28-11-2017

KIO 2343/17, KIO 2344/17

1

Sygn. akt: KIO 2343/17

Sygn. akt: KIO 2344/17

WYROK

z dnia 28 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Członkowie: Katarzyna Poprawa

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 listopada 2017 r. oraz 23 listopada

2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada

2017 r. przez:

A. wykonawcę M. Spółka Akcyjna z siedzibą w T. – sygn. akt KIO 2343/17;

B. wykonawcę A. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w W. – sygn. akt KIO 2344/17;

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka

Akcyjna z siedzibą w W. działającego przez Centrum Realizacji Inwestycji Region

Północny w G.

przy udziale wykonawców:

1) T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 oraz

KIO 2344/17 po stronie Zamawiającego;

2) A. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt

KIO 2343/17 po stronie Zamawiającego;

3) M. Spółka Akcyjna z siedzibą w T. zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 po stronie Odwołującego;

2

orzeka:

1.

A. Uwzględnia odwołanie wykonawcy M. Spółka Akcyjna z siedzibą w T. w sprawie o

sygn. akt KIO 2343/17 w zakresie niewykazania przez wykonawcę T. G. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

w odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem

kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców i nakazuje zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności

badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy T. G. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w G. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców.

W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy M. Spółka

Akcyjna z siedzibą w T. w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17.

B. Uwzględnia odwołanie wykonawcy A. P. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w W. w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 w zakresie

niewykazania przez wykonawcę T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w G. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do funkcji Koordynatora

branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2.

Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla

Wykonawców i nakazuje zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności

badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy T. G. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w G. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców.

3

W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy A. P. Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. w sprawie o sygn. akt KIO

2344/17.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka

Akcyjna z siedzibą w W. i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.

Spółka Akcyjna z siedzibą w T. (sygn. akt KIO 2343/17) oraz wykonawcę A. P.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (sygn. akt KIO

2344/17) tytułem wpisów od odwołań;

2.2 zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna

z siedzibą w W. kwotę 33 600 zł 00 gr (słownie: trzydzieści trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy), w tym:

A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od

Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w W.

na rzecz wykonawcy M. Spółka Akcyjna z siedzibą w T. (sygn. akt KIO 2343/17)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od

odwołania;

B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna

z siedzibą w W. na rzecz wykonawcy A. P. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w W. (sygn. akt KIO 2344/17) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

4

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Członkowie: ……………………………….………

……………………………….………

5

Sygn. akt: KIO 2343/17

Sygn. akt: KIO 2344/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region

Północny prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie

dokumentacji projektowej dla realizacji robót na odcinku M. – K. linii kolejowej (…) wraz z

pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na alternatywnym ciągu

transportowym B. – T.(2) o numerze referencyjnym 9090/IREZA2/11127/04882/17/P.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 1 lipca 2017 r. poz. 2017/S 124-252903. Postępowanie prowadzone jest

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa Pzp”), wartość

zamówienia przekracza kwoty okreslone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8

Ustawy Pzp.

A. Sygn akt KIO 2343/17

6 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęlo odwołanie

wykonawcy M. Spółka Akcyjna z siedzibą w T. (dalej jako „Odwołujący M.” lub „M.”) wobec

czynności oraz zaniechania czynności Zamawiającego polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę T. G. Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością (dalej jako „T.”);

2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T. z postępowania, pomimo że oferta tego

wykonawcy zawierała informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;

3. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T. z postępowania, pomimo że wykonawca nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób, którymi

dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia co dotyczy

funkcji Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym;

4. ewentualnie zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia złożonej oferty

w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do

osoby, która miała pełnić funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie

ruchem kolejowym;

5. nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego M. w kryterium „Dodatkowe wsparcie

kluczowego personelu zespołu projektowego” tj. przyznanie zbyt małej liczby punktów

w ramach ww. kryterium, pomimo że Odwołujący M. wskazał w swojej ofercie osoby,

6

których uprawnienia i doświadczenie zawodowe odpowiadały w pełni wymaganiom

Zamawiającego w tym zakresie;

6. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego M. jako najkorzystniejszej.

Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący M. zarzucił:

1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy T. z postępowania, pomimo że złożona oferta wykonawcy zawierała

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu a dotyczące

doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie

i sterowanie ruchem kolejowym, a w następstwie także naruszenie art. 24 ust. 4 Ustawy

Pzp;

2. ewentualnie naruszenie art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 12 Ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z postępowania ze względu na niewykazanie

przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób,

którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia co

dotyczy funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a

w następstwie także naruszenie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp;

3. ewentualnie naruszenie art 26 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie,

pomimo że wykonawca T. nie wykazał spełniania warunku dysponowania osobą mającą

pełnić funkcję Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,

legitymującą się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w SIWZ

4. naruszenie art. 91 Ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego M. tj.

przyznanie zbyt małej liczby punktów w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie

kluczowego personelu zespołu projektowego” i w konsekwencji dokonanie wadliwej

oceny oferty Odwołującego M. i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej, pomimo że zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia w postępowaniu ofercie Odwołującego M. powinna zostać

przyznana maksymalna ilość punktów (20) w tym kryterium;

5. naruszenie art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Ustawy Pzp poprzez

niedopełnienie obowiązku udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy

wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy, polegające na wybraniu jako

najkorzystniejszej oferty T. w sytuacji, gdy za ofertę najkorzystniejszą powinna zostać

uznana oferta Odwołującego M..

W związku z powyższym, Odwołujący M. wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru

najkorzystniejszej oferty;

7

2. nakazanie Zamawiającemu przyznania ofercie Odwołującego M. dodatkowych 10

punktów w kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”;

3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy T. z postępowania i uznania jego

oferty za odrzuconą;

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, z uwzględnieniem

zarzutów opisanych w niniejszym odwołaniu i wyników powtórzonych czynności oceny

ofert;

5. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego M. jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł również o przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych

w treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane

w uzasadnieniu odwołania.

Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący M. wskazał, iż jego oferta nie

została wybrana jako najkorzystniejsza na skutek dokonania przez Zamawiającego

niezgodnej z przepisami Ustawy Pzp czynności oceny i wyboru ofert. Odwołujący M. spełnia

wszelkie warunku udziału w niniejszym postępowaniu, a jego prawidłowo przygotowana

i wyceniona oferta powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza pośród ofert złożonych

w postępowaniu a niepodlegających wykluczeniu i uzyskać najwyższą punktację.

Odwołujący M. uzyskałby zamówienie, gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził

działania zmierzające do wyboru oferty najkorzystniejszej tj. czynność badania i oceny ofert

i działając zgodnie z przepisami Ustawy przyznał M. S.A. maksymalną liczbę punktów

w kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego” oraz

wykluczył Wykonawcę T. G. Sp. z o.o. z postępowania. Tym samym, na skutek naruszenia

przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp, Odwołujący M. poniósł szkodę. Gdyby

bowiem Zamawiający postąpił zgodnie z wymogami zakreślonymi przez Ustawę Pzp, to

oferta Odwołującego M. uzyskałaby najwyższą punktację i tym samym zostałaby uznana za

najkorzystniejszą. Czynności Zamawiającego doprowadziły do utraty przez Odwołującego M.

szansy na uzyskanie zamówienia i osiągnięcie zysków, które planował on osiągnąć w wyniku

realizacji zamówienia i to w sytuacji gdy Odwołujący M. poniósł już koszty udziału w

postępowaniu. Tym samym Odwołujący M. posiada interes prawny w złożeniu niniejszego

odwołania, bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący M. może pozyskać i

wykonać przedmiotowe zamówienie publiczne.

Odwołujący M. następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.

8

Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy T. G. Sp. z o.o. i odrzucenia

jego oferty, Odwołujący M. wskazał, iż określając warunki udziału w postępowaniu

Zamawiający między innymi zawarł wymóg, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia dysponowali osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym osobą

mogącą pełnić funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.

Zgodnie z pkt 8.9.2.6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja dla

Wykonawców („IDW”) osoba przewidziana na to stanowisko przez wykonawcę musiała

posiadać uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności

inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym oraz wykazać się

opracowaniem w charakterze projektanta w danej branży w ciągu ostatnich siedmiu lat przed

upływem terminem składania ofert co najmniej dwóch dokumentacji projektowych

(obejmujących projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy

zelektryfikowanych linii kolejowych przy czym w zakresie opracowań winny znaleźć się

łącznie: dwa szlaki z samoczynną blokadą liniową oraz jedna stacja kolejowa obejmująca

przynajmniej dwa tory główne, dwie krawędzie peronowe wyposażona w komputerowe

systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem kolejowym).

Odwołujący M. wskazał, iż Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do wykonawcy

T. G. Sp. z o.o. o wyjaśnienie treści załącznika nr 9 do IDW w zakresie potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 9.8.2.6 IDW tj.

dotyczącym Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,

wskazując, że nie jest w stanie zweryfikować doświadczenia osoby wskazanej przez T.

pomimo, że był inwestorem dla projektu, który wskazał wykonawca. W odpowiedzi

wykonawca T. wyjaśnił, że w oparciu o informacje pochodzące od osoby wskazanej do

pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym

omyłkowo w ofercie wskazano doświadczenie tej osoby w ramach jednego projektu, w

sytuacji gdy faktycznie były to dwie odrębne dokumentacje. Jednocześnie wykonawca

stwierdził, że w jego opinii osoba wskazana w załączniku nr 9 spełnia warunki określone

przez Zamawiającego pomimo, że jej doświadczenie dotyczy odrębnych projektów

budowlanych i odrębnych wykonawczych.

W ocenie Odwołującego M. wykonawca T., którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza, powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.

Odwołujący M. zastrzegł, iż co prawda nie zna treści załącznika nr 9 do IDW spółki T., gdyż

został on objęty tajemnicą przedsiębiorstwa i jako taki nie jest dostępny innym uczestnikom

postępowania, niemniej jednak treść korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą

wskazuje jednoznacznie, że w ofercie wykonawca ten podał wprowadzające w błąd

informacje co do doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Koordynatora branży

9

zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. Informacja ta mogła mieć istotny wpływ na

decyzję Zamawiającego, gdyż dotyczyła okoliczności, które miały potwierdzać dysponowanie

przez wykonawcę personelem o doświadczeniu wymaganym w SIWZ, a więc stwierdzać czy

wykonawca posiada wystarczające zasoby, wiedzę i doświadczenie aby brać udział w

postępowaniu. Nie może też być wątpliwości, że podanie wprowadzających w błąd danych

było co najmniej skutkiem lekkomyślności czy niedbalstwa. Sam wykonawca potwierdza to w

swoimi piśmie skierowanym do Zamawiającego wyjaśniając, że nie zweryfikował danych

podanych mu przez osobę, której dotyczyły. Sprawdzenie informacji pochodzących od

podmiotów trzecich należy bowiem, w ramach przygotowania do udziału w postępowaniu, do

obowiązków wykonawców. Sprawdzenie prawidłowości danych zawartych w składanej

ofercie jest wyrazem należytej staranności wykonawcy, wymaganej od podmiotu

profesjonalnego, prowadzącego zawodowo działalność gospodarczą. Trzeba podkreślić, że

ocena czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest

dokonywana przy zastosowaniu przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 Ustawy Pzp).

Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy przygotowywaniu swojej oferty,

przy czym trzeba uwzględnić, że mamy tu do czynienia z podmiotem profesjonalnym,

prowadzącym działalność gospodarczą. Na potwierdzenie swojej argumentacji Odwołujący

przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 14 czerwca

2017 r. (sygn. akt KIO 1085/17), a także w wyroku z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt KIO

382/17).

Dodatkowo Odwołujący M. podniósł, iż złożenie oświadczeń o spełnianiu ściśle

określonych wymagań lub kryteriów kwalifikacji przez podmiot trzeci (tu osobę mającą pełnić

funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym) bez

zweryfikowania czy są prawdziwe może być zakwalifikowane nawet jako rażące niedbalstwo.

Przypisanie określonemu podmiotowi niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba

ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla

niej miernika należytej staranności, a jak wynika z powyższego T. nie dokonując weryfikacji

danych jej nie dochował.

Ponadto Odwołujący M. wskazał, iż Zamawiający nie ma ani prawa, ani obowiązku do

wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, do złożenia informacji

niewadliwych. Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26

ust. 3 Ustawy Pzp stosowany jest tyko wtedy, gdy po stronie wykonawcy składającego ofertę

zaistniały uchybienia, których skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania

ofert, że określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu spełnia. Przepisy

Ustawy Pzp nie przewidują możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuują

obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje

10

nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych lub poprawienia informacji złożonych na

podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, dlatego też Wykonawca T. G. Sp. z o.o. powinien zostać

wykluczony z postępowania.

Dodatkowo Odwołujący M. zwrócił uwagę, że z treści przywołanej korespondencji

pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą T. G. Sp. z o.o. wynika, że osoba proponowana do

pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie

może się wykazać opracowaniem projektu budowlanego i wykonawczego dla co najmniej

dwóch dokumentacji projektowych dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanych linii

kolejowych. Warunek ten został jednoznacznie określony w pkt. 8.9.2.6 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja dla Wykonawców. Zapis nie budził

wątpliwości na etapie przed złożeniem ofert - żaden z wykonawców go nie zakwestionował

ani też nie pytał o jego znaczenie. Tym niemniej wykonawca wskazał osobę, która nie brała

udziału w opracowaniu dla danej dokumentacji zarówno projektu budowlanego jak

i wykonawczego. Sytuację taką T. tłumaczył specyfiką branży sterowania ruchem kolejowym

i faktem, że projekty wykonawcze opracowywane są zwykle przez inny podmiot niż

opracowujący projekt budowlany. Takie tłumaczenie, nie może jednak usprawiedliwiać

przedstawienia osoby, która nie spełnia warunku określonego przez Zamawiającego ani też

akceptacji takiej osoby przez Zamawiającego. Jest to istotne złagodzenie warunku, które,

gdyby było opisane w SIWZ rozszerzyłoby znacznie krąg osób, które mogłyby brać udział

w ewentualnej realizacji zamówienia a tym samym mogłoby zwiększyć liczbę podmiotów

ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Działanie Zamawiającego polegające na

złagodzeniu wymagań co do doświadczenia personelu w trakcie postępowania stanowi

naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie

Odwołującego Zamawiający powinien co najmniej wezwać wykonawcę do przedstawienia

osoby spełniającej w pełni wymagania określone dla funkcji Koordynatora branży

zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.

Uzasadniając zarzuty odnoszące się do przyznania niewłaściwej punktacji ofercie

odwołującego w kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu

projektowego,” Odwołujący M. wskazał na punkt 19.7.3. IDW, gdzie Zamawiający określił

warunki przyznania punktami we wskazanym kryterium (waga kryterium to 20 % - każda

z badanych ofert mogła otrzymać maksymalnie 20 punktów w tym kryterium). Punktacja była

przyznawana za doświadczenie osób sprawdzających w danej branży. Zamawiający opisał

minimalne doświadczenie sprawdzających w branżach mostowej, kolejowej w zakresie

kolejowych obiektów budowlanych, kolejowe sieci trakcyjne zabezpieczenie i sterowanie

ruchem kolejowym. Za każdą wskazaną osobę wykonawca mógł otrzymać 5 punktów.

Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego M. w przedmiotowym kryterium jedynie 10

11

punktów pomimo, że Odwołujący M. wykazał dysponowanie osobami sprawdzającymi

spełniającymi wymogi Zamawiającego dla każdej z czterech branż. Informacje dotyczące

personelu Odwołującego M. zostały zastrzeżone w postępowaniu jako tajemnica

przedsiębiorstwa Odwołującego M., wobec czego szczegółowa argumentacja w powyższym

zakresie została przez Odwołującego M. wyłączona do załącznika nr 1 objętego tajemnicą

przedsiębiorstwa.

B. Sygn akt KIO 2344/17

W dniu 6 listopada 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęlo odwołanie

wykonawcy A. P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dalej jako

„Odwołujący A.” lub „A.”) od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego,

w którym zarzucono niezgodność z przepisami Ustawy zaniechań Zamawiającego

polegających na:

1. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T. G. Sp. z o.o. z postępowania, mimo że T. nie

wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci posiadania zdolności

technicznej lub zawodowej, tj. w odniesieniu do osoby zdolnej do wykonania Zamówienia

- Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a w konsekwencji

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy

Pzp oraz art. 3 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w

zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;

2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy T. z postępowania mimo, że T. brał udział w

przygotowaniu postępowania i nie zostały wykazane okoliczności, które wyeliminowałyby

zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w

związku z art. 7 ust. 1 pkt 2 i 3 Ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji;

3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T., pomimo iż: (i) treść oferty nie odpowiada

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla Postępowania (ii) oferta zawiera

rażąco niską cenę, (iii) oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podnosząc

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 1 a, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy

Pzp, poprzez nierzetelną oraz nieprawidłową ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, złożonych w postępowaniu przez T. oraz uznanie, iż wyjaśnienia te potwierdzają,

że cena nie jest rażąco niska, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty T., jako

zawierającej rażąco niską cenę pomimo, iż oferta ta zawiera cenę rażąco niską w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo tego, że wykonawca nie udowodnił, iż

zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska (tj. nie złożył wyjaśnień, które

dowodziłyby uznania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska zgodnie z art. 90 ust. 1-3

Pzp), a tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

12

wykonawców;

4. zaniechaniu wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez

Odwołującego A., pomimo, iż oferta została przygotowana i złożona zgodnie

z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera

najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z

SIWZ i/lub rażąco niską cenę i/lub czyn nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp, w zw.

z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.

7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;

5. zaniechaniu ujawnienia dokumentu w postaci załącznika nr 9 do IDW zawierającego

potencjał kadrowy, pomimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania

za tajemnicę przedsiębiorstwa i T. nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, a

nadto uniemożliwiają Odwołującemu dokonania kontroli prawidłowości stanowiska

Zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełnienia przez osobę wskazaną przez T.

doświadczenia w zakresie pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i

sterowanie ruchem kolejowym, a tym samym naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7

ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Dalej Odwołujący A. zarzucił niezgodność z przepisami Ustawy działań Zamawiającego

polegających na:

1. dokonaniu wyboru oferty T. jako oferty najkorzystniejszej mimo, że T. podlega

wykluczeniu z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w

zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp oraz art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp;

2. dokonaniu wyboru oferty T. jako oferty najkorzystniejszej mimo, że T. podlega

wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, iż brał udział w przygotowaniu postępowania,

co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 pkt 1, 2 i 3 Ustawy Pzp

oraz art. 3 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

3. wadliwej ocenie ofert złożonych w postępowaniu i następczym wskutek zaniechania

odrzucenia oferty T. - wadliwym wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy T., co

stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

3) i w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Ustawy Pzp.

Z uwagi na powyższe Odwołujący A. wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania złożonego przez Odwołującego A. w całości;

2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako

13

najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy T.;

3. ujawnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty T. w zakresie

wskazanym powyżej, dotyczących wykazu potencjału kadrowego T.;

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu

oraz:

a) nakazanie wykluczenia T. z Postępowania; ewentualnie

b) nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy T.; oraz

c) nakazanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Ponadto Odwołujący A. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych i

wymienionych w odwołaniu na okoliczności w nim wskazane, a także o dopuszczenie i

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy kolejowego w zakresie

projektowania, realizacji obiektów budowlanych, kosztorysowania i rozliczania robót

budowlanych w warunkach ofertowych i przetargowych na okoliczności wskazane

szczegółowo w treści odwołania.

Odwołujący A. wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów

postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego, w szczególności kwoty

wynagrodzenia pełnomocników według norm przepisanych, zgodnie z przedłożonym

rachunkiem.

Uzasadniając spełnienie przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 179

ust. 1 Ustawy Odwołujący A. wskazał, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia,

którego dotyczy Postępowanie, gdyż złożył ofertę w postępowaniu, która została oceniona

na drugim miejscu przez Zamawiającego. Uwzględnienie zarzutów odwołania skutkować

będzie ponowną oceną ofert i odrzuceniem oferty T. i tym samym uzyskaniem

przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego.

Odwołujący A. następująco uzasadnił podnoszone zarzuty.

Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia T. z postępowania wobec niespełnienia

warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący A. wskazał, iż zgodnie z pkt 8.2.3 Instrukcji

dla Wykonawców stanowiącej Tom I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia o

udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące

zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z pkt 8.9.2 Lp. 6 IDW, na potwierdzenie

spełnienia przez wykonawcę tego warunku wymagane jest wykazanie dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Jedną z osób wskazanych przez

Zamawiającego jest Koordynator branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,

który powinien spełniać następujące wymagania:

„W okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert opracował

14

w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje projektowe

(obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy

zelektryfikowanych linii kolejowych. W zakresie wyżej wymienionych opracowań winny

znaleźć się łącznie:

dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową;

 jedna [1] stacja kolejowa obejmująca przynajmniej dwa [2] tory główne dwie [2] krawędzie

peronowe, wyposażona w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania

ruchem kolejowym).

Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej

kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.

Odwołujący A. zwrócił uwagę, iż pismem z dnia 19 października 2017 r., Zamawiający

wezwał T. do złożenia wyjaśnień dokumentu - Załącznika nr 9 do IDW - Wykazu osób,

którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia -

złożonych w dniu 29 września 2017 r. mających potwierdzić spełnianie powyższego warunku

udziału w postępowaniu. Jak wynika z treści powyższego wezwania Zamawiający nie był

w stanie zweryfikować doświadczenia osoby wskazanej jako Koordynator branży

zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w zadaniu pierwszym, mimo że

Zamawiający był inwestorem tego zadania inwestycyjnego. Zamawiający wezwał T. do

złożenia szczegółowych wyjaśnień poprzez wskazanie: numeru linii, nazwy szlaku oraz w

ramach której umowy wskazywana osoba opracowała w charakterze projektanta usługę

projektową obejmującą 1 szlak i stację kolejową (zakres wezwania z części udostępnionej

Odwołującemu). W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 23 października 2017 r., T.

podniósł, iż w Załączniku nr 9 do IDW w zadaniu 1 wskazał projekt, który w rzeczywistości

powinien zostać przedstawiony jako dwie odrębne dokumentacje. Omyłka polegająca na

połączeniu dwóch dokumentacji w jedną nie jest wynikiem jakiegokolwiek zamierzonego

działania Wykonawcy.

Odwołujący A. wskazał, iż jak wynika z treści powyższego pisma T., na potwierdzenie

spełnienia przez osobę wskazaną przez T. do pełnienia funkcji Koordynatora branży

zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym wymagań Zamawiającego zostały wskazane

odrębne dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy. Powyższe

doświadczenie osoby wskazanej przez T. do pełnienia ww. funkcji nie odpowiada jednak

treści warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w pkt 8.9.2 Lp. 6

IDW. Powyższy warunek przewiduje bowiem, iż Koordynator branży zabezpieczenie

i sterowanie ruchem kolejowym powinien posiadać doświadczenie w zakresie opracowania

w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwóch [2] dokumentacji projektowych

(obejmujących projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub przebudowy

15

zelektryfikowanych linii kolejowych. Przez dokumentację projektową należy jednak rozumieć

łącznie projekt budowlany i projekt wykonawczy. Zamawiający użył bowiem w treści

przedmiotowego warunku spójnik „i", który oznacza, iż aby wypełnić wymóg opracowania

dokumentacji projektowej, niezbędne jest wykonanie łącznie projektu budowlanego wraz

z projektem wykonawczym. Co więcej, taki sposób sformułowania przedmiotowego warunku

zakłada ponadto, iż konieczne jest wykonanie dokumentacji projektowej dla tego samego

inwestora - opracowanie jednocześnie projektu budowlanego i wykonawczego następuje

bowiem najczęściej w ramach jednej umowy łączącej wykonawcę z jednym inwestorem.

Odwołujący A. podkreślił, iż zakres projektów wykonawczych został określony w § 5

Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego

zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru

robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129)

i przywołał treść ww. przepisu. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez T. w dniu 23

października 2017 r., wskazał on na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku,

odrębne dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany i wykonawczy.

Dodatkowo, z treści wyjaśnień wynika, że projekt wykonawczy został opracowany dla innego

podmiotu niż inwestor (Zamawiający). Dodatkowo T. wskazał, że nie istnieją prawne wymogi

co do zakresu, kształtu i składu projektu wykonawczego. W związku z tym mając na uwadze

definicję projektu wykonawczego przyjętą przez T. w ww. piśmie, przy uwzględnieniu stopnia

szczegółowości rysunków wykonanych przez osobę zaproponowaną na stanowisko

Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w ramach zadania nr 1

oraz zakres wykonanych prac (m.in. rysunki uszczegóławiające, przedmiar robót, kosztorysy

inwestorskie, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych), zasadnym

jest twierdzenie, że dokumentacja ta wypełnia tą definicję. Mając powyższe na uwadze

Odwołujący A. wskazał, iż doświadczenie osoby przedstawionej przez T. na stanowisko

Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie spełnia jednak

warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.9.2 Lp. 6 SIWZ. Zgodnie z

literalną treścią tego warunku, potwierdzenie jego spełnienia nie jest bowiem możliwe

poprzez przedstawienie dwóch odrębnych dokumentacji, z których jedna obejmuje projekt

budowlany, a druga projekt wykonawczy, dodatkowo z których każda została sporządzona

dla innego podmiotu. Mając na uwadze § 5 ww. Rozporządzenia, nie można również uznać,

iż dokumentacja opracowana przez T. w ramach zadania nr 1 spełnia wymagania dotyczące

zakresu i formy projektów wykonawczych. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego A.,

T. nie spełnił warunku w zakresie przedstawienia osoby Koordynatora branży

zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a zatem jego oferta winna ulec odrzuceniu

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

16

Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia T. z postępowania wobec udziału T. w

przygotowaniu postępowania, Odwołujący A. zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19

Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba

wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o

świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że

spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Ogólną zasadą zamówień publicznych

wyrażoną w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp jest zachowanie uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Czynności związane z przygotowaniem postępowania opisane są

w rozdziale 2 Działu II PZP, w art. 29 - 38 Ustawy Pzp. Do najważniejszych z tych czynności

należy opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie wartości zamówienia i sporządzenie

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący A. wskazał, iż niniejsze postępowanie jest

kontynuacją działań Zamawiającego podjętych w ramach projektu „Prace na alternatywnym

ciągu transportowym B. - T.(2).” W ramach tego projektu zostało już bowiem

przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na opracowanie dokumentacji przedprojektowej. Wykonawcą zamówienia na opracowanie

dokumentacji przedprojektowej było konsorcjum złożone z Z. D. G. T. Sp. z o.o. oraz T. Na

potwierdzenie powyższego Odwołujący A. przedłożył dokumenty, tj. zawiadomienie o

wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego na

opracowanie dokumentacji przedprojektowej. Zgodnie z pkt 2.3 OPZ dla postępowania na

opracowanie dokumentacji przedprojektowej, głównym rezultatem realizacji tego zamówienia

jest opracowanie elementów dokumentacji przedprojektowej niezbędnej dla przygotowania

realizacji projektu pn. Prace na alternatywnym ciągu transportowym B. - T.(2), obejmującym

linie (…) i (…), w tym m.in. OPZ / PFU będącego elementem SIWZ, niezbędnego dla

dokonania wyboru wykonawców dla następnych etapów projektu. Odwołujący A. wskazał

również, że T. nie tylko był autorem OPZ dla niniejszego Postępowania, ale wykonał także

szereg analiz, badań i czynności, które w istotny sposób wpływają na wykonanie przez niego

zamówienia objętego niniejszym Postępowaniem. Zgodnie z pkt 3.6. OPZ dla postępowania

na opracowanie dokumentacji przedprojektowej, opracowanie dokumentacji

przedprojektowej było realizowane w etapach, w tym w ramach Etapu II wykonawca

zobowiązany był do przeprowadzenia analizy stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i

taboru obejmującej m.in. badania geologiczne i geotechniczne. Jak wynika z pkt 4.3.3. OPZ

dla postępowania na opracowanie dokumentacji przedprojektowej - Badania geologiczne i

17

geotechniczne podtorza oraz odwodnienie, wykonawca zobowiązany był do

przeprowadzenia na etapie rozpoznania wstępnego:

1) badań georadarowych dla całej długości linii,

2) szczegółowych badań geotechnicznych dotyczących podtorza na całej długości linii

i oceny jego stanu technicznego w odniesieniu do planowanych, nowych parametrów

linii dla poszczególnych wariantów (zgodnie z Id-3 Warunki techniczne utrzymania

podtorza kolejowego, Warszawa 2009) ze szczególnym uwzględnieniem miejsc w

których występują dysfunkcje lub w których mogą wystąpić dysfunkcję, które należy

zidentyfikować na podstawie:

a) badań georadarowych i otworów geotechnicznych, zapewniających rzetelną ocenę

budowy i właściwości podłoża gruntowego, budowli ziemnych oraz sposobu ich

posadowienia, jak również odnajdywanie stref zawodnionych, miejsc

uprzywilejowanej filtracji, przecieków, poziomów wodonośnych, z uwzględnieniem

pasa, w którym będą posadowione konstrukcje wsporcze sieci trakcyjnej;

b) szczegółowej oceny stateczności nasypów o wysokości większej niż 3 m oraz skarp

przekopów, w oparciu o właściwości gruntów uzyskane na podstawie badań

geotechnicznych, dla projektowanej odległości między otworami geotechnicznymi

(badawczymi) nieprzekraczającej 100 m oraz w miejscach występowania gruntów

słabych i wątpliwych, przy głębokości otworów sięgającej warstw nośnych

i obejmującej strefę oddziaływania budowli (linii kolejowej), lecz nie mniejszej niż 1/3

wysokości nasypów i nie mniej niż 3 m poniżej ich podstawy;

c) kwalifikacji gruntów do określonej kategorii geotechnicznej, w oparciu o stopień

złożoności warunków gruntowych, wielkość budowli, rozkład i stopień przekazywania

obciążeń na podłoże, możliwość występowania różnic osiadań, oddziaływanie

podłoża na budowlę;

d) innych własności uwzględniających charakterystykę warunków gruntowo-wodnych.

Jako dowód na powyższe Odwołujący A. wskazał na opis przedmiotu zamówienia na

opracowanie dokumentacji przedprojektowej.

Dodatkowo Odwołujący A. wskazał, iż jak wynika z Raportu Etapu II pn. Analiza stanu

istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, opracowanego przez T. w ramach dokumentacji

przedprojektowej i stanowiącego załącznik nr 2 do OPZ objętego niniejszym

Postępowaniem, pkt 1.10 Studium geologiczno - inżynierskie, w odniesieniu do linii kolejowej

(…), zakres wykonanych prac przez T. obejmuje wykonanie małośrednicowych otworów

geotechnicznych, sondowań dynamicznych oraz badań georadarowych dla wstępnego

rozpoznania warunków gruntowo - wodnych podtorza oraz płytkiego podłoża gruntowego na

trasie wyżej wymienionych Unii kolejowych dla potrzeb opracowania dokumentacji

18

przedprojektowej. W celu wstępnego określenia warunków gruntowo - wodnych, wykonano

1407 otworów geotechnicznych o łącznym metrażu 5455,9 mb. Dla określenia stanu

zagęszczenia gruntów niespoistych wykonano sondowania dynamiczne sondą lekką (DPL).

Wykonano 1292 sondowania dynamicznych sondą lekką (DPL) w sąsiedztwie wykonanego

wcześniej otworu geotechnicznego, w którym występowały utwory niespoiste. Dla określenia

wytrzymałości na ścinanie bez odpływu wykonano badania „in situ" sondą krzyżakową FVT.

Sondowania FVT wykonano w sąsiedztwie wcześniej wywierconego otworu

geotechnicznego, w którym występowały utwory spoiste. Sondowania wykonano w interwale

nie mniejszym niż co 0,5 m, ze względu na możliwość naruszenia struktury gruntu w takiej

strefie. Sumarycznie wykonano 62 sondowania FVT. Badania laboratoryjne wykonano na

liczbie 402 próbek NW i 20 próbek NNS pobranych z otworów geotechnicznych w czasie

prowadzenia wierceń. Zgodnie z tabelą 4-8 Igo-1 przebadano 402 próbki kategorii pobierania

B o klasie jakości 3 oraz 20 próbek kategorii pobierania A o klasie jakości 1. Dla potrzeb

niniejszej dokumentacji zaprojektowano i wykonano pomiary geofizyczne metodą

georadarową. Pomiary geofizyczne wykonano wzdłuż osi toru kolejowego. Pomiarom

podlegało podtorze i podłoże linii kolejowej nr (…) na odcinku M. – S. – B.(2)W.(2)L. –

B.(3)K. od 32+000 do km 138+000. Najczęściej występującymi niekorzystnymi zjawiskami

dla badanych odcinków są zjawiska: jednostajne osiadania, undulacje i ugięcie podtorza lub

podłoża, rozluźnienia i mieszanie materiału (np. podsypka - podtorze). Lokalnie pojawia się

również zjawisko, które związane jest z tak zwanym efektem progowym w miejscach o

zmiennej sztywności podłoża np. najazdy na mosty, przepusty, rozjazdy oraz wychlapy.

Odwołujący A. wskazał, iż porównując powyższy zakres prac już wykonanych przez T. w

stosunku do zakresu prac objętego niniejszym postępowaniem, należy mieć na uwadze, iż

zgodnie z pkt 4.3.8 OPZ dla niniejszego Postępowania, Wykonawca wykona badania

umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu

prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu Zamówienia, zgodnie

z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w szczególności z Wytycznymi badań

podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1

i uwzględnieniem sytuacji ruchowej. Przedmiotowe Wytyczne umożliwiają wykorzystanie

badań archiwalnych na potrzeby opracowania nowej dokumentacji, przy uwzględnieniu

konieczności zaprojektowania ewentualnych badań uzupełniających. Powyższe oznacza

zmniejszenie dla T. kosztów opracowania dokumentacji geotechnicznej i geologiczno

inżynierskiej z uwagi na to, iż możliwe jest wykorzystanie przez T. na potrzeby wykonania

zamówienia objętego niniejszym postępowaniem badań geologicznych i geotechnicznych

(odwiertów, sondowań dynamicznych, badań georadarowych, badań laboratoryjnych) już

wykonanych na etapie opracowania dokumentacji przedprojektowej. Wiedza uzyskana przez

19

T. na etapie realizacji zamówienia na opracowanie dokumentacji przedprojektowej

umożliwiła zatem T. na znaczące obniżenie ceny ofertowej, w szczególności w zakresie

geologii. Powyższe stanowi jednak wyraźny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie miał dostępu do wyników badań

geologicznych i geotechnicznych. Zgodnie z pkt 6 OPZ, Studium geologiczno - inżynierskie

dla linii kolejowej nr 201 na odcinku M. – K. w km 32,000 - 138,000 zostanie udostępnione

wykonawcy przez Zamawiającego dopiero po podpisaniu umowy. Pozycja T. w niniejszym

postępowaniu była zatem w sposób znaczący uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych

wykonawców. T. nie tylko opracował OPZ dla niniejszego postępowania, ale także

dysponował szczegółowymi badaniami, nieudostępnionymi innym wykonawcom, mającymi

istotne znaczenie dla kalkulacji ceny ofertowej. Powyższe fakty przesądzają zatem, iż udział

T. w przygotowaniu postępowania zakłócił konkurencję w niniejszym postępowaniu, co winno

skutkować wykluczeniem T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.

Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty T. z uwagi na rażąco niską cenę,

Odwołujący A. wskazał, iż średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w

postępowaniu wynosi 30.503.044,95 zł brutto. Tym samym cena oferty T. stanowi 43,2 %

wartości zamówienia oraz 60,96 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

jeśli weźmiemy pod uwagę cenę zaakceptowaną przez Zamawiającego po wyjaśnieniach.

Oferta T. znacznie odbiega ponadto od pozostałych ofert w Postępowaniu, których ceny są

zbliżone. Kolejną ofertą pod względem zaoferowanej ceny jest oferta M. S.A. - 27 166

168,42 zł, a zatem również znacznie wyższa (o ponad 30 %) od oferty T..

Odwołujący A. wskazał, iż kluczowe znaczenie dla przedmiotowego postępowania ma

fakt, iż zgodnie z aktualnie obowiązującym art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp Obowiązek wykazania,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powołał się w

tym kontekście na wyroki Krajowej Izby odwoławczej z dnia 15 stycznia 2015 r. (KIO

2766/14) z dnia 27 lutego 2015 r. (KIO 267/15), z dnia 7 listopada 2014 r. (KIO 2184/14; KIO

2185/14), z dnia 9 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 343/15). W świetle aktualnego brzmienia

przepisu art. 90 Ustawy Pzp, jak również przywołanego powyżej orzecznictwa istnieje

domniemanie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień, zaś

ciężar dowodu, iż cena nie jest rażąco niska oraz ciężar obalenia tego domniemania

spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Zatem z treści złożonych przez

T. wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że chociażby cena zaoferowana przez

wykonawcę jest ceną wiarygodną i porównywalną z cenami obowiązującymi na rynku za

realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia

nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy. Do zakwalifikowania oferty do dalszego

postępowania nie jest zatem wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz muszą to

20

być wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, że zaproponowana cena nie

zawiera rażąco niskiej i nie jest nierealistyczna. Zaistnienie po stronie wykonawcy

obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.

Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem

wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik

wpłynął na jej obniżenie (zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12). Powyższe

stanowisko znajduje swoje potwierdzenie także w świetle celowościowej wykładni

powyższych przepisów. Celem art. 90 Ustawy Pzp jest wyeliminowanie z postępowania ofert

tych wykonawców, którzy proponują realizację przedmiotu zamówienia na warunkach

niemożliwych do spełnienia, nierealnych, nierzeczywistych. Uwzględniając bowiem

konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu publicznego, jak i ochrony naczelnej

zasady systemu zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, niedopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, który

nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej oferty.

Odnosząc się do treści pisma z dnia 5 września 2017 r. zawierającego wyjaśnienia, T.,

gdzie jako koszt bezpośredni T. wskazał wynagrodzenia pracowników, Odwołujący A. zwrócił

uwagę na fakt, iż w przedstawionym wyliczeniu T. podał jedynie wynagrodzenia projektantów

oraz asystentów projektantów, zupełnie pomijając wynagrodzenia członków organów spółki

oraz personelu pomocniczego, między innymi kierowców, sekretarek, osób

odpowiedzialnych za utrzymanie porządku. Co więcej T. na dowód wysokości wynagrodzeń

przedstawił jedynie umowę o pracę asystenta projektanta oraz oświadczenie pracodawcy o

przyznaniu wynagrodzenia miesięcznego zaliczkowego brutto. Sam fakt, iż pracodawca - T.

wskazuje, iż jest to wynagrodzenie zaliczkowe już sugeruje, iż jest to jedynie część

wynagrodzenia wypłaconego na poczet wynagrodzenia przyszłego przed terminem jego

wymagalności. Toteż samo określenie wynagrodzenia jako zaliczkowego sugeruje, iż

wynagrodzenie to zostaje zaliczone na poczet przyszłych świadczeń, a zatem jest to jedynie

zaliczka na poczet wynagrodzenia i pracownikowi przysługuje ponadto wynagrodzenie

uzupełniające. Uzasadnione jest zatem założenie, iż w wyjaśnieniach T. celowo wprowadził

w błąd Zamawiającego i pozostałych oferentów w celu uzyskania korzystnego dla siebie

rozstrzygnięcia postępowania przetargowego.

Nadto T. do kosztów bezpośrednich zaliczył „pozostałe koszty bezpośrednie związane z

opracowaniem dokumentacji tj. koszty uzgodnień, delegacji, koszty obsługi gwarancji

bankowej, itp. Zaliczenie takie, zdaniem A., nie jest uzasadnione, bowiem sam koszt obsługi

gwarancji bankowej był Wykonawcy znany w chwili przygotowania oferty, bowiem zgodnie

z treścią 20.1. SIWZ - Tom I wybrany Wykonawca zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie

należytego wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie

21

w formie przewidzianej w art. 148 ust. 1 Ustawy Pzp przed podpisaniem umowy. Stwierdzić

należy, iż ujęcie tego kosztu w sposób zaprezentowany przez T. służy wyłącznie stworzeniu

nieprzejrzystego obrazu przedstawionej przez T. kalkulacji uniemożliwiającej jakąkolwiek

weryfikację przedstawionych wyliczeń kosztów. Nadto zdaniem Odwołującego wyjaśnienia T.

z dnia 5 września 2017 roku nie są spójne w swej treści. Z jednej strony T. wskazuje, iż

koszty edycji i reprodukcji dokumentacji stanowią element kosztu bezpośredniego, zaś w

tabeli przedstawiającej rozliczenie kosztów wskazuje osobną pozycją, tj.: „Koszty materiałów

niezbędnych do wykonania zamówienia", a w tym papier do wydruków (9.191,00 zł), tusz

(8.060,00 zł), pozostałe materiały biurowe (4.499,00 zł). Co więcej na uzasadnienie ich

wysokości T. nie przedstawił żadnych dowodów. T. wskazał ponadto, iż koszty stałe

związane z działalnością biura obejmują w szczególności: koszty utrzymania nieruchomości,

energii elektrycznej, licencji na oprogramowanie, ubezpieczeń, itp. Koszty te zostały ustalone

na poziomie 10-15%. W wyjaśnieniach nie uzasadnił natomiast szczegółowo struktury tych

kosztów i ich wysokości. Samo wskazanie, iż koszty te zostały ustalone na poziomie 10-15%

nie jest wystarczające. Co więcej T. w treści wyjaśnień wskazał, iż koszty stałe „w strukturze

Spółki (...), kształtują się na poziomie 10-15%", przy czym nie wskazał czy chodzi o 10- 15%

ogólnych kosztów ponoszonych przez T. czy też innych kosztów, po czym w dalszej części

przyjął, iż jest to 15% kosztów bezpośrednich. W tym miejscu wskazać należy, iż takie

uzależnienie nie jest uzasadnione, bowiem koszt najmu czy też nabycia nieruchomości

będzie jednakowy niezależnie od ilości zatrudnionych pracowników i co do zasady ten koszt

będzie stały (zakładając, iż w przypadku umowy najmu czy też dzierżawy nie nastąpi

podwyżka czynszu). Niemniej analiza wyjaśnień T. w ocenie Odwołującego A. prowadzi do

wniosku, iż wykonawca przygotowując ofertę nie zakładał wzrostu jakichkolwiek opłat, w tym

wzrostu wynagrodzeń. W związku z powyższym przyjąć należy, iż koszty utrzymania

powierzchni biurowych powinny zostać ustalone na stałym poziomie. Nadto w wyjaśnieniach

nie wskazał jakiego rzędu koszty ponosi w związku z ubezpieczeniem, opłatami za energię

elektryczną, opłacaniem licencji na oprogramowanie czy też zakupu sprzętu

komputerowego. Zauważyć przy tym należy, iż w zestawieniu tabelarycznym na

ubezpieczenie została przeznaczona kwota 130.000 zł. T. wskazał, iż jest to kwota ustalona

według oferty Towarzystwa Ubezpieczeniowego, przy czym oferta nie została załączona do

wyjaśnień. W tym zakresie samo wskazanie, iż „koszty te zostały ustalone w oparciu o

szczegółową analizę kształtowania się kosztów w ubiegłych latach", jest niewystraczające.

Uzasadnione wątpliwości w ocenie A. budzi również analiza przedstawionego zestawienia

tabelarycznego kosztów, gdyż zgodnie z wytycznymi zawartymi przez Zamawiającego w

piśmie z dnia 30 sierpnia 2017 r. wyjaśnienia powinny obejmować sposób kalkulacji ceny

uwzględniając wszystkie elementy przedstawione w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym

22

przez Wykonawcę. Zgodnie z OPZ Wykonawca na żądanie Zamawiającego w trakcie

realizowania w/w zadań inwestycyjnych będzie pełnił nadzór autorski zgodnie z

obowiązującymi przepisami prawa, oraz w zakresie wskazanym w pkt 4.4.3 OPZ. Zakres ten

jest bardzo szeroki i obejmuje nie tylko wizyty na budowie, ale przede wszystkim

konieczność opracowywania szeregu dokumentów - wyjaśnień, opinii, oceny wyników

badań, dokumentacji projektowej zamiennej, potwierdzania wprowadzonych zmian

w projekcie budowlanym. Nadzór autorski zgodnie z OPZ polega zatem również na

intensywnej pracy biurowej i administracyjnej, którą należy mieć na uwadze przy

kalkulowaniu ceny ofertowej. Okres pełnienia nadzoru autorskiego obejmuje również

czynności związane z usunięciem wad dokumentacji stwierdzonych przez Zamawiającego.

Wszelkie wady i usterki, których istnienie zostało ujawnione dopiero w trakcie realizacji

inwestycji, Wykonawca ma obowiązek usunąć nieodpłatnie w ramach niniejszego

Zamówienia. T. w swych wyjaśnieniach założył, iż pełnienie nadzoru autorskiego ograniczy

się do 75 pobytów na budowie przez 10 osób, zaś pobyt jednej osoby wycenił na kwotę

1.000 zł. Tym samym w poczynionych założeniach, T. nie wyjaśnił z jakiego powodu

pozostała część zamówienia w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego nie została przez

niego wyceniona. Powyższe świadczy o tym, iż złożona przez T. oferta została opracowana

w sposób nierzetelny i w zupełnym oderwaniu od warunków rynkowych.

Ponadto T. jako wykonawca powinien również wykazać w wyjaśnieniach szczególne

okoliczności, które pozwalają na wykonanie zamówienia w sposób należyty. Co istotne

czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla

pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej

zbliżone do poziomu rynkowego. Nie jest przy tym wystarczające jedynie ogólne

stwierdzenie, że dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest co najmniej wykazanie, w

jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy i jakie

przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko jest

tożsame z orzecznictwem sądów okręgowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach

sygn. akt XIX 179/13). Nie zasługuje zatem na uwzględnienie podnoszony przez T.

argument, iż na optymalizację kosztów ma wpływ realizowanie przez T. „dwóch dużych

kontraktów na terenie woj. kujawsko- pomorskiego tj. (…) w okolicach Ż. oraz Trasy WZ w B.

(posiadany personel na miejscu, wspólne wyjazdy z G.)”. W pierwszej kolejności wskazać

należy, iż T. nie przedstawił żadnego rzeczowego wyliczenia uzyskanych w ten sposób

oszczędności, po wtóre wspólne wyjazdy z G. nie przyczynią się do zmniejszenia kosztów,

wręcz przeciwnie spowodują wydłużenie czasu dojazdu do miejsca wykonania czynności, a

w rezultacie skutkować to będzie wydłużeniem okresu realizacji umowy z uwagi na fakt, iż

pracownicy zaangażowani będą w realizacje kilku projektów jednocześnie. W treści

23

wyjaśnień T. wskazał, iż „siedziba T. G. sp. z o.o. zlokalizowana jest w G. co pozwala na

zmniejszenie kosztów obsługi projektu", nie wskazał natomiast jakiego rzędu ponosi koszty

związane z utrzymaniem biura i w jaki sposób i w jakiej wysokości sam fakt zlokalizowania

biura w G. miałby wpłynąć na optymalizację kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. W

tym zakresie nie przedstawił również żadnych dowodów.

Nie sposób zgodzić się również z twierdzeniami T., iż w zestawieniu tabelarycznym

szczegółowo przedstawiony został przewidywany czas potrzebny do wykonania

poszczególnych zadań. Zauważyć należy, iż T. przyjął dla większości opracowań

branżowych, iż czas potrzebny na ich wykonanie wynosi 16 miesięcy. W treści uzasadnienia

nie wskazał natomiast z jakiego powodu przyjął właśnie termin 16 miesięcy na poszczególne

opracowania, a zatem trudno w tym przypadku mówić o szczegółowym przedstawieniu

czasu koniecznego do realizacji zadań, tym bardziej, iż przedstawione wartości nie

korespondują z wartościami przedstawionymi w ofercie

Ponadto A. wskazał, iż do pisma z dnia 5 września 2017 r. T. załączył ofertę firmy G. I. sp.

z o.o. (zwanym dalej „G.") w celu potwierdzenia wartości prac geodezyjnych. W swojej

ofercie G. oszacował wartość prac geodezyjnych na kwotę: 1370 tys. zł. Na powyższą kwotę

składają się następujące pozycje: „opracowanie map do celów - 1050 tys. zł netto" oraz

podział nieruchomości w omawianym zakresie - 320 tys. netto". W ocenie Odwołującego

przedstawiona kalkulacja jest nierzetelna, z uwagi na fakt, iż w kalkulacji nie zostały ujęte

kluczowe elementy, m.in. wywiady branżowe u gestorów sieci, czy wykonanie mapy

wektorowej 3D. Odwołujący A. przygotowując się do udziału w niniejszym postępowaniu dla

każdego z elementów prac opracował szczegółowe wyliczenie kosztów ustalając wartość

poszczególnych elementów. W wyniku tego przygotowania powstało zestawienie

tabelaryczne, w którym wskazane zostały wszystkie elementy niezbędne do wykonania prac

geodezyjnych. Zestawienie przygotowane przez Odwołującego zostało zestawione z ofertą

G. w tabeli załączonej do odwołania. Informacje zawarte w przedmiotowej tabeli zawierają

dane dotyczące sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego A. i stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa Odwołującego, w związku z powyższym, celem ich utajnienia zostały

zawarte w odrębnym dokumencie. Analiza przedmiotowego zestawienia jednoznacznie

prowadzi do wniosku, iż oferta G. zawiera rażąco niską cenę, a nadto nie zawiera wszystkich

niezbędnych elementów (zaznaczone w tabeli na czerwono).

Nadto Odwołujący A. wskazał na niespójności oferty cenowej T. i szczegółowej kalkulacji

kosztów projektowych przedstawionej przez T. Analizując treść oferty cenowej T. oraz

wyjaśnień z dnia 5 września 2017 roku należy zauważyć, iż wskazane wartości w

poszczególnych dokumentach nie korespondują ze sobą. W ofercie cenowej w punkcie 1.1

został określony zakres podstawowy zamówienia, w którym poszczególne pozycje

24

niezależnie od wielkości stacji czy też szlaku zostały wycenione na 756.000 zł, podczas gdy

ich wartość winna być zróżnicowana w zależności od wielkości projektowanej stacji oraz

długości szlaku. Ponadto istotne rozbieżności można zauważyć analizując punkt 1.2. oferty

cenowej w zestawieniu ze szczegółową kalkulacją kosztów projektowych. Zauważyć bowiem

należy, iż w ofercie cenowej obiekty inżynieryjne - mosty i wiadukty zostały wycenione na

kwotę 2.268.000,00 zł, zaś z prostego przeliczenia w oparciu o wskazane w Kalkulacji kwoty

i wskaźniki wynika, iż wartość tych prac wynosi 1.255.000 zł, a zatem o 1 013 000 zł mniej

od kwoty wskazanej w ofercie cenowej w punkcie 1.2.1. Dokonując analizy punktu 1.2.2.

Obiekty inżynieryjne - przepusty wycenionego przez T. w ofercie cenowej na kwotę

756.000,00 zł zauważyć należy, iż z uwagi na wykorzystanie kwoty na obiekty inżynieryjne w

pkt 1.2.1 projekt muszą wykonać projektanci branży torowej, z tym że nie wszystkie

uprawnienia torowe umożliwiają projektowanie przepustów. A zatem przyjąć należy

zaangażowanie branży torowej do wysokości całej kwoty tj. 756 000,00 zł. Oznacza to, iż na

realizację projektów branży torowej w zakresie szlaków i stacji, T. zamierza przeznaczyć

jedynie kwotę 1 375 200 - 756 000 = 619 200 zł ,czyli mniej niż na wykonanie projektów

przepustów. Nadto w ofercie cenowej przejazdy kolejowo - drogowe zostały wycenione na

kwotę 1.512.000,00 zł, zaś z prostego przeliczenia w oparciu o kwoty i wskaźniki wskazane

w Kalkulacji wynika, iż wartość tych prac wynosi 878.600 zł (a zatem o 633.400,00 zł mniej

od kwoty wskazanej w ofercie cenowej w punkcie 1.2.3). Ponadto w ofercie cenowej budynki

i budowle zostały wycenione na kwotę 1.512.000,00 zł, zaś z prostego przeliczenia w oparciu

o kwoty wskazane w Kalkulacji wynika, iż wartość tych prac wynosi 1.986.400 zł (a zatem o

474.400,00 zł powyżej kwoty wskazanej w ofercie cenowej w punkcie 1.2.4). Powyższe

rozbieżności Odwołujący A. przedstawił w tabeli.

Ponadto Odwołujący A. podniósł, iż w treści wyjaśnień z dnia 5 września 2017 roku T.

wskazał, iż „zrealizował i realizuje wiele dokumentacji projektowych dla PKP PLK na terenie

województwa pomorskiego i kujawsko-pomorskiego. Fakt ten nie jest przez Odwołującego

kwestionowany, niemniej jednak skłonił Odwołującego do analizy składanych przez T. ofert,

które przedstawiono w kolejnej tabeli w treści odwołania. Analiza powyższej tabeli prowadzi

w ocenie odwołującego do jednoznacznego wniosku, iż T. przystępując do udziału w

postępowaniach przetargowych oferował znacznie wyższe ceny w przeliczeniu na

zaprojektowanie 1 km torów. Co więcej w postępowaniu przetargowym na wykonanie

opracowania dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach

projektu pn. „Prace na linii kolejowej (…) na odcinku B.(4) – S.(2) – T.(3) (granica państwa),

etap I odcinek B.(4) – E." (nr 9090/IRZU/11481/04039/17/P), w którym zakres prac do

wykonania był bardzo zbliżony do zakresu określonego przez Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu przetargowym, T. zaoferował znacznie wyższą cenę netto - tj. 19.712.880 zł,

25

a zatem cena zaprojektowania 1 km torów kształtuje się na poziomie 189.089,41 zł. Dla

porównania w niniejszym postępowaniu za wykonanie projektu dla 1 km torów T.

zaproponował cenę 142.641,51 zł, a zatem cenę zdecydowanie niższą od dotychczas

oferowanych. Powyższe dodatkowo przemawia za tym, iż T. w niniejszym postępowaniu

złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skierował do T. wezwanie do złożenia

wyjaśnień, które zawierało oczekiwanie przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Zamawiający oceniając wyjaśnienia powinien był wziąć pod uwagę w szczególności

oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo

sprzyjające warunki zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy

oraz koszty pracy. Ponadto wyjaśnienia powinny wskazywać, czy istnieją konkretne

uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które

wpłynęły na wysokość oferowanej ceny. W świetle powyżej zaprezentowanej analizy pisma

T. z dnia 5 września 2017 r. nie ulega wątpliwości, iż wyjaśnienia T. są niekompletne.

Dodatkowo Odwołujący A. wskazał, iż cena oferty powinna być przez Zamawiającego

badana w szczególności w odniesieniu do wymogów przewidzianych w SIWZ. Zgodnie z pkt

13.1 IDW podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania

SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie

Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia

oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są

płatnikami podatku VAT w Polsce). Zgodnie z punktem 4.3.6 OPZ „wykonawca przygotuje

komplet materiałów wymaganych do złożenia wniosku o zatwierdzenie projektów

budowlanych i uzyskanie pozwolenia na budowę zgodnie z Rozporządzeniem Ministra

Infrastruktury i Rozwoju z dnia 24 lipca 2015 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na

budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele

budowlane> decyzji o pozwoleniu na budowę, oraz zgłoszenia budowy i przebudowy

budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Wykonawca uzyska w razie potrzeby wszelkie inne

decyzje administracyjne niezbędne do uzyskania pozwoleń na budowę. Wykonawca

uwzględni opłaty za wydanie stosownych decyzji w cenie ofertowej.” Nadto do części

składowych ceny należało doliczyć koszty wykonawcy związane z przygotowaniem,

uzgodnieniem z Zamawiającym i wystąpieniem do właściwych instytucji (zewnętrznych)

z odpowiednimi wnioskami, w celu zawarcia porozumień, uzyskania zgód, uzgodnień, opinii

i decyzji oraz warunków technicznych i realizacyjnych, np. decyzji / zezwoleń na usunięcie

drzew i krzewów, pozwoleń wodnoprawnych, decyzji związanych z przyłączeniem obiektów

do istniejącej infrastruktury lub przebudowy, a także w związku z przebudową sieci,

26

obiektów, usuwania kolizji, itp. (pkt 4.3.6 Tomu III SIWZ) oraz koszty wszelkich badań i analiz

wykonanych w celu rozpoznania składu jakościowego wód opadowych i roztopowych

służących dokonaniu oceny, czy niezbędne jest zastosowanie urządzeń służących ochronie

środowiska gruntowo - wodnego (urządzeń oczyszczających) przy wprowadzaniu wód

opadowych i roztopowych do wód lub do ziemi (pkt 4.3.2.7 tomu III SIWZ). Zauważyć należy,

iż T. w treści złożonych wyjaśnień nie zawarł powyższych kosztów w kalkulacji ceny.

Podkreślenia wymaga również fakt, iż zgodnie z treścią pkt 4.3.8 OPZ „wiercenia

i sondowania można wykonać pod ruchem pociągów przy nadzorze uprawnionego

sygnalisty, natomiast badania płytą VSS wymagają zamknięć torowych oraz ciężkiej drezyny.

Wszelkie koszty badań, w tym koszt zamknięć torowych, pracy sygnalisty oraz ewentualnego

wynajęcia drezyny Wykonawca uwzględni w cenie ofertowej". Zauważyć należy, iż zarówno

w ofercie cenowej, jak i w wyjaśnieniach T. również i ten koszt nie został uwzględniony, co

niewątpliwie podważa rzetelność przedstawionych przez T. opracowań.

Odwołujący A. nadto zauważył, iż celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w

art. 90 Ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez

wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania

przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia

zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Jedynie przedłożenie przez wykonawcę

ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów mogłoby prowadzić do

odrzucenia oferty Przystępującego, bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień. Propozycje

kalkulacyjnych wyliczeń dokonanych przez Odwołującego nie przesądzają o możliwościach

ofertowych Przystępującego (wyrok KIO z 12 czerwca 2017 r., KIO 1039/17). Co więcej

wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,

wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji

ceny oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r. KIO 681/17). W przedmiotowym stanie

faktycznym, T. wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów kalkulacyjnych oferty

powinien złożyć wyjaśnienia odnośnie wszystkich w/w elementów kalkulacyjnych oferty oraz

udowodnić rzetelność kalkulacji stosownymi dowodami. Brak takich wyjaśnień nakłada na

Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niskiej. W ocenie A.

nie ulega zatem wątpliwości, iż poziom ceny zaoferowanej przez T. w odniesieniu do

przedmiotu zamówienia - pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, iż cena ta jest nierealna,

nierynkowa oraz nie może zapewnić realizacji zamówienia w sposób należyty.

Podsumowując powyższe Odwołujący A. podniósł, iż oświadczenia i wyjaśnienia T., które

wskazują jedynie elementy cenotwórcze oferty, nie poparte żadnymi obiektywnie

weryfikowalnymi dokumentami pozwalającymi na ich ocenę nie są wystarczające, aby

wykazać rzetelność zaoferowanej ceny. Przedstawione w tym zakresie hasłowe wyjaśnienia

27

oraz brak dowodów na ich poparcie (a w szczególności oświadczenia w przedmiocie

przyznania zaliczkowego wynagrodzenia), nie mogą być uznane za wystarczające

wyjaśnienia. Brak szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów powinien skutkować

odrzuceniem oferty T. zgodnie z art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp, jako zawierającej rażąco niską

cenę. Odmienne rozstrzygnięcie Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż Zamawiający w

sposób nieprawidłowy i nierzetelny ocenił wyjaśnienia tego wykonawcy, naruszając tym

samym art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. W

tych okolicznościach w ocenie Odwołującego A. Zamawiający naruszył ww. przepisy Ustawy

Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę,

zaś T. nie złożył wyjaśnień dowodzących, iż zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion

ceny rażąco niskiej.

Uzasadniając zarzut w zakresie zaniechania ujawnienia treści oferty T. w zakresie

Załącznika nr 9, Odwołujący A. zaznaczył, że nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie

jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich

prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających

zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający odmawiając

udostępnienia informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa narusza zasadę

jawności postępowania oraz zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji. Podkreślić należy, iż wykonawca uzasadniając zastrzeżenie danej informacji

jako tajemnicy przedsiębiorstwa powinien w stosunku do każdej z nich wykazać i udowodnić,

że zachodzą przesłanki określone w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. W tym zakresie Odwołujący A. powołał się na orzeczenie KIO z dnia 26 lutego

2013 r., KIO 297/13, KIO 300/13. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie przez T. wykazu

potencjału kadrowego jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełnia wskazanych

w orzecznictwie standardów. W szczególności wykonawca ten nie przedstawił

wyczerpującego uzasadnienia objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie

wykazał i nie udowodnił, że w odniesieniu do zastrzeżonych informacji zachodzą

okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

tj. że informacje te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, co do których podjął niezbędne

działania celem zachowania ich w poufności. Nadto mając na uwadze fakt, iż Zamawiający

miał wątpliwości co do oceny doświadczenia jednego z projektantów, przyjąć należy, iż w

celu zapewnienia Odwołującemu możliwości zweryfikowania prawidłowości podjętej przez

Zamawiającego w tym zakresie decyzji, niezbędne jest zapoznanie się ze złożonym przez T.

załącznikiem nr 9 do IDW. W tych okolicznościach zdaniem Odwołującego Zamawiający -

poprzez zaniechanie weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T.

28

naruszył art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Uzasadniając zarzutu zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,

Odwołujący A. podkreślił, że konsekwencją omawianych wcześniej uchybień było

zaniechanie wykluczenia T. z postępowania mimo zaistnienia dwóch obligatoryjnych

przesłanek wykluczenia, tj. udziału T. w przygotowaniu postępowania oraz braku wykazania

przez T. spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wadliwy następczy wybór oferty

T. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający zaniechał wyboru,

jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, iż

oferta została przygotowana i złożona zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, stanowi

ona ofertę najkorzystniejszą, zawiera najniższą cenę, brak jest podstaw do odrzucenia

oferty, co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 Ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp.

W odniesieniu do wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego Odwołujący podniósł,

iż istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego

z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko stanowi podstawę dla prawidłowej

identyfikacji faktów. Biegły bowiem nie tylko ocenia fakty przy uwzględnieniu wiadomości

specjalnych, ale również pozwala ustalić stan faktyczny, tj. dostrzega on fakty, których bez

wiadomości specjalnych dostrzec nie sposób. Jednym z przejawów specyfiki powołania

dowodu z opinii biegłego jest to, że tenże środek dowodowy, z uwagi na składnik w postaci

wiadomości specjalnych, nie może być zastąpiony inną czynnością dowodową. Charakter

zamówienia będącego przedmiotem odrzuconej oferty Odwołującego wywodzi się z

dziedziny projektowania, co wskazuje na konieczność zasięgnięcia opinii podmiotu

dysponującego wiedzą specjalistyczną, celem ustalenia niezbędnego nakładu pracy do

wykonania przedmiotu zamówienia oraz dokonania oceny oferty pod kątem spełnienia

wymagań przewidzianych w SIWZ. Z kolei dokonanie niezbędnych wyliczeń w zakresie

kosztów wykonania całego przedmiotu zamówienia wymaga odwołania się do wiedzy

specjalistycznej z zakresu projektowania, realizacji obiektów budowlanych, kosztorysowania i

rozliczania robót budowlanych w warunkach ofertowych i przetargowych. Zasięgnięcie opinii

biegłego lub biegłych w ocenie Odwołującego wydaje się konieczne celem potwierdzenia

okoliczności, iż złożona przez T. oferta nosi znamiona rażąco niskiej ceny, biorąc pod uwagę

specyfikę dziedziny, z której zamówienie pochodzi, jak i wysokie skomplikowanie samego

projektu - przedmiotu zamówienia.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa Izba

29

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W zakresie każdego z odwołań – sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne ich

rozpoznanie, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp. Odwołania zostały wniesione do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz w ustawowych terminach

przekazano Zamawiającemu kopie odwołań, co potwierdza dokumentacja postępowania

odwoławczego.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu o sygn. akt KIO 2343/17 wykonawcę T. G.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. oraz wykonawcę A. P. Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec spełnienia wymogów

określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp. Zgłoszenia przystąpień do postępowania

odwoławczego wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiednio w dniu 9

listopada 2017 r. oraz 10 listopada 2017 r., przy czym Zamawiający informację o wpłynięciu

odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 7 listopada 2017 r.

Izba nie uwzględniła opozycji Zamawiającego przeciwko przystąpieniu wykonawcy A. do

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 po stronie Zamawiającego

z uwagi na fakt, iż ustawodawca w art. 185 ust. 2 i 3 Ustawy Pzp nie sprecyzował czy interes

wykonawcy musi polegać na popieraniu wszystkich decyzji strony, do których przystąpił.

Orzecznictwo Izby zna przypadki, w których interes Przystępującego wykonawcy dotyczył

jedynie części rozstrzygnięć Zamawiającego. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie

- w ocenie Izby korzystnym dla Przystępującego A. jest utrzymanie w mocy decyzji

Zamawiającego w zakresie liczby punktów przyznanych Odwołującemu M. w kryterium

„Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”. Tylko w taki sposób A.

może zapewnić sobie możliwość uzyskania zamówienia, o ile jego własnym odwołaniem uda

mu się doprowadzić do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i

wyeliminowania z postępowania wykonawcy T., którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą. W ocenie Izby Przystępujący może ograniczyć się do popierania tych

zarzutów, w których ogniskuje się jego interes. Jedynym zakazem, jaki ustanawia w takiej

sytuacji Ustawa Pzp, jest zakaz składania oświadczeń sprzecznych ze stanowiskiem strony,

do której przystąpił (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 1961/16,

KIO 1962/16).

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu o sygn. akt KIO 2344/17 wykonawcę T. G.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. zgłaszającego przystąpienie do

30

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wykonawcę M. Spółka Akcyjna

z siedzibą w T. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp.

Zgłoszenia obu przystąpień do postępowania odwoławczego wpłynęły do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 r., przy czym Zamawiający informację o

wpłynięciu odwołania w tej sprawie przekazał wykonawcom w dniu 7 listopada 2017 r.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego

i potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Ponadto Izba uwzględniła oświadczenia

i stanowiska Stron złożone ustnie do protokołu, jak również przedstawione w złożonych w

toku postępowania odwoławczego pismach.

Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt

KIO 2343/17 odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz

obciążenie Odwołującego M. kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą

Odwoławczą. Ponadto Zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 złożył na rozprawie

w dniu 23 listopada 2017 r. pismo zatytułowane „Stanowisko Zamawiającego.”

Przystępujący T. na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt

KIO 2343/17 pismo procesowe datowane na 17 listopada 2017 r., w którym wniósł o

oddalenie odwołania.

Zamawiający na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt

KIO 2344/17 odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości,

oddalenie wniosku Odwołującego A. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii

biegłego rzeczoznawcy jako bezzasadnego oraz obciążenie Odwołującego A. kosztami

postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego

kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto Zamawiający złożył na

rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. pismo procesowe w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17.

Przystępujący T. na posiedzeniu w dniu 20 listopada 2017 r. złożył w sprawie o sygn. akt

KIO 2344/17 pismo procesowe datowane na 17 listopada 2017 r., w którym wniósł o

oddalenie odwołania oraz o oddalenie wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu

z opinii biegłego.

Izba dopuściła dowody z dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego zawnioskowane przez Strony i Uczestników

postępowania w treści pism i w trakcie rozprawy, jak również dokumentów przedłożonych

przez Strony i Uczestników postępowania, nieznajdujących się w dokumentacji przekazanej

przez Zamawiającego, w tym w sprawie o sygn. akt KIO 2344/17:

31

 zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w sprawie

zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji przedprojektowej,

 opisu przedmiotu zamówienia na opracowanie dokumentacji przedprojektowej,

 zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na opracowanie

dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu

pn.„Prace na linii kolejowej (…) na odcinku G.(2) – S.(3) – część I,”

 wydruku § 16 Wytycznych badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji

infrastruktury kolejowej Igo – 1 (dalej jako „Wytyczne Igo-1”),

 ogłoszenia o zamówieniu pn. „Prace na linii kolejowej nr (…) W.– D. na odcinku O. –

D.(2) – L.(2), odcinek O. – L.(2) w km 26,050 – 175,850,”

 wyciągu z dokumentacji projektu „Przebudowa, budowa i rozbudowa linii kolejowej nr (…)

W.– D. na odcinku O. – D.(2) – L.(2) odcinek O. – P. w km 26,0+50 – 55,6+00 wraz z

rysunkami technicznymi;

 ogłoszenia o zamówieniu na opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem

nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej (…) na odcinku G.(2)

– S.(3) na odcinku L.(3) – S.(3)”

 informacji z otwarcia ofert w postępowaniu na opracowanie dokumentacji projektowej

wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej

202 na odcinku L.(3) – S.(3)”;

 oferty cenowej z dnia 02 sierpnia 2017 r. firmy J.-G.,

 oferty z dnia 28 lipca 2017 r. firmy G. J.

Izba nie dopuściła wnioskowanego przez Odwołującego A. w sprawie o sygn. akt KIO

2344/17 dowodu z opinii biegłego rzeczoznawcy kolejowego w zakresie projektowania,

realizacji obiektów budowlanych, kosztorysowania i rozliczania robót budowlanych

w warunkach ofertowych i przetargowych na okoliczności wskazane w odwołaniu. Wskazać

należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność

Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość

zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem

wyłącznie czynność lub zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem

rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga ustalenia, czy na podstawie złożonych

wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez

Przystępującego T. nie jest rażąco niska, co w ocenie Izby nie wymaga wiadomości

specjalnych. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 4 Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób

wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu

okręgowego tylko wtedy, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości

specjalnych.

32

Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania w dniu 20 listopada 2017

r. pełnomocnik Odwołującego A. oświadczył, iż cofa odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO

2344/17 w zakresie zarzutu opisanego w pkt 5 odwołania na str. 2, dotyczącego zaniechania

ujawnienia dokumentów w postaci załącznika nr 9 do IDW.

Izba ustaliła, co następuje:

W zakresie każdego z odwołań – sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17

Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót

na odcinku M. – K. linii kolejowej nr (…) wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach

projektu pn.: „Prace na alternatywnym ciągu transportowym B. – T.(2)”. Całość przedmiotu

Zamówienia jest podzielona na dwie fazy i obejmuje wykonanie m.in. następujących

elementów:

FAZA I - Projektowanie i postępowanie przetargowe:

Zadanie 1 - opracowanie koncepcji programowo – przestrzennej;

Zadanie 2 – przygotowanie kompletnego wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach dla zadania obejmującego stacje M. oraz opracowanie raportu/-ów o

odziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko wraz z załącznikami (o ile zostaną wydane

postanowienia o konieczności ich sporządzenia dla zakresu objętego niniejszym projektem)

Zadanie 3 - opracowanie i złożenie wniosków dla uzyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii

kolejowej;

Zadanie 4 - projekty budowlane w tym: opracowanie projektów budowlanych, opracowanie

dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej, opracowanie map do celów

projektowych, przygotowanie kompletu materiałów do złożenia wniosku o pozwolenie na

budowę;

Zadanie 5 – projekty wykonawcze w tym: opracowanie projektów wykonawczych (bez branż

teletechnika i srk), uzyskanie deklaracji WE, opracowanie wizualizacji do potrzeb promocji

projektu;

Zadanie 6 - specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych;

Zadanie 7 - opracowanie materiałów przetargowych na roboty budowlane łącznie

z przedmiarem robót, kosztorysem inwestorskim (wraz z uwzględnieniem konieczności

wykonania projektów wykonawczych branż teletechnika i srk przez wykonawcę robót

budowlanych)

Zadanie 8 - opracowanie odpowiedzi/wyjaśnień na pytania zadawane przez

FAZA II – Pełnienie nadzoru autorskiego.

Zadanie 9 – pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie trwania robót budowlanych;

Zadanie 10 – wydłużenie pełnienia nadzoru autorskiego w wyniku zastosowania prawa opcji

do 24 miesięcy.

33

W punkcie 8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) Tom I Instrukcja Dla

Wykonawców („IDW”) Zamawiający podał warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy, aby

wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zakresie warunku posiadania

zdolności technicznej i zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia. W punkcie 8.9.2. pod pozycją 6

IDW Zamawiający wskazał na konieczność wykazania dysponowania osobą, która pełnić

będzie funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym.

W zakresie wymagań dla osoby pełniącej ww. funkcję Zamawiający wskazał, iż wymaga aby

Koordynator w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert

opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje

projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub

przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych. W zakresie wyżej wymienionych opracowań

winny znaleźć się łącznie: dwa [2] szlaki z samoczynną blokadą liniową; jedną [1] stację

kolejową, obejmującą przynajmniej dwa [2] tory główne dwie [2] krawędzie peronowe,

wyposażoną w komputerowe systemy urządzeń stacyjnych srk (sterowania ruchem

kolejowym). Ponadto Zamawiający wskazał na konieczność posiadania przez taką osobę

uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej

kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym.

Treść punktu 8.9.2. IDW uległa uzupełnieniu - w związku z pytaniem, jakie zadał jeden

z wykonawców (pytanie nr 4 opublikowane w wyjaśnieniach SIWZ z dnia 19 lipca 2017 r.) -

o wskazanie, iż Zamawiający dopuszcza doświadczenie koordynatorów i projektantów,

polegające na wykonaniu projektu budowlanego i wykonawczego w jednej fazie projektowej,

jeżeli z wykazu wynikać będzie, że zakres wskazywanej usługi – dokumentacji - pokrywał się

z zakresem, którego wymaga Prawo budowlane (Dz.U. 1994 Nr 89 poz. 414 z późn.zm.)

oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.

2004 nr 202 poz. 2072 z późn.zm.) w zakresie projektu budowlanego oraz projektu

wykonawczego.

Zgodnie z punktem 9.1.5. lit. d) IDW Zmawiający wymagał, aby na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przedłożyli wykaz osób

skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wraz z informacjami

na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia

niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez

nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, sporządzony

według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do IDW. Zgodnie z treścią Załącznika nr 9 w

34

wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu

zamówienia należało wpisać: imię i nazwisko osoby. Nazwę i adres firmy, okres trwania

wykonanej usługi, zajmowane stanowisko w czasie wykonania usługi, opis doświadczenia w

poszczególnych okresach potwierdzający spełnienie warunków, o których mowa w pkt 8.9.2.

IDW (poszczególnych wykonanych usług), stanowisko, na które osoba jest proponowana

oraz podstawę dysponowania (dysponowane bezpośrednie – Wykaz A, dysponowanie

pośrednie – Wykaz B).

W punkcie 13 IDW Zamawiający przedstawił wymogi odnośnie sposobu obliczenia ceny.

Wskazał, iż podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania

niniejszej SIWZ oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie

Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia

oraz podatek od towarów i usług (nie dotyczy wykonawców zagranicznych, którzy nie są

płatnikami podatku VAT w Polsce). Sposób przedstawienia w ofercie ceny oferty określony

został w Formularzu Ofertowym oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego.

W Załączniku 1A do Formularza Ofertowego należało dokonać rozbicia procentowego ceny

oferty zgodnie podziałem dokonanym przez Zamawiającego.

W punkcie 19.7. IDW Zamawiający wskazał następujące kryteria wyboru oferty

najkorzystniejszej:

1. Całkowita cena brutto – waga 60%

2. Termin wykonania zamówienia – 20%

3. Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego – 20%

Odnośnie kryterium „Dodatkowe wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego”

Zamawiający wskazał, iż punkty w tym kryterium będą przyznane jeśli wykonawca wykaże

w ofercie, że Sprawdzającymi (zgodnie z prawem budowlanym) dla danej branży będą osoby

posiadające doświadczenie zgodne z wymaganiami przedstawionymi w tabeli na stronie 26 i

27 SIWZ. W tabeli wskazano wymogi w zakresie posiadanych uprawnień oraz kwalifikacji dla

Sprawdzających z branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, branży

mostowej, branży kolejowe sieci trakcyjne oraz branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem

kolejowym. Odnośnie uprawnień dla każdej z ww. branż wskazano na wymóg posiadania

uprawnień do projektowania bez ograniczeń w określonej specjalności (odpowiednio

inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, inżynieryjnej

mostowej, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych, inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym). Za

każdą wskazaną osobę wykonawca mógł otrzymać 5 punktów (łącznie maksymalnie 20

punktów). W celu potwierdzenia spełnienia wymogów kryterium należało wypełnić Załącznik

nr 6 do oferty. Zgodnie z treścią Załącznika nr 6 wykonawca miał przedstawić informacje

35

takie jak nazwa, data i numer uprawnień, nazwa projektu dotycząca spełnienia kryterium

oceny ofert oraz zakres realizacji tego projektu, jak również podać imię i nazwisko osoby,

której dotyczy wskazywane doświadczenie.

W postępowaniu wpłynęły oferty ośmiu wykonawców. W dniu 30 sierpnia 2017 r.

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy T. z wnioskiem o złożenie wyjaśnień odnośnie

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, gdyż cena oferty ww.

wykonawcy jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia określonej w postępowaniu,

jak również od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Jednocześnie występuje obawa co do

fatycznych możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie

z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz wymaganiami wynikającymi z powszechnie

obwiązujących przepisów, regulacji i norm. Zamawiający wskazał, iż oczekuje wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

wskazując co w szczególności wyjaśnienia te powinny uwzględniać. Zamawiający wskazał

również, iż wyjaśnienia powinny obejmować sposób kalkulacji ceny uwzględniając wszystkie

elementy przedstawione w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym przez wykonawcę,

uwzględniając również koszt prac mających być zleconym podwykonawcom (których zakres

przedstawiony jest w JEDZ), podmiotom trzecim, a także inne koszty towarzyszące realizacji

przedmiotowego zadania jak m.in. uzyskanie certyfikacji czy prowadzenia biura przez cały

okres realizacji zamówienia (w tym również objętym prawem opcji). Wyjaśnienia należy

złożyć wraz z uzasadnieniem dotyczącym wskazania obiektywnych czynników, które

pozwoliły wykonawcy na skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie oraz załącznikami

w postaci dowodów odnośnie wysokości kosztów składających się na wycenę.

W dniu 5 września 2017 r. T. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia, do których dołączył

szereg dowodów na potwierdzenie prawidłowości dokonanej kalkulacji ceny. W treści

wyjaśnień T. wskazał m.in., iż ceny za wykonanie poszczególnych opracowań zostały

skalkulowane na podstawie szacowanego nakładu pracy projektantów: kosztów

bezpośrednich ich pracy i kosztów stałych. Koszty bezpośrednie obejmują wynagrodzenia

pracowników, narzuty na wynagrodzenia, koszty edycji i reprodukcji dokumentacji oraz

pozostałe koszty bezpośrednie związane z opracowaniem dokumentacji tj. koszty uzgodnień,

delegacji, koszty obsługi gwarancji bankowej, itp. Wynagrodzenia skalkulowane zostały w

ten sposób, że przyjęto koszt wynagrodzeń na poziomie 6.000 zł/m-c brutto, uśredniając

wynagrodzenie projektanta na poziomie 8.000 zł/m-c brutto i asystenta na poziomie 4.000 zł/

m-c brutto, przyjmując stosunek projektantów do asystentów przy realizacji tego typu

projektu na poziomie 1:1. Koszty stałe związane z działalnością biura obejmują w

szczególności: koszty utrzymania nieruchomości, energii elektrycznej, licencji na

oprogramowanie, ubezpieczeń, itp. Koszty te zostały ustalone na poziomie 10-15%. T.

36

wskazał ponadto, iż do optymalizacji kosztów przyczyni się również realizowanie dwóch

dużych kontraktów na terenie woj. Kujawsko-pomorskiego tj. (…) w okolicach Ż. oraz trasy

WZ w B. (posiadany personel na miejscu, wspólne wyjazdy z G.), podniósł, że zrealizował i

realizuje wiele dokumentacji projektowych dla PKP PLK na terenie województwa

pomorskiego i kujawsko – pomorskiego. Zwrócił także uwagę, iż siedziba spółki

zlokalizowana jest w G., co pozwala na zmniejszenie kosztów obsługi projektu. T. wskazał

także, iż jest autorem dokumentacji przedprojektowej dla linii (…) na odcinku M.-K. i posiada

szczegółową znajomość zakresu opracowania, co w jego ocenie wpłynie na skrócenie

okresu mobilizacji oraz analizy materiałów wejściowych.

W dniu 20 września 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. G. na podstawie art. 26

ust. 1 Ustawy do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o którym mowa w JEDZ, które zostały szczegółowo

wymienione w pkt 8.9 – 8.10 IDW. Wykonawca T. w odpowiedzi na wezwanie przedłożył

żądane dokumenty, w tym wykaz osób – Załącznik nr 9, który został objęty tajemnicą

przedsiębiorstwa. W dniu 19 października 2017 r. Zamawiający wezwał wykonawcę T. na

podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy do złożenia wyjaśnień dokumentu – załącznika nr 9 do IDW

– Wykazu osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia – złożonych w dniu 29 września 2017 r. mających potwierdzić spełnienie

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.9.2. Lp. 6 IDW. Zamawiający,

który także jest inwestorem wskazywanej usługi, wskazał, iż nie może zweryfikować

doświadczenia osoby wskazanej jako Koordynator Branży zabezpieczenie i sterowanie

ruchem kolejowym w zadaniu pierwszym. W związku z tym wezwał do złożenia

szczegółowych wyjaśnień – poprzez wskazanie: numeru linii, nazwy szlaku, oraz w ramach

której umowy wskazywana osoba opracowała w charakterze projektanta w okresie 04.2010 –

06.2012 usługę projektowa obejmującą 1 szlak i stację kolejową – C. w ramach projektu

Modernizacja linii średnicowej W. Wschodnia – W. Zachodnia.

W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca T. wskazał, iż wypełniając Załącznik nr 9 do IDW

polegał na informacjach otrzymanych od osoby wskazanej jako Koordynator branży

zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym i w oparciu o te informacje omyłkowo

wskazał w ofercie doświadczenie tej osoby w ramach jednego projektu, który w

rzeczywistości powinien zostać przedstawiony jako dwie odrębne dokumentacje. W związku

z powyższym wykonawca przesłał poprawiony Załącznik nr 9 w zakresie Koordynatora

branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, który zastrzegł jako tajemnicę

przedsiębiorstwa. Ponadto wykonawca wskazał, iż osoba wskazana do pełnienia funkcji

koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym spełnia postanowiony

przez Zamawiającego warunek opracowania co najmniej dwóch dokumentacji projektowych

37

obejmujących projekt budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy

zelektryfikowanych linii kolejowych. Treść Załącznika nr 9 załączonego do pisma z 27

września 2017 r. oraz poprawionego dokumentu załączonego do pisma z 23 października

2017 r. została odtajniona przez Zamawiającego w dniu 17 listopada 2017 r., co

Zamawiający potwierdził podczas rozprawy przedstawiając oryginał pisma potwierdzającego

odtajnienie ww. dokumentu.

W dniu 25 października 2017 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie

o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę Przystępującego T. W treści

pisma Zamawiający dodatkowo przedstawił punktację ofert z uwzględnieniem wag

i kryteriów. Odnosząc się do oferty Odwołującego M. S.A. Zamawiający w treści ww.

zawiadomienia uzasadnił nieprzyznanie maksymalnej liczby punktów wskazując, że

w przypadku sprawdzającego w branży mostowej oraz zabezpieczenie i sterowanie ruchem

kolejowym brak jest informacji, że sprawdzający posiada uprawnienia bez ograniczeń w

danej branży – w PK 2, PK 4 – 0 pkt.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie, zgodnie z art. 196 ust. 4 Pzp, Izba podaje podstawy prawne z przytoczeniem

przepisów prawa, odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniach w

sprawie o sygn. akt KIO 2343/17 oraz KIO 2344/17:

Ustawa Prawo zamówień publicznych

Art. 7 ust. 1 - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 7 ust. 3 - Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy.

Art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 - O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: nie

podlegają wykluczeniu; spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one

określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do

potwierdzenia zainteresowania.

Art. 24 ust. 1 pkt 12 - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do

negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw

wykluczenia.

Art. 24 ust. 1 pkt 17 - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,

który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

38

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Art. 24 ust. 1 pkt 19 - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,

który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego

pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,

agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego

postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Art. 24 ust. 4 - Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Art. 26 ust. 3 - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,

lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub

dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego

wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do

udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,

uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Art. 26 ust. 4 - Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do

złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.

1.

Art. 26 ust. 6 - Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający

posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za

pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych

w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów

realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 570).

Art. 89 ust. 1 pkt 2 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 90 ust. 1 - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się

rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co

39

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się

o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,

w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Art 90 ust. 1a - W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2lub średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o

których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które

nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu

postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może

zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Art. 90 ust. 2 - Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu

spoczywa na wykonawcy.

Art. 90 ust. 3 - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Art. 91 ust. 1 - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ustawia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U.

z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej „u.z.n.k.”):

Art. 3 ust. 1 - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub

40

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Art. 3 ust. 2 - Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd

oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia

geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,

naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania

umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie

dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub

zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub

organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.

Art. 15 ust. 1 pkt 1 - Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców.

A. sygn. akt KIO 2343/17

Izba ustaliła, iż zostały wypełnione łącznie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy

Pzp (Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy) – to jest posiadania interesu Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów Ustawy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu niewykazania przez

wykonawcę T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia w odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie

ruchem kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców, w pozostałym zakresie podniesione zarzuty

odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

I.

Odwołujący M. podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3

Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z postępowania ze względu na

niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie osób, którymi

dysponuje wykonawcy i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, co dotyczy

41

funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym, a w

następstwie naruszenie art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp.

W ocenie Izby w pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę na okoliczności stanu

faktycznego, które stały się podstawą do pozytywnej oceny przez Zamawiającego spełnienia

warunków udziału w postepowaniu przez Przystępującego T. W dniu 19 października 2017 r.

Zamawiający wezwał tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy Pzp do złożenia

wyjaśnień dotyczących załącznika nr 9 do IDW – Wykazu osób, którymi dysponuje

wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia – mającego potwierdzić

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.9.2. Lp 6 IDW w

zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do

funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym. W odpowiedzi

na to wezwanie wykonawca T. wskazał, iż na skutek omyłki w Załączniku nr 9 do IDW

w zadaniu 1 wskazany został projekt, który w rzeczywistości powinien zostać przedstawiony

jako dwie odrębne dokumentacje. W związku z powyższym wykonawca T. przesłał wraz z

wyjaśnieniami Załącznik nr 9 poprawiony w zakresie obejmującym doświadczenie

Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym oraz złożył wyjaśnienia

w celu wykazania, że wskazana w treści tego załącznika osoba zaproponowana na

stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym w ramach

zadania nr 1 wykonała dokumentację projektową wymaganą przez Zamawiającego.

Uzupełnienie przedmiotowego Załącznika nr 9 przez Przystępującego T. nastąpiło zatem

samodzielnie, bez uprzedniego wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia lub

poprawienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. Na podstawie tak złożonego

dokumentu Zamawiający dokonał oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez

T..

W tym miejscu należy wskazać, iż Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego

o wywołującej skutek dopuszczalności samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez

wykonawcę i możliwości dokonania na podstawie tak złożonych dokumentów oceny czy

wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Izba stoi na stanowisku, iż samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w

art. 25 ust. 1 Ustawy Pzp, niepoprzedzone wezwaniem przez Zamawiającego w trybie art. 26

ust. 3 Ustawy Pzp przez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych

skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3

Ustawy Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców wskazana art. 7 ust. 1 Ustawy

Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez

Zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość i

zgodność z obowiązującymi przepisami. Przepis art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp nie pozostawia

42

wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami

przewidzianymi w treści tego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy

Zamawiającego. Dlatego w ocenie Izby fakt, iż Przystępujący T. samodzielnie uzupełnił

dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie zwalnia

Zamawiającego z obowiązku wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, gdyż

zgodnie z brzmieniem tego przepisu jedynymi okolicznościami, które uprawniają

zamawiającego do rezygnacji z obowiązku wezwania jest konieczność unieważnienia

postępowania lub konieczność odrzucenia oferty odwołującego. W treści art. 26 ust. 3

Ustawy Pzp ustawodawca posłużył się klauzulami bezwzględnie obowiązującymi, że to

zamawiający wzywa wykonawców oraz, że dokumenty składane są na wezwanie

zamawiającego, z czego można wysnuć wniosek, że inicjatywa w materii uzupełniania

dokumentów znajduje się całkowicie w rękach zamawiającego (por. wyrok KIO z 28 lipca

2011 r., sygn. akt KIO 1521/11, wyrok KIO z 27 października 2011 r., sygn. akt KIO 2209/11,

wyrok KIO z 19 maja 2014 r., sygn. akt KIO 846/14, wyrok KIO z 26 listopada 2013 r., sygn.

akt KIO 2629/13). Izba stoi na stanowisku, że wykonawca nie jest uprawniony do

samodzielnego uzupełniania wadliwych czy też niepełnych dokumentów oferty. Uzupełnienie

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno się

odbywać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w drodze

procedury opisanej w przepisie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp. To na Zamawiającym ciąży

obowiązek oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, to on bada wszystkie przedstawione mu wraz z ofertami dokumenty i

oświadczenia. Jest to zdaniem Izby, jedyna droga, na której powinny i mogą być uzupełniane

w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokumenty lub oświadczenia potwierdzające

spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W przypadku akceptacji możliwości

samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie złożonych dokumentów

lub oświadczeń, doprowadzić mogłoby to do prób wielokrotnego uzupełniania takich

dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność, co w świetle orzecznictwa Izby jest

niedopuszczalne (por. wyrok KIO z 2 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 61/15). Ponadto mogłoby

to prowadzić do akceptacji sytuacji, w której wykonawcy uzupełnialiby dokumenty

zawierające błędy nie mając precyzyjnej informacji o tych błędach, która powinna zostać

wskazana przez Zamawiającego w treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp (por.

wyrok KIO z 11 lipca 2016 r., KIO 1122/16).

Nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że wzywanie wykonawcy T. do

złożenia dokumentu, w którego posiadanie Zamawiający wszedł wraz z otrzymanymi

wyjaśnieniami z dnia 23 października 2017 r. byłoby nazbyt daleko idącym formalizmem,

skutkującym przedłużeniem postępowania, gdyż Zamawiający wzywając wykonawcę w

43

trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp do poprawienia dokumentu otrzymałby w odpowiedzi albo

ten sam dokument, albo prośbę o zaliczenie przedstawionego już Załącznika nr 9 na poczet

żądania Zamawiającego. Zakres wezwania kierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy

Pzp jest zdeterminowany treścią tego przepisu i nie można przesądzić, że Zamawiający na

skutek takiego wezwania otrzymałby tożsamy dokument jak ten złożony samodzielnie przez

Przystępującego T.. Zamawiający nie może mieć nawet pewności czy na skutek takiego

wezwania Przystępujący w terminie złoży żądany dokument, tym bardziej nie może więc

zakładać a priori, że treść tego dokumentu byłaby zbieżna z dokumentem złożonym wraz z

wyjaśnieniami.

Z uwagi na powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych, w tym art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp, dokonując oceny spełnienia przez

Przystępującego T. warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentu

uzyskanego z pominięciem procedury wezwania do jego uzupełnienia na podstawie

wskazanego wyżej przepisu. Nie była zaś sporna w postępowaniu odwoławczym

okoliczność, iż pierwotnie złożony przez T. Załącznik nr 9 zawierał błąd w opisie

doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Koordynatora branży zabezpieczenie i

sterowanie ruchem kolejowym w ramach Zadania nr 1, co przyznał sam Przystępujący w

treści złożonych wyjaśnień. W tym stanie rzeczy wystosowanie przez Zamawiającego

wezwania do poprawienia lub uzupełnienia tego dokumentu było czynnością obligatoryjną.

Z uwagi na powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie

wykonawcy T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

Tom I Instrukcja Dla Wykonawców.

Jednocześnie Izba uznała, że wobec wadliwego sposobu uzupełnienia dokumentu, który

potwierdzać miał spełnienie przez Przystępującego T. warunku udziału w postępowaniu

w postaci dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, merytoryczna treść

poprawionego bez wezwania Załącznika nr 9 nie może podlegać badaniu i ocenie Izby.

Skoro jego samodzielne uzupełnienie, w ocenie Izby, było nieskuteczne, to treść tego

dokumentu nie mogła zostać poddana analizie ani przez Zamawiającego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia, ani przez Izbę w toku postępowania odwoławczego.

Należy jednakże zasygnalizować, iż w ocenie Izby warunek udziału w postępowaniu

opisany w punkcie 8.9.2. Lp. 6 IDW, którego dotyczył spór interpretacyjny w niniejszym

postępowaniu, odczytywać należy zgodnie z jego literalnym brzmieniem, które w ocenie Izby

44

nie budzi wątpliwości. W zakresie wymagań dla osoby pełniącej funkcję Koordynatora branży

zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym Zamawiający wskazał, iż wymaga aby

Koordynator w okresie ostatnich siedmiu [7] lat przed upływem terminu składania ofert

opracował w charakterze projektanta w danej branży co najmniej dwie [2] dokumentacje

projektowe (obejmujące projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy lub

przebudowy zelektryfikowanych linii kolejowych. Z powyższego w sposób jednoznaczny

wynika, że każda opracowana przez osobę wskazaną na Koordynatora branży

zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym dokumentacja projektowa powinna

obejmować zarówno projekt budowlany, jak i projekt wykonawczy. Żaden wykonawca nie

zakwestionował treści tego postanowienia i nie wskazywał na konieczność jego modyfikacji.

Nie jest zatem możliwe interpretowanie treści tego warunku w taki sposób, aby możliwe było

wykazanie się wykonaniem odrębnej dokumentacji projektowej obejmującej projekt

budowlany i odrębnej dokumentacji projektowej obejmującej projekt wykonawczy, przeczy

temu bowiem użyty w opisie warunku spójnik „i” wskazujący na koniunkcję.

Również po uzupełnieniu opisu tego warunku związanego z udzieleniem przez

Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 4, obowiązek aby dokumentacja projektowa

obejmowała projekt budowlany i wykonawczy nie zmienił się. Pytanie to dotyczyło możliwości

wykazania się doświadczeniem koordynatorów i projektantów, polegającym na wykonaniu

projektu budowlanego i wykonawczego w jednej fazie projektowej (projektanci pytającego

wykonali tzw. „technical design,” który jest protokołem budowlanym i wykonawczym

w jednym). W konsekwencji Zamawiający doprecyzował jedynie, iż dopuszcza

doświadczenie koordynatorów polegające na wykonaniu projektu budowlanego i

wykonawczego w jednej fazie projektowej, jeżeli zakres wskazywanej dokumentacji pokrywał

się z zakresem wymaganym Prawem budowlanym i Rozporządzeniem w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej w zakresie projektu budowlanego

oraz projektu wykonawczego. Nie uległa jednak zmianie treść omawianego warunku w

zakresie obejmującym obowiązek wykazania się opracowaniem dwóch dokumentacji

projektowych, z których każda obejmowała zarówno projekt budowlany, jak i projekt

wykonawczy.

Dlatego też, w ocenie Izby, nie można przyjąć takiej interpretacji tego warunku jaką

sugeruje Przystępujący T., która dopuszczałaby wykazanie się wykonaniem dokumentacji

projektowych, z których nie każda obejmowała zarówno (jednocześnie) projekt budowlany i

projekt wykonawczy. W takiej sytuacji możliwe byłoby powołanie się na jedną dokumentację

projektową, która obejmowała tylko projekt budowlany i drugą dokumentację projektową,

która obejmowała tylko projekt wykonawczy, co pozostaje w sprzeczności z literalnym

brzmieniem punktu 8.9.2. Lp. 6 IDW.

45

II.

W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów odwołania wykonawcy M..

W ocenie Izby nie potwierdził się stawiany przez Odwołującego M. zarzut naruszenia art.

24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, aby ziściły się

przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, tj. że Przystępujący w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zwrócić należy uwagę, iż dowód

zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie spoczywa na tym, kto ze swojego

twierdzenia w tym przedmiocie wywodzi skutek prawny, domagając się wykluczenia

wykonawcy z postępowania. W postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu spoczywa zatem

co do zasady na stronie, która tego typu okoliczność podnosi. Fakt nieprawdziwości

podanych przez wykonawcę informacji należy więc wykazać i udowodnić (por. wyrok KIO z 6

września 2016 r., sygn. akt KIO 1511/16, KIO 1512/16).

Podkreślić trzeba, iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym,

czyli spornym, z którego istoty wynika, że spór toczą strony oraz uczestnicy postępowania i

to oni mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.

Wskazuje na to bezpośrednio art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp, zgodnie z którym strony

i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na Strony

postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów

na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Równocześnie potwierdza on

ogólne zasady wyrażone w art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.

U. z 2017 r., poz. 459 ze zm.), a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego

pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w

postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 Ustawy Pzp to na Odwołującym

spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe (por. wyrok

KIO z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16).

Jako, że to Odwołujący M. domagał się wykluczenia Przystępującego z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym

46

zakresie. Tymczasem w ocenie Izby Odwołujący M. nie dowiódł, iż Zamawiającemu

przedstawione zostały informacje wprowadzające w błąd ani nie wykazał, że błąd ten mógł

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego. Dla

zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp niezbędne jest spełnienie wszystkich

wskazanych w nim przesłanek. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd powinno być

wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Skutkiem zaś powinno być

pozostawanie przez Zamawiającego w błędnym, przekonaniu co do rzeczywistego stanu

rzeczy. Jednocześnie błędne przekonanie Zamawiającego powinno mieć przełożenie na

przebieg postępowania - istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z 3 lipca 2017 r., sygn. akt

KIO 1243/17).

W ocenie Izby Odwołujący M. nie wykazał, że przedstawione w złożonym pierwotnie

przez T. Załączniku nr 9 informacje wprowadzały Zamawiającego w błąd, argumentacja

przedstawiona w odwołaniu w tym zakresie jest lakoniczna i sprowadza się do stwierdzenia,

iż o podaniu wprowadzających w błąd informacji co do doświadczenia osoby mającej pełnić

funkcję Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym świadczy treść

korespondencji pomiędzy Przystępującym T. a Zamawiającym. Odwołujący M. nie dowiódł,

że wskazane w tym dokumencie informacje faktycznie wprowadzały Zamawiającego w błąd,

co do rzeczywistego stanu rzeczy i to w taki sposób, że mogło to wpłynąć na decyzje

Zamawiającego w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający, jako inwestor usługi wskazanej

jako Zadanie nr 1 w opisie doświadczenia Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie

ruchem kolejowym, dysponował informacjami dotyczącymi zakresu wykonanej dokumentacji

projektowej i wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanej na

tę funkcję osoby. W ocenie Izby nie sposób mówić tu zatem o tym, aby informacje podane w

treści Załącznika nr 9 wywołały skutek w postaci błędnej oceny stanu faktycznego przez

Zamawiającego i mogły mieć przełożenie – w sposób istotny – na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu, skoro dotyczyły one okoliczności znanych

Zamawiającemu. Bez udowodnienia ziszczenia się ww. przesłanek, nie może dojść do

uwzględnienia zarzutu związanego z nieprawdziwymi informacjami.

III.

W ocenie Izby, nie potwierdził się także podnoszony przez Odwołującego M. zarzut

naruszenia art. 91 Ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego M.

i przyznanie zbyt małej liczby punktów w ramach kryterium „Dodatkowe wsparcie

kluczowego personelu zespołu projektowego.”

W treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający uzasadnił

nieprzyznanie M. maksymalnej liczby punktów w ww. kryterium brakiem informacji, że

47

sprawdzający w branży mostowej oraz zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym

posiadają uprawnienia bez ograniczeń w danej branży – w PK 2, PK 4 – 0 pkt. Niemniej

w ocenie M. wykonawca ten wykazał dysponowanie osobami sprawdzającymi spełniającymi

wymogi Zamawiającego dla każdej z czterech wyszczególnionych branż. Argumentacja

Odwołującego M. sprowadzała się do wskazania, iż omyłkowo nie podał w nazwie uprawnień

sprawdzającego w branży mostowej oraz w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem

kolejowym, iż są to uprawnienia „bez ograniczeń,” co jednak zdaniem Odwołującego M. nie

powinno wpływać na przyznanie punktów w przedmiotowym kryterium, gdyż pominięcie w

nazwie uprawnień wyrażenia „bez ograniczeń” nie decyduje o tym, że dane uprawnienia nie

są bez ograniczeń.

Izba nie podzieliła zapatrywania Odwołującego M., jakoby brak wskazania w nazwie

uprawnienia słów „bez ograniczeń” pozostawał bez wpływu na ocenę spełnienia

przedmiotowego kryterium.

W tabeli przedstawionej w punkcie 19.7.3 IDW w sposób jasny wskazano wymogi

w zakresie posiadanych uprawnień oraz kwalifikacji dla osób sprawdzających z czterech

wymienionych tam branż: a) branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych,

b) branży mostowej, c) branży kolejowe sieci trakcyjne oraz d) branży zabezpieczenie

i sterowanie ruchem kolejowym. Odnośnie uprawnień dla każdej z ww. branż wskazano na

wymóg posiadania uprawnień do projektowania bez ograniczeń w określonej specjalności,

który to wymóg również został sformułowany w sposób jednoznaczny. Zgodnie z treścią

Załącznika nr 6 – Wykaz osób na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny ofert, wykonawca

w kolumnie po prawej stronie „Opis spełnienia danego wymogu” miał przedstawić informacje

takie jak nazwa uprawnień, data uprawnień, numer uprawnień, nazwa projektu dotycząca

spełnienia kryterium oceny ofert oraz zakres realizacji tego projektu, jak również podać imię

i nazwisko osoby, której dotyczy wskazywane doświadczenie. W kolumnie po lewej stronie

wskazano opis poszczególnych wymogów (w tym odnośnie branży mostowej – „wymagane

uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej

mostowej,” a odnośnie branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym – „wymagane

uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej

kolejowej w zakresie sterowania ruchem”).

Odwołujący w treści Załącznika nr 6 stanowiącego część jego oferty w nazwie uprawnień

sprawdzającego w branży mostowej oraz sprawdzającego w branży zabezpieczenie

i sterowanie ruchem kolejowym, nie zawarł wyrażenia „bez ograniczeń.” W ocenie Izby na

podstawie samej literalnej treści oświadczeń Odwołującego przedstawionych w omawianym

dokumencie Zamawiający nie był uprawniony do wysunięcia jednoznacznego wniosku, że

uprawnienia te obejmowały swym zakresem projektowanie bez ograniczeń w danej

48

specjalności. Taki wniosek tym bardziej mógłby budzić wątpliwości, jeśli weźmie się pod

uwagę okoliczność, iż w przypadku pozostałych branż, tj. branży kolejowej w zakresie

kolejowych obiektów budowlanych oraz branży kolejowe sieci trakcyjne, Odwołujący M.

w nazwie uprawnień osób sprawdzających wprost wskazał, iż są to uprawnienia bez

ograniczeń.

Izba nie podzieliła także argumentu Odwołującego M. jakoby o tym, że sporne

uprawnienia były uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń przesądzał sam numer

tych uprawnień. Odwołujący swoje stanowisko w powyższym zakresie oparł wyłącznie na

twierdzeniu, iż w przypadku uprawnień dotyczących osoby z branży mostowej litera P

w numerze uprawnień wskazuje, iż są to uprawnienia bez ograniczeń, nie przedstawiając

jakichkolwiek dowodów ani nie powołując się na jakiekolwiek normy prawne, które

potwierdzałyby wysuwaną tezę. Jak wskazano już powyżej postępowanie przed Izbą jest

postępowaniem kontradyktoryjnym, co wynika bezpośrednio z art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp,

zobowiązującego strony i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania

dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem w ocenie Izby to

Odwołujący, powołując się na fakt, iż już same numery uprawnień wskazują, iż zakresem

tych uprawnień jest objęte projektowanie bez ograniczeń, powinien był fakt ten udowodnić.

Na uwagę zasługuje tutaj stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie

przywołał regulacje prawne obowiązujące w dacie wydania uprawnień dla osób, na które

powołał się Odwołujący w wykazie osób przedstawionym na potrzeby weryfikacji kryteriów

oceny ofert. Zamawiający wskazał, iż w przypadku osoby dedykowanej na stanowisko

sprawdzającego w branży mostowej (data uzyskania uprawnień: 15.06.2009 r.)

zastosowanie znajdowały przepisy Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z

dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.

U. z 2006 r., Nr 83 poz. 578 ze zm.), które dopuszczały nadawanie uprawnień budowlanych

w specjalności mostowej zarówno bez ograniczeń (§ 19 ust. 1 i 2), jak i w ograniczonym

zakresie (§ 19 ust. 3), a tym samym dysponując wyłącznie numerem uprawnień

Zamawiający nie mógł wprost zweryfikować ich zakresu. W przypadku uprawnień osoby

dedykowanej na stanowisko sprawdzającego w branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem

kolejowym (data uzyskania uprawnień: 05 czerwca 1992 r.) zastosowanie znajdowały

przepisy Rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i

Architektury z dnia 10 września 1962 r. w sprawie kwalifikacji osób wykonujących funkcje

techniczne w budownictwie powszechnym (Dz. U. z 1962 r., Nr 53 poz. 266), stanowiące o

możliwości wydawania uprawnień jedynie w ograniczonym zakresie oraz przepisy

Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975

r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zgodnie z którym (§ 1 ust.

49

5) „Osoby, które odbyły praktykę zawodową wyłącznie w zakresie wąskiej specjalizacji

zawodowej, mogą wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie tylko w

zakresie objętym tą specjalizacją.” Powyższe twierdzenia nie zostały zakwestionowane przez

Odwołującego M. w toku postępowania przed Izbą. Rację należy zatem przyznać tu

Zamawiającemu, który w odpowiedzi na odwołanie podniósł, iż wskazanie numerów

uprawnień osób dedykowanych na stanowiska sprawdzających w branży mostowej i branży

zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym nie pozwoliły Zamawiającemu na weryfikację

tych uprawnień.

Nie można zgodzić się także z argumentem Odwołującego, iż Zamawiający powinien był

przyznać maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium, ponieważ obie wskazane

w treści Załącznika nr 6 osoby nabyły doświadczenie realizując inwestycje na rzecz

Zamawiającego, a zatem Zamawiający był w posiadaniu informacji oraz dokumentów,

potwierdzających posiadane uprawnienia. Art. 26 ust. 6 Ustawy Pzp, na który powołuje się

w tym kontekście Odwołujący, wskazuje na brak obowiązku wykonawcy do złożenia

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1

pkt 1 i 3 Ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące

tego wykonawcy. W art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Ustawy Pzp jest zaś mowa o oświadczeniach lub

dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria

selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. W zakresie art. 26 ust. 6 Ustawy Pzp nie mieszczą

się zatem oświadczenia ani dokumenty wskazywane na potrzeby weryfikacji kryteriów oceny

ofert.

Izba podkreśla, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który

składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan

rzeczy odpowiada rzeczywistości. Izba podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie i

doktrynie pogląd, iż kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń

składanych w ofercie należy analizować mając na względzie art. 355 § 2 ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny znajdujący zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art.

14 ust. 1 Ustawy Pzp. W stosunku bowiem do profesjonalistów – a za takich należy uważać

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – miernik należytej

staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika,

albowiem określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej

działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by składając

oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upewnił się, że to, co

oświadcza, odpowiadało prawdzie (por. m.in. wyrok KIO z 20 marca 2017 r., sygn. akt KIO

382/17). Wykonawca musi zatem brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają w

przypadku niedochowania należytej staranności podczas przygotowywania oferty, w tym –

50

tak jak w niniejszym przypadku – przyznanie niższej liczby punktów w danym kryterium na

skutek błędów w oświadczeniu dotyczącym uprawnień oraz kwalifikacji dla osób

sprawdzających, które było podstawą do weryfikacji kryterium oceny ofert „Dodatkowe

wsparcie kluczowego personelu zespołu projektowego.”

Mając na względzie powyższe, w ocenie Izby, na podstawie tak sformułowanego

oświadczenia Odwołującego M. Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnego

wysunięcia wniosku, iż osoby wskazane w treści Załącznika nr 6 – Wykaz osób na potrzeby

weryfikacji kryteriów oceny ofert pod pozycją 2 i 4 posiadają uprawnienia bez ograniczeń.

B. Sygn. akt KIO 2344/17

Izba ustaliła, iż zostały wypełnione łącznie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Ustawy

Pzp (Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu

danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy), to jest posiadania interesu Odwołującego

w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów Ustawy.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu niewykazania przez

wykonawcę T. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia

w odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem

kolejowym, opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

Tom I Instrukcja Dla Wykonawców, w pozostałym zaś zakresie podniesione zarzuty nie

zasługują na uwzględnienie.

I.

Z uwagi na zbieżność zarzutu Odwołującego A. wskazanego w punkcie I. 1 oraz II.1.

odwołania, tj. zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy T. z postępowania,

mimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci

posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osoby Koordynatora

branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym i dokonania wyboru oferty tego

wykonawcy jako najkorzystniejszej (naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i 2

Ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp) z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w

zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 Ustawy Pzp podniesionym przez

51

Odwołującego M. w sprawie o sygn. akt KIO 2343/17, Izba w tym miejscu w całości podziela

argumentację przedstawioną w punkcie A. I. na stronach 41 - 45 niniejszego uzasadnienia.

Wobec słuszności powyższego zarzutu Izba uwzględniła odwołanie A. i nakazała

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie

czynności badania i oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy T. G. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia Tom I Instrukcja Dla Wykonawców.

II.

W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów odwołania A..

W ocenie Izby nie potwierdził się stawiany przez Odwołującego A. zarzut naruszenia art.

24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 u.z.n.k.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o

udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na

podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał

udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie

konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z

udziału w postępowaniu. W ocenie Izby przywołany przepis należy rozpatrywać w

powiązaniu z art. 24 ust. 8 i ust. 10 Ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Ustawy Pzp

wykonawca, który podlega wykluczeniu m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp

może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do

wykazania jego rzetelności, w szczególności wyczerpująco wyjaśnić, że jego udział w

przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie spowoduje naruszenia zasad, o

których mowa w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 10 Ustawy Pzp w

przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp przed wykluczeniem

wykonawcy Zamawiający jest obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość

udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie

zakłóci konkurencji. W konsekwencji należy uznać, że naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 19

Ustawy Pzp nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przedstawienia

dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji oraz zastosowania

instytucji self cleaning. Już tylko z tego względu podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 1

pkt 19 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego T. z postępowania nie

może zostać uznany za zasadny (por. wyrok KIO z 24 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1363/17).

52

Izba nie znalazła także podstaw do zanegowania stanowiska Zamawiającego, iż pomimo,

że Przystępujący T. opracował część dokumentacji przedprojektowej dla potrzeb

przedmiotowego postępowania, co nie było kwestionowane przez Strony i Uczestników

postępowania, to jednak reguły równego traktowania wszystkich wykonawców

w postepowaniu zostały zachowane. Odwołujący A. podniósł, iż konsorcjum wykonawców Z.

D. G. T. Sp. z o.o. oraz T. G. Sp. z o.o., opracowało OPZ/PFU dla niniejszego postępowania,

a także wykonało szereg badań i analiz, co w ocenie Odwołującego w istotny sposób wpływa

na wykonanie przez Przystępującego zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.

Zdaniem Odwołującego z tego względu pozycja T. była w sposób znaczący uprzywilejowana

w stosunku do pozycji innych wykonawców, co winno skutkować wykluczeniem T. z

postępowania. Wskazać jednak należy, iż zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy

Pzp, aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania Zamawiający musi dokonać

analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki: po pierwsze - stwierdzić udział

wykonawcy w przygotowaniu prowadzonego postępowania, po drugie - ustalić, czy

spowodowane tym ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny

sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Jednocześnie

przypomnienia wymaga, iż celem ww. przepisu jest wyeliminowanie z postępowania

podmiotów, które nabyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę,

która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących

udział w postępowaniu. Zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie podnosi się, że sam

fakt udziału w przygotowaniu postępowania jest dopuszczalny i jako taki nie może stanowić

podstawy do automatycznego wykluczenia wykonawcy z tego postępowania. Zatem w

ocenie Izby niewystarczające jest uznanie, że podstawą wykluczenia miałby być fakt

sporządzenia elementów dokumentacji przedprojektowej na potrzeby danego postępowania,

koniecznym jest bowiem przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji

oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

W wyroku ETS z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-

34/03 Fabricom SA v. Państwo Belgijskie, zwrócono uwagę, na brak automatyzmu przy

wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że udział danego wykonawcy w niektórych

pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji pomiędzy

oferentami, uznał jednak również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie z procedury

przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest nieuzasadnione,

bowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego niebezpieczeństwa dla

konkurencji między oferentami. Tym samym, zamawiający jest obowiązany wykluczyć

53

wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania tylko i wyłącznie wtedy, gdy

jest w stanie wykazać, iż jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego

pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że

spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż

poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień

Publicznych opublikowanej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2013

(wydanej jeszcze na gruncie uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, zachowującej jednak

częściowo aktualność w obowiązującym stanie prawnym) fakt, że dany wykonawca brał

udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez opracowanie dokumentacji projektowej

nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym

zamawiający udziela zamówienia. Wykonawca taki, opracowując dokumentację projektową,

nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również

w zakres dokumentacji postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla

wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga

wykonawcy, który przygotowywał dokumentację projektową na potrzeby postępowania, w

którym następnie złożył ofertę, będzie polegać jedynie na wcześniejszej znajomości

przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie przygotowania oferty. Jednakże

okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji.

Przypomnienia tutaj wymaga, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. W poddanej ocenie składu orzekającego Izby

sprawie o sygn. akt KIO 2344/17 ciężar wykazania, że udział Przystępującego

T. w opracowaniu elementów dokumentacji przedprojektowej utrudniał uczciwą konkurencję

w taki sposób, że nie mogło to zostać wyeliminowane w inny sposób niż poprzez jego

wykluczenie z postępowania, spoczywał na Odwołującym A.. W tym miejscu skład

orzekający Izby podkreśla, że z uwagi na szczególnie sankcyjny charakter przepisu art. 24

ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp i dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia

z postępowania, jego zastosowanie wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić

wątpliwości. W szczególności z samego faktu sporządzenia przez Przystępującego T.

dokumentacji przedprojektowej, której elementy zostały wykorzystane na potrzeby

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie można wywodzić,

iż Zamawiający naruszył 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp.

Jakkolwiek wcześniejsze poznanie elementów dokumentacji postępowania może stawiać w

dogodniejszej pozycji Przystępującego T., to to udogodnienie musi mieć jeszcze charakter

takiego, które po pierwsze utrudnia uczciwą konkurencję, po drugie powstałe w ten sposób

zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane poprzez inne czynności niż wykluczenie

54

wykonawcy z postępowania. Dopóki zatem nie można udowodnić powyższych okoliczności,

dopóty nie można twierdzić o naruszeniu tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący A. domagając się nakazania

Zamawiającemu wykluczenia T. z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust.

1 pkt 19 ustawy Pzp, poprzez zaprezentowaną argumentację i złożone dowody nie wykazał,

że ewentualne zakłócenie konkurencji spowodowane opracowaniem przez T. części

dokumentacji przedprojektowej nie zostało wyeliminowane przez Zamawiającego poprzez

inne czynności podjęte w postępowaniu. Zwrócić należy uwagę, iż art. 31d Ustawy Pzp

nakłada na Zamawiającego - w sytuacji, gdy istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia

będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie

tego zamówienia – obowiązek zapewnienia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie

zakłóci konkurencji, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom

informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie

odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Odwołujący A. nie dowiódł, że treść przekazanych

przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania informacji i dokumentów, nie była

wystarczająca dla zrównoważenia sytuacji wykonawców biorących udział w postępowaniu z

sytuacją wykonawcy T..

Odwołujący A. upatrywał przewagi konkurencyjnej Przystępującego T. przede wszystkim

w przeprowadzeniu przez tego wykonawcę badań geologicznych i geotechnicznych

podtorza. Zwrócić jednak należy uwagę, iż Zamawiający udostępnił pozostałym

wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas opracowywania dokumentacji

przedprojektowej w tym zakresie. Zauważyć należy, że w dokumentacji postępowania

znalazł się wyciąg z dokumentacji przedprojektowej dla projektu „Prace na alternatywnym

ciągu transportowym B. – T.(2), obejmującym linie (…) i (…)” realizowanego w ramach

projektu „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów perspektywy 2014-2020”

Warszawa, listopad 2016 – Etap II”, który stanowił Załącznik nr 2 do OPZ i zawierał szereg

dokumentów, w tym dotyczących obiektów inżynieryjnych, obiektów kubaturowych,

elektroenergetyki, peronów, przejazdów i przejść, torów, etc. Dodatkowo w załączniku tym

znalazł się Raport podsumowujący z Etapu II pn. Analiza stanu istniejącego infrastruktury

kolejowej i taboru, gdzie w punkcie 1.10 opisano zakres prac i wnioski przedstawione w

studium geologiczno – inżynierskim. Dlatego też, w ocenie Izby, nie zasługuje na

uwzględnienie argument Odwołującego A., iż o przewadze konkurencyjnej T. względem

pozostałych wykonawców, świadczy fakt, iż ani Odwołujący, ani pozostali wykonawcy nie

mieli dostępu do wyników badań geologicznych i geotechnicznych, jako, że studium

geologiczno – inżynierskie miało zostać udostępnione wykonawcy dopiero po podpisaniu

umowy. Podkreślić trzeba, że w punkcie 1.10 ww. Raportu przedstawione zostały

55

szczegółowe informacje odnośnie prac wykonanych w ramach prac przedprojektowych

w zakresie studium geologiczno – inżynierskiego. W dokumencie tym znalazły się takie

informacje jak zakres wykonanych prac, ilość i łączny metraż otworów geotechnicznych

wykonanych w celu wstępnego określenia warunków gruntowo – wodnych, ilość wykonanych

sondowań dla określenia stanu zagęszczenia gruntów niespoistych, ilość wykonanych

sondowań FVT dla określenia wytrzymałości na ścianie bez odpływu, podano liczbę próbek

pobranych z otworów geotechnicznych w czasie prowadzenia wierceń, zakres badań

laboratoryjnych, zakres pomiarów geofizycznych metodą georadarową, przekroje, dla

których przeprowadzono szczegółową ocenę stateczności nasypów i skarp przekopów.

Przedstawiono informacje dotyczące rodzaju gruntów i wód gruntowych, jakie występują na

terenie badanej linii kolejowej. Stwierdzono także, iż w podłożu na przebadanym odcinku linii

kolejowej nr 201 występują generalnie proste warunki gruntowe z lokalnie złożonymi,

wskazano z czego wynikają złożone warunki gruntowe, określono także miejsca gdzie

występują warunki skomplikowane, jak również przedstawiono propozycje co do przyjęcia

określonych kategorii geotechnicznych. Odwołujący nie udowodnił, że zakres informacji

wynikających ze studium geologiczno – inżynierskiego przedstawiony w dokumentacji

postępowania nie równoważył pozycji innych wykonawców w stosunku do pozycji firmy T.,

która brała udział w opracowaniu tego studium. Nie sposób przyznać racji także

twierdzeniom Odwołującego, iż brak udostępnienia tego studium przez Zamawiającego

w całości miał wpływ na cenę ofert, jako że inni oferenci nie mieli wiedzy o lokalizacji

odwiertów. Słusznie wskazał Przystępujący T., iż na podstawie informacji przedstawionych w

Opisie Przedmiotu Zamówienia odnośnie ilości dokonanych już wierceń czy sondowań oraz

informacji wynikających z Wytycznych Igo-1, gdzie wskazano rozstaw punktów

dokumentacyjnych, wykonawcy mieli możliwość oszacowania, jaką ilość wierceń

uzupełniających trzeba będzie wykonać, w przypadku, gdyby okazało się, że Zamawiający

wyraziłby zgodę na wykorzystanie badań archiwalnych (okoliczność ta nie była

kwestionowana przez Odwołującego A.). Żaden z wykonawców nie mógł jednak mieć

pewności, w jakim zakresie badania archiwalne będą mogły zostać wykorzystane na

potrzeby realizacji prac w ramach przedmiotowego zamówienia, o czym mowa szczegółowo

poniżej.

Zauważyć także należy, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia żaden

z wykonawców nie zgłaszał Zamawiającemu potrzeby przedstawienia dodatkowych

informacji, w tym udostępnienia całej treści studium geologiczno – inżynierskiego, w celu

należytego przygotowania oferty. O udostępnienie tego studium Odwołujący (czy każdy inny

wykonawca) mógł także wystąpić w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do

informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1764). W tym stanie rzeczy uznać należy, że

56

każdy z wykonawców - w tym również Odwołujący A. - miał równy dostęp do dokumentacji

postępowania, Zamawiający całą dokumentację zamieścił na stronie internetowej i wszyscy

wykonawcy mogli się z nią zapoznać. Dodatkowo wykonawcy nie wnosili odwołania na opis

przedmiotu zamówienia ani w aspekcie jego jednoznaczności i kompletności (dokonania

wyczerpującego opisu), ani w zakresie utrudnienia uczciwej konkurencji. Każdy wykonawca,

w tym również Odwołujący, miał także możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o

wyjaśnienie treści SIWZ, w tym OPZ i jego załączników. Zamawiający wyznaczył także

odpowiedni termin na złożenie ofert, który był dwukrotnie przedłużany (ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane 1 lipca 2017 r., zaś ostateczny termin składania ofert

upływał 14 sierpnia 2017 r.), żaden z wykonawców nie sygnalizował także, że wyznaczony

termin składania ofert był nieodpowiedni do należytego przygotowania oferty.

Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący będzie mógł

wykorzystać w opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach niniejszego zamówienia,

dokumentację geotechniczną i geologiczno – inżynierską już wykonaną na etapie

opracowania dokumentacji przedprojektowej, co wpłynie na zmniejszenie kosztów

wykonania tej dokumentacji. Słusznie zwrócił uwagę Przystępujący, iż opracowana przez

niego dokumentacja przedprojektowa stanowi własność Zamawiającego i jest przedmiotem

jego majątkowych praw autorskich, a zatem wykorzystana może zostać wyłącznie za jego

zgodą. Co ważne, każdy wykonawca realizujący zamówienie będzie miał taką samą

możliwość, aby z tej dokumentacji – za zgodą Zamawiającego – skorzystać. Dlatego też, w

ocenie Izby, Odwołujący A. nie wykazał, że powyższa okoliczność faktycznie powoduje

uprzywilejowanie pozycji Przystępującego T. poprzez zmniejszenie kosztów wykonania

dokumentacji geologicznej.

Na powyższe nie wskazuje także podnoszony przez A. w tym kontekście argument, iż

wykonawca realizujący umowę będzie mógł wykorzystać badania archiwalne na potrzeby

opracowania nowej dokumentacji. Odwołujący A. porównując zakres prac geologicznych i

geotechnicznych wykonanych przez Przystępującego T. podczas opracowywania

dokumentacji przedprojektowej z zakresem prac objętym niniejszym postępowaniem,

wskazał, iż należy mieć na uwadze, że zgodnie z pkt 4.3.8. OPZ wykonawca wykona

badania umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w

celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, m.in. zgodnie z

Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury

kolejowej Igo-1, które umożliwiają wykorzystania badań archiwalnych na potrzeby

opracowania nowej dokumentacji, przy uwzględnieniu konieczności zaprojektowania

ewentualnych badań uzupełniających. To w ocenie Odwołującego A. oznacza dla T.

zmniejszenie kosztów opracowania dokumentacji geotechnicznej i geologiczno –

57

inżynierskiej z uwagi na możliwość wykorzystania badań geologicznych i geotechnicznych

już wykonanych na etapie opracowania dokumentacji przedprojektowej. Zwrócić jednak

należy uwagę, iż zgodnie z punktem 4.3.8. OPZ, na który powołuje się Odwołujący,

obowiązkiem podmiotu, któremu zostanie powierzone wykonanie zamówienia będzie

wykonanie badań, które umożliwią prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i

podtorza, a w konsekwencji prawidłowe zaprojektowanie i wykonanie przedmiotu

zamówienia. Co do zasady obowiązkiem wykonawcy jest więc przeprowadzenie wszystkich

niezbędnych badań. Jak wskazano w § 16 ust. 10 Wytycznych Igo-1 na terenach

z wcześniejszym rozpoznaniem geologicznym należy korzystać z badań archiwalnych, a po

analizie ich przydatności zaprojektować badania uzupełniające. Z powyższego wynika, iż

skorzystanie z badań archiwalnych w praktyce możliwe będzie wyłącznie w sytuacji, jeśli

okażą się one przydatne, aktualne. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie

wykazał, że badania te, pomimo upływu około roku od ich wykonania, zachowują swoją

aktualność, w toku rozprawy przed Izbą wskazał, iż ciężko jest przewidzieć czy badania te są

aktualne. Ponadto zauważyć należy, że każdy z wykonawców, który będzie realizował

przedmiotowe zamówienie, na podstawie § 16 ust. 10 Wytycznych Igo-1 będzie miał

możliwość skorzystania z badań archiwalnych, które są w posiadaniu Zamawiającego.

Niezrozumiałe jest zatem twierdzenie, że Przystępujący uzyskał przewagę konkurencyjną

nad innymi wykonawcami w tym aspekcie.

Wskazać nadto należy, iż zgodnie z punktem 4.3.8. OPZ opracowany przez wykonawcę

program badań oraz projekt robót geologicznych należy przedłożyć Zamawiającemu w celu

uzgodnienia i akceptacji przez Zamawiającego. Oznacza to, że w praktyce zakres

realizowanych badań oraz robót geologicznych będzie zależny od decyzji i akceptacji

Zamawiającego. W tym stanie rzeczy nie można przesądzić, że zakres badań geologicznych

wykonanych na etapie opracowywania dokumentacji przedprojektowej będzie miał wpływ na

zakres prac koniecznych do wykonania podczas realizacji zamówienia.

Na marginesie należy zauważyć, iż Odwołujący A. w treści odwołania powoływał się na

fakt wykonania przez Przystępującego T. szeregu badań i analiz, które wpływają na

wykonanie przez Przystępującego zamówienia objętego niniejszym postępowaniem,

ograniczając jednak swoją argumentację w tym zakresie do badań geotechnicznych

i geologicznych. Odwołujący A. nie wskazał, jakie ewentualne inne badania, analizy

dokonane przez Przystępującego czyniły jego pozycję w postępowaniu uprzywilejowaną

względem pozostałych wykonawców. Podnoszone podczas rozprawy w tym zakresie

twierdzenia, że Przystępujący T. wykonał nie tylko studium geologiczno – inżynierskie, ale

także inną dokumentację i analizy, o których mowa na stronach 15-16 Opisu przedmiotu

zamówienia stanowiącego załącznik do SIWZ w postępowaniu na opracowanie dokumentacji

58

przedprojektowej dla projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym B. – T.(2),

obejmującym linie (…) i (…)” realizowanego w ramach projektu „Prace przygotowawcze dla

wybranych projektów perspektywy 2014-2020” jest niewystarczające dla uznania, że udział

tego wykonawcy w postępowaniu zakłócał uczciwą konkurencję, nie wykazano bowiem w

żaden sposób, jak przeprowadzenie przez T. analiz, o których mowa w przywołanym

fragmencie Opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na opracowanie dokumentacji

przedprojektowej, przekładałoby się na kształtowanie cen i realizację przedmiotowego

zamówienia. Ponadto podczas rozprawy przed Izbą Odwołujący wskazał, iż nie wnioskował

o udostępnienie dokumentów będących przedmiotem analiz, o których mowa w lit. b) – s) na

stronie 15 Opisu przedmiotu zamówienia dla postępowania na opracowanie dokumentacji

przedprojektowej. Odwołujący podczas rozprawy powołał się także na wskazaną na stronach

68-69 ww. Opisu przedmiotu zamówienia dokumentację dla etapu VI - analizę kosztów i

korzyści, która stanowiła podstawę do szacowania wartości zamówienia, nie dowiódł jednak

czy analiza ta była wykonana przez Przystępującego ani czy faktycznie była ona podstawą

do określenia szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający zaprzeczył zaś, że

Przystępujący T. określał wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia. Dla oceny

skuteczności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pkt 3

Ustawy Pzp nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność rozszerzenia opisu przedmiotu

zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, którą opracowywał Przystępujący T..

Zamawiający wskazał, iż wprowadzono m.in. obowiązek wykonania dokumentacji

projektowej dla modernizacji stacji M. oraz Linii Potrzeb Nietrakcyjnych, co w ocenie Izby

pozwala stwierdzić, że opracowane przez Przystępującego T. materiały były wyłącznie

jednym z elementów OPZ dla niniejszego postępowania, a zatem nie dysponował on pełną

wiedzą o planowanym zamówieniu. Odwołujący A. zaś – nie kwestionując powyższych

okoliczności - nie wykazał, że pomimo uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o szereg

innych, koniecznych do wykonania prac, udział Przystępującego T. w tym postępowaniu

prowadził do zakłócenia konkurencji.

Podsumowując powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący A. nie

wykazał, że poprzez udział Przystępującego T. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia doszło do zakłócenia konkurencji ani że nie było możliwe wyeliminowanie

ewentualnie powstałego przez to zakłócenia konkurencji w inny sposób niż poprzez

wykluczenie Przystępującego T. z postępowania. Brak było zaś podstaw do uznania, że

Zamawiający poprzez powzięte czynności nie zrównoważył sytuacji wykonawców biorących

udział w postępowaniu, udostępniając wykonawcom niezbędne informacje i dokumenty oraz

wyznaczając odpowiedni termin na złożenie ofert. Dlatego też Izba nie znalazła podstaw do

59

uznania skuteczności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy

Pzp.

III.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 - 3 w zw.

z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego T. jako

zawierającej rażąco niską cenę, Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż jakkolwiek

obowiązek dowodzenia, że cena przedstawiona w ofercie nie jest rażąco niska został

nałożony na wykonawcę, którego oferty zarzut dotyczy, to jednak – z uwagi na

kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego – obowiązuje w nim podstawowa

zasada, że każdy uczestnik sporu wywołanego przed obliczem Izby, ma obowiązek, w celu

poparcia swoich twierdzeń, bądź też odparcia twierdzeń strony przeciwnej, przedstawiać

dowody. Biorąc pod uwagę treść art. 190 ust. 1 oraz art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy Pzp

i dokonując ich literalnej wykładni, Izba w pełni podziela wyrażone w orzecznictwie

przekonanie, że odwołujący, który stawia zarzuty zamawiającemu, w zakresie czynności

oceny oferty, tj. czy oferta zawiera rażąco niską cenę, zobowiązany jest na mocy przepisu

art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp oraz art. 6 Kodeksu cywilnego, przedstawić dowody na

okoliczność, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę (dowód negatywny).

Uczestnik postępowania odwoławczego zaś, na etapie postępowania odwoławczego,

zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawić dowody na odparcie

twierdzeń odwołującego (dowód pozytywny). Dopiero zestawienie dowodów

przedstawionych przez strony i ich prawidłowa ocena, może służyć za podstawę

rozstrzygnięcia w sprawie (por. wyrok KIO z 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1651/15).

W ocenie Izby odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego z obowiązku wykazania

podstaw faktycznych zarzutu oraz następnie przedstawienia dowodów przeciwnych wobec

tych, które przedstawił wykonawca, którego zaoferowana cena jest kwestionowana jako

rażąco niska (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi XIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy

z 5 grudnia 2016 r., sygn. akt XIII Ga 1094/16). Przyjęcie innego spojrzenia mogłoby

prowadzić do sytuacji, w której strona odwołująca mogłaby poprzestać na ogólnym

twierdzeniu, że cena konkurenta jest rażąco niska, w sytuacji gdy uczestnik postępowania

musiałby udowodnić każdy element ceny (por. wyrok KIO z 13 kwietnia 2016 r., sygn. akt

KIO 447/16).

Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania odwoławczego

w pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na okoliczność, że Zamawiający wystąpił do

Przystępującego T. o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a Przystępujący - wobec

wezwania - złożył stosowne wyjaśnienia. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia były

szczegółowe, tak co do ceny oferty ogółem, jak i w odniesieniu do części składowych. T.

60

przedstawił sposób kalkulacji ceny dołączając do wyjaśnień szczegółową kalkulację kosztów

projektu, która odzwierciedlała przyjęte podczas kalkulacji założenia. Twierdzenia

przedstawione w wyjaśnieniach zostały przez T. poparte dowodami załączonymi do tychże

wyjaśnień, które wspólnie tworzyły spójną całość, pozwalającą w ocenie Izby

Zamawiającemu na uznanie, że zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą

wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący A. w toku

postępowania przed Krajową Izbą odwoławczą nie przeprowadził dowodu negatywnego, że

oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę, w szczególności nie wykazał

okoliczności, które pozwoliłyby poddać w wątpliwość realność ceny ofertowej

Przystępującego T., podczas gdy w ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego T.

przedstawione Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia były

konkretne, jasne, i spójne oraz poparte dowodami, a dodatkowo były również spójne

z argumentacją przedstawioną przez T. w toku postępowania odwoławczego. Pozwala to

stwierdzić, że T. w toku postępowania odwoławczego potwierdził realność zaoferowanej

ceny, a zatem czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie

zamówienia były prawidłowe.

Uzasadniając zarzut zaniechania odrzucenia oferty T. z uwagi na rażąco niską cenę,

Odwołujący A. zwrócił uwagę na fakt, iż cena oferty T. stanowi 43,2 % wartości zamówienia.

Jednakże, jak wskazał Zamawiający, rozbieżność pomiędzy ceną oferty T. a szacunkową

wartością zamówienia wynika przede wszystkim z przyjętej przez Zamawiającego metody

szacowania wartości zamówienia wynikającej z jego wewnętrznych regulacji oraz, że

analogiczne rozbieżności pomiędzy wartością oszacowaną a ceną ofert najkorzystniejszych

miały miejsce w innych prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach. Z uwagi na

przyjęte metody wskaźnikowe, które powodują przeszacowanie, Zamawiający w celu

zachowania transparentności wzywa wykonawców do wyjaśnienia w przedmiocie rażąco

niskiej ceny. Ponadto, jak wynika z punktu II.2.4. opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu

szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 48 300 000 zł, obejmując zamówienia podobne

do wartości 13 300 000 zł. Wskazuje to, iż kwota przeznaczona na realizację zamówienia

bez wartości zamówień podobnych, których wykonawcy nie uwzględniają w kalkulacji ceny,

została ustalona na poziomie 35 000 000 zł. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby sama

różnica cenowa pomiędzy ofertą Przystępującego a wartością szacunkową zamówienia nie

przesądza o tym, że zaoferowana cena jest rażąco niska.

Odwołujący A. nadto wskazywał, iż złożone przez T. wyjaśnienia nie były odpowiednio

umotywowane i nie przekonywały, że zaoferowana cena jest realistyczna. Uzasadniając

powyższe Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na kwestię związaną z wyliczeniami

wynagrodzenia pracowników, które nie uwzględniały personelu pomocniczego oraz członków

61

organów spółki, a ponadto na fakt, iż uwzględnione w kalkulacji wynagrodzenie jest

wynagrodzeniem zaliczkowym, co sugeruje, że jest to tylko część wynagrodzenia

wypłaconego na poczet wynagrodzenia przyszłego. W ocenie Odwołującego A. uzasadniało

to założenie, iż w wyjaśnieniach T. celowo wprowadził w błąd Zamawiającego i pozostałych

oferentów w celu uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia postępowania

przetargowego. Zdaniem Izby powyższe twierdzenie nie broni się w zestawieniu z treścią

wyjaśnień, jakie złożył Przystępujący T. Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie

zamówienia oraz przed Izbą, jak również złożonymi przez T. dokumentami. Po pierwsze

Przystępujący wyjaśnił, iż koszty ewentualnego personelu pomocniczego i tzw. koszty

zarządu mieszczą się w pozycji „koszty stałe.” Przystępujący wytłumaczył, że przyjęta przez

niego metodologia kalkulacji ceny oferty obejmowała koszty bezpośrednie, związane z

konkretną umową, zamówieniem, którego dotyczą (takie jak wynagrodzenie, narzuty oraz

pozostałe koszty bezpośrednie, np. uzgodnienia, delegacje, gwarancje) oraz koszty stałe,

które Przystępujący przyjął na poziomie 15% i w których mieszczą się wszystkie koszty

związane z działalnością firmy, a nie z konkretną umową, takie jak koszty biura, energii

elektrycznej czy koszty zarządu. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że T. nie

uwzględnił kosztów takich jak wynagrodzenie członków organu czy tzw. personelu

pomocniczego w cenie oferty.

Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, że T. przedstawił na

potwierdzenie wysokości wynagrodzenia pracowników tylko jedną umowę o pracę oraz

uwzględnił w kalkulacji jedynie wynagrodzenie zaliczkowe pracowników. Do wyjaśnień z dnia

5 września 2017 r. załączono oprócz umowy o pracę szereg aneksów do umów o pracę,

wskazujących na wysokość wynagrodzenia pracowników. Ponadto Przystępujący T. wyjaśnił

w toku rozprawy przed Izbą, że w jego firmie funkcjonuje system premiowy uzależniony od

rocznych wyników finansowych spółki oraz końcowego efektu zadania, w którym uczestniczy

pracownik, a przyjęte na potrzeby kalkulacji średnie wynagrodzenie pracowników

uwzględniało zarówno wynagrodzenie zaliczkowe przewidziane wprost w umowach o pracę,

jak i wynagrodzenie premiowe. Wyjaśnienia przedstawione w toku postępowania

odwoławczego są spójne z informacjami wynikającymi z załączonego do wyjaśnień T. z 5

września 2017 r. oświadczenia Głównej Księgowej, z którego wynika wysokość średniego

wynagrodzenia projektanta i asystenta projektanta oraz fakt jego wyliczenia w oparciu o

wszystkie składniki wynagrodzeń zgodnie z regulaminem wynagrodzeń obowiązującym w

spółce. Powyższe okoliczności były podnoszone przez T. w toku postępowania

odwoławczego (w treści pisma z 17 listopada 2017 r. oraz na rozprawie), Odwołujący A. zaś

okolicznościom tym nie zaprzeczył.

62

Podnoszone przez Odwołującego A. twierdzenia, iż ujęcie przez T. w kosztach

bezpośrednich kosztów uzgodnień, delegacji, czy obsługi gwarancji bankowej, służy

wyłącznie stworzeniu nieprzejrzystego obrazu przedstawionej przez T. kalkulacji

uniemożliwiającej jakąkolwiek weryfikację przedstawionych wyliczeń kosztów, w ocenie Izby

stanowią wyłącznie polemikę z przyjętą przez Przystępującego T. metodą kalkulacji ceny

oferty i dokonanego podziału kosztów na koszty bezpośrednie i stałe. Podobną polemikę

stanowią twierdzenia A. na temat tego, w jaki sposób Przystępujący T. wyliczył koszty stałe,

co się w nich mieści i czy uwzględnił w nich przewidywany wzrost cen. A. nie wykazał, a

nawet nie uprawdopodobnił, że przyjęcie takiej metodyki na gruncie niniejszego

postępowania było działaniem nieprawidłowym i przekładało się na błędną kalkulacją ceny.

Tymczasem Przystępujący wyjaśnił szczegółowo na czym polegała przyjęta przez niego

metodyka kalkulacji ceny oferty i co mieściło się w kosztach bezpośrednich, a co w kosztach

stałych. Wyjaśnienia te są spójne z informacjami przedstawionymi przez Przystępującego T.

Zamawiającemu podczas badania rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie

zamówienia i w ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że w tym zakresie są one

niekompletne czy niewystarczające. Również wskazywana przez Odwołującego niespójność

w wyjaśnieniach Przystępującego T. odnośnie podania w odrębnej pozycji kosztów

materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia (papier do wydruków, tusz, pozostałe

materiały biurowe) pomimo wskazania, iż koszty edycji i reprodukcji dokumentacji stanowią

element kosztu bezpośredniego, nie świadczy w ocenie Izby o nierzetelnej kalkulacji ceny

ofertowej. Przystępujący wyjaśnił, iż koszty te zostały wydzielone do odrębnej pozycji z

uwagi na żądanie Zamawiającego przedstawione w wezwaniu do wyjaśnień. Podobnie nie

sposób przyznać racji twierdzeniom Odwołującego A., iż T. nie wykazał dowodami wysokości

kwoty przeznaczonej na ubezpieczenie, w sytuacji gdy do wyjaśnień Przystępującego

dołączona została oferta kancelarii brokerskiej potwierdzającą uwzględnioną w kalkulacji

wysokość kosztów ubezpieczenia. Ponadto Przystępujący wyjaśnił, iż kwota związana z

usunięciem ewentualnych wad czy usterek została ujęta w innej pozycji w kalkulacji.

Odwołujący A. wskazywał także na wątpliwości powstałe na gruncie przedstawionego

przez T. tabelarycznego zestawienia kosztów w zakresie kosztów związanych z nadzorem

autorskim, które w ocenie Odwołującego nie uwzględniały szeregu elementów zamówienia

wchodzących w skład nadzoru autorskiego, innych niż wizyty na budowie. Odwołujący nie

wskazał jednak, jakie pozostałe części zamówienia w zakresie pełnienia nadzoru autorskiego

powinny być ujęte w kalkulacji i jak powinny one wpływać na wysokość przyjętej w tej pozycji

kwoty. Zwrócić tutaj także należy uwagę na przeprowadzone przez Zamawiającego

obliczenia w zakresie łącznej ilości zaoferowanych godzin pełnienia nadzoru autorskiego

przez Przystępującego T. i Odwołującego A., które zostały przedstawione w odpowiedzi na

63

odwołanie i utajnione z uwagi na oparcie się na okolicznościach stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa A.. Obliczenia te potwierdzają prawidłowość kalkulacji Przystępującego T.

w tym zakresie.

Nie zasługuje także na uwzględnienie podnoszony przez A. argument, iż na optymalizację

kosztów nie wpływa realizowanie przez T. innych kontraktów na terenie województwa

kujawsko – pomorskiego czy posiadanie siedziby w G., już bowiem z zasad logiki i

doświadczenia życiowego wynika, że bliskość lokalizacji biura i rozlokowania pracowników w

sposób istotny wpływać może na usprawnienie prowadzonych działań, ich logistykę, jak

również na koszty związane chociażby z transportem pracowników na miejsce realizacji

prac. Nie można przyznać racji Odwołującemu A., iż o nierzetelności kalkulacji świadczy też

brak wskazania jakiego rzędu Przystępujący T. ponosi koszty związane z utrzymaniem biura

oraz w jaki sposób i w jakiej wysokości sam fakt zlokalizowania biura w G. miałby wpłynąć na

optymalizację kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Izba w tym miejscu podziela

twierdzenia Zamawiającego przedstawione na stronie 12 odpowiedzi na odwołanie w

pierwszym akapicie fragmentu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, które

odnoszą się do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jakie w omawianym zakresie

przedstawił Odwołujący A.. Zamawiający kierując się zasadą równego traktowania

wykonawców złożone przez wszystkich wykonawców wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej

ceny oceniał według takich samych standardów.

Odwołujący zarzucił także, że Przystępujący T. nie wskazał z jakiego powodu przyjął

termin 16 miesięcy na wykonanie poszczególnych opracowań branżowych. Niemniej

Przystępujący w treści swoich wyjaśnień wskazał, iż uwzględnił zarówno znajomość

miejscowych warunków realizacji inwestycji, wymagań władz samorządowych, lokalnych

instytucji, jak i fakt posiadania siedziby w G. czy rozlokowania pracowników w miejscu

realizacji prac z uwagi na realizację innych kontraktów. Ponadto jak wskazał Przystępujący

T. w toku postępowania odwoławczego przyjął on uśredniony termin 16 miesięczny dla

większości branż, co znajduje odzwierciedlenie w przyjętych przez Przystępującego T. w

ofercie terminów na wykonanie projektów budowlanych (448 dni czyli ok. 15 miesięcy) i

projektów wykonawczych (487 dni czyli ponad 16 miesięcy), zakładając, że zaangażowanie

projektantów poszczególnych branż rozpocznie się niezwłocznie po podpisaniu umowy z

Zamawiającym. W ocenie Izby powyższe wyjaśnienia są spójne z argumentacją

przedstawianą w toku postępowania o udzielenie zamówienia i brak jest podstaw do uznania

tych wyjaśnień za niekompletne a zaoferowanej ceny za nierzetelną, nierealistyczną, wobec

braku kontrargumentów strony odwołującej.

Ponadto w ocenie Izby nie ma racji Odwołujący A. twierdząc, iż w ofercie podwykonawcy

G. I. Sp. z o.o. załączonej przez T. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oszacowano

64

wartość prac geodezyjnych w sposób nierzetelny, z uwagi na fakt, iż w kalkulacji nie zostały

ujęte kluczowe elementy, m.in. wywiady branżowe u gestorów sieci, czy wykonanie mapy

wektorowej 3D. W ocenie Izby z treści oferty ww. podmiotu wynika, iż obejmuje ona całość

prac geodezyjnych przewidzianych przedmiotowym zamówieniem. Oferta ta opatrzona jest

nazwą zamówienia „Opracowanie dokumentacji projektowej dla realizacji robót na odcinku

M. – K. linii kolejowej nr (…) wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego realizowane w ramach

projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym B. – T.(2),” a zatem nie ma

wątpliwości, że dotyczy ona prac geodezyjnych będących elementem przedmiotu niniejszego

zamówienia. Ponadto zawiera ona wycenę prac geodezyjnych „w przedmiotowym

opracowaniu,” co wskazuje na objęcie ofertą całości prac geodezyjnych niezbędnych dla

opracowania dokumentacji projektowej. Z samego faktu rozbicia ceny na dwa elementy:

„opracowanie map do celów” oraz „podziały nieruchomości w omawianym zakresie” nie

można domniemywać, że nie obejmuje ona całokształtu prac geodezyjnych, zwłaszcza

zważywszy na fakt, iż oferta ta była opracowana przez podmiot profesjonalny i gdyby miała

nie obejmować całości prac geologicznych objętych przedmiotowym zamówieniem, to z

treści oferty powinno to w sposób jasny i bezsprzeczny wynikać. Ponadto Odwołujący A.

powołując się na fakt, iż w wycenie tej nie zostały ujęte elementy takie jak wywiady branżowe

u gestorów sieci, czy wykonanie mapy wektorowej 3D, nie wskazał chociażby dlaczego w

jego ocenie wykonanie mapy wektorowej nie mieście się w pojęciu „opracowania map do

celów.” Przystępujący zaś wyjaśnił, że oba te elementy mieszczą się właśnie pod pozycją

„opracowanie map do celów” i stanowią w praktyce sposób realizacji tychże działań.

Stanowiska A. co do nierzeczywistości ceny oferty firmy G. I. Sp. z o.o. nie potwierdzają

także przedłożone przez A. oferty innych podwykonawców pozyskane na potrzeby

przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu – firm J. G. oraz G. J. Treść tych ofert

stanowi propozycję oferowanych A. przez te firmy warunków handlowych, nie przesądza

jednak o braku możliwości zrealizowania całości prac geologicznych objętych

przedmiotowym zamówieniem przez firmę G. I. Sp. z o.o. za zaoferowaną cenę.

Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego A. odnośnie niespójności oferty

cenowej T. i szczegółowej kalkulacji kosztów projektowych przedstawionej przez tego

wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Mieć należy na uwadze, iż w

wypełniając Załącznik nr 1A do IDW „Harmonogram Rzeczowo – Finansowy wykonawcy byli

zobligowani do przyporządkowania określonych kwot pod określone pozycje zakresu prac

wskazane przez Zamawiającego. Szczegółowa kalkulacja kosztów projektu załączona przez

T. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny sporządzona została zgodnie z przyjętą przez niego

metodą kalkulacji, z uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego wskazanych w wezwaniu

do wyjaśnień. Nie można zatem oczekiwać, że kwoty tam wskazane będą w pełni zbieżne

65

we wszystkich pozycjach z kwotami przyjętymi w harmonogramie rzeczowo – finansowym.

Istotnym jest czy kalkulacja ta obejmuje wszystkie elementy wymagane przez

Zamawiającego podczas obliczania ceny oferty, w ocenie Izby zaś brak było podstaw do

przyjęcia wniosku przeciwnego w tym zakresie.

Nie sposób przyznać racji także Odwołującemu A. w zakresie, w jakim zwracał on uwagę

w toku postępowania odwoławczego na niski poziom zysku przewidzianego w przyjętej

kalkulacji oferty T., przy czym podkreślić należy, iż Odwołujący nie kwestionował tego, czy

zysk został w ogóle uwzględniony w kalkulacji, jedynie wskazywał, iż został on określony na

niskim poziomie. Przystępujący T. wyjaśnił, iż zdecydowana większość udziałowców jego

spółki, to pracownicy, dla których korzyścią jest to, że zapewniają sobie pracę i godziwe

wynagrodzenie. Podkreślił także, iż istotną kwestią jest tutaj zdobycie przez spółkę intratnych

referencji, które pozwolą T. na uczestnictwo w kolejnych postępowaniach o udzielenie

zamówienia. W ocenie Izby mieć należy na uwadze, że zysk uwzględniany podczas

kalkulowania cen ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego nie zawsze

musi mieć charakter mierzalny, wyrażony w konkretnych kwotach. Niejednokrotnie już sam

fakt zdobycia zamówienia pozwala wykonawcy na kontynuowanie działalności gospodarczej

i pokrycie bieżących kosztów działalności spółki. Zysk przejawia się także w uzyskiwanych

referencjach, które otwierają wykonawcom drogę do uczestnictwa w kolejnych

postępowaniach przetargowych i niejednokrotnie są dla wykonawców wartością o znaczeniu

większym niż wypracowany w trakcie realizacji zamówienia zysk. Dlatego też, zdaniem Izby

oszacowanie zysku przez Przystępującego T. na poziomie 2% nie świadczy o tym, że

zaoferowana cena jest rażąco niska, nie można pojęcia zysku utożsamiać wyłącznie z

osiągnięciem zysku na spektakularnym, istotnym poziomie (por. wyrok KIO z 17 października

2013 r., sygn. akt KIO 2298/13, 2299/13, 2320/13).

Ponadto twierdzenia Odwołującego A., iż na uznanie, że T. złożył ofertę zawierającą

rażąco niską cenę wpływa także to, że w innych postępowaniach Przystępujący T. oferował

wyższe ceny w przeliczeniu za 1 kilometr, nie stanowią wystarczającego dowodu

negatywnego w konfrontacji z argumentacją przedstawioną w tym zakresie przez

Przystępującego, a także Zamawiającego. Odwołujący powołując się na okoliczność, iż

w postępowaniu przetargowym na wykonanie opracowania dokumentacji projektowej wraz

z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej (…) na

odcinku B.(4) – S.(2) – T.(3) (granica państwa), etap I odcinek B.(4) – E." T. zaoferował

znacznie wyższą cenę netto w przeliczenie na 1 km torów, oparł się wyłącznie na własnym

stwierdzeniu, iż zakres prac do wykonania w tym postępowaniu był bardzo zbliżony do

zakresu określonego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przetargowym.

Tymczasem zwrócić należy uwagę, iż każde zamówienie charakteryzują inne warunki

66

realizacji, na które wpływa wiele zmiennych, takich jak chociażby poziom skomplikowania

warunków gruntowych, dostępność terenu i jego lokalizacji, liczba planowanych obiektów

kubaturowych wraz z instalacjami czy obiektów inżynierskich. Samo twierdzenie, że warunki

w obu tych projektach były zbliżone nie wystarcza do poddania w wątpliwość ceny

zaproponowanej przez T. w niniejszym postępowaniu. Również za niewystarczające uznać

należy twierdzenia A. podnoszone w tym samym kontekście w toku postępowania

odwoławczego w odniesieniu do zaoferowanej ceny w przeliczeniu na 1 km torów w

postępowaniu na Opracowanie dokumentacji przetargowej wraz z pełnieniem nadzoru

autorskiego w ramach projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr (.) na odcinku L.(3) – S.(3),”

która w ocenie Odwołującego jest porównywalna zakresem prac do linii (…). Odwołujący A.

przedstawił co prawda informację z otwarcia ofert oraz ogłoszenie o zamówieniu w

postępowaniu dotyczącym linii nr (…), z dokumentów tych nie wynika jednak czy w

przypadku obu tych projektów zakres prac był porównywalny, jak również że porównywalne

były uwarunkowania terenu, warunki lokalizacyjne czy liczba obiektów inżynieryjnych. Nadto,

jak zwrócił uwagę Zamawiający w obu tych postępowaniach różna była chociażby prędkość

projektowa (prędkość, jakiej osiągnięcie miała umożliwić dokumentacja projektowa dla

poszczególnych linii), co potwierdza, iż proste przeliczenie zaoferowanych w obu

postępowaniach cen za na 1 km torów nie może przesądzać o nierealności ceny

zaoferowanej przez T. w niniejszym postępowaniu, nie uwzględnia ono bowiem specyfiki i

różnic istniejących pomiędzy przedmiotami obu omawianych projektów.

Podsumowując wszystko powyższe, w ocenie Izby Odwołujący A. nie wykazał

w odpowiednim stopniu zasadności podnoszonych w odwołaniu twierdzeń. Jednocześnie

Przystępujący T. sprostał obowiązkowi wynikającemu z zasady odwróconego ciężaru

dowodu. Wyjaśnienia złożone przez ten podmiot na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia były skrupulatne i przygotowane z należytą starannością, co w związku

z załączonymi dowodami, pozwala stwierdzić, że wykonawca T. sposób wystarczający

wykazał, iż wskazana w ofercie cena nie ma charakteru rażąco niskiej i pozwoli na pokrycie

kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Także przebieg rozprawy przed Krajową Izbą

Odwoławczą potwierdził, że Przystępujący T. wykazał prawidłowość obliczeń wskazanych w

ofercie, potwierdzając, że zaoferowana cena jest ceną realną, nie noszącą znamienia rażąco

niskiej.

Dlatego też w ocenie Izby nie potwierdził się stawiany zarzut naruszenia art. 91 ust. 1

Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i w zw. z art.

89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 u.z.n.k. oraz art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art.

90 ust. 1-3 Ustawy Pzp. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż ani w uzasadnieniu

odwołania, ani w toku postępowania przed Izbą Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się

67

do podnoszonego zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Analogicznie Odwołujący nie

przedstawił argumentacji, która wskazywałaby, iż działanie Przystępującego T. stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji, o czym szczegółowo poniżej.

IV.

Na koniec w ocenie Izby należy odnieść się do pojawiającego się w odwołaniu A.

zarzutu naruszenia art. 3 u.z.n.k. Zarzut ten pojawia się w petitum odwołania zarówno

w kontekście niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, w kontekście udziału T. w

przygotowaniu postępowania, ale także w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny w

powiązaniu z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3) Ustawy Pzp i art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k..

Odwołujący jednak w żaden sposób nie wykazał, aby złożenie oferty przez Przystępującego

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący poza podniesieniem tego rodzaju

zarzutów na stronie 2 i 3 petitum odwołania nie przedstawił jakichkolwiek argumentów

potwierdzających zasadność tak stawianych zarzutów w treści uzasadnienia odwołania,

a zatem ich ewentualną zasadność należałoby wywieść jedynie z okoliczności

przywoływanych przez Odwołującego na uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt

12 Ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp lub art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp. Również

w toku postępowania odwoławczego Odwołujący A. w zasadzie nie ustosunkował się do tak

stawianego zarzutu. Tymczasem to na Odwołującym, jako na podmiocie, który kwestionuje

podjęte przez Zamawiającego czynności i zaniechania w zakresie oceny oferty

Przystępującego, zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp spoczywa ciężar

dowiedzenia, że działania lub zaniechania Zamawiającego naruszały przepisy prawa. Izba

wskazuje, iż zarzut to nie tylko kwalifikacja prawna czynności lub zaniechania

zamawiającego, ale przede wszystkim okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje

naruszenia przepisów, w tym wypadku naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp oraz art. 3

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba podziela także wyrażany w orzecznictwie

KIO pogląd, iż przy podnoszeniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp

konieczne jest potwierdzenie wysuwanych tez dowodami i nie opieranie się jedynie na

hipotezach w wypadku formułowania zarzutu naruszenia klauzuli generalnej wynikającej z

art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (KIO 1712/16). Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż już z samego

faktu niepotwierdzenia się zarzutów odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19

Ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp brak jest podstaw faktycznych do uznania

działania Przystępującego T. za czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby złożenie oferty

przez Przystępującego nie można uznać za sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami

oraz naruszającymi interes innego wykonawcy czy nawet Zamawiającego.

V.

68

Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 20 listopada 2017 r.

umocowany do działania Odwołujący A. oświadczył, iż cofa odwołanie w zakresie zarzutu

opisanego w pkt 5 odwołania na str. 2. Przedmiotowy zarzut obejmował zaniechanie

ujawnienia dokumentu w postaci załącznika nr 9 do IDW zawierającego potencjał kadrowy,

pomimo iż zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę

przedsiębiorstwa i T. nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, a nadto

uniemożliwiają Odwołującemu dokonania kontroli prawidłowości stanowiska Zamawiającego

w zakresie potwierdzenia spełnienia przez osobę wskazaną przez T. doświadczenia w

zakresie pełnienia funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem

kolejowym, a tym samym naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1

Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.

Mając na względzie wszystko powyższe, Izba uznała, że oba odwołania zasługują na

uwzględnienie w zakresie niewykazania przez wykonawcę T. spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w

odniesieniu do funkcji Koordynatora branży zabezpieczenie i sterowanie ruchem kolejowym,

opisanego w punkcie 8.9.2. Lp. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom

I Instrukcja Dla Wykonawców, w pozostałym zaś zakresie zarzuty odwołań nie podlegają

uwzględnieniu. Wobec tego na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp Izba orzekła jak w

sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu

o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze

zm.).

Przewodniczący: ……………………………….………

Członkowie: ……………………………….………

……………………………….………

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij