19-07-2018

KIO 1295/18

1

Sygn. akt: KIO 1295/18

WYROK

z dnia 19 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Bartosz Stankiewicz

Monika Szymanowska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę Sinohydro

Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Miasto Stołeczne Warszawa w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Astaldi

S.p.A w Rzymie (Włochy), Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. w Ankarze

(Turcja) i Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie

(Chiny) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny) tytułem wpisu od odwołania.

3. zasądza od wykonawcy Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny) na rzecz Miasta

Stołecznego Warszawa w Warszawie kwotę 3 599 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset

dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

………………………….

…………………………..

3

Sygn. akt: KIO 1295/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, reprezentowane przez Zarząd

Transportu Miejskiego w Warszawie w imieniu którego działa Metro Warszawskie sp. z o.o –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa II linii

metra w Warszawie - III Etap realizacji odcinka zachodniego - od szlaku za stacją C04

„Powstańców Śląskich" do Stacji Techniczno-Postojowej (STP) „Mory wraz z STP „Mory""

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 2 lipca 2018 roku wykonawca Sinohydro Corporation Ltd. w Pekinie (Chiny) –

dalej: odwołujący – wniósł odwołanie wobec:

1. czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A. (dalej „Astaldi"), Gülermak

(dalej łącznie „Gülermak") (Astaldi i Gülermak dalej łącznie, jako „przystępujący), pomimo

tego, że wykonawcy ci winien zostać wykluczony z postępowania;

2. zaniechania czynności wykluczenia przystępujących na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

20 ustawy P.z.p. pomimo tego, że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji między wykonawcami, polegające w szczególności na uzgodnieniu

warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

P.z.p.:

1. art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. poprzez ich niezastosowanie i w

konsekwencji wyborze oferty przystępujących, jako najkorzystniejszej w postępowaniu i

zaniechanie czynności wykluczenia przystępujących, pomimo tego, że wykonawcy ci zawarli

porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, polegające w

szczególności na uzgodnieniu warunków składanych ofert, w tym zakresu prac i ceny.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

poprzez nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępujących, jako oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu;

2. wykluczenia przystępujących z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20

ustawy P.z.p.;

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

4

Odwołujący podniósł, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej

przepisów ustawy P.z.p. ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby

zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p., odwołujący

uzyskałby zamówienie. Oferta odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega

wykluczeniu z postępowania. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.. Interes odwołującego w uzyskaniu

zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym

postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania odwołującego uzyska je.

Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. może wyrządzić

odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego

zamówienia. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że jego interes prawny

wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone

zostało zgodnie z przepisami prawa.

Odwołujący podniósł, że we wcześniejszych analogicznych lub podobnych

postępowaniach o udzielenie zamówienia przystępujący składali oferty samodzielnie,

uzyskując zamówienia i realizując je samodzielnie. W postępowaniu organizowanym przez

zamawiającego w 2014 r. i dotyczącym budowy II linii metra I etapu odcinka zachodniego i I

etapu odcinka wschodnio-północnego, wykonawca Gülermak złożył samodzielnie ofertę i

uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 1 dotyczącego realizacji odcinka zachodniego, a

wykonawca Astaldi złożył samodzielnie ofertę i uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 2

dotyczącego realizacji odcinka wschodnio- północnego. Zarówno Astaldi, jak i Gülermak

samodzielnie spełniali określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.)

postępowania z 2014 r. warunki udziału w postępowaniu, na co wskazuje samo wybranie ich

ofert przez zamawiającego, jako najkorzystniejszych w zakresie poszczególnych zadań.

Określone w s.i.w.z. postępowania z 2014 warunki udziału w postępowaniu zostały

sformułowane w zbliżony sposób jak w niniejszym postępowaniu.

Zdaniem odwołującego, także w niniejszej sprawie przystępujący winni byli złożyć

oferty samodzielnie, a złożenie wspólnej oferty przez przystępujących stanowi o zawarciu

pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. porozumienia

mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami.

Odwołujący poinformował, że w dniu 11.04.2018 r. odwołujący przesłał do

zamawiającego pismo w sprawie uzasadnionego podejrzenia naruszenia przepisów prawa

konkurencji przez przystępujących. Odwołujący poinformował zamawiającego o tym, że w tej

5

sprawie złożył także zawiadomienie do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów (dalej „Prezes UOKiK").

W ocenie odwołującego, zamawiający zaniechał czynności wykluczenia

przystępujących z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. i tym

samym naruszył interes odwołującego oraz przepisy ustawy P.z.p., bowiem złożenie oferty

wspólnie przez przystępujących, jak i złożone przez nich wyjaśnienia nie wskazują na

jakiekolwiek rzeczywiste uwarunkowania, które uzasadniałyby zawarcie przez

przystępujących porozumienia o wspólnym złożeniu oferty, które to zakłóciło konkurencję

pomiędzy wykonawcami. Wskazał, że wyjaśnienia nie zostały poparte przez przystępujących

jakimikolwiek konkretnymi faktami i wyliczeniami ani nie przedstawiono jakichkolwiek

dowodów na wskazane w wyjaśnieniach okoliczności. Wyjaśnienia stanowią jedynie

ogólnikowe twierdzenia nie poparte jakimkolwiek weryfikowalnymi danymi.

Odwołujący powołał się na sprawę dotyczącej przetargu na odbiór i transport

odpadów komunalnych, zorganizowanego przez Zarząd Mienia Komunalnego w Białymstoku

rozstrzygniętej przez Prezesa UOKiK decyzją z dnia 31 grudnia 2012r. RLU Nr 38/2012,

potwierdzoną prawomocnym wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca

2016 r. o sygn. akt VI ACa 651/15, gdzie Sąd stwierdził, że taka kooperacja jest

przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać zamówienia

publicznego.

W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie nie istnieją jakiekolwiek okoliczności

uzasadniające w świetle logiki i doświadczenia życiowego, dlaczego w sytuacji, w której

przystępujący spełniali warunki udziału w postępowaniu, wykonują aktualnie zbliżone

rozmiarami zadania w metrze warszawskim i podejmują się w skali Polski i Europy

wykonania zadań o zbliżonych rozmiarach, wykonawcy ci złożyli wspólna ofertę, a nie

konkurowali ze sobą. W ocenie odwołującego, jedynym logicznym powodem takiego

działania wykonawców, dużych przedsiębiorców i głównych konkurentów na rynku metra

warszawskiego, była chęć uniknięcia konkurowania ze sobą i zachowania udziałów w rynku.

Odwołujący powołał się na art. 6 ust. 1 pkt 7 z.n.k.u. i stwierdził, że przystępujący

uzgodnili warunki składanych ofert oraz że możliwość powołania konsorcjum na gruncie art.

23 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zupełnie dowolna. Stwierdził, że zarówno w doktrynie jak i

orzecznictwie podkreśla się, iż głównym celem regulacji art. 23 ust. 1 P.z.p., jest

umożliwienie pozyskania zamówienia przedsiębiorcom, którzy z różnych przyczyn nie są w

stanie wykonać go samodzielnie. Zawiązanie konsorcjum podlega zatem dodatkowo ocenie

z punktu widzenia zgodności z regułami konkurencji wyrażonymi w ustawie i będzie ono

dozwolone tylko w przypadku kiedy nie prowadzi do wyeliminowania, ograniczenia lub

naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Kwalifikując działania członków

6

konsorcjum, jako naruszające zakaz z art. 6 ust. 1 pkt 7 Z.n.k.u. należy wykazać

kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:

1) przedsiębiorcy objęci zarzutem zawarli porozumienie, polegające na uzgadnianiu

warunków ofert składanych w przetargu w zakresie prac i ceny;

2) cel lub skutek porozumienia miał charakter antykonkurencyjny;

do porozumienia nie znajdują zastosowania wyłączenia wynikające z Z.n.k.u. odnoszące się

do przedmiotowego zakazu .

Odwołujący stwierdził, że pod pojęciem porozumienia w prawie ochrony konkurencji

rozumie się wszelkie relacje między przedsiębiorcami będące wyrazem wspólnych

zamierzeń odnośnie do podejmowanych zachowań rynkowych, nawet gdy nie przybierają

formy prawnie wiążącej umowy. Zgodnie z ustawą pojęcie porozumienia, odnosi się nie tylko

do umów (zwłaszcza w rozumieniu prawa cywilnego) między przedsiębiorcami lub ich

związkami, ale także niektórych postanowień takich umów, wzajemnych uzgodnień między

przedsiębiorcami (lub ich związkami) oraz uchwał (innych aktów) związków przedsiębiorców

Odwołujący wskazał, że wprawdzie ujawnienie zamawiającemu zawarcia

porozumienia w postaci złożenia wspólnej oferty może oznaczać, że strony nie miały intencji

naruszenia konkurencji, to jednak Trybunał Sprawiedliwości UE niejednokrotnie wskazywał,

że współpraca dokonana w sposób jawny zostawała uznawana za antykonkurencyjną ze

względu na swoją naturę. Zatem badanie intencji przystępujących oraz świadomości

naruszania konkurencji poprzez zawarcie konsorcjum nie ma znaczenia o tyle, że zawarte

porozumienie o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia przez tych wykonawców

jest ze swojej natury i z zasady antykonkurencyjne. Skutkiem porozumienia przystępujących

z samej natury rzeczy, jest wyeliminowanie konkurencji pomiędzy tymi przedsiębiorcami.

Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał także, że „Uzgodniona praktyka ma cel

antykonkurencyjny w rozumieniu art. 81 ust. 1 WE, gdy, ze względu na swoją treść i cele

oraz kontekst gospodarczy i prawny, w jaki się wpisuje, może konkretnie zapobiec,

ograniczyć lub zakłócić konkurencję wewnątrz wspólnego rynku. Nie jest konieczne, aby

doszło do rzeczywistego zapobieżenia, ograniczenia lub zakłócenia konkurencji’, ani aby

zaistniał bezpośredni związek pomiędzy uzgodnioną praktyką a cenami konsumenckimi.

Wymiana informacji pomiędzy konkurentami realizuje cel antykonkurencyjny jeżeli może

wyeliminować niepewność co do zachowania planowanego przez przedmiotowe

przedsiębiorstwa" .

Odwołujący powołał się na art. 6 ust. 1 u.o.k.k. i stwierdził, że w przypadku

przystępujących mamy do czynienia właśnie z niedozwolonym porozumieniem naruszającym

prawo konkurencji, bowiem:

7

1) doszło do zawarcia porozumienia pomiędzy wykonawcami, o czym świadczy samo

złożenie wspólnej oferty;

2) celem i skutkiem tego porozumienia było wyeliminowanie i ograniczenie konkurencji

w toku postępowania, co najmniej pomiędzy Astaldi i Gulermak, którzy są jedynymi

przedsiębiorcami wykonującymi projekty budowy metra w Warszawie w przeciągu ostatnich

15 lat;

3) nie występują przesłanki wyłączające określone w art. 7 i 8 u.o.k.ki.

Przywołując ponownie wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, odwołujący stwierdził,

że zawarte pomiędzy przystępującymi porozumienie stanowi porozumienie

antykonkurencyjne, bowiem:

a) „konsorcjanci oddzielnie spełniali wymogi określone w s.i.w.z., byli w stanie

samodzielnie wziąć udział w przetargu i złożyć samodzielne oferty, a samo zamówienie nie

zawierało „wyśrubowanych" warunków" - mając na uwadze, że określone w postępowaniu

warunki udziału w postępowaniu zostały określone analogicznie, jak w przypadku każdego z

osobna Zadania nr 1 i Zadania nr 2 objętych wszczętym w 2014 r. postępowaniem nr ref.

K/I/226/2014/00055/EDS0 , w ramach którego wykonawca Gülermak złożył samodzielnie

ofertę i uzyskał zamówienie objęte Częścią nr 1, a Astaldi złożyło samodzielnie ofertę i

uzyskało zamówienie objęte Częścią nr 2 , nie ulega wątpliwości, że zarówno Astaldi, jak i

Gülermak samodzielnie spełniali określone w s.i.w.z. warunki udziału w postępowaniu i byli

tym samym w stanie samodzielnie złożyć osobne oferty. Świadczy o tym także znaczna

liczba ofert składanych przez przystępujących w innych postępowaniach, gdzie wykonawcy

ci nie składają razem ofert - właściwie nie było dotychczas takiego przypadku poza Metrem

Warszawskim. Przystępujący są względem siebie głównymi konkurentami, którzy wykonują i

są w stanie wykonać znacznie większe zamówienia niż objęte postępowaniem;

b) „oferta jest składana przez „dużych graczy" na określonym rynku, a więc mają oni

znaczny udział w rynku właściwym" - z pewnością przystępujący są znaczącymi i jednymi z

największych przedsiębiorców budowlanych na polskim rynku budownictwa

infrastrukturalnego. W przypadku rynku budowy metra w Polsce, są obecnie jedynymi

dwoma przedsiębiorcami, którzy wykonywali analogiczne, jak objęte postępowaniem projekty

na przestrzeni ostatnich ponad 15 lat i posiadają odpowiednio po 50% rynku. Są także

głównymi wykonawcami i konkurentami na rynku budowy tuneli komunikacyjnych z

wykorzystaniem technologii tarcz zmechanizowanych (TBM) którego podkategorią jest rynek

budowy metra.

c) „konsorcjanci oddzielnie mieli realne szanse wygrania przetargu" - na co

bezsprzecznie wskazują wyniki postępowania nr ref. K/I/226/2014/00055/EDSO;

d) „konsorcjanci byli w stanie samodzielnie wykonać zadanie objęte postępowaniem

przetargowym” , na co wskazuje należyte wykonywanie przez przystępujących zadań

8

objętych udzielonymi im w 2014 roku zamówieniami objętymi postępowaniem nr ref.:

K/I/226/2014/00055/EDSO, a także wykonane samodzielnie przez obu przedsiębiorców inne

zadania w zakresie budowy infrastruktury metra we Włoszech i Istambule.

Odwołujący stwierdził, że wskazywane w wyjaśnieniach okoliczności rzekomo

uzasadniające zawarcie konsorcjum i złożenie wspólnej oferty w postępowaniu są jedynie

pozorne i nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości.

• Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym

przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowej

oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i buduj" w ramach projektu POIiŚ 5,1-

15 "Udrożnienie Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T), etap II, odcinek Łódź Fabryczna -

Łódź Kaliska/Łódź Żabieniec' nr ref.: 6060/ICZ 6/26012/09895/16/P, Gülermak (jako lider

konsorcjum) złożył ofertę wspólnie z Mosty Łódź S.A. (znacznie mniejszy wykonawca robót

budowlanych), zaś Astaldi złożyło ofertę wspólnie z Torpol S.A. (także znacznie mniejszy od

Astaldi wykonawca), natomiast w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego

przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad pod nazwą „Usprawnienie połączenia

komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu - budowa tunelu pod

Świnią", Gülermak złożył ofertę wspólnie z PORR S.A., PORR Bau GmbH i Energopol -

Szczecin S.A., a Astaldi złożyło ofertę wspólnie z Ghella S.p.A.

Odwołujący stwierdził, że współpraca przystępujących w postępowaniu pod nazwa

„Projekt i budowa II linii metra od stacji Rondo Daszyńskiego do Dworca Wileńskiego w

Warszawie" nr ref.: EH/500/45/E/08 rozpoczęta złożeniem wspólnej oferty przez konsorcjum

Astaldi i Gülermak umożliwiła przystępującym indywidualnie zdobyć umiejętności, wiedzę i

doświadczenie, a także pozyskać informację o warunkach wykonywania robót związanych z

budową metra w Warszawie w takim zakresie, który następnie umożliwił tym wykonawcom

samodzielnie ubiegać się o udzielenie zamówienia na roboty polegające na budowie metra w

Warszawie objętych postępowaniem nr ref. K/I/226/2014/00055/EDSO osobno w ramach

Części nr 1 i Części nr 2. W konsekwencji wspólnego wykonania zamówienia objętego

postępowaniem nr ref.:EH/500/45/E/G8, przystępujący stali się samodzielnymi i głównymi

konkurentami, bowiem żaden z nich nie mógł spodziewać się, w której części postępowania

nr ref. K/I/226/2014/00055/EDSO ofertę złoży Astaldi, a w której Gulermak. Gdyby było

inaczej Astaldi oraz Gulermak uzgodniłyby, w której części postępowania nr ref.

K/I/226/2014/00055/EDSO ofertę złoży Astaldi, a w której Gulermak, to już wówczas

doszłoby do zawarcia pomiędzy tymi wykonawcami porozumienia antykonkurencyjnego. Od

czasu uzyskania przez Astaldi i Gulermak zdolności, kompetencji i wiedzy wystarczających

dla każdego z tych podmiotów z osobna do samodzielnego ubiegania się o udzielenie

zamówień na budowę odcinków metra w Warszawie, przedsiębiorcy Ci stali się głównymi

konkurentami na rynku budowy metra w Warszawie. W konsekwencji w niniejszej sprawie

9

doszło do uzgodnienia przez przystępujących „warunków składanych ofert, w szczególności

zakresu prac i ceny", a więc do zmowy przedsiębiorców w tym przedmiocie, co jest zakazane

art. 6 ust. 1 pkt 7 Z.n.k.u..

Odwołujący stwierdził, że zamawiający otrzymał od odwołującego informację o tym,

że złożenie przez przystępujących wspólnej oferty w postępowaniu stanowi porozumienie

wykonawców mające na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy wykonawcami w

postępowaniu oraz z pewnością miał świadomość, że przystępujący samodzielnie spełniają

warunki udziału w postępowaniu. Pomimo tych okoliczności, Zamawiający wybrał ofertę

przystępujących, jako najkorzystniejszą w postępowaniu. Tym samym zamawiający naruszył

art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.. W konsekwencji, wniesienie odwołania przez

odwołującego jest uzasadnione i winno ono być uwzględnione w całości.

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 lipca 2018 roku zamawiający wniósł o:

1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., gdyż

Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna wypowiadać się o zaistnieniu lub nie deliktów

określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, czego faktycznie domaga się

odwołujący, poprzez faktyczne oparcie odwołania na art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów wskazanej w uzasadnieniu odwołania,

2) w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosku o

odrzucenie odwołania, jego oddalenie w całości, jako całkowicie bezzasadnego.

Zamawiający wniosek o oddalenie odwołania uzasadnił tym, że:

1)odwołujący nie wykazał, że złożona oferta przez przystępujących była wynikiem

porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami, a tym samym

nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. oraz art. 7 ust.

1 i ust.3 ustawy P.z.p..

2) przystępujący wskazali w swoich wyjaśnieniach, iż złożenie wspólnej oferty było

uzasadnione takimi czynnikami jak: minimalizacja ryzyk w związku z zaangażowaniem w

inne przedsięwzięcia (planowany termin zawarcia umowy i jej realizacji pokrywa się z

realizowanymi zamówieniami), konieczność zaangażowania wspólnego kapitału (co wpływa

na koszty realizacji inwestycji), warunki złożenia oferty (dodatkowe obowiązki w postaci

gwarancji wadialnych, zabezpieczenia należytego wykonania umowy), komplementarność

zdolności Astaldi i Gülermak, podział ryzyk finansowych i jego konsekwencje. Całokształt

okoliczności sprawy nie pozwalał zamawiającemu na racjonalne wyprowadzenie wniosku, że

doszło do zmowy przetargowej (brak zaistnienia przesłanki z art.24 ust. 1 pkt 20 ustawy

P.z.p.)

3) pomimo, iż to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania zakłócenia

konkurencji, to zamawiający wykazał nie tytko brak podstaw do antykonkurencyjnej

10

kwalifikacji konsorcjum, ale też istnienie ekonomicznego uzasadnienia jego utworzenia na

potrzeby tego postępowania.

4) odwołujący celowo pomija istotne dla niniejszego postępowania fakty.

Postępowanie w którym uczestniczą konsorcjanci zostało ogłoszone w terminie

pokrywającym się z terminem realizacji przez Astaldi odcinka wschodnio-północnego

budowy Il linii metra w Warszawie, natomiast w przypadku Gülermak odcinka zachodniego

budowy Il linii metra w Warszawie. Planowany termin zawarcia i wykonania umowy, jaka ma

zostać podpisana w wyniku postępowania, pokrywa się z w części z realizowanymi

zamówieniami (wyjaśnienia Konsorcjum). Tym samym istniało ekonomiczne uzasadnienie

złożenia wspólnej oferty przez przystępujących. Nie można zatem przyjąć – jak twierdzi

odwołujący – że wyjaśnienia przystępujących mają pozorny charakter i nie mają

odzwierciedlenia w rzeczywistości.

5) Z całokształtu okoliczności sprawy nie wynika, aby cel zawiązania konsorcjum

był antykonkurencyjny, w szczególności w świetle otrzymanych przez zamawiającego

wyjaśnień przystępujących z dnia 26 kwietnia 2018r. W tym zakresie bowiem członkowie

konsorcjum są zaangażowani w inne inwestycje co może mieć wpływ na potencjał do

samodzielnego wykonania zamówienia, i co utrudnia złożenie samodzielnej oferty z realną

szansą na wygranie przetargu (zob. wyrok KIO z 9 marca 2017 r., KIO 352/17).

6) Na podstawie otrzymanych wyjaśnień od przystępujących, zamawiający nie

znalazł podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt

20 ustawy P.z.p. Tym samym zamawiającemu nie można skutecznie stawiać zarzutu z

powodu braku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.,

jeżeli pomimo przeprowadzenia stosownego postępowania wyjaśniającego w ramach

postępowania o udzielenia zamówienia publicznego nie było możliwe — w ramach środków

prawnych przysługujących zamawiającemu, wykazanie zakłócenia konkurencji (tak też KIO

w wyroku z 15.9.2017 r. KIO 1819/17).

Zamawiający stwierdził, że różnica pomiędzy przedmiotowym postępowaniem a

postępowaniem z 2014 roku, polega przede wszystkim na tym, iż w aktualnym postępowaniu

to na wykonawcy spoczywa obowiązek opracowania pełnej dokumentacji projektowej tj.

Projektów Budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu

Projektu Budowlanego, ostatecznej lub zaopatrzonej w rygor natychmiastowej wykonalności,

projektu Podstawowej Sieci Realizacji Metra, Podstawowej Wysokościowej Sieci Realizacji

Metra i osnowy I rzędu, Informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, Projektów

Wykonawczych scenariusza pożarowego oraz instrukcji bezpieczeństwa pożarowego oraz

zakładowego planu ratowniczego dla stacji metra oraz obiektów STP Mory. Powyższe musi

zostać poprzedzone wykonaniem szeregu czynności o charakterze przedprojektowym

służących do opracowania dokumentacji przedprojektowej tj.: inwentaryzacja i waloryzacja

11

zieleni; ocena stanu budynków w strefach wpływu budowy metra; wykonanie analizy wpływu

drgań i obciążeń dynamicznych na konstrukcje budynków i ludzi w nich przebywających,

wykonanie analizy i oceny wzajemnego wpływu budowy i eksploatacji obiektów metra oraz

obiektów i infrastruktury sąsiadującej z inwestycją, opracowanie wniosku o wydanie Decyzji o

Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej oraz uzyskanie ww. Decyzji (ostatecznej); wykonanie

mapy do celów projektowych; wykonanie koncepcji architektoniczno-budowlanej węzłów

przesiadkowych przy stacji Cl i C3.

Różnice widoczne są także w zakresie prac budowlanych. W postępowaniu z roku

2014 r. wykonawcy zostali zobowiązani do budowy linii metra na wskazanych odcinkach,

natomiast w aktualnym postępowaniu prace budowlane dotyczą także budowy Stacji

Techniczno-Postojowej Mory.

Ponadto, co istotne, odwołujący nie wspomina w treści odwołania, iż w postępowaniu

z roku 2014, zamawiający określił, iż istnieje możliwość złożenia oferty wyłącznie na jedno z

zadań. Powyższe porównanie nie pozwala na przyjęcie, iż wskazywane przez Odwołującego

postępowania mają charakter postępowań analogicznych.

Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia

2016 r. sygn. akt KIO 2694/15, w którym Izba zwróciła uwagę na niedopuszczalność

automatycznego kwalifikowania złożenia wspólnie, w ramach konsorcjum, oferty jako

zakazanego porozumienia przetargowego.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący na uzasadnienie swoich twierdzeń powołuje

się na przepis, który nie istnieje. Na stronie 7 odwołania powołuje ustawę o ochronie

konkurencji i konsumentów, ale w dalszej części odwołania posługuje się skrótem „z.n.k.u.”.

Wskazany skrót dotyczy jednak innej regulacji prawnej - ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w której jednak brak przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7,

natomiast art. 6 znku dotyczy wprowadzającego w błąd oznaczenia przedsiębiorstwa (skrót

znku np. na stronie 9, 10, 12).

Zamawiający stwierdził, że stosowanie przez zamawiającego (a następnie KIO art. 24

ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. oznacza, iż zamawiający jest zobowiązany wykazać za pomocą

stosowanych środków dowodowych, że wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu

zakłócenie konkurencji miedzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący jednak zapominał iż organem kompetentnym do oceny, czy zawiązanie

konsorcjum stanowiło sprzeczne z prawem konkurencji (ustawą o ochronie konkurencji i

konsumentów) porozumienie, a tym samym także czyn nieuczciwej konkurencji, jest Prezes

Urzędu Ochrony Konsumentów i Konkurencji, który został zresztą zawiadomiony przez

odwołującego (jak sam wcześniej podawał) o możliwości zaistnienia zmowy przetargowej.

Ewentualne rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK w tym zakresie będzie wiążące dla

zamawiającego. Jeżeli zostanie stwierdzone, że zawiązanie konsorcjum było niezgodne z

12

przepisami uokik, zamawiający odrzuci złożoną przez konsorcjum ofertę. Jednak dotychczas

Prezes UOKIK nie zajął stanowiska w tej sprawie.

W ocenie zamawiającego, powoływanie się w przedmiotowym postępowaniu na

wyrok SA z dnia 8.06.2016 r. sygn.akt VI ACa 651/15 jest niezasadne, ponieważ dotyczy

przede wszystkim innego rynku. Można byłoby odwołać się do tego wyroku, jeżeli

mielibyśmy do czynienia z analogicznym rynkiem i formą kooperacji. Jednak w sprawie

rozpoznawanej przed KIO mamy do czynienia z zarówno odmiennym przedmiotem

zamówienia, jak i rynkiem właściwym. W sprawie przed SA rynkiem był rynek lokalny a

zamówienie obejmowało przetarg na odbiór i transport odpadów komunalnych. Natomiast w

sprawie objętej odwołaniem chodzi o rynek krajowy. W powołanym przez odwołującego

wyroku celem porozumienia spółek tworzących konsorcjum był terytorialny podział rynku

pomiędzy dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, a nie kumulacja

potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Ponadto, sąd w uzasadnieniu wskazał, iż

zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w

stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeżeli bowiem

mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie

konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi — ze szkodą dla

zamawiającego.

Zamawiający nie zgodził się z kwalifikacją konsorcjów przetargowych jako

antykonkurenyjnych w sytuacji, gdy każdy z konsorcjantów jest zdolny do samodzielnego

udziału w przetargu i jego wykonania, wskazując, że konsorcjanci mogą zadecydować o

złożeniu wspólnej oferty kierując się np. efektywnością, terminem wykonania zamówienia

(tak np. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 567/10, wyrok KIO z

13.01.2016 r., KIO/UZP 2694/15). Przyjęcie poglądu, że jeśli przedsiębiorcy uczestniczący w

konsorcjum są w stanie samodzielnie uzyskać i wykonać zamówienie to konsorcjum jest

antykonkurencyjne prowadzi do sytuacji, gdy legalny jest jedynie udział w postępowaniu

konsorcjantów, którzy samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu

(decyzja w sprawie ASTWA i MPO z 31 grudnia 2012 r.; wyrok SOKiK w tej sprawie z dnia

10 marca 2015 r. sygn.akt XVII AmA 73/13).

Zamawiający podniósł, że odwołujący przywołał jedynie wskazany wyrok SA w

Warszawie, pomijając kluczowe orzeczenia KIO i Prezesa UOKiK, w tym: wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z 9 marca 2017 sygn. akt KIO 352/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

15 września 2017 r. sygn. akt KIO 1761/17, KIO 1765/17, postanowienie Krajowej Izby

Odwoławczej z 20 kwietnia 2017 r. KIO/UZP 662/17, decyzję Decyzja Prezesa UOKiK z dnia

31.12.2012 r. (RLU nr 38/2012) i inne.

13

Zamawiający wskazał, że wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia

publicznego (przez kilka podmiotów) ma podstawy w art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p,, który

stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego 1.

Jak wynika z art. 23 ust 3 ustawy PZP przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Należy pamiętać, że

każdy z członków konsorcjum jest niezależnym podmiotem gospodarczym-przedsiębiorcą.

Ma to istotne znaczenie z uwagi na możliwość kwalifikacji zachowania każdego z

konsorcjantów pod kątem naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji

konsumentów.

Oczywistym jest natomiast, że niedopuszczalne jest automatyczne kwalifikowanie

złożenia wspólnej oferty w ramach konsorcjum jako zakazanego porozumienia

przetargowego nawet w sytuacji, gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w

postepowaniu i/lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie .

Zamawiający stwierdził, że konsorcjanci składając jedną ofertę, w istocie bowiem

uzgadniają jej treść. Złożenie wspólnej oferty, a zatem uzgodnienie jej treści jest prawnie

dopuszczalne i nie może zostać ograniczone przez zamawiającego (dozwolone na mocy

art.23 ustawy P.z.p.). Oceniając umowę konsorcjum na gruncie przepisów ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów należy zakwalifikować ją jako porozumienie w świetle art. 4 pkt 5

uokik.

Umowa konsorcjum jako porozumienie podlega zatem ocenie w świetle art. 6 ust. 1

pkt 7 uokik. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik zakazane są porozumienia polegające na

uzgadnianiu przez wykonawców warunków składanych ofert. Samo uzgodnienie oferty- jako

istota konsorcjum przetargowego, nie może być zatem samoistną przesłanką uznania

konsorcjum za porozumienie ograniczające konkurencję. W zależności bowiem od

okoliczności zawarcia i wykonywania porozumienia przetargowego może ono mieć

antykonkurencyinv lub prokonkurencyjny charakter.

Zamawiający zaznaczył, że ocena na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p.

różni się od tej dokonywanej przez organ antymonopolowy- co zresztą znajduje podstawy w

treści art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Odwołujący winien zwrócić się o wydanie decyzji do

Prezesa UOKiK. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna wypowiadać się o zaistnieniu, lub

nie - deliktów określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, tym samym

należało stwierdzić, że do rozpoznania odwołania nie mają zastosowania przepisy ustawy

Prawo zamówień publicznych, zachodzi zatem obligatoryjna przesłanka odrzucenia

odwołania, wymieniona w art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP (tak: postanowienie Krajowej Izby

Odwoławczej z 20.04.2017 r. KIO/UZP 662/17).

Zamawiający stwierdził, że rezygnacja z walki o uzyskanie zamówienia publicznego

będzie kwalifikowana jako naruszająca zakaz z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, jeżeli współpraca

14

konsorcjantów nie znajduje ekonomicznego uzasadnienia. Podkreślił, że odwołujący nie

przeprowadził żadnej analizy ekonomicznej opłacalności złożenia oddzielnych ofert w

porównaniu do oferty złożonej wspólnie. Dlatego też z tego względu zarzut zmowy

przetargowej członków konsorcjum zawarta w odwołaniu należy uznać za niezasadny.

Zamawiający stwierdził, że pomimo możliwości samodzielnego udziału w

postępowaniu lub wykonania zamówienia publicznego przez konsorcjantów, utworzenie

konsorcjum nie ogranicza konkurencji, np. współpraca w ramach konsorcjum pozwala

efektywniej wykonać zamówienie, wykonawcy z uwagi na realizację innych zamówień nie są

w stanie indywidualnie w określonym terminie wykonać zamówienia, połączenie zasobów

pozwala na oszczędność kosztów wykonania zamówienia.

Powyższe pozwala przyjąć, że utworzenie konsorcjum na potrzeby postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego może być uznane za ekonomicznie uzasadnione nawet,

gdy konsorcjanci są w stanie samodzielnie wykonać zamówienie.

Zamawiający wskazał, że w stanie faktycznym sprawy kooperacja przystępujących w

ramach konsorcjum opiera się na faktycznym połączeniu poszczególnych potencjałów do

wspólnej realizacji zamówienia, a nie — jak twierdzi odwołujący- na eliminacji konkurencji.

Odwołujący posiadają w Polsce wspólne zaplecze techniczne i kadrowe dla prowadzenia

prac tunelowych, w tym doświadczony personel. Poza tym są współwłaścicielami spółki, do

której należą eksploatowane tarcze TBM oraz wytwórni produkującej elementy obudowy

tuneli, zlokalizowanej w Warszawie przy ulicy Marywilskiej.

Odnosząc się natomiast do pozycji rynkowej konsorcjantów i twierdzeń odwołującego

o posiadaniu przez każdego z konsorcjantów po 50% udziału w rynku zamawiający

podkreślił, że posiadanie pozycji dominującej nie może być przesłanką uznania ich oferty za

zakłócenie konkurencji, zwłaszcza, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego.

Zamawiający zwrócił uwagę, że odwołujący celowo pomija istotne fakty.

Postępowanie w którym uczestniczą konsorcjanci zostało ogłoszone w terminie

pokrywającym się z terminem realizacji przez Astaldi odcinka wschodnio-pótnocnego

budowy II linii metra w Warszawie, natomiast w przypadku Gülermak odcinka zachodniego

budowy II linii metra w Warszawie. Planowany termin zawarcia i wykonania umowy, jaka ma

zostać podpisana w wyniku postępowania pokrywa się z w części z realizowanymi

zamówieniami (wyjaśnienia Konsorcjum). Tym samym istniało ekonomiczne uzasadnienie

złożenia wspólnej oferty przez Konsorcjum Astaldi/GüIermak. Nie można zatem przyjąć – jak

twierdzi odwołujący (s.16 odwołania) – że wyjaśnienia konsorcjum mają pozorny charakter i

nie mają odzwierciedlenia w rzeczywistości. Wprost przeciwnie – konsorcjum w sposób

wyczerpujący przedstawiło uzasadnienie złożenia wspólnej oferty. Wszystkie powołane

okoliczności są sprawdzalne i nie wzbudziły żadnych podejrzeń po stronie zamawiającego.

15

W szczególności zaangażowanie wspólnego kapitału (zasobów) oraz konieczność

zminimalizowania ryzyka związanego z zaangażowaniem konsorcjantów w inne

przedsięwzięcia potwierdzają ekonomiczne uzasadnienie zawarcia konsorcjum na potrzeby

postępowania obejmującego „Projekt i budowę II linii metra w Warszawie-lll etap realizacji

odcinka zachodniego-od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do stacji Techniczno-

Postojowej „Morf' oraz z STP „Mory”.

Zamawiający podniósł, że odwołujący zapomina ponadto, iż ocena porozumienia

wykonawców przebiega w ramach art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Tym samym

konsorcjum nie ma obowiązku przedstawiania dowodów na uzasadnienie utworzenia

konsorcjum (s.16 odwołania). Jeżeli brak było podstaw do wykluczenia konsorcjum na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. (co związane jest z niewykazaniem przez

zamawiającego istnienia zmowy przetargowej jako przesłanki wykluczenia), to brak było

podstaw do zastosowania przez zamawiającego procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9

ustawy P.z.p. Procedura ta może zostać zastosowana wyłącznie w przypadku zaistnienia

przesłanek do wykluczenia wykonawcy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Zamawiający stwierdził, że podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24

ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. może być wydany w takiej sprawie wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej lub sądu powszechnego albo decyzja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów.

Ponadto odwołujący stwierdził, że to na odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia

antykonkurencyjnego charakteru konsorcjum, zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu

w postępowaniu odwoławczym, który wynika z art. 190 ust. 1 P.z.p, a która jest

odzwierciedleniem w tym postępowaniu reguły wynikającej z art. 6 KC. Odwołujący nie tylko

nie wykazał antykonkurencyjnego udziału konsorcjum w postępowaniu, ale też tego, że

członkowie konsorcjum samodzielnie jako przedsiębiorcy mogliby bez trudu złożyć ofertę z

realną szansą na uzyskanie i realizację zamówienia. Dlatego jego twierdzenia należy uznać

za gołosłowne. Na zamawiającym ani na przystępującym nie spoczywa obowiązek (ciężar

dowodu) wykazania zasadności zawiązania konsorcjum w tym postepowaniu o udzielenie

zamówienia. Również powoływanie się przez odwołującego i badanie skutków długofalowej

współpracy pomiędzy członkami konsorcjum w szczególności jej wpływu na konkurencję na

rynku należy do kompetencji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 16 lipca 2018 roku stwierdzili, że

ustalenie istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji wymaga

zdefiniowania szeregu elementów, które to elementy mogą wykraczać — zdaniem

przystępujących — poza kompetencje KIO.

16

Ponadto przystępujący podnieśli, że to na odwołującym jako podnoszącym zarzut

naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. spoczywa ciężar

udowodnienia przesłanek zawarcia przez członków konsorcjum porozumienia

antykonkurencyjnego. Stwierdzili jednocześnie, że odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek

dowodów bezpośrednich (lub choćby pośrednich) na to, że przystępujący mogli rzeczywiście

podjąć się realizacji przedmiotowego zamówienia składając oddzielnie samodzielne oferty.

W tym zakresie, w ocenie przystępujących, konieczne byłoby chociażby dokonanie

oceny zakresu przedmiotowego obu zamówień, postanowień umownych związanych z

ryzykami, które są w nich zawarte, sytuacji rynkowej, w której obecnie znajduje się Astaldi i

Gülermak w porównaniu do 2014 r., w tym zaangażowania obu podmiotów w inne projekty

realizowane w Polsce i na świecie i planowane do realizacji, czy oceny zasobów kadrowych

niezbędnych do realizacji zamówienia w kontekście ich zaangażowania w inne projekty

wymagające podobnych kompetencji i kadry. Odwołujący jednak takich informacji nie

przedstawił, nie mówiąc o ich jakiejkolwiek analizie.

Przystępujący podnieśli, że sam fakt, że w innym postępowaniu, prowadzonym 4 lata

temu mogli wystartować samodzielnie, niczego nie dowodzi. Podobnie fakt, że obecnie

samodzielnie (lub w innych konsorcjach, często konkurując ze sobą) ubiegają się o inne

zamówienia nie może stanowić „dowodu” na to, że w niniejszym postępowaniu zawarli

antykonkurencyjne porozumienie. Gdyby przyjąć taką logikę, okazałoby się, że ogólną regułą

jest to, że wykonawcy, którzy historycznie realizowali zamówienia samodzielnie (żeby nie

być posądzeni o zawieranie porozumień antykonkutrencyjnych) mogliby ubiegać się o

kolejne (zbliżone zakresowo) projekty wyłącznie samodzielnie. W oczywisty sposób przeczy

to logice i doświadczeniu życiowemu, tak eksponowanemu w odwołaniu.

Przystępujący poparli stanowisko i argumentację zamawiającego w zakresie braku

możliwości powoływania się w niniejszej sprawie na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie

z dnia z dnia 8 czerwca 2016 r. o sygn. akt VI ACa 651/15.

Przystępujący wskazali, że podjęli decyzję o zawarciu umowy pozwalającej na

wspólne zarządzanie ryzkiem, jego podział, połączenie potencjałów i deklarując ścisłą

kooperację przy wspólnej realizacji projektu. W tym wypadku zawarcie umowy konsorcjum

było i pozostaje przewidzianym przez obowiązujące normy standardem postępowania, a nie

działaniem naruszającym konkurencję. Alternatywą byłoby natomiast odstąpienie od złożenia

ofert w postępowaniu. Z tego względu twierdzenia odwołującego sprowadzające się do

oceny możliwość realizacji zamówienia jedynie przez pryzmat spełnienia warunków

minimalnych wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu a pomijające kwestie zarządzania

oceną ryzyk, szczególnie przy tak dużych i skomplikowanych inwestycjach strukturalnych,

należy uznać za całkowicie chybione i nieznajdujące uzasadnienia w zasadach logiki i

doświadczenia życiowego.

17

Odnosząc się do zakresu prac w przedmiotowym postępowaniu, przystępujący

podniósł, że na wszystkie prace przedprojektowe oraz projektowe oraz na uzyskanie

niezbędnych decyzji administracyjnych, w tym pozwoleń na budowę oraz ostatecznej Decyzji

o Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej wykonawca będzie miał niespełna 12 miesięcy. W tym

terminie wykonawca musi podjąć wiele kluczowych dla późniejszej realizacji zamówienia

decyzji odnoszących się do właściwego etapowania prac skutkujących przesądzeniem o

ilości zamierzeń budowlanych oraz w konsekwencji o ilości pozwoleń na budowę. Termin

zakończenie wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie robót budowlanych wynosi do 50

miesięcy od dnia zawarcia umowy. Równocześnie zamawiający określił bardzo wysokie kary

umowne za niedochowanie terminów realizacji poszczególnych etapów przedmiotu

zamówienia.

Przystępujący podnieśli, że „wyśrubowane warunki” umowy, m.in. w zakresie

przewidzianych w niej kar umownych, dają wystarczająca podstawę i dowód konieczności

połączenia potencjałów firm celem dywersyfikacji ryzyka kontraktowego.

Niezależnie od powyższego, każdy z konsorcjantów zidentyfikował zakres

występowania głównych ryzyk, poddał je analizie i ewaluacji, a następnie wdrożył stosowne

postępowanie, którego skutkiem było zawiązanie umowy konsorcjum — jako mitygowanie

ryzyka poprzez jego podzielenie z innymi stronami.

Przystępujący wskazali, że poza czynnikami zewnętrznymi, każdy z konsorcjantów,

ocenił również swoją indywidualną sytuację. Decyzja o zawiązaniu konsorcjum wynikała

zatem również faktu zaangażowania obu przystępujących w inne inwestycje w Europie i na

świecie.

Izba ustaliła, co następuje:

W postępowaniu organizowanym przez zamawiającego w 2014 r. i dotyczącym

budowy II linii metra I etapu odcinka zachodniego i I etapu odcinka wschodnio-północnego

wykonawca Gülermak złożył samodzielnie ofertę i uzyskał zamówienie w zakresie Zadania

nr 1 dotyczącego realizacji odcinka zachodniego, a wykonawca Astaldi złożył samodzielnie

ofertę i uzyskał zamówienie w zakresie Zadania nr 2 dotyczącego realizacji odcinka

wschodnio- północnego.

W dniu 23 listopada 2017 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu

dotyczące postępowania.

Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych

dla trzeciego etapu realizacji odcinka zachodniego Il linii metra w Warszawie, o długości ok.

18

3,92 km, od szlaku za stacją C04 „Powstańców Śląskich” do Stacji Techniczno-Postojowej

(STP) Mory w Warszawie, wraz z STP Mory, w następującym zakresie:

1) opracowanie dokumentacji przedprojektowej, w tym w szczególności:

a) inwentaryzacja i waloryzacja zieleni;

b) ocena stanu budynków w strefach wpływu budowy metra;

c) wykonanie analizy wpływu drgań i obciążeń dynamicznych na konstrukcje

budynków i ludzi w nich przebywających,

d) wykonanie analizy i oceny wzajemnego wpływu budowy i eksploatacji

obiektów metra oraz obiektów i infrastruktury sąsiadującej z inwestycją,

e) opracowanie wniosku o wydanie Decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Linii Kolejowej

oraz uzyskanie ww. Decyzji (ostatecznej);

f) wykonanie mapy do celów projektowych ,

g) wykonanie koncepcji architektoniczno-budowlanej węzłów przesiadkowych

przy stacji Cl i C3,

2) opracowanie Dokumentacji Projektowej, w tym w szczególności:

a) Projektów Budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę i

zatwierdzeniu Projektu Budowlanego, ostatecznej lub zaopatrzonej w rygor natychmiastowej

wykonalności,

b) projektu Podstawowej Sieci Realizacji Metra, Podstawowej Wysokościowej

Sieci Realizacji Metra i osnowy I rzędu,

c) Informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia,

d) Projektów Wykonawczych

e) scenariusza pożarowego,

f) instrukcji bezpieczeństwa pożarowego oraz zakładowego planu ratowniczego

dla stacji metra oraz obiektów STP Mory,

3) wykonanie Planu Ruchu Zakładu Górniczego dla Inwestycji oraz uzyskanie

jego zatwierdzenia przez właściwy organ nadzoru górniczego,

4) wykonanie pozostałych czynności i opracowań niezbędnych do rozpoczęcia i

realizacji robót budowlanych, w tym założenie osnowy geodezyjnej oraz założenie mapy

dyżurnej i jej sukcesywne aktualizowanie w trakcie realizacji Inwestycji,

5) kompleksowe wykonanie Robót Budowlanych, w zakresie tuneli i wentylatorni

szlakowych, stacji metra wraz z torami odstawczymi, powiązań Inwestycji z zachodnim

odcinkiem Il linii metra i przebudowy torów odstawczych stacji C04, Stacji Techniczno-

Postojowej Mory, zagospodarowania terenu dla stacji, wentylatorni i terenu STP Mory.

Warunki udziału w postępowaniu dotyczyły:

19

(a) średniego rocznego obrotu za ostatnie trzy lata obrotowe w wysokości nie

mniejszej niż 500 mln PLN rocznie, dysponowania środkami finansowymi lub zdolnością

kredytową w wysokości nie mniejszej niż 150 mln PLN,

(c) wykonania łącznie, co najmniej 3 km pojedynczego tunelu w technologii tarcz

zmechanizowanych (TBM) dla inwestycji kolejowych, metra, drogowych lub

infrastrukturalnych wraz z wykonaniem wszystkich robót budowlanych z wyposażeniem

obiektów budowlanych we wszystkie instalacje, urządzenia i systemy cało liniowe, w tym co

najmniej 1 km tunelu podziemnego transportu szynowego w mieście,

(d) wykonania co najmniej dwóch stacji podziemnych, z przejściem tarcz TBM

przez konstrukcje tych stacji,

e) wykonania co najmniej 3 km torów kolejowych z rozjazdami i sterowaniem ruchu

pociągów (SRP/SRK) oraz

f) wykonania co najmniej jednego budynku z kategorii XVIII obiektów budowlanych

wyszczególnionych w załączniku do Ustawy Prawo budowlane, o powierzchni zabudowy

minimum 3 000 m2 i kubaturze minimum 18 000 m3

Obydwaj przystępujący spełniali osobno warunki udziału w postępowaniu

(okoliczność bezsporna).

W dniu 15 marca 2018 r. nastąpiło otwarcie ofert. W postępowaniu oferty złożyli:

przystępujący oraz odwołujący.

W dniu 11 kwietnia 2018 r. odwołujący przesłał do zamawiającego pismo w sprawie

podejrzenia naruszenia przepisów prawa konkurencji przez przystępujących. Zdaniem

odwołującego przystępujący zawarli niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie mające

na celu uzgodnienie warunków składanych ofert, w szczególności w zakresie prac i ceny, co

doprowadziło do zakłócenia konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Zgodnie z tezami zawartymi w ww. piśmie odwołującego:

1) przystępujący złożyli ofertę jako konsorcjum, pomimo że byliby w stanie

samodzielnie złożyć oferty z realną szansą na wygranie przetargu, a tym samym

wyeliminowali konkurencję pomiędzy sobą ze szkodą dla zamawiającego, co stanowi

naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów.

2) art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p. dopuszcza, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać

się o udzielenie zamówienia, ale nie może to zakłócać konkurencji pomiędzy wykonawcami,

bowiem wówczas, wykonawcy ci podlegają wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy

P.z.p.

20

Odwołujący poinformował także zamawiającego o tym, że w tej sprawie złożył także

zawiadomienie do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

W dniu 18.04.2018 r. zamawiający zwrócił się do przystępujących o udzielenie

wyjaśnień w zakresie wskazanym przez odwołującego.

W dniu 26.04.2018 r. przystępujący złożyli wyjaśnienia w zakresie złożenia wspólnej

oferty, wskazując, że było to podyktowane następującymi czynnikami:

1. minimalizacja ryzyk związanych z zaangażowaniem przystępujących w inne

przedsięwzięcia inwestycyjne;

2. konieczność zaangażowania wspólnego potencjału technicznego i kadrowego

zgromadzonego w Polsce i w konsekwencji obniżenia kosztów realizacji inwestycji;

3. rzeczywistymi warunkami złożenia oferty i realizacji inwestycji;

4. komplementarność zdolności przystępujących;

5. Podział ryzyk kontraktowych i jego konsekwencje

W dniu 22.06.2018 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty

przystępujących, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący złożył

ofertę w przedmiotowym postępowaniu i jego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.

Ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby wykluczenie wykonawców z

postępowania i uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia publicznego.

Po drugie, Izba nie uwzględniła stanowiska zamawiającego i przystępujących w

przedmiocie wniosku o odrzucenie odwołania i braku kompetencji po stronie Izby do

rozpoznania odwołania. Wskazać należy, iż zamawiający, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20

ustawy P.z.p., jest uprawniony do dokonania czynności polegającej na wykluczeniu

wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przepis

ten jest efektem implementacji do polskiej ustawy przepisu zawartego w art. 57 ust. 4 lit. d

dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

21

zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucje

zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do

wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli

instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że

wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie

konkurencji.

Na czynność wykluczenia przysługuje wykonawcy uprawnienie do wniesienia

odwołania (art. 180 ust. 1). Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza – w myśl art. 172 ust. 1 ustawy

P.z.p. – jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Izba, w przypadku wniesienia takiego odwołania, bada zatem

zasadność decyzji zamawiającego w kontekście ewentualnego naruszenia przez niego art.

24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. Kompetencja Izby do rozpoznania zarzutu wniesionego w tym

przedmiocie wynika zatem ze wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p. Zaprzeczenie

istnienia kompetencji Izby do rozpoznania odwołania w tym zakresie powodowałoby brak

kontroli prawidłowości czynności zamawiającego, co z kolei byłoby sprzeczne z art. 1 ust. 1

zd. trzecie Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007

r. zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności

procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zgodnie z którym

państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do

zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE – możliwość

skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez

instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z

powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień

publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p., zamawiający wyklucza z postępowania

wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie

konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Wykazanie istnienia tej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania ciąży na

zamawiającym.

Według odwołującego, powodem wykluczenia przystępujących z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy P.z.p. winno być popełnienie przez nich czynu

nieuczciwej konkurencji, polegającego zawiązaniu przez nich konsorcjum, stanowiącego

efekt zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik porozumienia (przywołanie przez

odwołującego ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Izba traktuje jako oczywistą

omyłkę), którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w

22

inny sposób konkurencji na rynku właściwym poprzez uzgodnienie przez przedsiębiorców

przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności prac lub ceny.

Z przywołanego przepisu wynika, że dla ustalenia, czy przedsiębiorcy naruszyli zakaz

zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest kumulatywne wykazanie: po

pierwsze – faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia, po drugie – wykazanie,

że celem lub skutkiem zawarcia porozumienia było wyeliminowanie, ograniczenie lub

naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, po trzecie – braku wystąpienia

przesłanek wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których

mowa w art. 7 i 8 uokik.

Zaznaczyć przy tym należy, że w tej sprawie na odwołującym spoczywał ciężar

udowodnienia zaistnienia dwóch pierwszych wyszczególnionych powyżej przesłanek,

zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika

z art. 190 ust. 1 ustawy P.z.p. Skoro zamawiający nie stwierdził podstaw do wykluczenia

przystępujących, odwołujący, który chciał wywieść taki skutek, miał obowiązek wykazania, że

istnieją ku temu podstawy. Z tego względu za bezskuteczne należało uznać podejmowanie

przez odwołującego próby przerzucenia na przystępujących ciężaru dowodu wykazania

zasadności zawiązania konsorcjum, polegające na podnoszeniu, że udzielone uprzednio

zamawiającemu wyjaśnienia nie są wystarczające. Skoro zamawiający uznał je za

wystarczające dla usunięcia wątpliwości we wskazanym zakresie, na odwołującym

spoczywał ciężar wykazania, że zawiązanie konsorcjum stanowi zakazane porozumienie o

charakterze antykonkurencyjnym.

W przypadku konsorcjum zawiązanego na potrzeby ubiegania się o udzielenie

zamówienia, oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty,

stąd okoliczność składająca się na pierwszą z powyżej wyszczególnionych przesłanek w

ogóle nie wymaga dowodzenia. W przeciwieństwie do typowych zmów przetargowych, gdzie

wykazanie faktu uzgadniania warunków składanych oddzielnie ofert przez odrębnie

występujących wykonawców stanowi zasadniczy problem dowodowy (pomimo że zgodnie z

definicją porozumienia z art. 4 pkt 5 uokik są to nie tylko umowy zawierane między

przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie

przez dwóch lub więcej przedsiębiorców).

Skoro samo zawarcie porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji

jest zakazane, w razie wykazania takiego celu nie ma konieczności badania skutków takiego

porozumienia. W przypadku typowych zmów przetargowych może stanowić to istotne

ułatwienie przy wykazywaniu zaistnienia drugiej z powyżej wyszczególnionych przesłanek.

Odmiennie przedstawia się sytuacja w przypadku konsorcjum występującym w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ wspólne występowanie

wykonawców w takim postępowaniu wprost znajduje oparcie w art. 23 ustawy P.z.p.

23

(wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia), samo złożenie wspólnej

oferty w ramach konsorcjum nie może być kwalifikowane jako antykonkurencyjne.

Argumentacja odwołującego sprowadzała się przede wszystkim do wykazania, że

przystępujący, zawierając umowę konsorcjum, naruszyli wskazane wyżej przepisy z tego

względu, że mogli oni złożyć osobne oferty, jako że każdy z nich spełniał warunki udziału w

postępowaniu. Odwołujący swoje stanowisko poparł wyrokiem Sądu Apelacyjnego w

Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. o sygn. akt VI ACa 651/15, gdzie Sąd stwierdził, że taka

kooperacja jest przeznaczona dla podmiotów, które same nie byłyby w stanie uzyskać

zamówienia publicznego.

Podkreślić należy, że wyrażony we wskazanym wyżej wyroku Sądu Apelacyjnego

pogląd nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem wydany został w odmienny

stanie faktycznym. Sąd stwierdził istnienie „zmowy przetargowej”, bowiem doszedł do

przekonania, że celem porozumienia spółek tworzących konsorcjum był terytorialny podział

rynku pomiędzy dwóch największych odbiorców odpadów komunalnych, nie kumulacja

potencjałów i kooperacja w ramach konsorcjum. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w

przedmiotowym postępowaniu.

Co do zasady uznaje się, że celem zawarcia konsorcjum jest – oprócz faktu, że nie

każdy podmiot spełnia warunki postawione przez zamawiającego – okoliczność, że

postawione zadanie przerasta możliwości jednego podmiotu ze względu na rozmiar lub jego

stopień skomplikowania. Motywem jest także podział ryzyka na więcej podmiotów (tak:

Joachim Hilla Prawne problemy funkcjonowania konsorcjum „Radca prawny” 5/2005, )

Również w ocenie Izby za niezasadny należy uznać pogląd, zgodnie z którym

złożenie wspólnej oferty w ramach konsorcjum należy automatycznie kwalifikować jako

zakazane porozumienie przetargowe, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie

spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie.

Taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23 ustawy P.z.p., który nie wprowadza

żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 ustawy P.z.p. jest umożliwienie zarówno

uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do

samodzielnego wykonania samodzielnie, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców

zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie

zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.

Podkreślenia wymaga, że uprawnienie do występowania w postępowaniu z innymi

wykonawcami wynika również z dyrektywy 2014/24/UE. W myśl art. 19 ust. 2 dyrektywy

grupy wykonawców, w tym tymczasowe stowarzyszenia, mogą brać udział w

postępowaniach o udzielenie zamówienia. Instytucje zamawiające nie mogą wymagać od

24

nich posiadania określonej formy prawnej, by grupy te mogły przedłożyć ofertę lub wniosek o

dopuszczenie do udziału.

W ocenie Izby, odwołujący nie udowodnił, że przystępujący zawiązali konsorcjum,

którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym.

Przystępujący w wyjaśnieniach złożonych zamawiającemu wskazali, że celem

zawiązania konsorcjum były:

1. minimalizacja ryzyk związanych z zaangażowaniem przystępujących w inne

przedsięwzięcia inwestycyjne;

2. konieczność zaangażowania wspólnego potencjału technicznego i kadrowego

zgromadzonego w Polsce i w konsekwencji obniżenia kosztów realizacji inwestycji;

3. rzeczywiste warunki złożenia oferty i realizacji inwestycji;

4. komplementarność zdolności przystępujących;

5. podział ryzyk kontraktowych i jego konsekwencje.

W złożonym piśmie procesowym oraz jak również na rozprawie przed Krajową Izbą

Odwoławczą, wskazywali na szereg inwestycji, w które są aktualnie zaangażowani, w tym

budowa innych odcinków warszawskiego metra, inwestycja w Świnoujściu, inwestycje w

Europie i na świecie itp. Sam fakt prowadzenia tych inwestycji nie został przez odwołującego

zakwestionowany. Wręcz przeciwnie – odwołujący wskazywał, że w sytuacji, gdy

przystępujący aktualnie samodzielnie wykonują osobne odcinki metra w Warszawie objęte

Zadaniem nr 1 i Zadaniem nr 2 i na potrzeby ich realizacji nie musieli łączyć potencjału

kadrowego ani technicznego, nie ma uzasadnienia, dlaczego taka konieczność zachodzi

obecnie.

Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Z samego faktu, że

przystępujący są aktualnie zaangażowani w realizację podobnych inwestycji, nie sposób

wywieść, że z równie dobrym skutkiem będą realizować inne inwestycje o podobnym

zakresie. Wnioski co do tego wydają się być wręcz odmienne. Skoro wykonawcy realizują

inne zadania, to na tych zadaniach wykorzystywany kapitał, potencjał techniczny, ludzki etc.

Odwołujący nie dowodzili, że przystępujący posiadają tyle zasobów, że są w stanie

samodzielnie realizować kilka inwestycji równocześnie. Wywodzili jedynie, iż przystępujący

samodzielnie spełniali warunki w postępowaniu w 2014 roku i spełniają je teraz, co do

zasady nie było przez stronę przeciwną kwestionowane. Słusznie jednak podnosili

przystępujący, że w sytuacji, gdy ich zasoby wykorzystywane są na realizowanych już

inwestycjach, nie będzie można wykorzystywać ich gdzie indziej, co uzasadnia potrzebę

skumulowania zasobów poprzez zawiązanie konsorcjum.

25

Odwołujący podnosił, że na to, że celem porozumienia pomiędzy przystępującymi nie

było rozłożenie ryzyka pomiędzy tymi dwoma podmiotami, wskazuje także ta okoliczność, że

podmioty te w innych zbliżonych projektach infrastrukturalnych, nawet jeżeli składają ofertę w

ramach konsorcjum, to nie występują razem, ale występują w konkurujących ze sobą

konsorcjach.

Odwołujący nie wyjaśnili, dlaczego fakt występowania w innych konsorcjach, nawet

konkurencyjnych wobec siebie, miałby świadczyć o tym, że w konsorcjum zawiązanym w

przedmiotowym postępowaniu nie chodziło o rozłożenie ryzyk. Podkreślić należy, że

zawarcie konsorcjum jest każdorazowo decyzją biznesową i strategiczną, wymagającą

przeprowadzenia analiz co do zasadności i efektywności jego zawarcia. Za każdym razem

okoliczności zawiązania konsorcjów mogły być inne i decyzje o ich podjęciu były

suwerennymi decyzjami obydwu przystępujących.

Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego na

rozprawie, większość z nich dotyczyła wykazania faktu, że przystępujący samodzielnie

spełniali warunki udziału w postępowaniu w 2014 roku i samodzielnie spełniają je teraz.

Okoliczności te nie były przez stronę przeciwną kwestionowane. Odwołujący przedłożyli też

dowody w celu wykazania sytuacji finansowej obydwu przystępujących stwierdzając, że jest

ona na tyle korzystna, że umożliwia realizację przedmiotu zamówienia samodzielnie.

Izba ponownie wskazuje, że decyzja o zawiązaniu konsorcjum nie musi wynikać z

braku możliwości samodzielnego wykonania zamówienia. Obydwaj przystępujący prowadzą

działalność gospodarczą co do zasady nastawioną na uzyskanie dochodu. Profil działalności

obu wykonawców charakteryzuje się pewnym stopniem skomplikowania i wymaga

zarządzania strategicznego. Przedsiębiorcy podejmują różnego rodzaju decyzje mające na

celu prowadzenie działalności w sposób najbardziej efektywny. Tego rodzaju decyzje

podejmują nie tylko przedsiębiorcy w gorszej sytuacji finansowej, ale wszyscy ci, którzy

spodziewają się odnieść jakieś korzyści w wyniku jej podjęcia.

Reasumując, odwołujący nie wykazał, że zawiązanie przez przystępujących

konsorcjum na potrzeby tego postępowania stanowiło przejaw zakazanego na mocy art. 6

ust. 1 pkt 7 uokik antykonkurencynego porozumienia. W szczególności nie wykazał, że

złożenie wspólnej oferty przez przystępujących nie miało w tym postępowaniu

ekonomicznego uzasadnienia. Podkreślić należy, że nawet w sytuacji, gdy konsorcjum

eliminuje konkurencję pomiędzy jego uczestnikami w danym obszarze, korzyści dla

potencjalnych lub rzeczywistych kontrahentów konsorcjum – w postaci obniżenia kosztów lub

poprawy jakości – wynikające z porozumienia co najmniej rekompensują straty związane z

mniejszą konkurencją. Istnienie ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty

wyłącza antykonkurencyjny charakter konsorcjum, gdyż wówczas wyłączenie konkurencji

26

między wykonawcami składającymi wspólną ofertę jest niejako rekompensowane

korzyściami dla kontrahentów konsorcjum.

Analogiczny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 13

stycznia 2016 roku, sygn. akt KIO 2694/15 oraz z dnia 9 marca 2017 roku, sygn. akt KIO

352/17.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

……………………………..

……………………………..

……………………………..

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij