającego, co do treści oferty Odwołującego,

a oceniał ja w kontekście swojej wiedzy z dziedziny informatyki w ramach swojej specjalności

w wytwarzaniu i wdrażaniu systemów informatycznych.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W konsekwencji oddalenia wszystkich przedstawionych powyżej zarzutów, oddaleniu

podlega także zarzut pierwszy o charakterze generalnym naruszenia przez Zamawiającego

art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 96 ust. 1 i 3 Pzp

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 911/18 na

podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na

podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092), wydała

w sprawach o sygn. akt: KIO 904/18, sygn. akt: KIO 911/18 orzeczenie łączne.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a, b i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek

Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 904/18 oraz w sprawie o sygn. akt: KIO 911/18

o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oddzielnie dla każdej sprawy - w kwocie

3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit.

b w/w rozporządzenia). Jednocześnie zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

50

(w ramach wpisu - § 3 pkt 1 lit. b w/w rozporządzenia) kwotę 5.495,00 zł (z tytułu

sporządzenia pisemnej opinii biegłego i udziału w rozprawie, czyli ustnej uzupełniającej opinii

biegłego w zakresie wskazanym w przesłanych i zadanych na rozprawie pytaniach) tytułem

wynagrodzenia biegłego na podstawie złożonego rachunku, zgodnie z przepisami

o należnościach świadków, biegłych i stron w postępowaniu sądowym.

Przewodniczący:

………………………………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij