03-11-2017

KIO 2156/17, KIO 2176/17

1

Sygn. akt: KIO 2156/17

Sygn. akt: KIO 2176/17

WYROK

z dnia 3 listopada 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 października 2017r. i w dniu 3

listopada 2017 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 16 października 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego:

1. L. S. K. R. P. sp. p., (...),

2. K. R. P. E. G., (...)

3. D. A. K. R. P., (...),

B. w dniu 16 października 2017 r. przez wykonawcę K. R. P. M. & P. Sp. p., (...)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu

Morskiego w S., (...)

przy udziale:

A. wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k., (...) zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2156/17 oraz KIO 2176/17 po stronie

Zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

D. D. S. K. R. P. i D. P. Spółka partnerska z siedzibą w P. – Lider Konsorcjum, L. P. Sp. z

o.o. z siedzibą w P. – Partner, (...) zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 2156/17 oraz KIO 2176/17 po stronie Zamawiającego,

C. wykonawcy K. R. P. Ć. i P. Sp. p., (...) zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2176/17 i o sygn. akt: KIO 2156/17 po stronie

Odwołującego

D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

1. L. S. K. R. P. sp. p., (...),

2. K. R. P. E. G., (...)

3. D. A. K. R. P., (...) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego

2

o sygn. akt: KIO 2176/17 po stronie Zamawiającego,

E. wykonawcy K. R. P. M. & P. Sp. p., (...) zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2156/17 po stronie Odwołującego

orzeka:

1. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego:

1) L. S. K. R. P. sp. p., (...),

2) K. R. P. E. G., (...),

3) D. A. K. R. P., (...)

oraz wykonawcę K. R. P. M. & P. Sp. p., (...) i:

2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:

1) L. S. K. R. P. sp. p., (...),

2) K. R. P. E. G., (...),

3) D. A. K. R. P., (...)

oraz wykonawcę K. R. P. M. & P. Sp. p., (...) tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego:

1) L. S. K. R. P. sp. p., (...),

2) K. R. P. E. G., (...),

3) D. A. K. R. P., (...)

i wykonawcy K. R. P. M. & P. Sp. p., (...) na rzecz Skarb Państwa - Dyrektora Urzędu

Morskiego w S., (...) kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero

groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 3 600 zł 00 gr(słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego:

1) L. S. K. R. P. sp. p., (...),

2) K. R. P. E. G., (...),

3) D. A. K. R. P., (...)

oraz kwotę 3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od

wykonawcy K. R. P. M. & P. Sp. p., (...).

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:……………………………

4

Sygn. akt KIO 2156/17

KIO 2176/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w S., (...) wszczął

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu

nieograniczonego na Obsługę prawną Inwestycji pn. „Modernizacja toru wodnego Ś.-S. do

głębokości 12,5 m”, oznaczenie postępowania PO-H-370/ZZP- 3/14/17.

Przedmiotowe zamówienie zostało przesłane do publikacji w 24 kwietnia 2017 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w którym zostało zamieszczone ogłoszenie o

zamówieniu pod numerem 2017/S -081-156371 i opublikowane w dniu 26 kwietnia 2017 r.

KIO 2156/17

W dniu 5 października 2017 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia publicznego:

1. L. S. K. R. P. sp. p., (...),

2. K. R. P. E. G., (...),

3. D. A. K. R. P., (…),

powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. K. P. S. W.

sp. k.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 16

października 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od

niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego oraz

zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie obejmującym:

1. badanie i ocenę ofert,

2. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę S. K. P. S. W.

sp. k.,

3. zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcę S. K. P. S. W.

sp. k. z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania

oraz nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,

4. niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i oferty, a w jej efekcie

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k. z powodu niezgodności treści

5

oferty z treścią SIWZ a także ewentualnie z powodu rażąco niskiej ceny,

5. zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Kancelaria D.

z powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz

nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,

6. niewłaściwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w jej efekcie zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria D. z powodu niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ a także ewentualnie z powodu rażąco niskiej ceny,

7. niezgodne z postanowieniami SIWZ przyznanie punktów wykonawcy S. K. P.

S. W. sp. k. i wykonawcy Kancelaria D. w kryterium doświadczenie,

8. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Działaniom i zaniechaniom Zamawiającego, zarzucił naruszenie:

1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. K.

P. S. W. sp. k., pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, względnie oferta jego

podlega odrzuceniu i jako taka nie powinna podlegać wyborowi.

W zakresie wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k., zwanej dalej jako: Kancelaria S. zarzucił

naruszenie:

2. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Kancelaria S., która w swojej ofercie podał nieprawdziwe informacje polegające

na wskazaniu, że nie będzie korzystała z podwykonawców oraz w swoich wyjaśnieniach

rażąco niskiej ceny z dnia 5 lipca 2017r., wskazała, że Prawnik Wiodący i Zastępcy Prawnika

Wiodącego są wspólnikami Kancelarii S. w związku z czym nie są to prawnicy specjalnie

zatrudnieni na potrzeby realizacji zamówienia, a tym samym wykonawca nie ponosi kosztów

w tym zakresie, podczas gdy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 02.10.2017r. wprost

wynika, że Prawnik Wiodący i Zastępcy Prawnika Wiodącego są podwykonawcami

Kancelarii S. i wykonawca ten ponosi koszty umów podwykonawczych w związku z

realizowaniem czynności przez te osoby, a informacje te miały istotny wpływ na wynik

postępowania, bowiem Zamawiający winien odrzucić ofertę tego wykonawcy;

3. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Kancelarii S., który w swojej ofercie podał nieprawdziwe informacje w zakresie

kontraktów, które stanowiły podstawę przyjęcia, że wykonawca ten spełnia warunek udziału

w postępowaniu w zakresie doświadczenia personelu i co wpłynęło na ilość przyznanych

punktów w zakresie kryteriów Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, i

co miało istotnych wpływ na wynik postępowania;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Kancelarii S. z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na

zaoferowanie świadczenia niezgodnego z SIWZ, w szczególności nie uwzględniając w

swojej ofercie wystarczającego czasu świadczenia usługi i dyspozycyjności Prawnika

6

Wiodącego, Zastępców Prawnika Wiodącego i Sekretarza biura, a także nie uwzględniając w

swojej ofercie transportu Personelu do interesariuszy, opiniowania projektów decyzji i decyzji

Inżyniera Kontraktu oraz nieuwzględnienie wykonywania szeregu innych obowiązków

umownych przewidzianych na etapie realizacji inwestycji, w razie stwierdzenia, że oferta

Kancelarii S. nie podlega odrzuceniu z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, zarzucił

dalsze naruszenia przepisów:

5. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w z w. z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelarii S., który dokonał zmiany oferty

po upływie terminu jej składania w ten sposób, że posłużył się podwykonawcami do

wykonania zamówienia w zakresie kluczowych prawników,

6. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy

Kancelarii S. do uzupełnienia oferty w zakresie dokumentów żądanych od podwykonawców

w stosunku do Prawnika Wiodącego, Zastępców Prawnika Wiodącego, specjalisty ds.

Technicznych i Sekretarza biura,

7. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.

z art. 15 ust, 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

poprzez niewłaściwą ocenę złożonych w dniu 02.10.2017r. wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kancelarii S. z powodu rażąco

niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem z wyjaśnień tych jednoznacznie wynika,

że w cenie oferty nie są ujęte koszty Prawnika Wiodącego, Zastępców Prawnika Wiodącego

i Sekretarza biura odpowiadające realnemu i wymaganemu czasowi pracy tych osób oraz

koszty dojazdu do interesariuszy oraz bez założenia godziwego zysku, co powoduje

jednocześnie, że zaoferowano cenę poniżej faktycznych kosztów uzyskania przychodów w

celu wyeliminowania innych oferentów,

8. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z treścią SIWZ przyznanie

punktów w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, bowiem

jak wynika z wyjaśnień złożonych w dniu 02.10.2017 r., kontrakt wykazany dla A. M. w

postaci usługi „Zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych P. L. P. –

Ł.” nie spełniał kryterium przyznania punktów, kontrakt wykazany dla A. N. w postaci usługi

„Zaprojektowanie i wykonanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych P. L. P. – Ł.” nie spełniał

kryterium przyznania punktów w związku z czym Zamawiający powinien przyznać mniejszą

liczbę punktów lub nie przyznać punktów w ogóle.

W zakresie wykonawcy konsorcjum w składzie D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. L. P. sp.

z o.o., zwanego dalej jako: Kancelaria D. zarzucił naruszenie:

9. art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z

udziału w postępowaniu wykonawcy Kancelaria D. z uwagi na podanie nieprawdziwych

informacji w zakresie doświadczenia Ł. S., J. D. oraz M. D.,

7

10. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

Kancelaria D. z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania zastępcą Prawnika Wiodącego, ponieważ wskazany w ofercie Ł. S.

nie spełnia wymagań Zamawiającego;

11. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Kancelaria D. z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie Prawnika Wiodącego, bowiem wskazany w ofercie T. M. z uwagi

na inne zobowiązania nie jest w stanie świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego;

12. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez

bezpodstawne wezwanie wykonawcy Kancelaria D. do złożenia nowego formularza JEDZ

uwzględniającego dodatkowe doświadczenie Ł. S., na które powoływał się ten wykonawca w

swoich Wyjaśnieniach, a następnie dokonanie badania oraz oceny zmienionej treści oferty i

dokonanie oceny oferty w kryterium Doświadczenia dla zastępcy prawnika Ł. S. z

uwzględnieniem nowych, niewskazanych w pierwotnej ofercie, kontraktów inwestycji

budowalnej, co stanowiło naruszenie prawomocnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17 (1614/17], a w konsekwencji doprowadziło do

zaniechania wykluczenia tego wykonawcy tego wykonawcy z postępowania i również

wypaczyło ocenę punktową tej oferty łamiąc zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców,

13. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Kancelaria D. z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, z uwagi na:

1) wskazanie na stanowisko Prawnika Wiodącego podwykonawcę, wbrew warunkom

postępowania przetargowego, które w tym zakresie wprost zakazywały podwykonawstwa

(por. rodź. XII ust. 16 SIWZ oraz § 11 ust. 2 wzoru umowy);

2) zaoferowanie przez Wykonawcę zakresu usług nieuwzględniających wymaganego

przez Zamawiającego czasu świadczenia usług przez Prawnika Wiodącego, Zastępców

Prawnika Wiodącego i ich dyspozycyjności,

3) nieuwzględnienie w swojej ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, a w

szczególności dojazdów do interesariuszy oraz nieuwzględnienie wykonywania szeregu

innych obowiązków umownych przewidzianych na etapie realizacji inwestycji, które nie

zostały w ogóle wycenione i co do których nie jest wiadome jakie Wykonawca przyjął

założenie w związku z odmową złożenia uzupełniających wyjaśnień dotyczących ceny oferty.

W razie stwierdzenia, że Kancelarii D. nie podlega wykluczeniu, względnie oferta nie

podlega odrzuceniu z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ, zarzucił również naruszenie:

14. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.

z art. 15 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i zaniechanie

8

odrzucenia oferty wykonawcy Kancelaria D. z powodu rażąco niskiej ceny i czynu

nieuczciwej konkurencji, bowiem z wyjaśnień tych jednoznacznie wynika, że w cenie oferty

nie są ujęte koszty Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego odpowiadające

realnemu i wymaganemu czasowi pracy, oraz z uwagi na fakt, że M. D. nie może pełnić

funkcji Prawnika Wiodącego z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a

T. M. jest podwykonawcą i jego udział nie jest możliwy w realizacji zamówienia oraz kosztów

Zastępców Prawnika Wiodącego oraz szeregu innych kosztów w tym kosztów dojazdu do

interesariuszy, a także w związku z odmową złożenia wyjaśnień w zakresie, jakim wymagał

Zamawiający, co świadczy, o zaoferowaniu ceny poniżej faktycznych kosztów uzyskania

przychodów w celu wyeliminowania innych oferentów,

15. art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy

Kancelaria D. z powodu niewłaściwej oceny wyjaśnień Kancelarii D. w zakresie, w jakim

przewiduje świadczenie usług kluczowych prawników za kwotę 2.500,00 zł do 1.500,00 zł

miesięcznie, podczas gdy wysokość ww. kosztów nie została w żaden sposób wykazana

przez tego Wykonawcę,

16. art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Kancelaria D. z powodu nie udzielenia (odmowy] uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej

ceny i niewykazanie dowodami realności zaoferowanej ceny, mimo iż Zamawiający wezwał

wykonawcę do uzupełnienia wyjaśnień w zakresie poziomu zaoferowanej ceny,

17. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodne z treścią SIWZ przyznanie

punktów w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, bowiem

jak wynika z wyjaśnień kontrakty wykazane dla Ł. S. nie spełniają wymagań Zamawiającego,

a uzupełnione doświadczenie nie może być punktowane.

W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wyboru jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Kancelarii S.,

2. wykluczenie, względnie odrzucenie ofert wykonawców: Kancelaria S. oraz

Kancelaria D.,

3. dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez

Odwołującego.

Jednocześnie Odwołujący wnosił o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO

dowodów przedstawionych wraz z niniejszym odwołaniem oraz dowodów przedstawionych

na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu i zarzutów w nim

stawianych.

Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.

Oferta Odwołującego nie została wybrana, jako najkorzystniejsza, pomimo, iż były ku temu

9

faktyczne podstawy. W oparciu bowiem o przyznaną przez Zamawiającego punktację oferta

Odwołującego była trzecią w kolejności, a pierwszy i drugi wykonawca powinien zostać

wykluczony z uwagi na fakt złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania a także braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Nadto, obie oferty powinny być odrzucone z powodu ich niezgodności z treścią SIWZ, jak

również [niezależnie] z powodu rażąco niskiej ceny.

Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp,

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, albowiem nie uzyskał on

zamówienia, pomimo, iż spełnione są ku temu wszystkie przesłanki. Nieuzyskanie

zamówienia przez odwołującego spowoduje, że poniesie on szkodę majątkową. Tym samym

Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp.

W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił on obszerne uzasadnienie jak niżej:

„I. postępowanie/wymogi/przebieg postępowania/wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 24 sierpnia 2017 r./dalsze czynności zamawiającego

1.1. [postępowanie] Zamawiający Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w

S. [dalej jako: „Zamawiający”] z siedzibą w S. (…), prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę pn. Obsługa prawna

Inwestycji pn. „Modernizację toru wodnego Ś. – S. do głębokości 12, 5 m”. [postępowanie nr

PO-II- 370/ZZP-3/14/17].

1.2. [wniosek o udzielenie zamówienia/podstawa szacowania

zamówienia/orientacyjnej wartości zamówienia/ kontrakt referencyjny dla wyceny

zamówienia]

Wniosek o udzielenie zamówienia publicznego nr TI-220/8/137/2017 został

sporządzony w dniu 28.03.2017 r. Notatka w sprawie szacowania wartości zamówienia

stanowi załącznik nr 1 do wniosku. Według notatki „wartość zamówienia została oszacowana

na podstawie wcześniejszych zlecanych usług dla dużych inwestycji infrastrukturalnych,

podobnych do przedmiotu zamówienia. W szczególności dotyczy to dużej inwestycji pn.

„Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Ś.” (...). Koszty prowadzenia

obsługi prawnej budowy falochronu wyniosły ok. 1.500.000 zł netto (czas jej trwania ok 4

lata). Przy szacowaniu wartości zamówienia obsługi prawnej projektu pn. , „Modernizacja

toru wodnego Ś. – S. do głębokości 12, 5 m” uwzględnione zostały dodatkowe aspekty,

stanowiące o większym stopniu złożoności. Według Zamawiającego, biorąc pod uwagę

stopień złożoności Projektu i jego pełną skoordynowaną obsługę prawną do szacowania

przyjęto następujące kwoty:

■ obsługa części lądowej (umocnienia brzegowe) i „na wodzie"-ze względu na

10

dużo większy obszar i stopień złożoności - przyjęto 3 mln zł,

■ ze względu na czas trwania zlecanych usług - ponad 5,5 roku, tj. znacznie

dłuższy (w stosunku do obsługi prowadzonej w trakcie budowy falochronu) przyjęto 30%

wartości tj. kwotę 1 min zł, oraz uwzględniona została dodatkowa kwota w wysokości 1 min

zł na pokrycie ewentualnego wzrostu cen od czasu zakończenia inwestycji „falochron”

Ostatecznie szacunkowa kwota została ustalona w wysokości 4.065.040,65 zł netto tj.

5 mln brutto.

Podstawą szacowania zamówienia była wartość i ilość świadczonych usług

[roboczogodzin] w ramach obsługi prawnej związanej z kontraktem referencyjnym. Warto też

wskazać, że pierwotne szacowanie wartości zamówienia z dnia 15.03.2017r. zostało

oszacowane w wysokości 4.878.048,78 zł netto (tj. 6.000.000,00 zł brutto]. Następnie,

zostało ograniczone do kwoty 4.065,04,65 zł (tj. 5.000.000,00 zł brutto]. Bezoporną

okolicznością jest rozszerzenie w stosunku do kontraktu referencyjnego zakresu obowiązków

wykonawcy w ramach świadczonej obsługi prawnej, jak również zwiększenie ilości osób

zaangażowanego personelu i wymagań związanych ze sposobem realizacji zamówienia, o

czym szerzej Odwołujący wyjaśnia poniżej.

1.3. [data ogłoszenia] Zamówienie zostało ogłoszone w dniu 24.04.2017 r.

1.4. [warunek udziału w postępowaniu - podstawy wykluczenia/zmiany

SIWZ/zakaz podwykonawstwa]

Stosownie do rozdziału V ust. 3 pkt 3 SIWZ Warunkiem udziału w zamówieniu było

spełnienie zdolności technicznej lub zawodowej m.in. na podstawie wykazu usług

wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, oraz na

podstawie wykazu osób skierowanych do świadczenia usług wraz z informacjami na temat

kwalifikacji, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia

publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz o podstawie do

dysponowania tymi osobami.

Zgodnie z rozdz. VI ust. 6 pkt 2 SIWZ ocena wstępna, której poddawani są wszyscy

Wykonawcy, odbędzie się na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym i

oświadczeniu o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej stanowiącymi

Załączniki nr 2 i 4 do SIWZ oraz pozostałych dokumentów i oświadczeń, które należy

dołączyć do oferty.

Zgodnie z rozdz. VI ust. 6 pkt 4 SIWZ w celu potwierdzenia spełniania przez

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 3 pkt 3

dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający żąda następujących

dokumentów:

a) wykazu usług - Załącznik nr 5 do SIWZ wykonanych co najmniej 2 usług

podobnych do stanowiących przedmiot zamówienia polegających na świadczeniu obsługi

prawnej z których każda usługa wykonywana była przez okres co najmniej 12 miesięcy i

11

każda o wartości obsługiwanego kontraktu (umowy) nie mniejszej niż 250 000 000,00 zł

(słownie: dwieście pięćdziesiąt milionów złotych) brutto, w tym:

- jedna usługa dotycząca inwestycji finansowanej z udziałem środków

funduszy Unii Europejskiej,

- jedna usługa świadczona na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Za prace podobne Zamawiający uzna prace polegające na obsłudze prawnej

inwestycji infrastrukturalnych w zakresie wykonania robót budowlanych: hydrotechnicznych,

drogowych lub innych liniowych.

b) wykaz osób - Załącznik nr 6 do SIWZ. Wykonawca musi dysponować co

najmniej pięcioma osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca musi

dysponować co najmniej trzema osobami (Prawnik Wiodący oraz dwóch Zastępców)

posiadającymi uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego (...) lub zawodu

adwokata (...) lub które są prawnikami zagranicznymi wykonującymi stałą praktykę (...) oraz

posiadają wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów lub listę prawników

zagranicznych, prowadzonych przez Okręgową Izbę Radców Prawnych lub Okręgową Izbę

Adwokacką.

W skład Zespołu powinni wchodzić:

• Prawnik Wiodący - powinien posiadać co najmniej 6 - letnie doświadczenie

zawodowe liczone od dnia nadania tytułu zawodowego oraz musi posiadać doświadczenie w

obsłudze prawnej co najmniej dwóch kontraktów inwestycji budowlanej o wartości minimum

100 mln PLN i 50 mln PLN świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy,

w tym:

- jedna usługa polegająca na świadczeniu obsługi prawnej inwestycji

finansowanej z udziałem środków funduszy Unii Europejskiej,

- jedna usługa polegająca na świadczeniu obsługi prawnej inwestycji

realizowana na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych.

• Dwóch prawników sprawujących funkcję Zastępców Prawnika

Wiodącego posiadających specjalistyczną wiedzę w zakresie zamówień publicznych i

realizacji dużych inwestycji infrastrukturalnych - powinni oni posiadać co najmniej 4 - letnie

doświadczenie zawodowe liczone od dnia nadania tytułu zawodowego oraz muszą posiadać

doświadczenie w obsłudze prawnej co najmniej jednego kontraktu inwestycji budowlanej

współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub świadczonej na rzecz

zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o wartości minimum 50

min PLN, świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy.

• Co najmniej jeden Specjalista Techniczny, zapewniający ocenę

prawidłowości przygotowania Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót

budowlanych oraz weryfikację dokumentów kosztowych i rozliczeniowych właściwych dla

12

kontraktów FIDIC (w tym również dokonania oceny części kosztowej ofert w kontrakcie na

projektowanie i wykonawstwo, weryfikacji analizy wartości w przypadku wprowadzania

Zmian itp.). Osoba ta powinna posiadać uprawnienia budowlane do projektowania i/lub

kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie branży konstrukcyjno-

budowlanej lub inżynieryjno-hydrotechnicznej.

• Co najmniej jeden Sekretarz biura Kancelarii w Szczecinie - powinien

posiadać wyższe wykształcenie prawnicze.

Zamawiający nie dopuszcza łączenia przez jedną osobę funkcji Prawnika Wiodącego

z funkcją Zastępcy Prawnika Wiodącego lub funkcją Sekretarza biura Kancelarii.

W rozdz. XII ust. 16 SIWZ zamawiający wprost wskazał, że „Zamawiający zastrzega

osobiste wykonanie przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług

przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego”.

W załączniku nr 7 do SIWZ - wzorze umowy, w § 11 ust. 2 wprost wskazano, że

„Zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonywania obsługi prawnej przy pomocy

podwykonawców w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców

Prawnika Wiodącego”.

1.5. [otwarcie ofert/ zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty]

W dniu 22.06.2017 r. otwarto złożone oferty. Zamawiający w dniu 24.07.2017 r.

poinformował wykonawców o wyborze oferty Kancelarii S. jako najkorzystniejszej.

1.6. [odwołanie] Od powyższej czynności wyboru oraz innych czynności

Zamawiającego Odwołujący, w dniu 2.08.2017 r. wniósł odwołanie. W dniu 3.08.2017 r.

tożsame odwołanie wniósł wykonawca, który uzyskał V miejsce w rankingu ofert tj.

kancelaria M. & P. sp. p. Odwołania były rozpoznawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w

połączonym postępowaniu pod sygn. KIO 1602/17, KIO 1614/17.

1.7. [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r.] Wyrokiem z

dnia24.08.2017r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. I uwzględniła odwołania i nakazała

Dyrektorowi Urzędu Morskiego w S. powtórzenie badania i oceny ofert w sposób wskazany

w uzasadnieniu wyroku, w tym powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie poziomu ceny

oferty złożonej przez S. K. P. S. W. Sp. k. oraz ujawnienia wyjaśnień w zakresie poziomu

ceny oferty złożonej przez Kancelarię D..

Izba uwzględniła zarzut dotyczące badania i oceny ofert, a następnie zaniechania

wykluczenia Kancelarii D. w zakresie w jakim dotyczył on osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia w kontekście warunku udziału w postępowaniu i kryterium oceny ofert.

1.8 [istotne motywy rozstrzygnięcia krajowej izby odwoławczej w zakresie rażąco

niskiej ceny] Uwzględniając odwołanie w uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza

wprost wskazała, że „Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził czynność badania i oceny

ofert w zakresie możliwości wystąpienia ceny rażąco niskiej, z którego to powodu nie był w

stanie dokonać prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień - i jednocześnie z którego to powodu

13

w obecnym stanie (wobec braku kompletnych wyjaśnień), nie można jeszcze stwierdzić, czy

zaoferowana cena jest, czy też nie jest ceną rażąco niską”1.

Dalej, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „jeśli wykonawca sam z siebie nie

udzieli wyczerpujących wyjaśnień, to zapytanie należy ponowić podając już konkretne

zagadnienia lub elementy kalkulacyjne, do których wykonawca ma się odnieść (...)

Wyjaśnienia te stanowią też podstawę oceny tej oferty. Zamawiający dokonując tej oceny

powinien kierować się własną wiedzą i doświadczeniem życiowym, aby stwierdzić, czy

wyjaśnienia są poprawne i przekonujące, ale nie może swoją wiedzą i doświadczeniem

zastępować tych wyjaśnień - jak, zdaniem Izby, miało to miejsce w niniejszym postępowaniu.

W ocenie Izby Zamawiający bowiem bardziej sam sobie poczynił pewne założenia

kalkulacyjne, niż uzyskał je od wykonawcy2”.

Izba w uzasadnieniu wyroku wprost wskazała, że zakres potencjalnych kosztów

został wskazany m.in. w odwołaniu Odwołującego oraz podczas rozprawy.

Wreszcie, Izba zwróciła uwagę, że „niezależnie od porównania zaoferowanych cen z

cenami innych postępowań, ocenie podlega oferta złożona w danym postępowaniu.

O ile więc inne kontrakty mogą być pewnym odnośnikiem do porównań, to jednak

podstawą jest prawidłowe obliczenie ceny oferty w stosunku do warunków i wymogów

istniejących w danym zamówieniu”3.

Wobec powyższego, Izba nakazała powtórzenie czynności wyjaśnień w zakresie

poziomu ceny oferty złożonej przez Kancelarię S., a dokładniej ich kontynuację poprzez

skierowanie do tego wykonawcy wezwania do wyjaśnień ze wskazaniem konkretnych

elementów kalkulacyjnych, do których ma się odnieść. Izba wskazała Zamawiającemu, że

pomocny może być zakres potencjalnych kosztów wskazanych w odwołaniu, podczas

rozprawy oraz w wyjaśnieniach innych wykonawców.

1.9 [istotne motywy rozstrzygnięcia krajowej izby odwoławczej w zakresie

warunków udziału w postępowaniu/kryteriów oceny ofert oraz podwykonawstwa]

Izba potwierdziła, że w ramach wszystkich warunków udziału w postępowaniu oraz

kryterium oceny ofert wymogi co do kontraktu należy rozumieć jednakowo tj. słowo „kontrakt”

należy rozumieć jako kontrakty inwestycji budo walnych zakończonych.4

Okoliczność powyższa nie była sporna pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym i

innymi wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Zapisy SIWZ były w pełni zrozumiałe

dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie, z wyjątkiem Kancelarii D..

(zapewne z przyczyn wskazanych poniżej w pkt 1.13 oraz w części II odwołania, gdzie

rozwinięto zarzuty względem oferty Kancelarii D.

Wobec powyższego Izba nakazała, w ramach powtórzenia czynności badania i oceny

1 por. str. 35 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17,1614/17 2 por. str. 36 i 37 ibidem 3 por. str. 38 ibidem 4 por. str. 43 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17,1614/17

14

ofert zweryfikowanie doświadczenia osób wskazanych do wykonania zamówienia (w ramach

warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert]. Izba zwróciła uwagę, że

„Zamawiający, powtarzając badanie i ocenę ofert, zobowiązany jest stosować zasadę

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a więc przyjąć takie same zasady

oceny w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, niezależnie od tego, czy

zostali objęci niniejszym odwołaniem. Izba podkreśla również, że w przypadku kryteriów

oceny ofert Zamawiający w sposób szczególny zobowiązany jest do przestrzegania zakazu

zmiany treści oferty, w tym co do zasady niedopuszczalne są wszelkie uzupełnienia w tym

zakresie, nawet jeśli informacje poddawane ocenie zawarte są w JEDZ, który sam w sobie

jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu (choć nie dotyczy to wszystkich informacji w

nim zawartych). W zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający może brać pod uwagę tylko

informacje zawarte w formularzu ofertowym, (nie może np. przenieść osoby wskazanej w

JEDZ, ale nie wskazanej co do oceny w punkcie 2. formularza ofertowego)5.

Wreszcie Izba wprost wskazała, że „w przypadku oceny punktowej podać można

tylko jedną osobę (...). Osoby tej nie można następnie wymienić ani podać dla niej innych

realizacji niż wskazano w chwili składania ofert - naruszałoby to bowiem zasadę

niezmienności ofert, która w opinii Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

uwidocznionej w jego licznych orzeczeniach jest podstawą zachowania uczciwej konkurencji

pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania”6.

Przede wszystkim Izba wskazała, że „O ile kancelaria prowadzona w formie spółki

może być podwykonawcą, to w przypadku prawników wykonujących swoją działalność

jednoosobowo nie jest to jednoznaczne, ponieważ z jednej strony są oni przedsiębiorcami

(przynajmniej mogą być, jeżeli prowadzą kancelarię) i mogą być podwykonawcami, to z

drugiej - są osobami fizycznymi, które można zatrudnić czy to na podstawie umowy o pracę,

czy też o współpracę (jest to forma często stosowana przez kancelarię). Zatem w zależności

od przyjętej formy, mogą być zarówno podwykonawcami (..kancelaria"). jak i zasobem

własnym (pracownik/współpracownik) 7”.

Izba wskazała również, że „w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert

Zamawiający powinien przede wszystkim ustalić prawidło stan faktyczny w zakresie

wskazanego doświadczenia oraz potencjału osobowego, a następnie dokonać jego badania i

oceny zgodnie z wymaganiami SIWZ Izba zwróciła uwagę, że „pewne znaczenie przy

dokonywaniu tej oceny mogą mieć poglądy Trybunału wyrażone w wyrokach Ć -324/14

Dariusz Apelski i C -387 Esaprojekt, które to poglądy powinien przy swoich czynnościach

wziąć pod uwagę”8.

5 por. str. 44 ibidem 6 por. 44 ibidem 7 por. str. 45 ibidem 8 por. 46 ibidem

15

1.10 [czynności zamawiającego po doręczeniu wyroku KIO]

Po otrzymaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający:

1) informacją z dnia 25.09.2017 r. odtajnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Kancelarii

D.,

2) wezwaniem z dnia 25:09.2017 r. wezwał Kancelarię S. do złożenia wyjaśnień,

które „powinny stanowić uzupełnienie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w dniu 5 lipca

2017 r. i powinny zawierać elementy kalkulacyjne i konkretne założenia z uwzględnieniem

danych liczbowych odnoszących się w szczególności do kosztów wykonania zamówienia

takich jak: koszt pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszt

zakwaterowania, koszty utrzymania biura kancelarii w S., koszty biurowe, koszty

zabezpieczenia należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC, koszty związane ze

świadczeniem usług przez specjalistów technicznych oraz koszty dodatkowe". Zamawiający

zażądał przedłożenia wyjaśnień do dnia 29.09.2017 r. do godz. 12:00.

W dniu 25.09.2017 r., wiadomością e-mail wysłaną o godz. 16:22 Kancelaria S.

zwróciła się o wydłużenie terminu do złożenia uzupełniających wyjaśnień do dnia 2.10.2017r.

do godz. 12:00.

3)wezwaniem z dnia 26.09.2017 r. wezwał Kancelarię D. do złożenia

wyjaśnień co do treści złożonej oferty w następujący sposób:

„(I. ust. 1] o wyjaśnienie charakteru uczestnictwa w niniejszym postępowaniu Pana T.

M. wskazanego w ofercie jako osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Prawnika Wiodącego.

Czy w/w osoba będzie pełniła w rzeczywistości i osobiście zadeklarowaną funkcję Prawnika

Wiodącego w pełnym zakresie określonym w SIWZ (zgodnie z oświadczeniem na str. 2

oferty) czy też jej rola będzie sprowadzała się wyłącznie do udzielenia porad w zakresie

realizacji zadania na podstawie udostępnienia potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia

zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp poprzez świadczenie usług polegających na bieżącym

konsultacjach i doradztwie jak to zostało określone na str. 73 oferty Wykonawcy. (...) o

wyjaśnienie czy osoba T. M. stanowi zasoby własne Wykonawcy czy będzie jego

podwykonawcą. W przypadku udzielenia odpowiedzi wskazującej, że Pan T. M. stanowi

zasoby własne Wykonawcy proszę o wyjaśnienie przyczyny, dla której podstawę

dysponowania tą osobą określono na str. 12 i str. 73 oferty jako art 22a ust 1 ustawy PZP - a

więc przepis odnoszący się do dysponowania innymi osobami aniżeli Wykonawca.

Nadto, Zamawiający wezwał Kancelarię D. do wyjaśnienia „w odniesieniu do

wszystkich wskazanych w ofercie kontraktów budowlanych potwierdzających wiedzę i

doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - T. M., J. D., Ł. S. i M. D. -

proszę o wskazanie - czy kontrakty te dotyczą robót budowalnych zakończonych do dnia

otwarcia ofert"

Zamawiający wezwał również Kancelarię D. do uzupełnienia formularza JEDZ części

16

II Sekcja D - str. 13 oferty poprzez jego wypełnienie (tj. oświadczenie czy Kancelaria D.

będzie posługiwała się podwykonawcą).

Zamawiający wezwał również Kancelarię D. do uzupełnienia jej wyjaśnień z dnia

5.07.2017r. w zakresie poziomu oferowanej ceny poprzez „przedstawienie kalkulacji

określającego wpływ elementu cenotwórczego w postaci wynagrodzeń członków zespołu

realizującego zamówienie na wysokość zaoferowanej ceny (str. 7 i 8 wyjaśnień) z

uwzględnieniem kosztów pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, w tym

założenia co do roboczogodzin”.

4) wezwaniem z dnia 27.09.2017 r. wezwał odwołującego oraz pozostałych

wykonawców tj. K. R. P. M. & P. sp. p. oraz K. R. P. Ć. i P. sp. p. do złożenia wyjaśnień w

zakresie zakończonych kontraktów inwestycji budowalnych,

5) wezwaniem z dnia 03.10.2017r. Zamawiający wezwał Kancelarię D. do

uzupełnienia formularza JEDZ poprzez wykazanie wskazanych wyjaśnieniach z dnia

2.10.2017 r. prac potwierdzających doświadczenie zastępcy prawnika wiodącego Ł. S.

Następnie, na skutek wniosku kancelarii S. z dnia 25.09.2017r. o wydłużenie terminu,

Zamawiający faworyzując Kancelarię S. względem pozostałych wykonawców, wydłużył

termin do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny do dnia 02.10.2017 r. do

godz. 12:00. Kancelaria D. pismem z dnia 5.10.2017 r. przedłożyła uzupełniony formularz

JEDZ.

Zamawiający poinformował wykonawców o ponownym wyborze oferty Kancelarii S.

jako najkorzystniejszej w dniu 5.10.2017 r.

1.11. [pierwotna oferta kancelarii D.] Kancelaria D. w formularzu oferty pkt 2

oświadczyła, iż w zakresie kryterium: Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia wskazuje, doświadczenie następujących osób:

1) Prawnik Wiodący T. M., który dysponuje doświadczeniem w zakresie obsługi

prawnej 6 kontraktów inwestycji budowalnej o wartości minimum 100 mln zł, przez okres

ostatnich 5 lat licząc od daty złożonej oferty, świadczonej w sposób stały przez okres co

najmniej 12 miesięcy tj.

a) budowa drogi (…) G. - P., odcinek 1;

b) budowa drogi (…) G. - P., odcinek 2;

c) budowa zachodniej obwodnicy miasta P. w ciągu (…),

d) budowa drogi ekspresowej (…) R. – S.(2),

e) dokończenie budowy drogi ekspresowej (…) K. – K.(2),

f) budowa drogi ekspresowej (…) G. - M.

2) Zastępca Prawnika Wiodącego J. D., który dysponuje doświadczeniem w

zakresie obsługi prawnej 9 kontraktów inwestycji budowalnej o wartości minimum 50 mln zł,

przez okres ostatnich 5 lat licząc od daty złożonej oferty, świadczonej w sposób stały przez

17

okres co najmniej 12 miesięcy, tj.

a) budowa Obwodnicy O. w ciągu drogi ekspresowej (…) (II etap),

b) zaprojektowanie i wybudowanie drogi (…) L. (…)- L.(2), zadanie II,

c) zaprojektowanie i wybudowanie drogi (…) L. (…)- L.(2), zadanie I,

d) budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej (…) C. – J.,

e) budowa drogi ekspresowej (…) Ż. – G. Odcinek: węzeł „M.” – G.,

f) zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy K.(3) w ciągu (…) wraz z

łącznikiem (…),

g)budowa zachodniej obwodnicy P. w ciągu (…) na odc. Z. - Autostrada (…) [G.(2)) -

etap I,

h)budowa zachodniej obwodnicy P. w ciągu (…) na odc. Z. - Autostrada (…) [G.(2)) i

w ciągu drogi krajowej (…) w rejonie węzła „G.(2)” autostrada - etap II,

g) budowa zachodniej obwodnicy Miasta P. w ciągu drogi krajowej nr (…) na

odcinku Zamawiający - autostrada (…) i w ciągu drogi krajowej (…) w rejonie węzła „G.(2)”

autostrady (…) - etap II B - Sil od węzła „R.” do węzła „S.(2)”,

3) Zastępca Prawnika Wiodącego Ł. S., który dysponuje doświadczeniem w zakresie

obsługi prawnej 6 kontraktów inwestycji budowalnej o wartości minimum 50 min zł, przez

okres ostatnich 5 lat licząc .od daty złożonej oferty, świadczonej w sposób stały przez okres

co najmniej 12 miesięcy tj.

a) budowa Obwodnicy O. w ciągu drogi ekspresowej (…) (II etap),

b) zaprojektowanie i wybudowanie drogi (…) L. (…)- L.(2), zadanie II,

c) zaprojektowanie i wybudowanie drogi (…) L. (…)- L.(2), zadanie I,

d) budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej (…) C. – J.,

e) budowa drogi ekspresowej (…) Ż. – G. Odcinek: węzeł „M.” – G.,

f) zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy K.(3) w ciągu (…) wraz z łącznikiem

(…),

Powyższe kontrakty inwestycji budowalnych zostały również wskazane w formularzu

JEDZ Kancelarii D. oraz w formularzu JEDZ Kancelarii Radcy Prawnego T. M.

W formularzu JEDZ w części III „Podstawy wykluczenia" sekcja C „zależności od

innych podmiotów" Kancelaria D. oświadczyła, że polega na zdolnościach innych podmiotów

w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji.

Następnie w części IV „Kryteria Kwalifikacji" sekcji C „Zdolność Techniczna i

Zawodowa" pkt 2 wskazała jako Prawnika Wiodącego nr 1 – M. D., która dysponuje

doświadczeniem dotyczącym 7 inwestycji budowalnych o wartości ponad 100 min zł9.

Kancelaria D. oświadczyła m.in., że M. D. w okresie 5 lat przed składaniem ofert

świadczyła pomoc prawną przy obsłudze kontraktu pn. „Budowa falochronu osłonowego dla

9 spośród których 6 dotyczy inwestycji przypisanych również radcy prawnemu Łukaszowi Szmit

18

portu zewnętrznego w Ś." realizowanej na rzecz Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu

Morskiego w S., w okresie 12 miesięcy.

Jako Prawnika Wiodącego nr 2, Kancelaria D. wskazała radcę prawnego T. M.

T. M. w formularzu JEDZ Części II sekcji A „rodzaj uczestnictwa” oświadczył, że

bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami, a

jego rola (odpowiedź na lit. a) sprowadza się do „udzielania porad w zakresie realizacji

zadania na podstawie udostępnia potencjał w postaci wiedzy i doświadczenia z art 22 ust 1

ustawy Pzp poprzez świadczenie usług polegających na bieżących konsultacjach i

doradztwie. Jako pozostałych wykonawców wskazał wykonawcę tj. Kancelarię D. oraz

spółkę L. P. Sp. z o.o.

Nadto, do oferty Kancelarii D. załączono zobowiązanie T. M. do oddania do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia

w zakresie wiedzy i doświadczenia (do korzystania z nich) na cały okres wykonywania

zamówienia. Sposób korzystania przez Wykonawcę z oddanych do dyspozycji zasobów przy

wykonywaniu zamówienia będzie polegał na bieżącym konsultowaniu i doradztwie w toku

realizacji zamówienia na podstawie umowy cywilnoprawnej na świadczenie usług zawartej

ze spółką D. D. S. K. R. P. i D. P. sp.p.

1.12. [wyjaśnienia uzupełniające kancelarii D./zmiana oferty kancelarii D.]

W dniu 2 października 2017 r. Kancelaria D., w wykonaniu wezwania Zamawiającego

wskazała, że:

1. T. M. będzie osobą realizującą zamówienie na zasadach wskazanych w ofercie

Wykonawcy, jako prawnik wiodący. T. M. będzie realizował ww. czynności osobiście, a nie

jako osoba wspomagająca Wykonawcę poprzez udzielenia porad, czy konsultacji.

Wykonawca wskazał, że w ramach wykonywanej działalności gospodarczej zawarto z T. M.

umowę cywilnoprawną i osobę T. M. należy oceniać jako zasób własny.

2. wykonawca dysponuje T. M. w sposób bezpośredni na podstawie zawartej z

nim umowy cywilnoprawnej zawartej w związku z prowadzoną przez niego działalnością

gospodarczą (...). Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj.

czy mamy do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową

przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność

gospodarczą etc.10 Jednocześnie Kancelaria D. wskazała, że jako podmiot profesjonalny,

miała i ma świadomość, że treść SIWZ nie przewidywała zawarcia umowy podwykonawczej

w zakresie obsługi zamówienia przez Prawnika Wiodącego.

3. Ł. S. oprócz zamówień wskazanych w wykazie usług na poprzednim etapie

postępowania posiada także doświadczenie w realizacji zamówień wymaganych przez

Zamawiającego, które zostały zakończone. Kancelaria D. wskazała dwie kolejne inwestycje

10 w tym miejscu Kancelaria DSK powołała się na nieaktualne orzecznictwo KIO z 2009 r.

19

realizowana na rzecz Miasta P. - Zarządu Transportu Miejskiego tj.

1) przebudowę węzła komunikacyjnego Rondo K.,

2) Budowa trasy tramwajowej os. L. – F. w P.

W powyższym zakresie, Kancelaria D. wskazała, że nieprzedstawienie tych

kontraktów w ofercie wynikało jedynie z odmiennej interpretacji zapisów specyfikacji.

4. w zakresie kontraktów zrealizowanych przez J. D. i T. M. kontrakty wskazane w

ofercie są kontraktami zakończonymi, przy założeniu prawidłowości interpretacji zapisów

SIWZ w tym zakresie przez Krajową Izbę Odwoławczą,

5. w zakresie rażąco niskiej ceny, że nie ma możliwości zadośćuczynienia

wezwaniu Zamawiającego w przedmiocie wykazania wpływu ilości roboczogodzin na

wysokość wynagrodzenia. Dodatkowo wskazała, że w jej ocenie nie jest możliwym w myśl

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, uzupełnienie wyjaśnień z dnia 5 lipca 2017 r. o zakres żądany

przez Zamawiającego.

Dodatkowo wskazać należy na wyjaśnienia Kancelarii D., która twierdzi, że

Zamawiający nie kwestionował przyjętego przez Kancelarię D. sposobu interpretacji czy też

stosowała się ona do uprzednio przyjętej interpretacji treści SIWZ. Wreszcie, Kancelaria D.

kwestionuje prawidłowość wyroku KIO z dnia 24.08.2017 r.11

Już w tym miejscu Odwołujący podnosi, iż nie było sporu co do interpretacji zapisów

SIWZ zmodyfikowanych odpowiedziami Zamawiającego. Również Izba nie dokonywała

wykładni zapisów SIWZ, a jedynie potwierdziła ich treść.

Nie polega na prawdzie, że Zamawiający stosował uprzednio inną interpretację

zapisów SIWZ. Zamawiający dokonując pierwotnej oceny ofert przyjął, że Kancelaria D. nie

wprowadziła umyślnie w błąd Zamawiającego.

Zupełnie niezrozumiałe jest również stanowisko Kancelarii D. podajającej w

wątpliwość prawidłowość wyroku KIO, w sytuacji gdy Kancelaria D. nie zaskarżyła

przedmiotowego orzeczenia do Sądu Okręgowego.

W ocenie Odwołującego Kancelaria D. świadomie oświadczyła, że kontrakty

zrealizowane przez J. D. czy T. M. są zakończone podczas, gdy Odwołujący udowodnił, iż

część z nich nie jest zakończona na dzień składania ofert. Odwołujący podnosi, że 6 spośród

9 kontraktów dotyczących J. D. na dzień składania ofert było niezakończonych.

Powyższe dowodzą wydruki ze stron internetowych prowadzonych przez GDDKiA z

treści których wprost wynika, że są one niezakończone.

Dowód:

1. wydruk ze strony http://www.obwodnicaostrowa.drogasll.pl/

2. wydruk ze strony http://www.s3~poludnie-lb.pl/

3. wydruk ze strony http://www.checiny-jedrzejow.drogas7.pl/

11 por. str. 5 - 7 wyjaśnień Kancelarii DSK z dnia 2 października 2017 r.

20

4. wydruk ze strony http://www.znin-gniezno.drogas5.pl/

5. wydruk ze strony http: //www.obwodnicaklodzka.pl/

Kancelaria D. nie odniosła się do kontraktów inwestycji budowalnych, których obsługę

prowadziła M. D. oraz Ł. S.

M. D. nie jest wspólnikiem Kancelarii D. i nie świadczy w ramach tego podmiotu

pracy. M. D. prowadzi własną kancelarię i jest odrębnym od Kancelarii D. przedsiębiorcą, co

oznacza, że jest podwykonawcą Kancelarii D. w rozumieniu przepisów Pzp.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień - Kancelaria D. zaniechała

udzielenia odpowiedzi co do kontraktów pierwotnie wskazanych w ofercie przy obsłudze

prawnej których doświadczenie miała uzyskać M. D. i Ł. S., a które bezsprzecznie są

kontraktami niezakończonymi.

Dowód:

1. wydruk CEiDG M. D. (w załączeniu/załącznik nr 1)

2. wyjaśnienia Kancelarii D. z dnia 02.10.2017r. (w aktach postępowania)

1.13. [pierwotne wyjaśnienia kancelarii S. w zakresie rażąco niskiej ceny]

Pismem z dnia 5.07.2017 r. Zamawiający wezwał kancelarię S. do złożenia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na powyższe Kancelaria S. wskazała,

że ustawa Pzp nie posługuje się definicją „rażąco niskiej ceny”, a ponadto wyjaśniła, że:

1. funkcjonowanie oddziału kancelarii w S., który jest czynny od poniedziałku do

piątku w godzinach od 8:00 - 16:00, gdzie jest obecna U. U., osoba z wykształceniem

prawniczym, która pełniła funkcję sekretarza biura przy obsłudze prawnej modernizacji toru

wodnego etap II,

2. prawnicy wskazani w ofercie są wspólnikami kancelarii S., którzy nie są

specjalnie zaangażowani przez Kancelarię S. na potrzeby przyszłej realizacji tego

zamówienia, bowiem jako wspólnicy biorą udział w obsłudze innych klientów kancelarii,

3. doświadczenie w obsłudze prawnej podobnych inwestycji, w tym:

1) „Budowie falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego”

2) „Modernizacja toru wodnego Ś. – S. […] etap II, strona wschodnia i

zachodnia”, „Przebudowa falochronów i umocnień brzegowych zapewniających dostęp do

portu w D.”

3) „dostosowanie podejściowego toru wodnego do Ś. dla umożliwienia

bezpiecznej żeglugi statków do przewozu LNG”,

4. niższe zaangażowanie czasowe z uwagi na dotychczasowe doświadczenie,

5. brak konieczności zapewnienia stałej obecności Prawnika Wiodącego (oraz jego

Zastępców) w S., i możliwość dostosowania się do indywidualnych potrzeb Zamawiającego,

6. warunki obsługi prawnej opisane przez zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.08.2017 r. wprost wskazała, że „same

wyjaśnienia wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k. nie zawierają żądnych elementów

21

kalkulacyjnych - żadnych konkretnych danych liczbowych odnoszących się do kosztów

wykonania niniejszego zamówienia, jak koszty pracy pracowników, w tym założenia co do

roboczogodzin, koszty ich ewentualnego dojazdu, koszty utrzymania biura, koszty

dodatkowe itd.12

1.14. [uzupełniające wyjaśnienia kancelarii S. w zakresie rażąco niskiej

ceny/dokumenty przedłożone przez kancelarię S.]

Uzupełniając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny Kancelaria S. wskazał, że:

1) wypracowała wzory dokumentów niezbędne dla sprawnego wykonywania

powierzonych zadań,

2) na podstawie swoich doświadczeń ustaliła niezbędny nakład czasu pracy. W

szczególności Kancelaria S. wskazała, że przewiduje dwa etapy realizacji inwestycji. I etap

obejmujący postępowania przetargowe oraz etap II obejmujący obsługę prawną kontraktu na

projektowanie i wykonanie robót hydrotechnicznych i budowalnych ( i innych umów

zawartych przez Zamawiającego w związku z realizacją inwestycji). Według Kancelarii S. na

etapie I zaangażowanie zespołu będzie porównywalne, natomiast na II etapie

zaangażowanie zastępców Prawnika Wiodącego będzie znacznie mniejsze,- ponieważ na

tym etapie [tj. realizacji) problematyka związana z prawem zamówień publicznych pojawia

się znacznie rzadziej, a za obsługę prawną Zamawiającego odpowiedzialny będzie przede

wszystkim Prawnik Wiodący. Kancelaria S. wskazała, że w etapie II bieżącą obsługę

kontraktu na projektowanie i wykonanie robót hydrotechnicznych i budowalnych zapewniać

będzie Inżynier Kontraktu. Podmiot ten będzie odpowiedzialny m.in. za realizację kontraktu,

rozpatrywanie roszczeń wykonawcy, wniosków o zmianę etc. W związku z tym Inżynier

Kontraktu w swoim zespole powinien posiadać zarówno specjalistę ds. prawnych (radcę

prawnego) oraz specjalistę ds. rozliczeń.

3) posiada stale funkcjonujący oddział w S.,

4) świadczy usługi na rzecz G. T. U. S.A. i G. Ż. T. U. S.A. na podstawie umowy o

współpracę. Czynności obsługi w tym zakresie prowadzą dwie osoby tj. U. U. i N. B. W

związku z czym, koszty utrzymania oddziału będą dzielone na dwóch klientów.

Kancelaria S. przedstawiła kalkulację, według której:

I. Na I etapie koszt personelu wykonawcy wynosi kwotę 10.976,40 zł miesięcznie

na który składa się :

a) wynagrodzenie dla Prawnika wiodącego 4.000,00 zł - 1/2 etatu,

b) wynagrodzenia dla Zastępcy prawnika wiodącego - 2.000,00 zł - 1/4 etatu,

c) wynagrodzenie dla Zastępcy prawnika wiodącego - 2.000,00 zł - 1/4 etatu,

d) wynagrodzenie dla Sekretarza Biura - 2.000,00 zł - 1/2etatu,

e) wynagrodzenie dla specjalisty Technicznego - 976,40 zł - 1/8 etatu,

12 por. str. 37 uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. w sprawie KIO 1602/17,1614/17

22

przy założeniu, że pełen etat wynosi 160h miesięcznie. Tym samym Kancelaria

przyjęła, że do obsługi ww. kontraktu wystarczający będzie 1 pełny etat Prawnika.

II. Na II etapie, według Kancelarii S. koszt miesięczny personelu ulegnie

zmniejszeniu (m.in. w związku z przejęciem obsługi prawnej kontraktu przez Inżyniera

Kontraktu i jego obsługę3 i wyniesie kwotę 8.976,40 zł miesięcznie na który składa się :

a) wynagrodzenie dla Prawnika wiodącego 4.000,00 zł - 1/2 etatu,

b) wynagrodzenia dla Zastępcy prawnika wiodącego - 1.000,00 zł - 1/8 etatu,

c) wynagrodzenie dla Zastępcy prawnika wiodącego -1.000,00 zł - 1/8 etatu,

d) wynagrodzenie dla Sekretarza Biura - 2.000,00 zł - 1/2 etatu,

e) wynagrodzenie dla specjalisty Technicznego - 976,40 zł - 1/8 etatu,

przy założeniu, że pełen etat wynosi 160h miesięcznie. Tym samym kancelaria

przyjęła, że do obsługi inwestycji na II etapie wystarczy 3/4 etatu tj. 120 h miesięcznie pracy

Prawnika.

Według Kancelarii S. koszty dojazdu do S. i zakwaterowania wyniosą kwotę 801.89 zł

miesięcznie. Obejmują one 7 przyjazdów pociągiem i 1 przyjazd samochodem do S.

Kancelaria S. wskazała, że koszt utrzymania oddziału w Szczecinie wynosi obecnie

857,00 zł. Następnie, należy go podzielić na 2 z uwagi na fakt, że oddział w S. prowadzi

obsługi prawną G. T. U. S.A. i G. Ż. T. U. S.A.(dalej jako: „umowa z T.U. G.”). Do umowy z

T.U. G. dołączono zestawienie spraw w województwie Z. i L.

Koszt materiałów biurowych to kwota 200,00 zł netto, a więc 100,00 zł przypadnie

jako koszt związany z obsługą przedmiotowego zamówienia.

Według Kancelarii S. ww. koszt utrzymania oddziału wyniesie miesięcznie 528,50 zł

przez cały okres realizacji zamówienia (tj. 66 miesięcy).

Kancelaria S. wskazała, że koszt jej polisy przez cały okres zamówienia wyniesie

kwotę 2.580,60 zł miesięcznie.

Koszt wadium stanowi dla Kancelarii S. kwotę 1.300,00 zł, zaś koszt zabezpieczenia

należytego wykonania umowy 194,17 zł miesięcznie.

Kancelaria S. oświadczyła, że zysk/koszty dodatkowe wyniosą 262.556,04 zł netto.

Kancelaria S. nie wskazała, która część z ww. kwoty to zysk, a która jest

przeznaczona na koszty dodatkowe.

Kancelaria S. nie przedstawiła jakie koszty dodatkowe przewiduje.

Na potwierdzenie ww. okoliczności Kancelaria S. przedstawiła dokumenty, w

szczególności:

1] umowy o świadczenie usług zawartych pomiędzy Kancelariami J. S., A. M. i A. N.

oraz z U. U.,

2] umowę zlecenia z P. B.,

3] umowę o stałej współpracy z dnia 4 stycznia 2016 r. z T.U. G.

Umowy o świadczenie usług zostały zawarte pomiędzy Kancelarią S., a:

23

1] kancelarią radcy prawnego J. S.,

2] kancelarią radcy A. M.,

3] kancelarią radcy prawnego A. N.,

4] U. U. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Doradztwo Prawne U. U.”

Umowy o świadczenie usług pomiędzy Kancelarią S. a Prawnikiem Wiodącym i jego

zastępcami zostały zawarte w tym samym dniu (tj. 02/03/2013r.) i są o identycznej treści.

Umowy zostały zawarte z radcami prawnymi prowadzącymi jednoosobową działalność

gospodarczą. Z treści tych umów nie wynika, iż są oni wspólnikami Kancelarii S. Umowy

przewidują jednakowe, ryczałtowe, wynagrodzenie w wysokości 8.000,00 zł netto. Zostały

zawarte pomiędzy przedsiębiorcami, na piśmie i są odpłatne. Przewidują m.in. kompleksową

obsługę klientów wskazanych przez Zleceniodawcę i możliwość samodzielnego określenia

sposobu wykonywania zadań przez Zleceniobiorcę z uwzględnieniem specyfiki

świadczonych usług. Dodatkowo przewidują one odpowiedzialność za szkody wyrządzone

zleceniodawcy oraz wobec osób trzecich za wykonywanie i rezultat zleconych czynności.

Umowy mogą być wypowiedziane z jednomiesięcznym okresem wypowiedzenia na koniec

miesiąca kalendarzowego.

W zakresie umowy zawartej z U. U., Odwołujący wskazuje, że U. U. ma świadczyć

usługi w godzinach od 8 do 16 w oddziale Kancelarii w S., a także w każdym innym miejscu

wskazanym przez Kancelarię, w którym wymagać będzie tego należyta realizacja jej

obowiązków. Umowa jest odpłatna, na piśmie. W art. 3 umowy Kancelaria S. i U. U.

przewidziały, że wspólnie ustalać będą przedmiot oraz terminy świadczenia pomocy prawnej,

o której mowa w art. 1, przy założeniu, iż nie mogą to być terminy dłuższe niż obowiązują

Kancelarię, a wynikające z zawartej przez nią Umowy z Klientem.

U. U. z tytułu umowy o świadczenie usług z zakresu pomocy prawnej lub innych

czynności zleconych uzyskuje wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 4.000,00 zł.

J. S., A. N. i A. M., jako radcy prawni z wieloletnim doświadczeniem przy obsłudze

kontraktów infrastrukturalnych uzyskują wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 8.000,00 zł.

J. S. jest komandytariuszem Kancelarii S. Nie wniósł do spółki komandytowej, jako

wkładu świadczenia na rzecz spółki usług, polegających na wykonywaniu zawodu radcy

prawnego.

A. N. jest komandytariuszem Kancelarii S.. Nie wniosła do spółki komandytowej jako

wkładu świadczenia na rzecz spółki usług polegających na wykonywaniu zawodu radcy

prawnego.

A. M. jest komandytariuszem Kancelarii S.. Nie wniosła do spółki komandytowej jako

wkładu świadczenia na rzecz spółki usług, polegających na wykonywaniu zawodu radcy

prawnego.

Umowa z T.U. G. wygasa w dniu 31.12.2017 r. Umowa nie przewiduje możliwości jej

24

wykonania przez osoby niebędące prawnikami lub osoby, które studiują (por. § 2 umowy z

T.U. G.]. Umowa z T.U. G. przewiduje stawiennictwo pełnomocnika na rozprawach. Zgodnie

z wykazem spraw załączonym przez Kancelarię S. sprawy są rozpoznawane w sądach

powszechnych na terenie całego województwa zachodniopomorskiego, w tym w

miejscowościach odległych od S. nawet o 120 km.

Umowa najmu lokalu w budynku przy (…) w S. wygasa w dniu 31.12.2017r.

N. B. jest studentką prawa V roku.

Dowód:

1. umowa o świadczenie usług – J. S. (w aktach postępowania)

2. umowa o świadczenie usług – A. M. (w aktach postępowania)

3. umowa o świadczenie usług – A. N. (w aktach postępowania)

4. umowa o świadczenie usług – U. U. (w aktach postępowania)

5. umowa T.U. G. (w aktach postępowania)

6. fotokopia akt rejestrowych Kancelarii S. ( w załączeniu/załącznik nr2)

7. zrzut ekranu - profil facebook N. B. (w załączeniu/załącznik nr 3)

1.15. [wyjaśnienia S. w zakresie obsługiwanych kontraktów inwestycji budowalnych]

Kancelaria S. wyjaśniła, że kontrakt inwestycji budowalnej pn. „Budowa bloku

energetycznego” nie został zakończony, a na koniec sierpnia 2017 r. zaawansowanie

budowy bloku wyniosło 99%. W formularzu JEDZ oświadczyła, że ww. kontrakt obsługiwała

do dnia 07.01.2014 r. do 31.05.2016 r.

Nadto, w zakresie inwestycji budowalnych, których obsługę wspólnie prowadziła A.

M. i A. N. pozwolenie na użytkowanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych P. L. P. — Ł.

zostało wydane w dniu 04.04.2012 r. tj. przed upływem 5 lat do terminu składania ofert,

(termin 5 letni powinien być liczony od dnia 22.06.2012 r.).

Istnieje zarazem rozbieżność pomiędzy datami wskazanymi w formularzu oferty i

JEDZ, a wyjaśnieniami Kancelarii S..

1.16. [zakres obsługi prawnej/treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia/opis przedmiotu zamówienia]

Zakres przyszłej obsługi prawnej Zamawiający szczegółowo wskazał w opisie

przedmiotu zamówienia [pkt VI OPZ] oraz projekcie umowy (§ 5) będącej załącznikiem do

SIWZ następujący zakres obsługi prawnej.

Zamawiający w pkt VI opisu przedmiotu zamówienia ust 2. pkt g wskazał, że dla

zapewnienia efektywnej realizacji obsługi prawnej „zapewnienia obecności - dyżuru we

wszystkie dni robocze w godzinach 8:00 - 15:00 Sekretarza biura Kancelarii w S. Powyższe

znajduje odzwierciedlenie w zapisach wzoru umowy, który przewiduje w § 6 ust. 4 i ust. 5, że

„Wykonawca zapewni dyżur Sekretarza biura Kancelarii o którym mowa w § 4 ust 2 lit d) w

biurze Kancelarii w dni robocze, w godzinach 800 – 1500. Sekretarzem biura Kancelarii może

być wyłącznie osoba posiadająca wykształcenie wyższe prawnicze

25

Zamawiający w pkt VIII opisu przedmiotu zamówienia, że Wykonawca zobowiązany

będzie do:

c) obsługi innych umów i' postępowań przetargowych związanych z Projektem,

rozpoczętych przez UMS przed podpisaniem niniejszej Umowy (o których mowa w części V

pkt 3),

d) innych niezbędnych czynności, związanych z obsługą biurową i organizacją

pracy Zespołu Kancelarii w związku z realizacją Przedmiotu Umowy,

e) zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii na miejsce spotkań w siedzibie

Zamawiającego oraz poza jego siedzibą.

Koszt ww. elementów obsługi prawnej, nie będzie stanowił odrębnego składnika

wynagrodzenia Kancelarii, powinien więc zostać ujęty odpowiednio w ramach

wynagrodzenia za realizację zadań wyszczególnionych w części VIII pkt 1 i 2, w sposób

zapewniający płynną i niezakłóconą pracę Zespołu Kancelarii, zgodnie z zakresem objętym

Przedmiotem Zamówienia.

W § 11 ust 1 i 2 oraz ust. 5 wzoru umowy Zamawiający wprost wskazał, że:

1. Kancelaria może powierzyć wykonanie części przedmiotu Umowy

podwykonawcom jedynie w zakresie wskazanym w złożonej przez niego ofercie, na

podstawie której dokonano wyboru oferty Kancelarii.

2. Zamawiający nie dopuszcza powierzenia wykonywania obsługi prawnej przy

pomocy podwykonawców w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i

Zastępców Prawnika Wiodącego. (...)

II. rozwinięcie zarzutów wobec czynności zamawiającego dotyczących oferty

wykonawcy kancelarii S./pod wykonawstwo/złożenie nieprawdziwych informacji mających

wpływ na wynik postępowania/ niezgodność oferty z SIWZ i OPZ/rażąco niska cena]

2.1. [zarzut złożenia oferty niezgodnej z SIWZ - podwykonawstwo prawnika

wiodącego i zastępców prawnika wiodącego/ podwykonawstwo sekretarza/ zarzut złożenia

nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania]

Stosownie do treści art. 2 pkt 9a ustawy Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o umowie o

podwykonawstwo - należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze

odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część

zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a

innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty

budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi

podwykonawcami. Stosownie do treści art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający może

zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia

na usługi.

Kancelaria S. w formularzu JEDZ cześć II sekcja C podwykonawstwo oświadczyła, że

26

nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia.

W części IV kryteria kwalifikacji sekcja C zdolność techniczna i zawodowa Kancelaria

S. wskazał na U. U. jako sekretarza biura, która miała być zasobem własnym wykonawcy.

Poza sporem jest, że Zamawiający wprost zastrzegł osobiste wykonanie przez

Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika

Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego (por. rozdz. XII ust. 16 SIWZ oraz § 11 ust. 2

umowy).

W toku czynności uzupełniającego wyjaśniania rażąco niskiej ceny Kancelaria S..

ujawniła, że do wykonania przedmiotowego zamówienia w zakresie w jakim Zamawiający

przewidział osobiste wykonanie zamówienia przez Wykonawcę tj. w zakresie Prawnika

Wiodącego i jego zastępców, Kancelaria S. będzie posługiwała się podwykonawcami.

Odnosząc powyższe do wyjaśnień i umów przedłożonych przez Kancelarię S. należy

wskazać, iż są to umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 piet 9a w zw. z art. 36a ust.

2 pkt 1 ustawy Pzp.

Przedłożone przez Kancelarię S. w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny umowy

zawarte z:

1) kancelarią radcy prawnego J. S.,

2) kancelarią radcy prawnego A. N.,

3) kancelarią radcy prawnego A. M.,

- są zawarte na piśmie, mają charakter odpłatny, a ich przedmiotem są usługi

stanowiące część zamówienia. Podwykonawcy przyjmują na siebie odpowiedzialność za

świadczone na rzecz Zamawiającego usługi oraz sami organizują sposób realizacji

zamówienia.

Dla oceny ww. umów, istotne są również zapisy umowy spółki Kancelarii S., która

jako spółka komandytowa jest spółką kapitałową, a J. S., A. N. i A. M., choć są jej

komandytariuszami, to ich wkład nie obejmuje świadczenia na rzecz spółki usług

polegających na wykonywaniu zawodu radcy prawnego w przeciwieństwie do radców

prawnych K. S. i B. W.

Zarzut powyższy jest szczególnie uzasadnionych w świetle rozważań Krajowej Izby

Odwoławczej w wyroku z dnia 24.08.2017 r., która wprost wskazała kiedy mamy do

czynienia z umową podwykonawczą w wypadku usług prawniczych. Izba wprost odniosła

możliwość kwalifikowania umowy zawartej z radcą prawnym jako umowy, o której mowa w

art. 36a ustawy Pzp, w sytuacji gdy stroną umowy jest kancelaria (przedsiębiorca).

Z powyższą sytuacją mamy do czynienia w realiach przedmiotowej sprawy, gdyż

Wykonawca Kancelaria S. tj. spółka komandytowa w zakresie przewidzianym dla prawnika

wiodącego i jego zastępców posługuje się podwykonawcami - przedsiębiorcami tj. K. R. P. J.

S., K. R. P. A. M. i K. R. P. A. N.

Dowód:

27

1. fotokopie akt rejestrowych Kancelarii S. (w załączeniu)

2. umowa o świadczenie usług z kancelarią radcy prawnego J. S. (w aktach

postępowania)

3. umowa o świadczenie usług z kancelarią radcy prawnego A. M. (w aktach

postępowania)

4. umowa o świadczenie usług z kancelarią radcy prawnego A. N. (w aktach

postępowania)

Mając na uwadze powyższe, zamawiający dokonał wyboru oferty, która powinna

zostać odrzucona, albowiem jest ona niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim

Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez Wykonawcę w

części dotyczącej Prawnika Wiodącego i jego zastępców. Tym samym, niedopuszczalne

jest, aby wybrał ofertę, które przewiduje posługiwanie się podwykonawcami. Zaniechanie

odrzucenia oferty jest tym bardziej niedopuszczalne w sytuacji gdy Wykonawca wprost

przedkłada dowód na to, że będzie posługiwał się podwykonawcami. Jeżeli Kancelaria S.

zamierzała realizować przedmiotowe zamówienie wspólnie z J. S., A. N. i A. M., powinna

złożyć ofertę wspólną.

Odwołujący zwraca uwagę na rozbieżność udzielanych wyjaśnień Kancelarii S..

Kancelaria pierwotnie twierdziła, że radcy prawni, jako wspólnicy są zaangażowani w

obsługę innych klientów (stąd oszczędność przy ich zaangażowaniu), by następnie

przedstawić umowy o podwykonawstwo zawarte pomiędzy Kancelarią S. a indywidualnymi

Kancelariami prawników wskazanych jako Prawnik Wiodący i jego zastępcy. Przy czym

wszystkie umowy przewidują ryczałtowe wynagrodzenie.

Podobnie jak w wypadku radców prawnych pełniących funkcję Prawnika Wiodącego i

Zastępcy Prawnika Wiodącego, umowa pomiędzy Kancelarią S. a U. U. (przedsiębiorcą) jest

umową o podwykonawstwo. Dzieje się tak ponieważ jest to umowa pisemna pomiędzy

przedsiębiorcami o charakterze odpłatnym, której zakres obejmuje część zamówienia.

Tym samym, Kancelaria S. złożyła ofertę niezgodną z SIWZ oraz złożonym

dokumentem JEDZ, w którym oświadczyła, że nie będzie się posługiwała podwykonawcami,

mimo że faktycznie się nimi posługuje.

Przywołując stanowisko KIO, należy stwierdzić, że „Niezgodność oferty z SIWZ w

rozumieniu art 89 ust 1 pkt 2 Pzp polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej

ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem

zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na

niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego

zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami

zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w

tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność

oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o

28

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo

przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z

SIWZ”13.

Mając na uwadze powyższe oferta Kancelarii S., w zakresie w jakim przewiduje

posługiwanie się podwykonawcami jest niezgodna z SIWZ i powinna zostać odrzucona.

Ponadto w/w okoliczności przemawiają również za tym, aby wykonawca został

wykluczony z przedmiotowego postępowania z uwagi na to, że w w/w zakresie złożył

nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje przesłanki

wykluczenia określone w art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Bowiem tak jak wskazano

powyżej, Kancelaria S. w swojej ofercie oświadczyła, że nie będzie korzystać z

podwykonawców podobnie jak w złożonych pierwotnie wyjaśnieniach rażąco niskiej .ceny z

dnia 5 lipca 2017r., wskazała, że Prawnik, Wiodący i Zastępcy Prawnika Wiodącego są

wspólnikami Kancelarii S. w związku z czym nie są to prawnicy specjalnie zatrudnieni na

potrzeby realizacji zamówienia, a tym samym wykonawca nie ponosi kosztów w tym

zakresie. Tymczasem z dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 25.09.2017r.

wprost wynika, że Prawnik Wiodący i Zastępcy Prawnika Wiodącego są podwykonawcami

Kancelarii S. i wykonawca ten ponosi koszty umów podwykonawczych w związku z

realizowaniem czynności przez te osoby, co bez wątpienia stanowi informacje sprzeczne z

tymi wyrażonymi w ofercie i w pierwotnych wyjaśnieniach.

Informacje te miały istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem na ich podstawie

Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ i

dokonał błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

2.2. [zarzut zaniechania odrzucenia oferty kancelarii S. jako niezgodnej z SIWZ]

Odwołujący podnosi, że oferta Kancelarii S. jest niezgodna z treścią SIWZ w kilku

niezależnych od siebie aspektach.

A. Sekretarz biura

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że oferta Kancelarii S. jest niezgodna z

SIWZ, w zakresie w jakim przewiduje [zatrudnienie] zaangażowanie sekretarza biura

kancelarii w wymiarze 1/2 etatu.

Wyjaśniając rażąco niska cenę, Kancelaria S. wskazała, że sekretarz biura otrzyma

wynagrodzenie w wysokości 2.000,00 zł, a jego nakład pracy będzie odpowiadał 1/2 etatu tj.

80 godz./miesięcznie14.

Nadto, Kancelaria S. wskazała, iż Urszula Urban świadczy pomoc prawną dla T.U. G.

Przy czym świadczona przez nią usługa pomoc prawna dotyczy umowy, która jest

realizowana na terenie całego województwa zachodniopomorskiego15.

Oferta Kancelarii S. w tym zakresie jest wprost sprzeczna z warunkami SIWZ i

13 por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 22 grudnia 2014 r. KIO 2601/14 14 por. str. 3 wyjaśnień Kancelarii SWS z dnia 2.10.2017 r. 15 Urszula Urban na dzień składania ofert była aplikantem, a aktualnie jest radcą prawnym

29

opisem przedmiotu zamówienia, konsekwencją czego dyskwalifikuje ofertę Kancelarii S. z

udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający bowiem wprost zastrzegł w opisie

przedmiotu zamówienia, SIWZ i wzorze umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, że dla

zapewnienia efektywnej realizacji obsługi prawnej Wykonawca „zapewnienia obecności -

dyżuru we wszystkie dni robocze w godzinach 8:00 - 15:00 Sekretarza biura Kancelarii w S.”.

Tym samym wymóg Zamawiającego był jednoznaczny: praktycznie pełen wymiar

czasu pracy (świadczenia usługi] dla sekretarza biura 5 dni roboczych w godzinach od 8:00

do 15:00.

Skoro zamawiający zastrzegł, że sekretarz biura kancelarii ma pełnić dyżur w

Szczecinie od godz. 8:00 do 15:00 we wszystkie dni robocze, to niedopuszczalnym było,

przy składaniu oferty, przyjmowanie, że sekretarz biura w tych godzinach będzie świadczył

pomoc prawną na rzecz innych klientów kancelarii. Tym bardziej niedopuszczalne jest, aby

świadczył ją poza S., jak ma to miejsce w wypadku umowy na rzecz T.U. G. Świadczenie

pomocy prawnej przed jakimkolwiek sądem oznaczałoby, że sekretarz nie będzie pełnił

dyżuru w godzinach przewidzianych umową. W szczególności nie będzie mógł go pełnić, gdy

będzie musiał udać się do K., B. czy S.(3), które są oddalone, średnio o 100 km, od S. i

całodniowego wyjazdu na rozprawę.

Pomocy prawnej na rzecz T.U. G., w sposób zgodny z przedłożoną umową, nie może

świadczyć również wskazana jako druga z osób N. B. Jest ona studentką V roku studiów

prawniczych. Tym samym nie może ona występować przed Sądami Powszechnymi, skoro

nie ma stosownych do tego uprawnień (nie jest choćby aplikantem, któregokolwiek z

zawodów prawniczych]. Nie może ona również zastępować sekretarza biura, gdyż nie

spełnia warunków określonych w SIWZ.

Tym samym, oferta Kancelarii S., która zakłada, że sekretarz biura będzie wykonywał

swoje obowiązki jedynie w wymiarze 1/2 etatu (tj. będzie poświęcał na obsługę

Zamawiającego w dni robocze mniej niż 7 h dziennie] jest wprost sprzeczna z treścią SIWZ.

W konsekwencji czego, już z powyższej przyczyny Zamawiający powinien odrzucić ofertę

Kancelarii S.

B. Zapewnienie transportu zespołowi kancelarii

Oferta Kancelarii S. jest również niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim nie

przewiduje kosztów zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii na miejsca spotkań w

siedzibie Zamawiającego oraz poza jego siedzibą. Z uzupełniających wyjaśnień rażąco

niskiej ceny wynika wprost, że konieczność wyjazdów do innych lokalizacji, niż siedziba

Zamawiającego, w ogóle nie został wzięty pod uwagę przez Kancelarię S. przy

konstruowaniu oferty, ponieważ w wyjaśnieniach tych Kancelaria S. w żaden sposób nie

odniosła się do tych kosztów. Wskazać przy tym należy, że Kancelaria ta była dwukrotnie

wzywana do wyjaśnień i już na kanwie pierwszych wyjaśnień i wniesionych odwołań winna

wiedzieć, jeżeli wcześniej nie zdawała sobie z tego sprawy, że powinny być wyjaśnione

30

wszystkie elementy kosztotwórcze. Ergo, skoro z wyjaśnień nie wynikają te koszty przyjąć

należy, że ten zakres świadczenia w ogóle nie został ujęty w ofercie.

Nadto jest ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim Kancelaria S. wyjaśniła,

że dojazdy do S. będą zasadniczo odbywały się pociągiem i lx w miesiącu samochodem.

Kancelaria S. składając wyjaśnienia, a następnie je uzupełniając wprost pominęła

koszt zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii (przez co należy rozumieć wszystkich

jego członków tj. co najmniej 5 osób) na miejsce spotkań w siedzibie Zamawiającego oraz

poza jego siedzibą. Transport ten jest przy tym determinowany np. koniecznością spotkania

u interesariuszy, w ramach reprezentacji zamawiającego przed organami, sądami czy innymi

podmiotami w toku realizacji inwestycji. Będzie on miał miejsce głównie na terenie

województwa Zachodniopomorskiego wzdłuż trasy toru wodnego oraz do siedzib/miejsca

zamieszkania interesariuszy. Możliwe są również wyjazdy do stolicy. Tym samym każdy z

wykonawców winien założyć konieczność poniesienia kosztów zapewnienia transportu dla 5

osób. Skoro Zamawiający wprost wskazał na konieczność ujęcia kosztów transportu Zespołu

Kancelarii jako elementu wynagrodzenia, to nie sposób przyjąć, że obsługę prawną będzie

sprawowała wyłącznie jedna osoba, jak przyjęła to w swoich wyjaśnieniach Kancelaria S. W

takim wypadku Zamawiający wskazałby wprost w opisie przedmiotu zamówienia na

konieczność zapewnienia transportu poszczególnym członkom kancelarii.

Uzupełniając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Kancelaria S. wprost wskazała na

koszty biura oraz koszty dojazdu do S., jednakże pominęła koszt zapewnienia transportu

zespołowi. Wyjaśnienia nie zawierają jakiekolwiek wzmianki o powyższym elemencie.

Oznacza to, że oferta Kancelarii S. nie przewiduje zapewnienia transportu dla Zespołu

Kancelarii, a tym samym jej oferta nie odpowiada treści SIWZ i powinna zostać odrzucona.

C. Opiniowanie decyzji inżyniera kontraktu/inne obowiązki wynikające z umowy

generujące koszt a nieprzewidziane przez kancelarię S.

Składając uzupełniające wyjaśnienia Kancelaria S. wyjaśniła m.in. że na etapie I

zaangażowanie zespołu będzie porównywalne, natomiast na II etapie zaangażowanie

zastępców Prawnika Wiodącego będzie znacznie mniejsze, ponieważ na tym etapie, za

obsługę prawną Zamawiającego odpowiedzialny będzie przede wszystkim Prawnik Wiodący.

Kancelaria S. wyjaśniła, że w etapie II bieżącą obsługę kontraktu na projektowanie i

wykonanie robót hydrotechnicznych i budowalnych zapewniać będzie Inżynier Kontraktu.

Podmiot ten będzie odpowiedzialny m.in. za realizację kontraktu, rozpatrywanie roszczeń

wykonawcy, wniosków o zmianę etc. W związku z tym Inżynier Kontraktu w swoim zespole

powinien posiadać zarówno specjalistę ds. prawnych (radcę prawnego) oraz specjalistę ds.

rozliczeń, (por. str. 2 wyjaśnień z dnia 2.10.2017 r.).

Kancelaria S. złożyła ofertę sprzeczną z treścią SIWZ w zakresie obowiązków

umownych, których realizacji oczekuje Zamawiający na etapie realizacji inwestycji.

Skoro Zamawiający wprost wskazał na zakres obsługi prawnej, która obejmuje:

31

b) reprezentowanie Zamawiającego w relacjach umownych z wykonawcą robót,

Inżynierem Kontraktu oraz wykonawcami innych zamówień udzielanych przez

Zamawiającego w ramach Inwestycji, ze szczególnym uwzględnieniem konieczności

zapewnienia ochrony interesów Zamawiającego w aspekcie finansowym i terminowym

realizacji Inwestycji,

c) opiniowanie wszystkich przekazanych Kancelarii decyzji Inżyniera Kontraktu i

Zamawiającego (lub projektów tych decyzji) w zakresie ich zgodności z przepisami prawa

oraz zawartymi umowami związanymi z realizacją Inwestycji,

d) stałe monitorowanie przebiegu realizacji Inwestycji i udzielanie Zamawiającemu

porad i prowadzenia konsultacji w tym zakresie w aspekcie zgodności z przepisami prawa,

zawartym Kontraktem , umowami z Inżynierem kontraktu i innymi usługodawcami dla

zabezpieczenia interesów Zamawiającego. W zakresie opisanym powyżej istotnym

aspektem obsługi prawnej pozostaje formalnoprawna i techniczna analiza oraz opiniowanie

składanych przez wykonawcę roszczeń kontraktowych, wyprzedzające identyfikowanie

konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych z planowanymi poleceniami

Inżyniera lub wnioskami wykonawcy (np. dot. Zmian), monitorowanie zgodności realizacji

kontraktów z Harmonogramem Projektu i Programem Robót - celem oceny ryzyka

terminowego,

e) czynną współpracę z Zamawiającym i Inżynierem Kontraktu przy dokonywaniu

analizy wartości w przypadku wnioskowania o Zmiany,

f) konsultacje prawne na rzecz Zamawiającego jako inwestora w relacjach z

organami administracji publicznej wydającymi zgody, opinie, decyzje, postanowienia

administracyjne itp. w zakresie Inwestycji,

g) reprezentowanie Zamawiającego (na podstawie odrębnie udzielonych

pełnomocnictw) przed sądami powszechnymi, administracyjnymi, sądami

polubownymi, w ewentualnych sporach arbitrażowych, postępowaniach przed właściwymi

organami w związku ze skargami, odwołaniami, pozwami oferentów lub wykonawców umów,

o ile reprezentacja Zamawiającego w takich sprawach nie będzie zastrzeżona dla

Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej,

h) sporządzanie projektów dokumentów i redagowanie pism kontraktowych w

ramach korespondencji Zamawiającego z wykonawcami robót i usług związanych z

Inwestycją, pism do właściwych dla Inwestycji organów administracji publicznej i pozostałych

interesariuszy Projektu,

i) doradztwo i obsługę prawną Zamawiającego w zakresie czynności wymaganych

dla pozyskania gruntów i uzyskiwania prawa do dysponowania terenem na cele budowlane

w tym w relacjach z właścicielami nieruchomości zlokalizowanych na obszarze Inwestycji

oraz w relacjach z innymi zewnętrznymi interesariuszami Projektu,

j) przygotowywanie projektów odpowiedzi na zapytania podmiotów zewnętrznych

32

występujących w trybie dostępu do informacji publicznej,

k) opiniowanie i monitorowanie w ramach Inwestycji zgodności podejmowanych

działań z postanowieniami umowy o dofinansowanie, w zakresie formalnoprawnej zgodności

z wytycznymi dotyczącymi dysponowania środkami unijnymi, w tym wytycznymi dotyczącymi

kwalifikowalności wydatków w ramach perspektywy 2014 - 2020 oraz doradztwo w zakresie

współpracy z Instytucją Wdrażającą oraz Zarządzającą,

l) wydawanie pisemnych opinii oraz udzielanie wyjaśnień i konsultacji w zakresie

stosowania prawa,

m) udziału w radach budowy i innych spotkaniach z podmiotami zaangażowanymi w

realizację i przygotowanie Inwestycji,

n) przygotowywanie projektów umów, aneksów, porozumień Zamawiającego w

stosunkach umownych z podmiotami zaangażowanymi w realizację Inwestycji,

o) współpracy z Prokuratorią Generalną Rzeczpospolitej Polskiej w szczególności

sporządzanie wniosków, pism, opinii, wyjaśnień, udzielanie odpowiedzi oraz wykonywanie

innych czynności żądanych przez Prokuratorię Generalną w trakcie prowadzonych spraw

sądowych oraz przed wszczęciem postępowania sądowego,

p) wszystkie inne czynności niewymienione w niniejszej Umowie mieszczące się w

zakresie pojęcia obsługi prawnej niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia Inwestycji.

- to nie sposób przyjąć, jak twierdzi Kancelaria S., że na etapie realizacji inwestycji,

zaangażowanie zespołu i jego poszczególnych członków będzie mniejsze, niż na pierwszym

etapie tj. przygotowania postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Kancelaria S., w sposób całkowicie oderwany od warunków przyszłej umowy i zasad

obsługi inwestycji infrastrukturalnych (a nawet doświadczenia życiowego], zaniechała

uwzględnienia w swojej ofercie podstawowych obowiązków wynikających z obsługi prawnej,

jak choćby obowiązku opiniowania każdej decyzji Inżyniera Kontraktu (a nawet ich

projektów]. Bezsprzecznie Inżynier Kontraktu będzie posiadał własną obsługę prawną,

jednak zgodnie z wymaganiami Zamawiającego nie spowoduje to zwolnienia z obowiązku

kontraktowego podmiotu świadczącego obsługę prawną, który ma weryfikować czynności i

opinie Inżyniera Kontraktu, (każdorazowo Zamawiający będzie dysponował dwiema opiniami

- jedną Inżyniera, jedną Kancelarii)

Nieuprawnione jest zatem stanowisko, że zaangażowanie Kancelarii S. ulegnie

zmniejszeniu z uwagi na fakt, że to Inżynier Kontraktu będzie prowadził obsługę kontraktu i

będzie on musiał dysponować prawnikiem, skoro Kancelaria będzie musiała opiniować

decyzję Inżyniera Kontraktu, a nawet ich projekty. W praktyce oznacza to, że praca Inżyniera

Kontraktu i jego decyzje są kontrolowane i opiniowane przez obsługę prawną

Zamawiającego. Dodatkowo, niejednokrotnie dochodzi do rozbieżności na linii Zamawiający

- Inżynier Kontraktu, co nie powoduje zmniejszenia zaangażowania obsługi prawnej, a wręcz

przeciwnie, wymaga dodatkowego nakładu pracy.

33

Nieuprawniona, w świetle SIWZ, jest oferta Kancelarii S., która przewiduje, że

zmniejszeniu ulegnie zaangażowanie prawników co do roszczeń kontraktowych z uwagi na

rolę Inżyniera Kontraktu, podczas gdy projekt umowy wprost nakłada na Wykonawcę (tj.

Kancelarię) obowiązek opiniowania składanych przez wykonawcę roszczeń kontraktowych,

wyprzedzające identyfikowanie konfliktów i ryzyk inwestycyjnych Zamawiającego związanych

z planowanymi poleceniami Inżyniera lub wnioskami wykonawcy. Kancelaria S. w świetle

obowiązków umownych nie mogła przyjąć oszczędności polegających na obniżeniu ilości

godzin pracy poświęconej na obsługę zamawiającego. Dodatkowo podnieść należy, że nie

wiadomo z jakich przesłanek Kancelaria S. wywodzi, że tylko i wyłącznie Inżynier Kontraktu

będzie się tym zajmował, skoro postępowanie na Inżyniera Kontraktu w ogóle jeszcze nie

zostało ogłoszone.

Odwołujący podnosi, że właściwym było przyjęcie wyliczenia kalkulacji godzin z

uwzględnieniem wszelkich ryzyk wykonawczych, które nie tylko wynikają z zakresu

literalnego brzmienia projektu umowy, ale również z uwzględnieniem praktyki i

doświadczenia przy obsłudze inwestycji liniowych. Nakazują one przyjąć, że zarówno

interesariusze jak i wykonawca generalny systematycznie generują roszczenia, co powoduje

wzrost nakładu pracy obsługi prawnej. Dodatkowo należy mieć na względzie czasochłonność

związaną z prowadzonymi postępowaniami administracyjnymi, cywilnymi czy też

kontrolnymi, które nie zostały w ogóle ujęte w wyjaśnieniach Kancelarii S..

Kancelaria S. złożyła ofertę, która w żaden sposób nie przewiduje udziału w innych

spotkaniach z podmiotami zaangażowanymi w realizację i przygotowanie Inwestycji (np.

Lasami Państwowymi, Urzędem Miasta w S. czy Grupą Azoty lub Gminami położonymi

wzdłuż toru wodnego]. Każde spotkanie z interesariuszami będzie wiązało się z wydatkiem

po stronie Kancelarii, które obejmuje nie tylko przygotowanie do spotkania [tj. czas pracy],

ale w wypadku Kancelarii S. również konieczność przyjazdu Prawnika Wiodącego i jego

zastępców i/lub specjalisty technicznego do S.

Kancelaria S. złożyła zatem ofertę, która nie uwzględnia okoliczności związanych z

doradztwem i obsługę prawną Zamawiającego w zakresie czynności wymaganych dla

pozyskania gruntów i uzyskiwania prawa do dysponowania terenem na cele budowlane w

tym w relacjach z właścicielami nieruchomości zlokalizowanych na obszarze Inwestycji oraz

w relacjach z innymi zewnętrznymi interesariuszami inwestycji. Doradztwo w tym

przedmiocie niejednokrotnie obejmuje skomplikowane postępowania administracyjne i

konieczność osobistego stawiennictwa i udziału w spotkaniach z właścicielami gruntów i

przedstawicielami lokalnych władz.

Podobnie, jak w wypadku ww. doradztwa, oferta Kancelarii S. nie uwzględnia

konieczności reprezentowanie Zamawiającego (na podstawie odrębnie udzielonych

pełnomocnictw] przed sądami powszechnymi, administracyjnymi, sądami polubownymi, w

ewentualnych sporach arbitrażowych, postępowaniach przed właściwymi organami w

34

związku ze skargami, odwołaniami, pozwami oferentów lub wykonawców umów, o ile

reprezentacja Zamawiającego w takich sprawach nie będzie zastrzeżona dla Prokuratorii

Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej.

Wreszcie składając ofertę niezgodną z SIWZ, Kancelaria S. nie przewidziała innych

czynności niewymienione we wzorze Umowy mieszczące się w zakresie pojęcia obsługi

prawnej niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia Inwestycji.

Wobec powyższego, generalne założenie Kancelarii S. o mniejszym nakładzie pracy

na II etapie realizacji inwestycji jest całkowicie bezpodstawne i sprzeczne z treścią SIWZ.

Nadto, w świetle przywołanego zakresu obsługi oraz wymagań stawianych przez

Zamawiającego nie sposób uwzględnić założeń Kancelarii S., że zaangażowanie Prawnika i

jego zastępcy będzie wymagała:

1. na I etapie realizacji zaangażowania odpowiadającego wymiarowi pracy dla I

etatu prawnika [tj. 160 h),

2. na II etapie realizacji zaangażowania odpowiadającego wymiarowi pracy dla

3/4 etatu prawnika [tj. 120 h]

Jest to wprost sprzeczne z zakresem wskazanym w SIWZ, OPZ i wzorze umowy.

Dodatkowo, wyjaśnienia Kancelarii S. zupełnie pomijają kierunek który Krajowa Izba

Odwoławcza wskazała przy ocenie czynników wpływających na poziom ceny. To m.in.

odwołujący wskazał, że przewidywane zaangażowanie dla Prawnika Wiodącego i jego

zastępców powinno odpowiadać ok. 250 roboczogodzin miesięcznie czyli nie mniej niż 1 i

1/2 etatu. Odwołujący stwierdza, na podstawie analizy szacunku wartości zamówienia, że

zamawiający przyjął co najmniej ww. ilość godzin jako niezbędną do wykonania należytej

obsługi prawnej.

Reasumując Kancelaria S. zaoferowała inny, niż wymagany przez Zamawiającego

przedmiot zamówienia (o węższym zakresie, bez uwzględnienia części obowiązków

wynikających z SIWZ, OPZ oraz wzoru umowy), który nie spełnia wymagań określonych w

SIWZ. Nadto, Kancelaria S. określiła inny, nieadekwatny do wymagań Zamawiającego

sposób realizacji zamówienia, co stanowi podstawę do bezwzględnego i obligatoryjnego

odrzucenia oferty - jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści SIWZ (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3), gdy treść oferty stoi w

sprzeczności z postanowieniami SIWZ w taki sposób, iż można mówić o pominięciu

pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego

dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z

oczekiwaniami zamawiającego.

2.3. [zarzut zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny i czynu

nieuczciwej konkurencji]

Stosownie do treści art 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,

35

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie

zwiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.

Zaoferowana przez Kancelarię cena 1.194.945,00 zł brutto [tj. 17.17.835,00 zł

brutto/miesięcznie] stanowi jedynie 23,90% wartości zamówienia oszacowanej przez

zamawiającego. Jest ona niższa o 76,10 % w stosunku do wartości zamówienia ustalonego

przed wszczęciem postępowania i niższa o 59,21 % od średniej arytmetycznej wszystkich

złożonych cen.

Uzupełnione wyjaśnienia Kancelarii S. wprost wskazują, że zaoferowana cena jest

ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazują one również na źródła

rażąco niskiej ceny, które Zamawiający pominął, mimo kierunku wskazanego

Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą.

A. koszt sekretarza biura

Kancelaria S. przewidziała, że koszt wynagrodzenia sekretarza to kwota 2.000,00 zł

miesięcznie, co daje kwotę 132.000,00 zł przez okres 66 miesięcy.

Odwołujący podnosi, że nieprawidłowa jest kalkulacja, która zakłada, że sekretarz

biura będzie pracował/świadczył swoje usługi w zakresie odpowiadającym wymiarowi czasu

pracy w 1/2 etatu, albowiem jest to wprost sprzeczne z treścią SIWZ.

Konsekwencją czego przy swojej kalkulacji Kancelaria S. powinna przyjąć cały etat

dla sekretarza biura kancelarii [podobnie przyjęli inni wykonawcy kalkulując swoje oferty, w

tym Kancelaria D.).

Skoro Kancelaria S. przyjęła koszt sekretarza w wysokości 2.000,00 zł - miesięcznie,

odpowiadający 1/2 etatu, to prawidłowa kalkulacja powinna zakładać cały etat. Tym samym,

w świetle przedstawionej przez Kancelarię S. umowy z Urszulą Urban, wynagrodzenie dla

sekretarza biura kancelarii powinno wynosić 4.000,00 zł netto/miesięcznie.

W konsekwencji czego realny i prawidłowy koszt sekretarza biura to kwota 4.000,00

zł netto miesięcznie i 264.000,00 zł przez okres 66 miesięcy.

Powoduje to wzrost kosztów, w stosunku do zaoferowanych w wyjaśnieniach

kalkulacji, w wysokości 132.000,00 zł, przy czym Kancelaria S. nie jest w żaden sposób

uprawniona, aby na obecnym etapie wskazywać, że kwota ta mieści się w kosztach

dodatkowych, bowiem w wyjaśnieniach wprost wskazała, jaki będzie koszt Sekretarza biura.

B. koszt utrzymania biura i materiałów biurowych/ dojazdów i noclegów

Kancelaria S. przewidziała, że koszt utrzymania biura oddziału w Szczecinie wynosi

miesięcznie kwotę 857,00 zł. Koszt materiałów biurowych wynosi kwotę 200,00 zł

miesięcznie. Łącznie daje to kwotę 1057,00 zł/miesięcznie.

Powyższe koszty Kancelaria S. podzieliła na dwa podmioty, wskazując, iż w oddziale

jest prowadzona obsługa prawna w ramach umowy z T.U. G. Kancelaria S. w swoich

wyjaśnieniach przyjęła, że ww. koszt utrzymania biura i materiałów biurowych będzie

36

dzielony na dwa podmioty przez cały okres realizacji zamówienia.

Oznacza to, że koszt utrzymania biura dla potrzeb przedmiotowego zamówienia

według kancelarii S. to kwota 528,00 zł netto miesięcznie. Daje to łącznie 34.881,00 zł przez

66 miesięcy.

Kalkulacja Kancelarii S. jest nieprawidłowa.

Umowa z T.U. G. ulega rozwiązaniu z dniem 31.12.2017 r.

Umowa najmu biura ulega rozwiązaniu z dniem 31.12.2017 r.

Konsekwencją czego należy przyjąć, iż od 01.01.2018 r. koszty związane z

utrzymaniem biura oddziału w Szczecinie nie będą rozkładane na dwóch klientów, a

wyłącznie na jednego. Nadto, nie sposób przewidzieć stawki czynszu najmu, skoro umowa

najmu lokalu ulega rozwiązaniu, a Wykonawca nie pokazał innych ofert dot. najmu lokali na

terenie S.

Zakazane jest również skrośne finansowanie realizacji zamówienia.

Kancelaria S. dla swoich kalkulacji powinna przyjąć, że od 01.01.2018 r. koszt

utrzymania biura będzie w całości pokrywany z przychodów pochodzących z zamówienia.

Innymi słowy Zamawiający dokonując analizy wyjaśnień Kancelaria S. w świetle

przedstawionych dowodów nie mógł dać wiary wyjaśnieniom Kancelarii S., że koszty

utrzymania biura będzie pokrywany z wpływów pochodzących od dwóch klientów.

Tym samym Kancelaria S. wyjaśniając uzupełniająco rażąco niską cenę powinna

przyjąć, że przez co najmniej 64 miesiące16 koszt związany z utrzymaniem oddziału i

materiałami biurowymi będzie utrzymywany z przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że

po stronie Kancelarii S. powstanie koszt w wysokości co najmniej 1.057.00 zł przez okres 64

miesięcy.

W konsekwencji czego nie wyniesie on, jak wyjaśniła Kancelaria S. 34.881,00 zł.

Wówczas koszt utrzymania biura i materiałów biurowych przez okres 66 miesięcy

wzrośnie o kwotę 32.767,00 zł. do łącznej kwoty 67.648,00 zł.

Odwołujący podnosi, że zaniżone zostały również koszty dojazdów i noclegów.

Kancelaria S. w swoich wyliczenia przedstawiła koszty dojazdu wyłącznie dla jednej osoby,

podczas gdy Zamawiający wprost wskazał na konieczność udziału Zespołu. Kancelaria S.

nie wyceniła również kosztów, kiedy każdy z poszczególnych członków zespołu podróżuje.

Powyższe wprost wskazuje, iż wyjaśnienia Kancelarii S. są niewiarygodne i nie

powinny być uwzględnione przez Zamawiającego.

C. koszt wynagrodzenia prawników/stopień zaangażowania

Odwołujący, w ślad za zarzutem niezgodności oferty z SIWZ, podnosi, że Kancelaria

S. nieprawidłowo przyjęła, iż na II etapie realizacji inwestycji, zaangażowanie prawników

wchodzących w skład zespołu będzie wynosiło odpowiednio:

16 tj. po odjęciu listopada i grudnia 2017r.

37

1/2 etatu (tj. 80 h) dla prawnika wiodącego (radcy prawnego J. S.)

1/8 etatu (tj. 20 h) dla zastępcy prawnika wiodącego (radcy prawnego A. M.)

1/8 etatu (tj. 20h) dla zastępcy prawnika wiodącego (radcy prawnego A. N.)

Oznacza to, że Kancelaria S. przyjęła 3/4 etatu pracy prawnika, co ma odpowiadać

120 roboczogodzinom na etapie realizacji inwestycji (tj. przez okres 60 miesięcy).

Jak już wykazano powyżej, powyższe założenia zupełnie odbiegają od zakresu

obsługi prawnej, jaki został opisany przez Zamawiającego. Odbiegają one również od

kalkulacji przedstawionych przez innych wykonawców w poprzednim odwołaniu i podczas

rozprawy. Odwołujący m.in. wskazywał, że w świetle zakresu obowiązków, które ma

realizować wykonawca, zasadne jest przyjęcie co najmniej 250 roboczogodzin miesięcznie,

co odpowiada 1 i 1/2 etatu. Taką ilość szacował zamawiający, jeżeli przyjąć, że kwota

4.065.000,00 zł przy stawce 200 zł/roboczogodzina odpowiada 300 godzinom obsługi

prawnej.

Przyjmując nawet, ostrożne założenie, że obsługa prawna na etapie realizacji będzie

wymagała od zespołu prawników zaangażowania odpowiadającego 1 etatowi tj. 160 h

miesięcznie, wówczas kalkulacja Kancelarii S. powinna ulec podrożeniu o kwotę 2000,00 zł

miesięcznie i 120.000,00 zł globalnie.

Znamienne jest, że Kancelaria S. w swoich założeniach przyjęła, że zasadniczo

obsługę na etapie realizacji inwestycji będzie sprawował prawnik wiodący, podczas gdy

Zamawiający oczekuje zespołu prawników. W świetle zapisów SIWZ zamówienie obejmuje

pracę całego zespołu a nie jego poszczególnych członków. Nie można czynić założeń, że to

prawnik wiodący będzie prowadził obsługę inwestycji, a zastępcy będą go wyłącznie

zastępowali w wypadku jego nieobecności, co jest to niemożliwie choćby z uwagi na zakres

obsługi prawnej (zakres obowiązków kancelarii). Innymi słowy mówiąc jedna osoba nie jest w

stanie wykonać ww. obsługi przy skali zamówienia.

Argumentację powyższą wzmacnia fakt, iż Kancelaria S. na kontrakcie referencyjnym

posługiwała się początkowo 14 radcami prawnymi i 19 prawnikami, aby na mocy aneksu z

dnia 22.12.2011 r. oddelegować do obsługi prawnej kontraktu referencyjnego 11 radców

prawnych i 10 prawników. Uważna analiza w tym przedmiocie wskazuje, że obsługę prawną

kontraktu referencyjnego sprawowało co najmniej 8 radców prawnych oraz 9 prawników, co

potwierdza wystąpienie pokontrolne NIK (str. 34 i 35).

Dowód:

1. wyciąg z wystąpienia pokontrolnego NIK (w załączeniu/załącznik nr 4)

Natomiast przyjmując, że dla zapewnienia prawidłowej obsługi prawnej wymagane

jest co najmniej 1 1/2 etatu na obu etapach realizacji, czyli 240 roboczogodzin, wówczas

zaoferowana przez Kancelarię S. stawka roboczogodziny prawnika współpracującego z

Kancelarią S. wynosi kwotę 30,77 zł.

Nie sposób przyjąć, aby prawnik który obsługuje inwestycje budowalną i dysponuje

38

doświadczeniem umożliwiającym pełnienie mu funkcji prawnika wiodącego lub zastępcy

prawnika wiodącego będzie świadczył swoją usługę za stawkę odpowiadającą stawce

godzinowej sekretarza biura czy pracownika fizycznego.

W konsekwencji, zamawiający dokonując oceny wyjaśnień i przedłożonych dowodów

powinien dojść do przekonania, że cena zaoferowana przez Kancelarię S. jest rażąco niska i

nie odpowiada stawkom rynkowym, i jest ceną poniżej tak naprawdę kosztów, które

funkcjonują dla prawników specjalistów z zakresu obsługi prawnej dużych projektów

infrastrukturalnych, a następnie powinien ofertę odrzucić.

D. nierealny charakter ceny oferty kancelarii S.

Odwołujący wskazuje, że Kancelaria S. wyjaśniła, iż przewiduje zysk/koszty

dodatkowe w wysokości 262.556,04 zł netto.

Jak wskazano powyżej Kancelaria S. sztucznie zaniżyła koszty sekretarza biura,

koszty utrzymania oddziału oraz zaangażowanie i koszt pracy prawników.

Dokonując prawidłowych i realnych wyliczeń, należy przyjąć, że Kancelaria S.

zaniżyła ww. koszty o kwotę co najmniej 286.881,00 zł (tj. suma pozycji A-C). Oznacza to, że

już krótkiej i wstępnej analizie przedstawionych kosztów z realnymi kosztami, które powinien

ponieść wykonawca, Kancelaria S. zaoferowała cenę, która nie pozwala na pokrycie tychże

kosztów.

Suma kosztów dla kancelarii S. wynosi bowiem kwotę 995.824,96 zł netto podczas

gdy Kancelaria S. zaoferowała kwotę 971.500,00 zł netto.

Przy czym odwołujący zastrzega, że zaoferowana przez Kancelarię S. cena za

roboczogodzinę pracy prawnika specjalisty jest ceną dumpingową, i nie odpowiada stawkom

rynkowym czy wynikającym z przepisów dotyczących pracy prawnika przy obsłudze dużych

inwestycji.

Tym samym zaoferowaną przez Kancelarię S. cenę należy uznać za rażąco niską,

albowiem jest ceną nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych

podobnych zamówień i innych ofert. Przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez Kancelarię S. za podaną cenę byłoby nieopłacalne. Wreszcie cena w stosunku do

przedmiotu zamówienia jest ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica nie jest

uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania

wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie

wykonać.

Zaoferowanie usług poniżej kosztu ich nabycia, zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, który przybiera

postać utrudniania dostępu do rynku, albowiem sprzedaży towarów lub usług poniżej

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu

39

eliminacji innych przedsiębiorców (tzw. dumping)17.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera

uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi, że czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności

przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców fart. 15 ust. 1

pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji]. Dla wyczerpania dyspozycji tego

przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług]

poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom

dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców.

E. brak kosztów transportu zespołu/brak zysku

Odwołujący podnosi, że „wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie

informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu

kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne

przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na

wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w

stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy - informacje jakie przedstawił

wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji, co do przyjęcia bądź

odrzucenia oferty”18.

Wyjaśnienia Kancelarii S. nie spełniają ww. wymogów, albowiem nie odnoszą się do

kosztu transportu zespołu kancelarii, mimo iż Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia

wprost wskazał, że ww. koszt winien być ujęty w wynagrodzeniu. Kancelaria S. ww. kosztu

nie wskazała.

Nie sposób domniemywać, że ww. koszt jest ujęty jako koszt dodatkowy, skoro

Kancelaria S. wyjaśniła, że koszt dodatkowy/zysk to kwota 262.556,04 zł.

Kancelaria S. nie wskazała jaki zysk planuje osiągnąć. Skoro zrównała zysk z

kosztami dodatkowymi, to należy przyjąć, iż nie przewiduje godziwego zysku, skoro

zamierza go w całości przeznaczyć na koszty dodatkowe. A jak powyżej wykazano założone

przychody nie wystarczą na pokrycie kosztów.

17 por. Różowicz, Konrad. Wykluczenie wykonawcy z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Publikacje

Elektroniczne ABC. 18 por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 21 października 2016 r. KIO 1893/16

40

F. pozorne oszczędności/pozorna przewaga rynkowa względem pozostałych

wykonawców

Odwołujący wskazuje, że nie sposób przyjąć, aby sam fakt dysponowania wzorami

umów (czyli doświadczeniem w rozumieniu Kancelarii S.) czy rzekoma znajomość potrzeb

Zamawiającego uzasadniała obniżenie ceny prawnika specjalisty do stawki do kwoty 32 zł za

1 roboczogodzinę.

Wyjaśnienia Kancelarii S. w tym zakresie nie uzasadniają obniżenia ceny, zwłaszcza

gdy Kancelaria S. nie wskazuje w jaki sposób ww. „handicap” (wzory i znajomość potrzeb

Zamawiającego] wpłynie na obniżenie zaoferowanej ceny.

Izba wielokrotnie podkreślała, że „sam fakt dysponowania doświadczeniem,

urządzeniami, czy też narzędziami nie jest bowiem niczym nowym i specyficznych, gdyż

stanowi on w postaci warunków udziału w postępowaniu element sine qua non umożliwiający

ubieganie się wykonawcy o zamówienie. Bez jego spełnienia nie istniałaby możliwość

udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy - zatem nie może on stanowić

uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na poziomie odbiegającym o ponad 30% od

wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz średniej arytmetycznej złożonych

w postępowaniu ofert”19

Co więcej, Kancelaria S. wyjaśniając rażąco niską cenę wprost wskazała

(udowodniła], iż ewentualne oszczędności wynikają z powierzenia zamówienia

podwykonawcom. Kancelaria S. nie wskazała również na żądne inne realne sposoby

oszczędności względem innych wykonawców.

O wadliwiej ocenie złożonych wyjaśnień przez Zamawiającego świadczy również fakt,

że wskazana przez Kancelarię S. cena nie odpowiada cenom dla usług prawników -

specjalistów, którzy mają osobiście wykonywać przedmiot zamówienia.

Wskazać bowiem należy, że zamawiający oczekuje osobistego wykonania

przedmiotu zamówienia przez prawników specjalistów ds. realizacji inwestycji

infrastrukturalnych, którzy obsługiwali kontrakty infrastrukturalne, o wartości od 50 mln zł do

100 mln zł (a nawet 250 mln zł, z uwagi na warunek udziału w zamówienia]. Zgodnym z

zasadami doświadczenia życiowego i logiki jest, że cena godziny pracy prawnika z

kilkuletnim doświadczeniem w obsłudze dużych kontraktów infrastrukturalnych jest

zdecydowanie wyższa od cen obowiązujących w innych sektorach usług prawniczych czy

wobec cen prawnika, który nie ma takiego doświadczenia.

W ocenie Odwołującego składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnienia Kancelarii S.

Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot

(aczkolwiek nie zostały podane], ale i poprzez realność poczynionych założeń co do

19 por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 18 kwietnia 2017 r. KIO 613/17

41

czasochłonności pracy, metod wpływających na obniżenie czasu pracy czynnika ludzkiego,

co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia, proponowanego sposobu

wykonywania zamówienia oraz realnego kosztu czynności do zrealizowania celem

osiągnięcia przedmiotu zamówienia. Co więcej „Samo zestawienie kosztów, w dodatku

fragmentaryczne, powoduje sytuację równoznaczną z tą, jak gdyby wykonawca wezwany w

trybie art 90 ust. 1 p.z.p. w ogóle nie złożył wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.”20

Reasumując zaoferowana przez Kancelarię S. cena i złożone przez nią wyjaśnienia

co do rażąco niskiej ceny, są niewiarygodne i nie wykazały braku rażącej ceny.

Przedstawione dowody nie potwierdzają wysokości ceny, a przyjęte przez Kancelarię S.

założenia wprost wskazują, że nie wykona ona zamówienia, co powinno prowadzić do

odrzucenia oferty przez zamawiającego, czego zamawiający nie uczynił i czym naruszył

dyspozycję art. 89 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 90 ust .2 i 3 ustawy PZP. Złożenie

wyjaśnień, które nie rozpraszają wątpliwości Zamawiającego, co do tynkowego charakteru

ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje odrzucenie21.

Tym samym jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.07.2014 r.,

w sprawie KIO 1354/14 „Mało prawdopodobne jest, aby ktoś podjął się wykonywania

specjalistycznych usług prawniczych objętych przedmiotem zamówienia za wynagrodzenie

odpowiadające płacy minimalnej, czy nawet jej dwukrotności. Również zamawiający przy

wszczęciu postępowania nie uważał płacy minimalnej za punkt odniesienia przy ustalaniu

wartości szacunkowej zamówienia, opierając się w tym zakresie na swojej wieloletniej

praktyce w udzielaniu analogicznych zamówień”22

W tym stanie rzeczy Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust 4 ustawy PZP w

zw. z art. 89 ust. 1 oraz przepisy art. 90 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy PZP nie odrzucając

oferty, której rażąco niska cena stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji.

2.4. [zarzut odrzucenia oferty z powodu zmiany oferty po upływie terminu do jej

złożenia]

Odwołujący podnosi, że Zamawiający, wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

zaniechał odrzucenia oferty, której treść została zmieniona po dacie składania ofert. Zmiana

pierwotnej oferty nastąpiła w wyniku wyjaśnień uzupełniających złożonych przez Kancelarię

S. w zakresie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący wskazuje, że „Oświadczenie o wykonaniu zamówienia bez udziału

podwykonawców jest wiążące dla zamawiającego. Z tego też względu, co do zasady, nie jest

20 por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 15 grudnia 2016 r. KIO 272/16,

KIO 273/16

21 por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 15 grudnia 2016 r. KIO 2288/16 22 por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 17 lipca 2014 r. KIO 1354/14

42

możliwe stosowanie trybu art 87 ust 1 p.z.p., przewidzianego do wyjaśniania treści oferty, do

dokonywania zmiany, czy też uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w

realizacji zamówienia, ponieważ ustalenia w takim zakresie mogłyby być postrzegane, jako

niedopuszczalne negocjacje, dotyczące oferty i prowadzące do nieuprawnionej zmiany jej

treści23. Tym samym „dopuszczenie do sformułowania, bądź skonkretyzowania przez

wykonawcę treści oferty po upływie terminu składania ofert, jest sprzeczne z zasadą

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażoną w art 7 ust 1 p.z.p.24

Wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający z chwilą

otrzymania wyjaśnień rażąco niskiej ceny i umów z kancelariami osób przewidzianych do

realizacji zamówienia oraz umowy z U. U. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą D.

P. U. U. powinien odrzucić ofertę, albowiem doszło do jej zmiany.

Kancelaria S. złożyła ofertę, która nie przewidywała posługiwania się

podwykonawcami.

Tymczasem w toku uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny zmieniła swoją

ofertę i przedłożyła dowody wprost wskazujące na posługiwanie się podwykonawcami, co

jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Kancelaria S. wskazała bowiem, że upatruje oszczędności m.in. w wyniku umów

zawartych z radcami prawnymi, których w swoich pierwotnych wyjaśnieniach wskazywała

jako wspólników prowadzących obsługę prawną klientów kancelarii. Natomiast, już w

wyjaśnieniach uzupełniających Kancelaria S. wskazała, że będzie się nimi posługiwał na

podstawie umów o podwykonawstwo z wynagrodzeniem ryczałtowym. Oznacza to, nie tylko

zmianę wyjaśnień przez Kancelarię S., ale przede wszystkim zmianę oferty w stosunku do

pierwotnie złożonej.

Nieuprawnione było zatem twierdzenie, że J. S., A. M. i A. N. jako wspólnicy

prowadzą obsługę prawną klientów, skoro:

1. ich wkładem do Kancelarii S. nie jest świadczenie polegające na wykonywaniu

zawodu radcy prawnego,

2. łączą ich odrębne od umowy spółki umowy o podwykonawstwo zawarte z

Kancelarią S..

Zmiana oferty dotyczy również sytuacji związanej z sekretarzem biura kancelarii.

Kancelaria S. wskazała pierwotnie, że nie będzie posługiwał się podwykonawcami w tym

zakresie, by następnie w wyjaśnieniach uzupełniających powołać się na umowę o

podwykonawstwo zawartą z U. U.

Konsekwencją czego, Kancelaria S., na etapie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,

23 por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 marca 2016 r. KIO 221/16 24 por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 marca 2016 r. KIO 250/16

43

dokonała zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnej treści, która nie przewidywała

podwykonawców w zakresie przewidzianym dla Prawnika wiodącego, jego zastępców, czy

Sekretarza biura Kancelarii.

W tym stanie rzeczy, na podstawie złożonych wyjaśnień, Zamawiający winien

odrzucić ofertę Kancelarii S., skoro doszło do zmiany oferty względem oferty złożonej w dniu

22.06.2017 r. oraz zmiany względem ofert pozostałych wykonawców ubiegających się o

zamówienie.

Konieczność odrzucenia oferty w takiej sytuacji z powodu jej zmiany znajduje

potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która wprost wskazuje, że

„Proces wyjaśnień oparty o art 90 ust 1 p.z.p. stanowi przykład oświadczeń wiedzy

składanych przez wykonawcę w oparciu o konkretne sformalizowane zapytanie podmiotu

zamawiającego. Nawet jeżeli wykonawca, starając się w sposób maksymalnie wiarygodny i

przekonujący uzasadnić zaoferowaną w postępowaniu cenę, posunie się do prób modyfikacji

złożonego pierwotnie w treści oferty oświadczenia woli, to rolą podmiotu zamawiającego jest

jedynie ocena złożonych wyjaśnień w kontekście przedstawionych dowodów, realiów

rynkowych oraz w odniesieniu do pierwotnie zaoferowanego świadczenia - jednakże tylko w

kontekście wiarygodności zaoferowanej w ofercie ceny. Przyjęcie takiego oświadczenia,

modyfikującego treść oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie, byłoby nie tylko

sprzeczne z mechanizmem wyjaśniania nakierowanym na uzasadnienie ceny ofertowej, ale

kłóciłoby się z regulacjami odnoszącymi się do treści oferty (art 82 ust 3 p.z.p.), jej znaczenia

(art. 140 ust 1 p.z.p.) oraz możliwości jej modyfikacji (art 87 ust 1-2 p.z.p.)”25

2.5.[złożenie nieprawdziwych informacji/ nieprawidłowa ocena doświadczenia

osób]

W wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących obsługi prawnej ujawniono

okoliczność, że wskazana przez Kancelarię S. osoba zastępcy prawnika A. N. i A. M.

posługiwały się kontraktem, który był zakończy ponad 5 lat od terminu składania ofert.

Jak wskazano w wyjaśnieniach A. N. i A. M. prowadziły obsługę prawną inwestycji

zakończonej w dniu 04.04.2012 r. tj. na 5 lat i 80 dni przed upływem terminu składania ofert.

Nadto, Kancelaria S. składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny i

wyjaśnienia dotyczącego obsługi prawnej kontraktów oświadczyła, że „Budowa bloku

energetycznego na parametry nadkrytyczne opalanego węglem kamiennym o mocy

elektrycznej netto: minimum 90 OM We, maksimum 1000 MWe w Enea Wytwarzanie S.A.”

na koniec sierpnia br. zaawansowanie robót wynosiło 99%. Tym samym na dzień składania

ofert nie był to kontrakt zakończony.

Wobec powyższego należy uznać, że Kancelaria S. złożyła nieprawdziwe informacje

25 por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 19 kwietnia 2017 r. KIO 604/17

44

mogące mieć wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje przesłanki wykluczenia

określone w art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, Wykonawca bowiem w swojej ofercie

podał nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia z obsługi kontraktów, które

stanowiły podstawę przyjęcia, że osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu i

przyznania punktów w kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Powyższe podanie nieprawdziwych informacji oraz posłużenie się nieaktualnym

kontraktem skutkowało, tym że Zamawiający powinien przyznać mniejszą ilość punktów w

kryterium oceny doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

I tak A. M. powinna otrzymać 5 pkt, a A. N. 0.

Konsekwencją czego Kancelaria S. powinna otrzymać 25 pkt w kryterium

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Powyższe potwierdza

dodatkowo, że Kancelaria S. nie ma wystarczającego doświadczenia, które umożliwia jej

oszczędność względem innych wykonawców, skoro doświadczenie dotyczy kontraktów

realizowanych ponad 5 lat przed terminem składania ofert.

Dowód:

1. wyjaśnienia Kancelarii S. z dnia 2.10.2017 r. (w aktach postępowania)

2. oferta Kancelarii S. (w aktach postępowania).

2.6. [zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów]

Przyjmując z bardzo dalekiej ostrożności, że Kancelaria S. nie podlega wykluczeniu

lub oferta nie podlega odrzuceniu, wskazać należy, że wobec podwykonawców,

Zamawiający winien wezwać Kancelarię S. do uzupełnienia dokumentów żądanych w SIWZ.

III. rozwinięcie zarzutów wobec czynności zamawiającego dotyczących oferty

wykonawcy kancelarii D./rażąco niska cena/nieprawdziwe informacje podane przez

wykonawcę/niespełnienie warunków udziału

3.1. [zaniechanie wykluczenia kancelarii D. z powodu podania nieprawdziwych

informacji, niespełnienia warunków udziału w postępowaniu]

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.08.2017 r. wprost wskazała, że

Zamawiający ma ustalić stan faktyczny w zakresie dotyczącym doświadczenia oraz

potencjału osobowego Kancelarii D., w tym roli T. M..

Nadto, Izba wprost wskazała, iż wyjaśnienia mogą dotyczyć wyłącznie osób i

kontraktów wskazanych w ofercie.

Przede wszystkim Izba wprost wskazała, że „w przypadku kryteriów oceny ofert

Zamawiający w sposób szczególny zobowiązany jest do przestrzegania zakazu zmiany

treści oferty, w tvm co do zasady niedopuszczalne są wszelkie uzupełnienia w tvm zakresie,

nawet jeśli informacje poddawane ocenie zawarte są w JEDZ, który sam w sobie jest

45

dokumentem podlegającym uzupełnieniu (choć nie dotyczy to wszystkich informacji w nim

zawartych). W zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający może brać pod uwagę tylko

informacje zawarte w formularzu ofertowym.”

Wreszcie Izba wprost wskazała, że „w przypadku oceny punktowej podać można

tylko jedną osobę Osoby tej nie można następnie wymienić ani podać dla niej innych

realizacji niż wskazano w chwili składania ofert - naruszałoby to bowiem zasadę

niezmienności ofert, która w opinii Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

uwidocznionej w jego licznych orzeczeniach jest podstawą zachowania uczciwej konkurencji

pomiędzy wykonawcami i ich równego traktowania

Odwołujący podnosi, że Kancelaria D. została wezwana do złożenia wyjaśnienia czy

kontrakty budowalne wskazane w ofercie potwierdzające wiedzę i doświadczenie osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia:

1) T. M.,

2) J. D.,

3) Ł. S.,

4) M. D.

- zostały zakończone do dnia otwarcia ofert.

Odwołujący podnosi że kontrakty budowalne, których obsługę prawną miał realizować

Ł. S. (a tym samym M. D. i J. D.) nie zostały zakończone do dnia składania ofert.

Kancelaria D. świadomie oświadczyła, że kontrakty zrealizowane przez J. D. czy T.

M. są zakończone, pomimo że część spośród nich nadal nie jest zakończona.

Dowód:

1. wydruk ze strony http://www.obwodnicaostrowa.drogasll.pl/

2. wydruk ze strony http://www.s3-poludnie-lb.pl/

3. wydruk ze strony http://www.checiny-jedrzejow.drogas7.pl/

4. wydruk ze strony http://www.znin-gniezno.drogas5.pl /

5.wydruk ze strony http://www.obwodnicaklodzka.pl /

/ w załączeniu - załącznik nr 5)

W związku z powyższym wyjaśnienia zawierają nieprawdziwe informacje mające

istotne znaczenie dla postępowania.

Kancelaria D. nie wyjaśniła czy kontrakty dotyczące M. D. i Ł. S. są zakończone.

Odwołujący pragnie zauważyć, że Kancelaria D. oświadczyła, że Ł. S. dysponuje

doświadczeniem dotyczącym obsługi prawnej dwóch, niewskazanych w ofercie, kontraktów

inwestycji budowalnych, które zostały zakończone.

Kontrakty wskazane w ofercie, które dotyczą osoby Ł. S. w zakresie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert były niezakończone.

Ł. S., na dzień składania ofert i według treści złożonej oferty nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie prowadził obsługi prawnej kontraktu

46

inwestycji budowalnej (zakończonej), o wartości powyżej 50 min zł.

Nadto, Zamawiający, już po otrzymaniu wyjaśnień Kancelarii D., dokonując

powtórnego badania ofert przyznał Kancelarii D. 5 pkt w kryterium doświadczenia osoby

wyznaczonej do realizacji zamówienia tj. co do osoby Ł. S.

Tym samym Zamawiający wbrew jednoznacznemu zakazowi wynikającemu z wyroku

Krajowej Izby uwzględnił przy ponownej ocenie Kancelarii D. doświadczenie wynikające

innych kontraktów niż wskazane w ofercie. Wskazać również należy, na co zresztą wskazała

Izba w swoim wyroku przy rozpoznawaniu poprzednich odwołań, że zgodnie z

orzecznictwem ETS nie jest możliwe uzupełnienie oferty o nowe usługi.

Reasumując Zamawiający dopuścił się nie tylko naruszenia przepisów ustawy Pzp,

ale nie zastosował się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wskazuje również, iż Ł. S. nie mógł pełnić obsługi prawnej kontraktów

wskazanych w wyjaśnieniach, albowiem świadczy on usługi windykacji należności na rzecz

Zarządu Transportu Miejskiego. Według wiedzy Odwołującego i publikacji dostępnych w

internecie, Inwestorem zastępczym dla Inwestycji wskazanych w wyjaśnieniach Kancelarii D.

była spółka P. I. sp. z o.o. Tym samym Kancelaria D., ponownie złożyła nieprawdziwe

informacje będące podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust. 1

pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Dowód:

1. wydruki ze strony http://bip.poznan.pl/bip/reiestr-umow/ztm-ew-0716-l-

2016.7102.0/ (w załączeniu/załącznik nr 6)

3.2. [zaniechanie wykluczenia kancelarii D. z powodu zmiany oferty]

Odwołujący podnosi, że zamawiający umożliwił Kancelarii D. zmianę oferty po

upływie terminu jej składania w zakresie w jakim dotyczyła doświadczenia Ł. S.

Następnie, po dokonanej zmianie, Zamawiający przyznał Kancelarii D. punktu z tytułu

uzupełnionego doświadczenia dla Ł. S.

Odwołujący podnosi, że obowiązujące przepisy Pzp, doktryna i orzecznictwo KIO

oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017r., niewątpliwie i bezpośrednio

wskazują, że zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert, nie podlega

uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert.26

Jednakże, Zamawiający mimo obowiązującego zakazu uzupełniania oferty w zakresie

służącym do jej oceny, uwzględnił zmianę oferty Kancelarii D., a następnie:

1. zaniechał jej odrzucenia z powodu zmiany treści oferty,

2. przyznał Kancelarii D. 5 punktów w kryterium doświadczenia osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia w zakresie w jakim oceniał doświadczenie Ł. S.

Czynność Zamawiającego była tym samym wprost sprzeczna z treścią art. 89 ust. 1

26 por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 4 maja 2017 r. KIO 763/17

47

pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Nadto, wyjaśnienia Kancelarii D. jako zmieniające pierwotną ofertę stanowiły czyn

nieuczciwej konkurencji względem pozostałych wykonawców ( z wyjątkiem Kancelarii S.],

którzy nie zmienili ofert po upływie terminu ich złożenia.

3.3. [zarzut złożenia oferty niezgodnej z SIWZ - podwykonawstwo prawnika

wiodącego, pełnienie funkcji prawnika wiodącego przez M. D. i braku realności udziału T. M.

przy realizacji zamówienia, brak zaoferowania pełnego zakresu zamówienia]

Poza sporem jest, że Zamawiający wprost zastrzegł osobiste wykonanie przez

Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług przewidzianych dla Prawnika

Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego [por. rozdz. XII ust. 16 SIWZ oraz § 11 ust. 2

umowy].

Składając wyjaśnienia, Kancelaria D., w polemiczny sposób, wskazała, że łączy ją z

K. R. P. T. M. umowa cywilnoprawna, na mocy której będzie on świadczył na rzecz

Zamawiającego usługi przewidziane dla prawnika wiodącego. W świetle wyroku Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017 r. nie powinno budzić wątpliwości Zamawiającego, że

Kancelaria D. posługuje się podwykonawcą w zakresie przewidzianym dla Prawnika

Wiodącego.

Nadto, T. M. prowadzi obsługę prawną Oddziału GDDKiA w P. na podstawie umowy

NR O.PO.D-3.2413.27.2017 na obsługę prawną Oddziału GDDKiA w P. w zakresie realizacji

inwestycji.

Umowa została zawarta z radcą prawnym T. M. prowadzącym K. R. P. T. M. przy ul.

(…).

Według udostępnionej na stronie Oddziału GDDKiA wzoru umowy K. R. P. T. M. jest

zobowiązana przez okres 36 miesięcy od daty podpisania umowy, do tego aby świadczyć

obsługę prawną przez 5 dni w tygodniu, od poniedziałku do piątku, przez 8 godzin, przez co

najmniej jednego Radcę Prawnego, spośród osób wskazanych w ofercie Wykonawcy, w

Formularzu 3.1.4. „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia”.

Obowiązek, o którym mowa powyżej nie dotyczy sytuacji, gdy Radca Prawny na

polecenie GDDKiA brać będzie udział w radzie budowy, spotkaniu, szkoleniu, o którym

mowa w § 1 ust. 2 pkt. 10], rozprawie sądowej lub wykonywania innych czynności

związanych z przedmiotem umowy poza siedzibą Zamawiającego.

Dowód:

1. wydruk ze strony http://www.gddkia.gov.pl/pl/2783/zamowienia-publiczne-

rozstrzygniete.nr ref-.data postępowania od-.data postępowania do-.nazwa-.opis- .zakres-

18.oddzial-521.typ progu-.sortuj po-data postepowania.sortui iak-DESC (w

załączeniu/załącznik nr 7)

Mając na uwadze powyższe T. M. nie będzie mógł świadczyć na rzecz

Zamawiającego osobiście usług jako Prawnik Wiodący, albowiem przez 5 dni w tygodniu

48

przez 8 godzin jest zobowiązany świadczyć pomoc prawną w siedzibie Oddziału GDDKiA w

P.

Co więcej, w świetle orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017r.

należy przyjąć, że skoro T. M. zawarł z Kancelarią D. umowę w ramach prowadzonego

przedsiębiorstwa [„kancelarii"] to mamy do czynienia z umową o podwykonawstwo, czego

wprost zakazuje SIWZ. Nadto, w realiach przedmiotowego postępowania podwykonawcą,

który z uwagi na inną umowę, nie będzie mógł świadczyć na rzecz Zamawiającego ze

wskazanych powyżej przyczyn.

Okoliczność powyższa wprost potwierdza celowy zabieg Kancelarii D., która

wskazała jako prawnika wiodącego nr 1 M. D. (choć ta nie dysponuje doświadczeniem

wymaganym przez Zamawiającego i nie może być prawnikiem wiodącym) oraz prawnika

wiodącego nr 2 T. M. Dodatkowo Kancelaria D. wprost w swoich wyjaśnieniach dotyczących

rażąco niskiej ceny z dnia 5.07.2017r. wskazała, że rolę prawnika wiodącego będzie pełnić

M. D., który będzie faktycznie odpowiedzialny za wykonanie tego obowiązku, chociaż nie

może tego czynić, gdyż nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego. Oferta

Kancelarii D. jest również niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim nie przewiduje

kosztów zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii na miejsca spotkań w siedzibie

Zamawiającego oraz poza jego siedzibą. Z powtórnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika

wprost, że konieczność wyjazdów do innych lokalizacji, niż siedziba Zamawiającego, w ogóle

nie został wzięty pod uwagę przez Kancelarię D. przy konstruowaniu oferty, ponieważ w

wyjaśnieniach tych Kancelaria D. w żaden sposób nie odniosła się do tych kosztów.

Wskazać przy tym należy, że Kancelaria ta była dwukrotnie wzywana do wyjaśnień i już na

kanwie pierwszych wyjaśnień i wniesionych odwołań winna wiedzieć, jeżeli wcześniej nie

zdawała sobie z tego sprawy, że powinny być wyjaśnione wszystkie elementy kosztotwórcze.

Ergo, skoro z wyjaśnień nie wynikają te koszty przyjąć należy, że ten zakres świadczenia w

ogóle nie został ujęty w ofercie.

Kancelaria D. składając wyjaśnienia, a następnie je uzupełniając wprost pominęła

koszt zapewnienia transportu Zespołowi Kancelarii [przez co należy rozumieć wszystkich

jego członków tj. co najmniej 5 osób) na miejsce spotkań w siedzibie Zamawiającego oraz

poza jego siedzibą. Transport ten jest przy tym determinowany np. koniecznością spotkania

u interesariuszy, w ramach reprezentacji zamawiającego przed organami, sądami czy innymi

podmiotami w toku realizacji inwestycji. Będzie on miał miejsce głównie na terenie

województwa Zachodniopomorskiego wzdłuż trasy toru wodnego oraz do siedzib/miejsca

zamieszkania interesariuszy. Możliwe są również wyjazdy do stolicy. Tym samym każdy z

wykonawców winien założyć konieczność poniesienia kosztów zapewnienia transportu dla 5

osób. Skoro Zamawiający wprost wskazał na konieczność ujęcia kosztów transportu Zespołu

Kancelarii jako elementu wynagrodzenia, to nie sposób przyjąć, że obsługę prawną będzie

sprawowała wyłącznie jedna osoba, jak przyjęła to w swoich wyjaśnieniach Kancelaria S. W

49

takim wypadku Zamawiający wskazałby wprost w opisie przedmiotu zamówienia na

konieczność zapewnienia transportu poszczególnym członkom kancelarii.

Ponadto oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ, w zakresie w jakim na stanowisko

Prawnika Wiodącego wskazano M. D., która nie spełnia wymagań Zamawiającego. Fakt ten

oznacza, że przy konstruowaniu swojej oferty, Kancelaria D. nie uwzględniła w ogóle tego,

że to ewentualnie T. M. samodzielnie będzie musiał pełnić funkcję Prawnika Wiodącego.

Z powyższych przyczyn oferta Kancelarii D. powinna zostać odrzucona, albowiem

jest niezgodna z SIWZ, a polemiczne wyjaśnienia Kancelarii D. nie pozwoliły na ustalenie

prawidłowego stanu faktycznego co do osoby T. M., mimo obowiązku jego ustalenia przez

Zamawiającego i obowiązku udzielenia wyjaśnień przez Kancelarię D..

3.4. [ZARZUT ZANIECHANIA WYKLUCZENIA KANCELARII D./ ZŁOŻENIE

NIEPRAWDZIWYCH INFORMACJI]

Kancelaria D. nie wyjaśniła czy kontrakty dotyczące M. D. i Ł. S. są zakończone.

Kancelaria D. w żaden sposób nie wykonała wezwania Zamawiającego w tym przedmiocie.

Kancelaria D. wskazała w formularzu JEDZ jako Prawnika Wiodącego nr 1 M. D.,

która jest radcą prawnym od 2008 r. posiadającym doświadczenie przy obsłudze 7

inwestycji.

6 spośród 7 wskazanych przez Kancelarię D. inwestycji budowalnych, przy obsłudze

których M. D. (i Ł. S.] miała zdobyć doświadczenie na dzień składania ofert jak i na dzień

odwołania są inwestycjami niezakończonymi.

Odwołujący, po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24.08.2017r., powziął

wiedzę, że M. D. od co najmniej 11 grudnia 2011 r. nie świadczyła pomocy prawnej przy

obsłudze „Budowa falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Ś.".

Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu informacji publicznej na mocy aneksu nr 1

do umowy nr 1 do umowy z dnia 07.09.2009 r. nr l/TI-N/2009 dot. świadczenia usług

kompleksowej obsługi prawnej Inwestycji pn. „Budowa falochronu osłonowego dla portu

zewnętrznego w Ś.” zawartego w dniu 22.12.2011 r. doszło do wydłużenia jej trwania oraz

zmiany osób wyznaczonych do jej realizacji.

Na mocy ww. aneksu wśród osób przewidzianych do realizacji ww. obsługi prawnej

nie było M. D.

Zgodnie z umową nr DBM/ZIU-II/-3790/3/4/2011 z dnia 26.10.2011 r. zawartą

pomiędzy Zamawiającym a kancelarią radcy prawnego P. S.27 osobą wyznaczoną do

koordynacji prac związanych z realizacją ww. umowy była M. D.

Powyższe oznacza, że M. D. na dzień składnia ofert nie dysponowała

doświadczeniem umożliwiającym pełnienie funkcji Prawnika Wiodącego. Jej ewentualne

uczestnictwo w obsłudze prawnej budowy falochronu zostało zakończone w grudniu 2011 r.

27 byłego wspólnika Kancelarii S.

50

czyli 5 lat i niemal 7 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (tj. 22.06.2017 r.].

Kancelaria D. zatem świadomie wprowadziła w błąd Zamawiającego co do osoby M.

D. i Wykonawca winien zostać wykluczony. Błąd, który Zamawiający powinien dostrzec

samodzielnie, albowiem usługa na którą powołuje się M. D. miała być realizowana na rzecz

Zamawiającego.

Dowód:

1. umowa wraz z aneksem nr lz dnia 07.09.2009 r. nr l/TI-N/2009 wraz z aneksem

nr 1 (w aktach postępowania)

2. umowa nr DBM/ZIU-II/-3790/3/4/2011 z dnia 26.10.2011 r. (w

załączeniu/załącznik nr 8)

Powyższe oznacza, że M. D. nie może realizować przedmiotu umowy nawet jako

prawnik wiodący nr 2, albowiem nie spełnia warunków doświadczenia osoby wyznaczonej do

realizacji zamówienia.

złożył nieprawdziwe informacje mogące wpływać na wynik. Nie budzi wątpliwości

wpływ na wynik postępowania spowodowany złożeniem nieprawdziwej informacji. Przejawia

się on w tym, że zamawiający dając wiarę informacjom zawartym w ofercie wykonawcy, nie

wykluczył go z postępowania oraz przyznał maksymalną liczę punktów w kryterium

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Składając nieprawdziwe

informacje wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co

niewątpliwie miało wpływ na jego wynik przedmiotowego postępowania. Nadto, Zamawiający

uznał za wiarygodne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przyjmując, że M. D. będzie realizowała

zamówienie. Przy czym zgodnie z orzecznictwem KIO sam fakt złożenia informacji

nieprawdziwych mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania uniemożliwia

konwalidacje działań wykonawcy poprzez uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust 3

ustawy Pzp28. Konsekwencją czego zachodzą podstawy do wykluczenia Kancelarii D. w

oparciu o dwie niezależne podstawy. Pierwszą wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP

i drugą, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP.

Odwołujący podnosi, że „Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na

wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia

wynikającego z art 26 ust 3 ustawy Pzp, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji

prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można

uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art 26 ust 3 ustawy - Prawo

zamówień publicznych, który można sanować”29. W tym kontekście należy przytoczyć

zachowujące aktualność orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, jak choćby wyrok z dnia z

dnia 25 listopada 2010r., sygn. akt: KIO 2453/10, gdzie Izba zważyła, że norma prawna

wyrażona w przepisie art 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp jest normą iuris cogentis. Oznacza to, że

28 tak wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2011 r. - KIO 706/11, 29 por. Wyrok KIO z dnia 31 maja 2010r., sygn. akt KIO/UZP 886/10

51

zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku

do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za

nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od

istniejącego w rzeczywistości”.

Ponadto Kancelaria D. na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie doświadczenia prawnika wiodącego wskazała doświadczenie radcy prawnego T.

M., który w świetle wiedzy Odwołującego uzyskanej w drodze dostępu do informacji

publicznej, z uwagi na zobowiązania względem GDDKiA nie mógłby świadczyć usług w

przedmiotowym zamówieniu na rzecz Zamawiającego. To wskazuje na zaistnienie

przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp i stanowi

podstawę do wykluczenia wykonawcy Kancelaria D. z powodu nie wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu w zakresie Prawnika Wiodącego bowiem osoba ta z uwagi

na inne zobowiązania nie jest w stanie świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego.

Reasumując Zamawiający zaniechał wykluczenia Kancelarii D. po dokonaniu

czynności zweryfikowania doświadczenia osób wyznaczonych do udziału w postępowaniu

przez Kancelarię D., czym naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12,16 lub 17 ustawy Pzp.

3.5. [zaniechanie odrzucenia z powodu zaniechania wyjaśnień rażąco niskiej cena

kancelarii D./ rażąco niska cena kancelarii D., czyn nieuczciwej konkurencji]

W pierwszej kolejności należy wskazać, że odmowa udzielenia wyjaśnień w zakresie

żądanym przez Zamawiającego, sama z siebie winna stanowić podstawę do odrzucenia,

bowiem Zamawiający w sposób jasny sprecyzował swoje żądanie, które uważał za

uzasadnione z punktu widzenia oceny w zakresie ceny.

Odwołujący wskazuje, iż uważna analiza polemicznych wyjaśnień Kancelarii D., która

twierdzi że T. M. nie jest jej podwykonawcą oraz że w jej ocenie nie ma możliwości

uzupełnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny uzasadnia wniosek, że Kancelaria

D. zaniechała dalszego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

W konsekwencji czego Zamawiający powinien odrzucić ofertę Kancelarii D. na

podstawie art. 91 ust. 3 ustawy Pzp. „Zamawiający nie ma podstawy do akceptacji wyjaśnień

tylko na tej podstawie; że wykonawca złożył je w odpowiednim terminie. Znaczenie ma treść

złożonych wyjaśnień; istotne jest, czy pozwalają one na rzeczywiste ustalenie, dlaczego

właśnie ten wykonawca mógł zaoferować cenę na niższym poziomie, niż pozostali, przy

czym nie tylko należy wskazać czynnik (czynniki) umożliwiające obniżenie ceny, ale

konieczne jest wyliczenie realnego kosztu”30.

Niezależnie od okoliczności, że Kancelaria D. nie dysponuje osobami, które

umożliwiają jej udział w postępowaniu, to odmówiła ona uzupełniających wyjaśnień rażąco

niskiej ceny.

30 por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 kwietnia 2017 r. KIO 681/17

52

Odmowa wyjaśnień polegała bowiem . na polemice z Zamawiającym dotyczącej

ryczałtowego wynagrodzenia personelu kluczowego i rozważaniach dotyczących przyjętego

w uprzednio złożonych wyjaśnienia sformułowania „wymiar etatu". Kancelaria D. wprost

wskazała, że w jej ocenie nie jest możliwe uzupełnienie wyjaśnień w zakresie żądanym przez

Wykonawcę.

Odwołujący pomija fakt, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24.08.2017 r.

wskazała w jaki sposób należy pytać o rażąco niską cenę, w konsekwencji czego wskazała

również w jaki sposób należy ją wyjaśniać.

Natomiast odnosząc się wprost do rażąco niskiej ceny, Odwołujący podnosi, iż

Zamawiający poza oświadczeniem Kancelarii D. o kosztach personelu kluczowego nie

dysponuje jakimkolwiek dowodem w tym przedmiocie.

Kancelaria D. wskazała jedynie, że wynagrodzenie personelu kluczowego będzie

ryczałtowe i odpowiada wskazanym uprzednio formie tabeli w wyjaśnieniach wymiarom

„etatu".

Odwołujący podnosi, że „Zgodnie z art 90 ust. 3 p.z.p. brak wyjaśnień rażąco niskiej

ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego

cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi

żadnych wyjaśnień. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności:

w przypadku wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny -

przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek

pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie; że cenę skalkulowano

prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie

dowodów. Samo oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać

za tożsame ze złożeniem wyjaśnień31.

Kancelaria D. dowodów w zakresie wydatków na personel kluczowy nie złożyła.

Przypomnieć należy, że Cena zaoferowana przez Kancelarię D. stanowi 41,25%

wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego. Jest ona niższa o 58,75% w

stosunku do wartości zamówienia ustalonego przed wszczęciem postępowania i niższa o

29,68% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych cen. W wypadku nie uwzględnienia

ceny kancelarii S. jest niższa o 38,74 % od średniej arytmetycznej zaoferowanych cen.

Należy zauważyć, że wskutek odtajnienia wyjaśnień Kancelarii D. w wykonaniu

wyroku KIO z dnia 24.08.2017 r., Odwołujący powziął wiedzę o kalkulacji kosztów personelu

kluczowego dla realizacji zamówienia. Odwołujący podnosi, że nie sposób przyjąć, aby T. M.

realizował funkcję prawnika wiodącego, biorąc odpowiedzialność za kontrakt o wartości

ponad 1 mld złotych za kwotę 2.500,00 zł miesięcznie. Nieprawdopodobne jest również, aby

świadczył ww. usługę w wymiarze 1/4 etatu. Zgodnie z wymaganiami SIWZ prawnik wiodący

31 por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 29 grudnia 2016 r. KIO 2374/16

53

winien być pełni dyspozycyjny. Nadto jest on przedstawicielem wykonawcy w relacjach z

uczestnikami inwestycji. Powinien on posiadać pełną wiedzę we wszystkich aspektach

związanych z realizacją zamówienia i znać całą dokumentację. Konsekwencją czego nie jest

możliwe świadczenie usług w tym zakresie w wymiarze 1/4 etatu. Nie jest możliwe zatem

wykonanie zamówienia w tym przedmiocie za kwotę 2.500,00 zł co w sposób ewidentny

potwierdza zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, polegający na złożeniu oferty zawierającej

cenę dumpingową.

Istotne jest, że Kancelaria D. nie mogła w swojej kalkulacji ująć Marty Dziewulskiej,

albowiem ta nie spełnia wymogów niezbędnych do świadczenia usługi prawnej na rzecz

Zamawiającego w zakresie przewidzianym dla prawnika wiodącego, a tym samym winny być

zapewniony większy udział T. M., a w związku z tym wyższe koszty.

W związku z czym dokonując analizy rażąco niskiej ceny Kancelarii D. Zamawiający

powinien na podstawie zaoferowanych przez nią wyjaśnień dojść do wniosku, że Kancelaria

D. zamierza świadczyć swoje usługi za kwotę 31,25 zł za roboczogodzinę pracy prawnika.

W swoich pierwotnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Kancelaria D. wskazała, że

przewiduje świadczenie pomocy prawnej odpowiadające 1 całemu etatowi prawnika.

Przyjmując, że 1 pełny etat to 160 h roboczogodzin, należy uznać, że cena za 1

roboczogodzinę w wypadku Kancelarii D. wynosi 31,25 zł.

Natomiast przyjmując, że nakład pracy wyniesie 250 roboczogodzin, wówczas

zaoferowana stawka godzinowa wynosi kwotę 20,00 zł netto. Co stanowi stawkę mniejszą,

niż w wypadku pracowników fizycznych wykonujących roboty budowalne.

Podobnie jak w wypadku Kancelarii S. wskazana kwota nie odpowiada stawkom

rynkowym, jak i urzędowym funkcjonującym na rynku obsługi prawnej kontraktów

infrastrukturalnych. Jest ona ceną dumpingową.

Nadto, podobnie jak w wypadku kancelarii S. nie uwzględniła kosztu transportu

zespołu kancelarii. Złożone przez Kancelarię D. wyjaśnienia nie zawierają w tym przedmiocie

jakiegokolwiek wzmianki, nie mówiąc już o dowodach.

W konsekwencji powyższego oferta Kancelarii D. powinna zostać odrzucona z kilku

niezależnych od siebie względów tj. sprzeczności z SIWZ, rażąco niskiej ceny i podania

nieprawdziwych informacji.

W zakresie tego zarzutu, jak również zarzutu dot. zaniechania odrzucenia oferty z

powodu czynu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący podtrzymuje argumentację, jak przy

Kancelarii S..

3.6. [nieprawidłowe przyznanie punktów w kryterium doświadczenie]

Wobec faktu, że Zamawiający ocenił i przyznał punkty w stosunku Łuksza Szmit na

podstawie uzupełnionego wykazu, co należy uznać za niedopuszczalne, zarzut należy uznać

za zasadny.

54

3.7. [ bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów]

Jak wynika wprost z orzeczenia KIO w sprawie poprzedniego odwołania, ale także z

ustawy Pzp i orzecznictwa ETS, Wykonawca nie może zostać wezwany do uzupełnienia

doświadczenia poprzez wykazanie nowych, nie ujętych w pierwotnej ofercie (wykazie) usługi.

W przedmiotowym postępowaniu natomiast, pomimo wyraźnej instrukcji Izby w wyroku, na

podstawie złożonych wyjaśnień Kancelarii D., Zamawiający wezwał wykonawcę do

uzupełnienia JEDZ i oferty o nowe usługi.

3.8. [zastrzeżenie powołania dowodów]

Odwołujący zastrzega prawo przedłożenia podczas rozprawy przed KIO stosownych

dowodów na potwierdzenie przywołanych zarzutów, czego nie może uczynić na tym etapie

odwołania z uwagi nieudostępnienia informacji publicznej przez zamawiającego oraz inne

podmioty.

IV. Podsumowanie

Oferta Kancelarii S. powinna zostać odrzucona, albowiem jej treść jest niezgodna z

SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia, Odwołujący wskazuje również, że oferta Kancelarii

S. została zmieniona po dacie jej złożenia. Wreszcie oferta Kancelarii S. została złożona z

rażąco niską ceną. Wskazane powyżej przyczyny powinno skutkować odrzuceniem oferty

Kancelarii S. Zamawiający zaniechał powyższej czynności, czym naruszył interes

odwołującego.

Oferta Kancelarii D. powinna zostać odrzucona, albowiem jej treść jest niezgodna z

SIWZ i opisem przedmiotu zamówienia. Oferta Kancelarii D. została zmieniona po upływie

terminu jej składania, zaś sama Kancelaria D. nie spełnia warunków udziału w

postępowaniu. Nadto Kancelaria D. wprowadziła Zamawiającego w błąd. Wykonawca

bowiem ten nie dysponuje zastępcą prawnika wiodącego, a M. D. nie może być prawnikiem

wiodącym.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazuje, że przywołana argumentacja

dowodzi, że zamawiający dopuścił się naruszenia przytoczonych w odwołania przepisów

ustawy Pzp, wobec czego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.”.

Pismem z dnia 19 października 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia publicznego: D. D. S. K. R. P. i D. P. Spółka partnerska z siedzibą w

P. – Lider Konsorcjum, L. P. Sp. z o.o. z siedzibą w P. – Partner (...), a w dniu 20

października 2017r. wykonawca S. K. P. S. W. Sp. k., (…), zgłosili swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

55

Pismem z dnia 19 października 2017r. wykonawca K. R. P. Ć. i P. Sp. p., (...) i

wykonawca K. R. P. M. & P. Sp. p., (...) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego.

KIO 2176/17

W dniu 5 października 2017 r. Odwołujący: K. R. P. M. & P. sp. p., (…) powziął

wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 16

października 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od

niezgodnych z przepisami prawa czynności podjętych przez Zamawiającego oraz

zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, w zakresie obejmującym:

1. badanie i ocenę ofert;

2. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę S. K. P. S. W.

sp. k.;

3. zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: S. K. P. S. W. sp. k. oraz

konsorcjum D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p., L. P. sp. z o.o., jako ofert zawierających rażąco

niską cenę,

4. zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum D. D. S. K. R. P. i D. P. sp.

p., L. P. sp. z o.o., z powodu podania nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na

wynik postępowania;

5. zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum D. D. S. K. R. P. i D. P. sp.

p., L. P. sp. z o.o., z uwagi na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie określonym wymogiem rozdziału VI pkt 7 ppkt 4 lit. b SIWZ w odniesieniu do

wymaganego doświadczenia dla Prawnika Wiodącego;

6. zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum D. D. S. K. R. P. i D. P. sp.

p., L. P. sp. z o.o., z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia Prawnika Wiodącego, ponieważ wykazany Prawnik Wiodący T. M. nie będzie

uczestniczył w realizacji zamówienia, a drugi z wykazanych Prawników Wiodących M. D. nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu;

7. zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez

wykonawcę konsorcjum firm D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p., L. P. sp. z o.o.;

a także z ostrożności proceduralnej

8. dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy konsorcjum D. D. S. K. R.

P. i D. P. sp. p., L. P. sp. z o.o. w zakresie kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do

realizacji zamówienia, poprzez niewłaściwe przyznanie punktów za doświadczenie wykazane

w ofercie tego wykonawcy dla Prawnika wiodącego oraz Zastępcy Prawnika Wiodącego.

56

9. dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy konsorcjum z Liderem L.,

S. K. R. P. Sp. p. z/s w S. w zakresie kryterium - Doświadczenie osób wyznaczonych do

realizacji zamówienia, poprzez niewłaściwe przyznanie punktów za doświadczenie wykazane

w ofercie tego wykonawcy dla Prawnika wiodącego.

10. dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy KRP Ć. i P. Sp. p. z/s w

W. w zakresie kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia,

poprzez niewłaściwe przyznanie punktów za doświadczenie wykazane w ofercie tego

wykonawcy dla Zastępcy Prawnika wiodącego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż wybierając ofertę, naruszył następujące

przepisy prawa:

I. W stosunku do wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k. zarzucił Zamawiającemu

naruszenie następujących przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S. K. P. S. W. sp. k. zawierającej rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, która to w istotnym zakresie odbiega od cen

rynkowych oraz nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem

zamówienia. Jednocześnie, jak wynika z wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę,

finansowanie realizacji przedmiotowego zamówienia ma następować z przychodów z innych

zamówień. Powyższe stahowi naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako tzw. subsydiowanie śkrośne stanowi niedozwoloną

praktykę, stanowiąc tym samym podstawę do odrzucenia tej oferty. Także ze złożonych

dodatkowych wyjaśnień wynika, iż cena zaoferowana jest ceną nierealną,

2) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę S. K. P. S. W. sp. k. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i

przyjęcie przez Zamawiającego, że wykonawca wykazał, że cena nie jest rażąco niska przy

jednoczesnym pominięciu obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2 ustawy

Pzp, co doprowadziło do przyjęcia, że oferta ww. wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny

- wyliczenia wskazywane także w wyjaśnieniach dodatkowych pokazują, iż w istocie nie jest

możliwe zrealizowanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez ww. Wykonawcę,

3) art. 91 ustawy Pzp poprzez przyznanie punktów w kryterium pozacenowym -

doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - w okolicznościach, które nie

mają oparcia w literalnym brzmieniu kryteriów ujętych w SIWZ, a zostały przyznane w

wyjaśnieniach Wykonawcy.

II. W stosunku do oferty wykonawcy D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z

o.o., zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w zw. art. 91 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o. zawierającej

57

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, cena

zaoferowana przez tego wykonawcę, nie pokrywa realnych kosztów wykonania

przedmiotowego zamówienia, przy czym jednocześnie z dużym prawdopodobieństwem

stanowi naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji i jako tzw. subsydiowanie skrośne stanowi niedozwoloną praktykę, stanowiąc

tym samym podstawę do odrzucenia tej oferty - powyższe wynika także z faktu, iż

Wykonawca ten w istocie odmówił udzielenia wyjaśnień dodatkowych mimo wątpliwości

Zamawiającego i skierowania żądania dalszych wyjaśnień w ramach badania rażąco niskiej

ceny.

2) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny „wyjaśnień”

złożonych przez wykonawcę D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o. w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp - mimo, iż w istocie wykonawca nie udzielił wyjaśnień w tym zakresie;

3) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy D.

D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o., który w sposób zamierzony lub wynikający z

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie części oferty ocenianej

w kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, poprzez

wskazanie jako Prawnika Wiodącego nr 2 radcę prawnego T. M. (zarówno w ofercie jak i

JEDZ) podczas gdy osoba to nie może i nie będzie świadczyć usługi na stanowisku

Prawnika Wiodącego, a także w zakresie Zastępców Prawnika Wiodącego, wskazując na

obsługę inwestycji, które nie zostały zakończone. W wyniku powyższego Zamawiający

przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do

realizacji zamówienia, co pozwoliło mu uzyskać drugie miejsce w rankingu ofert;

4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy D.

D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o. z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego dla Prawnika Wiodącego;

5) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy D.

D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o., który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, wskazując jako

doświadczenie do kryterium oceny ofert w zakresie Zastępców Prawnika Wiodącego,

obsługę inwestycji, które nie zostały zakończone. W wyniku powyższego Zamawiający

przyznał temu wykonawcy punkty w kryterium - Doświadczenie osób wyznaczonych do

realizacji zamówienia, co pozwoliło mu uzyskać drugie miejsce w rankingu ofert wbrew

obiektywnemu stanowi rzeczy;

6) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez przyjęcie do oceny kryteriów oceny ofert -

mec. T. M. podczas gdy Prawnikiem wiodącym w ofercie jest mec. M. D. - SIWZ w

przedmiotowym postępowaniu przewidywał wyłącznie trzy role Prawnika Wiodącego, 1 i 2

Zastępcę Prawnika Wiodącego - brak jest roli Prawnik Wiodący nr 2 jak to ujęte zostało w

58

ofercie ww. Konsorcjum;

7) art. 22a ustawy Pzp przyjęcie za uprawnioną sytuację wynikającą z wyjaśnień

Wykonawcy, sprowadzającą się do konstatacji, iż ten sam podmiot może być jednocześnie

podmiotem trzecim użyczającym jak I równocześnie zasobem własnym;

8) art. 87 ust. 1 w związku z art. 91 ustawy Pzp poprzez zaaprobowanie sytuacji, w

której Wykonawca dokonuje swoistej negocjacji i mimo literalnego wskazania w odniesieniu

do mec. Michalaka, że jest osobą „wspierającą” i zobowiązującą się do udzielania konsultacji

- a w efekcie wyjaśnień przyjęcie w ślad za zmianą przez Wykonawcę „roli” i zakresu zadań

mec. Michalaka - że jest zasobem własnym i będzie Prawnikiem wiodącym i konsekwencji

przyznanie w tym kryterium max liczby punktów;

9) przyjęcie za uprawnione wezwanie Wykonawcy, a następnie uzupełnianie

dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 pzp - w odniesieniu do wykonawcy, którego

oferta nie została oceniona najwyżej.

III. W stosunku do oferty wykonawcy konsorcjum Wykonawców: L. S. K. R. P. sp.

p., K. R. P. E. . oraz D. A. K. R. P. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów:

1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

konsorcjum firm: L. S. K. R. P. sp. p., K. R. P. E. G. oraz D. A. K. R. P., który w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

Zamawiającego w postępowaniu, wskazując na doświadczenie jako Prawnika Wiodącego

obsługę inwestycji, które zostały zakończone w okresie ponad 5 - letnim; mimo, iż sam

wykonawca/konsorcjum wskazywało i zarzucało innym wykonawcom posługiwanie się

doświadczeniem nie odpowiadającym wymogom SIWZ w tym zakresie

2) art. 91 ustawy Pzp poprzez przyznanie punktów w kryterium pozacenowym -

doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - w okolicznościach, które nie

mają oparcia w literalnym brzmieniu kryteriów ujętych w SIWZ.

IV. W stosunku do oferty wykonawcy: K. R. P. Ć. i P. Sp.p. zarzucił

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

art. 91 ustawy pzp poprzez przyznanie punktów w kryterium pozacenowym -

doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - w okolicznościach, które nie

mają oparcia w literalnym brzmieniu kryteriów ujętych w SIWZ, a zostały przyznane w

wyjaśnieniach Wykonawcy.

W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i wyboru jako

najkorzystniejszej oferty S. K. P. S. W. sp. k.,

2. odrzucenia ofert wykonawców: S. K. P. S. W. sp. k. oraz konsorcjum firm D. D.

59

S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o. jako ofert zawierających rażąco niską cenę,

3. odrzucenia oferty wykonawców D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o.,

z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ i przepisami p.z.p.,

4. wykluczenia wykonawców D. D. S. K. R. P. i D. P. sp. p. i L. P. sp. z o.o., z

powodu podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania,

5. dokonania prawidłowej tj. z poszanowaniem zasad zamówień publicznych

oraz postanowieniami SIWZ oceny ofert poprzez przyznanie w kryterium doświadczenie

odpowiednio mniejszej liczby punktów wynikającej z rzetelnej oceny złożonych ofert,

6. dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez

Odwołującego.

Jednocześnie Odwołujący wnosił o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO

dowodów przedstawionych na rozprawie w zakresie okoliczności wskazanych w niniejszym

odwołaniu i zarzutów w nim stawianych.

Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania.

Oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo iż były ku temu

faktyczne podstawy. W oparciu bowiem o przyznaną przez Zamawiającego punktację oferta

Odwołującego była piątą w kolejności, a pierwsza i druga z ofert powinny być odrzucone z

powodu rażąco niskiej ceny. Nadto druga oferta w zakresie osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia nie spełnia warunków zamówienia, co stanowi podstawę do wykluczenia tego

wykonawcy, względnie jego oferta nie powinna otrzymać maksymalnej liczby punktów w

kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, konsekwencją czego

oferta tego wykonawcy otrzymałaby mniejsza liczbę punktów od oferty Odwołującego w

rankingu ofert. Zarzuty odnoszące się do przyznania niewłaściwej liczby punktów w kryterium

pozacenowym odnoszą się także do oferty trzeciej.

Oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, spełnia wszystkie wymagania

Zamawiającego i nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tym samym w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. Wskazał, że interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego

bezpośrednio uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie zamówienia.

W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił rozwinięcie zarzutów wobec czynności

Zamawiającego dotyczących oferty wykonawcy kancelarii S./rażąco niska

cena/nieprawdziwe informacje podane przez wykonawcę w następujący sposób:

60

„ I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 p.z.p. oraz art. 90 i 91 ustawy p.z.p./rażąco

niska cena oferty kancelarii S./ ogólnikowe wyjaśnienia kancelarii S..

Stosownie do treści art 90 ust. 3 ustawy p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że

oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. obowiązek

wykazania, że oferta nie zwiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.

Zaoferowana przez S. cena jest rażąco niską. Do takiego podejrzenia doszedł także

Zamawiający dokonując wezwania w trybie i na zasadzie przepisów art. 90 ustawy pzp.

Pierwotne wyjaśnienia zarówno przez wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne jak i

samego Składu Orzekającego w poprzednich sporach przed KIO - zostały uznane za

niewystarczające i w wyniku takiej oceny Izba nakazała dokonanie dodatkowego

wyjaśnienia, dając de facto dodatkową szansę na zaprezentowanie argumentów, które

mogłyby dać możliwość oceny przez Zamawiającego ceny z punktu widzenia rażąco niskiej.

W świetle wyjaśnień złożonych przez S. w piśmie z dnia 2 października 2017 roku,

należy uznać, że potwierdza się zarzut tzw. finansowania skrośnego, czyli finansowania

jednego zadania z przychodów innych zamówień. Wykonawca ten wskazał, że zamówienie

to będzie finansował w części z przychodów obsługi ubezpieczycieli- G. T. U. S.A. i G. Ż. T.

U. S.A. Takie postępowanie jest naruszeniem przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, czyli art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczeniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.). Takie postępowanie doprowadza do

wyparcia innych wykonawców z rynku poprzez zaniżanie wynagrodzenia do poziomu rażąco

niskiego oraz utrudnione porównanie złożonych ofert, a jednocześnie prowadzi do braku

wiarygodności przedstawionej ceny oferty. Takie postępowanie należy uznać za niezgodne z

dobrymi obyczajami.

Powyższe potwierdza również, że S. zaproponował cenę oferty rażąco niską w

stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący odniesie się do wyjaśnień S.

zgodnie z punktacją użytą w jego piśmie (pismo z dnia 2 października 2017 roku):

Ad. 1 - Personel Wykonawcy - Etap I (6 miesięcy)

Należy zauważyć, że wymagania postawione w Opisie Przedmiotu Zamówienia

wymagają dyspozycyjności przedstawionych specjalistów (cytat: „Osoba ta musi być

dyspozycyjna takie wymagane postawiono dla Prawnika Wiodącego oraz jego zastępców), a

więc wykonawca powinien wziąć pod uwagę ryzyko stałej pracy w pełnym wymiarze godzin.

Wobec tego wynagrodzenie nie powinno być wykazywane jako cząstkowe (część etatu), ale

jako pełne. W związku z tym wynagrodzenie powinno przedstawiać się następująco:

Prawnik Wiodący -1/1 etatu - 8.000,00 zł netto/m-c,

I Zastępca Prawnika Wiodącego -1/1 etatu - 8.000,00 zł netto/m-c,

II Zastępca Prawnika Wiodącego —1/1 etatu - 8.000,00 zł netto/m-c,

Sekretarz Biura Kancelarii -1/1 etatu - 4.000,00 zł netto/m-c,

61

Specjalista Techniczny - 1/2 etatu - 4.000,00 zł netto/m-c (Odwołujący przyjmuje takie

wyliczenie, gdyż w okresie intensywnych prac nad dokumentacją przetargową nie można się

zgodzić, że specjalista techniczny zdoła ją wykonać w ramach % etatu; ponadto w obecnej

chwili przy zmniejszonej liczbie osób pozostających bez pracy, specjaliści w zakresie nauk

technicznych są intensywnie poszukiwani, w szczególności w zakresie tak rzadkich

specjalności jakich dotyczy inwestycja. Zatem należy przyjąć wynagrodzenie w wysokości

8.000,00 jako podstawowe).

Suma powyższego pomnożona przez 6 miesięcy daje łącznie: 192.000,00 zł netto

(zamiast 65.858,40 zł netto).

Ad. 2 Personel Wykonawcy - II etap (60 miesięcy).

Doświadczenie Odwołującego, uzyskane przy obsłudze prawnej znaczącego

zamawiającego publicznego prowadzącego inwestycje w branży kolejowej wskazuje, że

określenie zaangażowania prawników podane przez S. nie jest realne. Mnogość problemów

prawnych, jakie pojawiają się w trakcie realizacji znaczącej ilości skomplikowanych prac

budowlanych, wbrew pozorom jest znaczna. Zatem należy przyjmować co najmniej

następujące zaangażowanie (idąc kluczem kancelarii S.):

Prawnik Wiodący - 1/1 etatu - 8.000,00 zł netto/m-c,

1 Zastępca Prawnika Wiodącego -1/2 etatu - 4.000,00 zł netto/m-c,

II Zastępca Prawnika Wiodącego -1/2 etatu - 4.000,00 zł netto/m-c,

Sekretarz Biura Kancelarii -1/1 etatu - 4.000,00 zł netto/m-c,

Specjalista Techniczny -1/2 etatu - 4.000,00 zł netto/m-c (uwaga jak w ad. 1).

Suma powyższego pomnożona przez 60 miesięcy daje łącznie: 1.440.000,00 zł netto

(zamiast 538.584,00 zł netto).

Ad. 3 Koszty utrzymania oddziału S.

W ocenie Odwołującego koszt oddziału w S. powinien wynosić kwotę podstawową

wyliczoną przez S., nie obniżaną do kwoty 428,50 zł netto. Wynika to z faktu

niedozwolonego finansowania skrośnego, opisanego już wyżej. Zatem powinno się podawać

kwotę 857,00 zł netto plus 100,00 zł netto kosztów zakupów materiałów biurowych. Wobec

tego suma powyższego, pomnożona przez 66 miesięcy daje 63.162,00 zł netto.

Podsumowanie:

Powyższe doprowadza do sumy: (ad. 1) 192.000,00 zł + (ad. 2) 1.440.000,00 zł +

(ad.

3) 52.924,74 zł + (ad. 4) 63.162,00 zł + (ad. 5) 2.580,60 zł + (ad. 6) 1.300,00 zł +

(ad. 7) 12.815,22 = 1.764.782,56 plus zysk w wysokości (27% zgodnie z wyjaśnieniami S.

(stosunek kwot 971.500,00 zł do kwoty 262.556,04 zł)) = 2.241.273,85 zł netto.

Wobec powyższego wyliczenia należy uznać, że cena zawarta w ofercie S., czyli

kwota 971.500,00 zł netto jest rażąco niska, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty tego

wykonawcy, a mimo to Zamawiający zaniechał tej czynności.

62

Dodatkowo należy dostrzec, iż wykonawca nie ujął mimo, iż niektóre z nich wprost

były wymagane/oczekiwane w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień:

1) założeń odnośnie roboczogodzin,

2) kosztów dojazdów do miejsca wykonywania zamówienia - poza siedzibą

Zamawiającego czyli miastem Szczecin,

3) kosztów dodatkowych,

4) kosztów innego personelu, który będzie zaangażowany w realizację

przedmiotu zamówienia - Personel kluczowy to tylko część personelu - żadne z postanowień

siwz nie ograniczyło zaangażowania wyłącznie do tych osób,

5) kosztów osobowych w sytuacjach nieobecności Personelu kluczowego, w tym

choćby sekretarza Kancelarii w S. - co przy długotrwałości usługi jest naturalnym - absencje

chorobowe czy też urlopowe - podczas kiedy organizowanie zastępstwa zawsze jest

działaniem bardziej kosztownym niż model „stały",

6) brak ujęcia kosztów dojazdów w razie sporów przed Krajową Izbą

Odwoławczą do siedziby KIO - a jak pokazuje choćby to jedno postępowanie są to sytuacje

konieczne do przewidzenia.

Same dodatkowe wyjaśnienia znów nawiązują w istotnej swej części do pokazania

dotychczasowego doświadczenia Kancelarii i jako takie pozostają bez wpływu na konkretne

koszty wykonania przedmiotu zamówienia.

Na marginesie należy zauważyć, iż założenia Kancelarii odnośnie do kwestii

zaangażowania jak np. w przypadku sekretarza Biura Kancelarii wprost wskazują na

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ gdyż oczekiwania Zamawiającego sprowadzają się

do 7 godzin w skali dnia roboczego, mając na uwadze higienę pracy bez względu na jej

podstawę świadczenia sprowadza się do co najmniej 7,5 - 8 godzin płatnego zaangażowania

- czyli w zasadzie 1 pełny „etat”.

W SIWZ Zamawiający nie pozostawił jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie.

Dodatkowo Zamawiający przyznał większą liczbę punktów w kryterium

doświadczenie osób niż winien co wynika z treści złożonej oferty i udzielonych wyjaśnień.

Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 2 października 2017 r, na stronie 7 wykonawca

wskazał, iż:

Prawnik wiodący- poz. 5 na koniec sierpnia 2017 r. zaawansowanie robót było na

poziomie 99% a wiec nie zakończone roboty na dzień składania ofert;

Zastępcy Prawnika wiodącego:

A. M. w pozycji 2 wskazano, iż pozwolenie na użytkowanie zostało wydane w dniu 4

kwietnia 2012 r. - a więc ponad wszelką wątpliwość roboty budowlane zostały zakończone

wcześniej - tj. w okresie jeszcze poprzedzającym 5 lat przed terminem składania ofert - 22

czerwca 2017 r.

Analogiczna sytuacja jest w odniesieniu do p. A. N. gdzie w poz. 2 powtórzono to

63

samo zamówienie.

W tym stanie rzeczy Zamawiający przyznał co najmniej o 10 pkt za dużo względem

wykazywanego w ofercie doświadczenia.

Rozwinięcie zarzutów wobec czynności zamawiającego dotyczących oferty

wykonawcy kancelarii D./rażąco niska cena/nieprawdziwe informacje podane przez

wykonawcę/niespełnienie warunków udziału

Odwołujący wskazuje, iż przywołana powyżej argumentacja dotycząca rażąco niskiej

ceny, w szczególności co do kosztu minimalnego z uwzględnieniem lokalizacji siedziby

Kancelarii i dojazdów do S. pozostaje aktualną.

Dodatkowo należy podkreślić, iż mając na uwadze, że w toku uprzedniego sporu

przed Krajową Izbą Odwoławczą treść wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny była utajniona -

szczegółowość polemiki naturalnie była ograniczoną, jednakże po uzyskaniu wyroku KIO -

Zamawiający doszedł do wniosku, iż nadal ma wątpliwości odnośnie do rażąco niskiej ceny i

w tych okolicznościach dokonał ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Mimo to

wykonawca w istocie uchylił się od ich udzielenia - poprzestając na ogólnikowych

stwierdzeniach, mimo iż wezwanie dotyczyło konkretnych okoliczności, w tym m.in. założeń

co do roboczogodzin.

Wobec braku wyjaśnień, a wyłącznie polemiki w zakresie dopuszczalności dalszych

wyjaśnień należy uznać, iż brak wyjaśnień skutkuje odrzuceniem oferty tego Konsorcjum.

Jednocześnie, należy zwrócić uwagę na zastrzeżenia poczynione przez Krajową Izbę

Odwoławczą w odniesieniu do możliwości ponownego żądania wyjaśnień. Izba w swoim

orzecznictwie (por. wyrok z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z dnia 27 lipca

2015 r. sygn. akt KIO 1479/15) niejednokrotnie wskazywała, że żądanie ponownych

wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego wykonawcy nie

może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie

żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy złożone na wcześniejsze wezwanie

zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Z pewnością

ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień,

czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez

wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem

uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez Wykonawcę „na

pierwsze wezwanie". Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do

złożenia wyjaśnień, jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco

niskiej ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej

sytuacji należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na

nim, stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ciężaru dowodu.

64

II. Zarzut zaniechania wykluczenia kancelarii D. z postępowania / zarzut

zaniechania odrzucenia oferty kancelarii D.

Kancelaria D. wskazała w formularzu JEDZ jako Prawnika Wiodącego nr 1 Martę

Dziewulską, która jest radcą prawnym od 2008 r. posiadającym doświadczenie przy

obsłudze 7 inwestycji.

6 spośród 7 wskazanych przez Kancelarię D. inwestycji budowlanych, przy obsłudze

których M. D. miała zdobyć doświadczenie na dzień składania ofert jak i na dzień odwołania

jest w toku (tzn. inwestycje są niezakończone). Skoro w odpowiedzi na pytanie nr 7g z dnia

08.05.2017 r zamawiający wprost wskazał, iż przez słowo „kontrakty" rozumie kontrakty na

roboty budowlane zakończone, to nie ulega wątpliwości, że doszło do zmiany SIWZ.

„Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego

znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją jej treści.

Na dzień składania ofert M. D. dysponowała doświadczeniem w zakresie obsługi

prawnej jednego kontraktu inwestycji budowlanej o wartości minimum 100 min zł, który był

zakończony. Nie spełniała zatem wymogu, o którym mowa w rozdziale VI ust.7 pkt 4 lit. b, tj.

doświadczeniem przy dwóch kontraktach zakończonych, z czego co najmniej jeden na 100

min, a drugi na 50 min.

Tym samym prawnik wiodący nr 1 wyznaczony przez Kancelarię D. nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu, co dyskwalifikowało tego wykonawcę postępowania.

Dla oceny kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, w

tym dla prawnika wiodącego nie może być brane doświadczenie radcy prawnego T. M..

Wspomniany radca prawny udostępnił zasoby jedynie w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Jak wynika ze złożonego przez Kancelarię D. formularza JEDZ i formularza JEDZ radcy

prawnego T. M., nie jest on podwykonawcą kancelarii D. Nie jest również członkiem

konsorcjum wykonawcy.

Względnie, w wypadku uznania przez Krajową izbę Odwoławczą, że oferta Kancelarii

D. nie powinna zostać wykluczona z powyższych przyczyn, to powinna uzyskać o 30pkt

mniej w zakresie kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Jak wskazano powyżej, w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia, zamawiający nie powinien brać doświadczenia radcy prawnego T. M..

Prawnik Wiodący nr 1 i Zastępcy Prawnika wiodącego Ł. S., których Kancelaria D.

wyznaczyła do realizacji zamówienia, nie dysponują wymaganym doświadczeniem,

albowiem obsługują kontrakty inwestycji budowlanych, które na dzień składania ofert nie był

zakończone.

Także doświadczenie Zastępców prawnika wiodącego nie pozwalają na uzyskanie

tak licznych punktów jak to przyznał Zamawiający.

Otóż odpowiednio doświadczenie mec. D.:

Tylko zamówienia 1 do 3 były przedmiotem usługi pomocy prawnej na rzecz

65

Zamawiającego - natomiast także nie były obsługą kontraktu w rozumieniu siwz gdyż pomoc

prawna była świadczona na rzecz inwestora zastępczego - a nie strony kontraktu. Natomiast

same kontrakty 1 do 3 nie dotyczą kontraktów, w których roboty zostały zakończone zgodnie

z poniższymi informacjami.

1. Budowa obwodnicy O. etap II - 31.08.2017 r. zostało

Wydane ostatnie. Świadectwo Przejęcia fhttp://www.obwodnicaostrowa.drogasll.pl/);

2. Zaprojektowanie i wybudowanie drogi (…) L. (…) – L.(2), zadanie II od węzła

J.(2) II (bez węzła) do węzła B. (z węzłem) o długości ok. 16,105 km tj. od km 22+150,00 do

km 38+255,00 - 30 miesięcy z wyłączeniem okresów zimowych od 15 grudnia do 15 marca

(zakończenie IV kwartał 2018) (http://www.s3-poludnie-lb.pl/);

3. Zaprojektowanie i wybudowanie drogi (…) L. (…) – L.(2), zadanie I od węzła L.

II (bez węzła) do węzła J.(2) II (z węzłem) o długości ok. 19,730 km tj. od km 2+420,47 do

km 22+150,00 - 30 miesięcy z wyłączeniem okresów zimowych od 15 grudnia do 15 marca

(zakończenie IV kwartał 2018) (http://www.s3-poludnie-lb.pl/);

4. Dwujezdniowa droga ekspresowa (…) na odcinku od węzła C. do węzła J. -

Umowa GDDKiA nr ref. 90/RJ/164/13/2015 z dnia 15.06.2015 r.; Termin realizacji: IV kwartał

2017 roku (http://www.checiny- jedrzejow.drogas7.pl/aktualnosci/);

5. Odcinek węzeł „M.” – G. - planowaną data do 3 lipca 2017, ale

wcześniej się udało - https://www.gddkia.gov,pl/pl/a/25448/S5-od-wezla- Mieleszyn-

do-wezla-Gniezno-Poludnie-otwarta -(http://www.znin-gniezno.drogas5.pl/);

6. Obwodnica K.(3) - zakończenie planowane na koniec 2017 -

http://www.obwodnicaklodzka.pl/

7. BUDOWA ZACHODNIEJ OBWODNICY MIASTA P. W CIĄGU (…) NA ODC.

Z. - AUTOSTRADA (…) (G.(2)) - ETAP I DŁ. 14,2 KM -

Data podpisania umowy: 17.07.2009 r.

Numer umowy: GDDKiA/O-PO/R-2/24/2009

Wykonawca: Konsorcjum firm: S. S.A. (Lider), P. U. T. I. Sp. z o.o. (Partner)

Wartość kontraktu: 458 710 740,19 PLN

Trasę oddano do ruchu w dniu 28 listopada 2011 r. (odcinek P. T. - P. S.) oraz 03

czerwca 2012 r. (odcinek P. S. - P. Z.).

Natomiast mając na uwadze powszechnie dostępną wiedzę w tym zakresie - pkt h)

oraz i) (oznaczenie zgodne z treścią oferty) były w ramach jednego postępowania:

https://www.gddkia.gov.pl/aiax/zamowieniePubliczneSzczegol y.php?id=17181&lang=pl

Mając na uwadze, iż spośród powyższych kontraktów wykazywane jest

doświadczenie także mec. S., w tym stanie rzeczy także za doświadczenie Zastępców

prawnika wiodącego zamawiający dokonując prawidłowej oceny ofert nie miał możliwości

przyznania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert doświadczenie.

Uwzględniając powyższe, w istocie oferta Konsorcjum winna być sumarycznie

66

oceniona na ostatniej pozycji.

Odnosząc się do „przedwczesnego” uzupełniania przez wykonawcę dokumentów w

trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy pzp - wskazujemy, iż także w ślad za stanowiskiem UZP

nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących

zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego

uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na przyjęcie, że na potwierdzenie spełniania

warunków udziału w postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, czemu w tym postępowaniu Zamawiający uchybił, gdyż nie ziściła się żadna z

przesłanek tej normy.

Odnosząc się do nieuprawnionych działań wykonawcy, ale także zamawiającego a

związanych z rolą i zakresem udziału mec M. w realizacji przedmiotu zamówienia podkreślić

należy, iż przepis art. 22a ustawy Pzp dotyczy udziału podmiotów trzecich w postępowaniu.

Regulacja z art. 22a ustawy Pzp odnosi się kolejno do: dopuszczalności powołania się na

zasoby podmiotów trzecich przez wykonawcę (ust. 1 i 2), procedury badania potencjałów

podmiotów trzecich (ust. 3), szczególnych wymogów związanych z realizacją zamówienia

przez podmioty trzecie w przypadku udostępniania przez nie niektórych zasobów (ust. 4),

zasady solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą (ust. 5) oraz

możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania jeżeli zdolności

techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym

mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania

(ust. 6).

Mając na względzie regulację dotyczącą możliwości powoływania się na potencjał

podmiotu trzeciego i szerzej możliwości uzupełniania dokumentów, koniecznym jest także

uwzględnienie nowego kierunku wykładni wynikającej z wyroku Trybunału Sprawiedliwości

Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 ws. Esaprojekt2.

Trybunał w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie z utrwalonym

orzecznictwem przepis art. 2 dyrektywy 2004/18/WE3 nie stoi na przeszkodzie poprawianiu

lub uzupełnianiu szczegółów oferty, zwłaszcza jeśli w sposób oczywisty wymaga ona

niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki, o ile zmiany wprowadzone w

wyniku tego poprawiania lub uzupełniania nie prowadzą do rezultatu porównywalnego z

przedstawieniem w istocie nowej oferty (por. wyrok z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-

599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i in. przeciwko Órad pre verejne obstaravanie,

ECLI:EU:C:2012:191, pkt 40; wyrok z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12

Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S,

ECLI:EU:C:2013:647, pkt 32 i 36 oraz wyrok wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-

324/16 PARTNER Apelski Dariusz przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta,

67

ECU:EU:C:2016:214, pkt 63 i nast.).

W naszej ocenie takie wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie są zwykłym

wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki, a stanowią de facto istotną i

znaczącą zmianę pierwotnej oferty - poprzez na nowo zdefiniowanie udziału mec. M. w

realizacji przedmiotu zamówienia.

Co więcej nie może mieć sytuacji, w której podmiot trzeci (tak jak chciałoby

Konsorcjum) jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby i zasobem własnym.

Świadczy o tym pośrednio także konstrukcja przepisu art. 22a ust. 6 ustawy pzp

rozstrzygając co się dzieje / jakie ma możliwości Zamawiający w sytuacji braku spełniania

warunków przez taki podmiot. Zgodnie z ww. Przepisem - jeżeli zdolności techniczne lub

zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie

potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą

wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w

terminie określonym przez zamawiającego:

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia,

jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną,

o których mowa w ust. 1.

Tym samym ustawodawca nie przewidział możliwości wezwania tego samego

podmiotu do wykazania spełniania warunku przez niego.

Co więcej zgodnie z postanowieniami SIWZ rozdział VI pkt 2 Wykonawca, który

powołuje się na zasoby innych podmiotów:

1) w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz

spełniania w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby warunków udziału w

postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów - JEDZ;

2) Zamawiający w celu oceny czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub

sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie

dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie

zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami

gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, żąda dokumentów które określają w

szczególności:

a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,

b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy

wykonywaniu zamówienia,

c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia

publicznego,

d) czy podmiot, na zdolnościach, którego Wykonawca polega w odniesieniu do

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub

68

doświadczenia, realizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

3) Zamawiający żąda od Wykonawcy, którego oferta została uznana za

najkorzystniejszą i który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach

określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów

dokumentów wymienionych w ust. 7 pkt. 1a.

4) Jeżeli Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia

Podwykonawcom, w celu wykazania wobec nich braku podstaw wykluczenia z udziału w

postępowaniu składa także jednolite dokumenty - JEDZ dotyczące Podwykonawców.

Z powyższego wynika, iż każdorazowo w sytuacjach opisanych w SIWZ mamy do

czynienia z podmiotem trzecim - a nie zasobem własnym. W przeciwnym razie takie praktyki

- wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego - należałoby uznać za

mające na celu obejście przepisów ustawy ze skutkiem normy art. 58 Kc.

W konsekwencji powyższego mając na uwadze, że zamawiający oczekiwał

wskazania Prawnika wiodącego - a nie prawników wiodących - nie jest nim mec. M., a suma

punktów w kryterium doświadczenie winna wynosić 0.

III. Zarzuty wobec czynności zamawiającego dotyczących konsorcjum firm:

Lubliniecki S. K. R. P. sp. p., K. R. P. E. G., D. A. K. R. P.

Tytułem przypomnienia wskazujemy, iż zgodnie z SIWZ - Ocena punktowa w

kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” dokonana zostanie

na podstawie wskazanej przez Wykonawcę w ofercie ilości usług, jak niżej:

1) prowadzonej przez Prawnika Wiodącego obsługi prawnej kontraktu inwestycji

budowlanej współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub świadczonej na

rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o wartości

minimum 100 min PLN, przez okres ostatnich 5 lat licząc do daty złożenia oferty,

świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy;

2) prowadzonej przez Zastępców Prawnika Wiodącego obsługi prawnej kontraktu

inwestycji budowlanej współfinansowanej ze środków funduszy Unii Europejskiej lub

świadczonej na rzecz zamawiającego w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, o

wartości minimum 50 min PLN, przez okres ostatnich 5 lat licząc do daty złożenia oferty,

świadczonej w sposób stały przez okres co najmniej 12 miesięcy.

Doświadczenie Prawnika wiodącego wykazane w ofercie jest doświadczeniem, które

nie powinno zgodnie z powyższymi zasadami być punktowanym, a więc wykonawca winien

otrzymać o 20 pkt mniej niż w informacji o wyborze najkorzystniejszej Zamawiający wskazał.

Mając na uwadze zaprezentowane kontrakty, wskazujemy, iż:

1) Kontrakt dotyczący (…) Obwodnicy N. - zakończono roboty i uruchomiono

ruch drogowy już w dniu 22 grudnia 2011 r.

2) Tytuł kontraktu: Budowa drogi ekspresowej (…) S. – G.(3), Odcinek I, węzeł

69

"K.(4)" - węzeł "P.(2)" od km 0+000 do km 28+200

• Data podpisania umowy: 22.01.2008 r.

• Numer umowy: FS-2004/PL/16/C/PT/008-1

• Wykonawca: Konsorcjum firm: H. K. B. GmbH Sp. z o.o., H. K. P. Sp, z o.o., M.

B. GmbH & CO.KG, E. S. Sp. Akcyjna, J. M. B.- A.

• Wartość: 666 986 515,50 PLN

• Planowany czas realizacji zgodnie z umową: 17.02.2010 r.

Uruchomienie drogi - 26 maja 2010 r

Tytuł kontraktu: Budowa drogi ekspresowej (…) S. – G.(3), Odcinek II, węzeł "P.(2)"

(bez węzła) - węzeł "M.", od km 28+200 do km 54+900

• Data podpisania umowy: 03.10.2007 r.

• Numer umowy: FS-2004/PL/16/C/PT/008-2

• Wykonawca: B. D. S.A.

• Wartość: 676 780 537,53 PLN

• zakończenie budowy: 18.09.2010

• otwarcie drogi: 22.10.2010 r.

Tytuł kontraktu: Budowa drogi ekspresowej (…) S. – G.(3), Odcinek III, węzeł "M."

(bez węzła) - węzeł "G.(3) Północ" (bez węzła), od km 54+900 do km 81+613

• Data podpisania umowy: 13.12.2007 r.

• Numer umowy: FS-2004/PL/16/C/PT/008-3

• Wykonawca: B. B. GmbH

• Wartość: 593 426 066,57 PLN

• Planowany czas realizacji zgodnie z umową: 15.07.2010 r.

• Kontrakt zakończony uruchomienie drogi 30 grudnia 2010 r.

Skoro kontrakt - to umowa na roboty zakończone - jak możliwe byłoby 12 miesięczne

realizowanie obsługi kontraktu wobec zakończenia robót?

W tym stanie rzeczy Konsorcjum w sposób celowy wskazywało inwestycje, które

miałyby dawać szansę uzyskania dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie czyniąc

to w pełnej wiedzy o braku ku temu podstaw.

Tym samym ziszczając przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp - uzyskując

nieuprawnioną liczbę punktów - gdyż nie jest możliwe kontynuowanie kontraktu przez ponad

niejednokrotnie dwa lata po dopuszczeniu do użytkowania danego przedmiotu zamówienia -

jak wykazywano w wyjaśnieniach z dnia 2 października br. Znamiennym jest, że wykonawca

dokonując wyjaśnień w odniesieniu do każdej z Osób wskazuje inny punkt widzenia poprzez

użycie „dla zamawiającego”, „dla wykonawcy”, „dla Inżyniera Kontraktu" co mogłoby

sugerować inne okoliczności faktyczne tego samego zdarzenia.

IV. Zarzuty wobec czynności zamawiającego dotyczących oferty wykonawcy K. R. P.

70

Ć. i P. Sp. p.

Wykonawca wskazał; iż w odniesieniu do Zastępcy Prawnika wiodącego – A. L. - poz.

2 - Budowa dwujezdniowej drogi ekspresowej (…) - planowane zakończenie kontraktu IV

kwartał 2017 r. - a mimo to przyznał zamawiający max liczbę punktów w zakresie tego

kryterium.

W związku z powyższym wnoszę jak na wstępie.”

Pismem z dnia 19 października 2017r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia publicznego: D. D. S. K. R. P. i D. P. Spółka partnerska z siedzibą w

P. – Lider Konsorcjum, L. P. Sp. z o.o. z siedzibą w P. – Partner (...), a w dniu 20

października 2017r. wykonawca S. K. P. S. W. Sp. k., (...)i wykonawcy wspólnie ubiegający

się o udzielenie zamówienia publicznego: L. S. K. R. P. Sp. p., - K. R. P. E. G., - D. A. K. R.

P., (...), zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Pismem z dnia 19 października 2017r. wykonawca K. R. P. Ć. i P. Sp. p., (...) zgłosił

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.

KIO 2156/17

KIO 2176/17

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, ofert Przystępujących, odwołania, wezwania

Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2017r. i z dnia 25 września 2017r. skierowanego do

wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k., (...) do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, odpowiedzi na te

wezwania z wyjaśnieniami z dnia 5 lipca 2017r. i z dnia 2 października 2017r. wraz z

dowodami, wezwania Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2017r. i z dnia 26 września 2017r.

skierowanego do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego: D. D. S. K. R. P. i D. P. Spółka partnerska, L. P. Sp. z o.o., odpowiedzi na te

wezwania z wyjaśnieniami z dnia 5 lipca 2017r. i z dnia 2 października 2017r. wraz z

dowodami, wezwania z dnia 3 października 2017r. do uzupełnienia formularza JEDZ i

uzupełnionego formularza, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5

października 2017 r., pism procesowych Przystępujących, odpowiedzi Zamawiającego na

odwołanie, jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień Izba

postanowiła odwołanie oddalić.

71

Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących

uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich

odrzucenia.

KIO 2156/17

Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po

przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.22d

ust.2, art.24 ust.1 pkt 16 i 17, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt 1, pkt 2, pkt 3, pkt 4, art.90 ust.3,

art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do odrzucenia ofert Przystępujących: wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k. i

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: D. D. S. K. R.

P. i D. P. Spółka partnerska, L. P. Sp. z o.o. z powodu sprzeczności ich treści z treścią SIWZ

i z powodu rażąco niskiej ceny, a także ich wykluczenia z powodu podania nieprawdziwych

informacji.

W pierwszej kolejności Izba uznała zarzut 2.1. złożenia oferty niezgodnej z SIWZ -

podwykonawstwo prawnika wiodącego i zastępców prawnika wiodącego/ podwykonawstwo

sekretarza/ zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania odwołania za bezzasadny.

Izba ustaliła, że w rozdziale XII ust.16 SIWZ Zamawiający zastrzegł osobiste

wykonanie przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie usług

przewidzianych dla Prawnika Wiodącego i Zastępców Prawnika Wiodącego.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że wykonawca S. K. P. S. W. Sp. k. w formularzu

JEDZ złożył oświadczenie, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa w

jakiejkolwiek części zamówienia.

Z powyższej deklaracji wynika w sposób jednoznaczny zamiar wykonawcy wykonania

przedmiotu zamówienia w ramach zasobu własnego, co pozostaje w zgodzie z treścią

rozdziału XII ust.16 SIWZ.

72

Według zapatrywania Izby wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny nie stanowią

oświadczenia woli inicjującego nawiązanie stosunku prawnego, lecz są jedynie

oświadczeniem wiedzy mającym na celu wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.

Izba zauważyła, że wezwania Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2017r. i z dnia 25

września 2017r. były skierowane do wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k. w oparciu o przepis

art.90 ustawy Pzp, który reguluje instytucję rażąco niskiej ceny, a nie na podstawie przepisu

art.87 ust.1 ustawy Pzp przewidującego możliwość wyjaśnienia treści oferty.

Oświadczenia takiego nie stanowią również umowy cywilnoprawne, na które powołuje

się Odwołujący, potwierdzające zasady współpracy pomiędzy kancelariami radców

prawnych.

Wymaga również wskazania, że powyższe oświadczenie woli odnosi się do zamiaru

wykonania w przyszłości zamówienia w określony sposób na podstawie zawartej umowy o

udzielenie zamówienia publicznego, a nie sposobu realizacji innych umów nie związanych z

tym przetargiem.

Z tego powodu nie mógł znaleźć uznania Izby wywód Odwołującego świadczący o

tym, że wspólnicy spółki komandytowej, których wkład nie obejmuje świadczenia na rzecz

spółki usług polegających na wykonywaniu zawodu radcy prawnego, nie stanowią zasobu

własnego wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k.

W związku z powyższym Zamawiający nie miał podstawy do zastosowania przepisu

art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87

ust. 2 pkt 3.

Odwołujący również w tym zakresie nie wykazał istnienia przesłanek z art.24 ust.1 pkt

16) ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej

„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić

wymaganych dokumentów.

Nie udowodnił on również okoliczności, o których mowa w przepisie art.24 ust.1 pkt

17) ustawy Pzp, w myśl, którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

73

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Nie potwierdził się również zarzut 2.2. zaniechania odrzucenia oferty kancelarii S.

jako niezgodnej z SIWZ.

Podobnie jak w przypadku zarzutu oznaczonego 2.1. Izba nie podzieliła argumentacji

Odwołującego w zakresie w jakim byłoby dopuszczalne przyjęcie poglądu, że wyjaśnienia

dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią oświadczenie woli w przedmiocie sposobu

wykonania zamówienia.

Należy wskazać, że takie wyjaśnienia dotyczące treści oferty są przewidziane w

procedurze opisanej w przepisie art.87 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku badania i

oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert, podczas, gdy przepis art.90 ust.1 ustawy Pzp jest dedykowany do

wykonawców jedynie w warunkach wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości

wystąpienia rażąco niskiej ceny.

W ocenie Izby – dowolne przypisywanie wykonawcy takiego czy innego sposobu

wykonania przedmiotu zamówienia poprzez wyjaśnienia, co do kosztów związanych z

realizacją zamówienia stanowiłoby naruszenie przepisu art.7 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z

którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Odnośnie zarzutu 2.3. zaniechania odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny i

czynu nieuczciwej konkurencji Izba uznała zarzut ten za chybiony.

Przechodząc do rozpoznania tego zarzutu Izba stanęła na stanowisku, że

wyjaśnienia Przystępującego wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k. odnoszące się do rażąco

niskiej ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia.

W przekonaniu Izby działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco

niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k. mieści

się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.

74

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana

cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Wobec powyższego stanu rzeczy, Zamawiający miał obowiązek skorzystania z cyt.

wyżej przepisu prawa w stosunku do zaoferowanej przez wykonawcę S. K. P. S. W. Sp. k..

Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

wykonawcy.

Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana

75

ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.

Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień

wraz ze złożonymi przez Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k. dowodami nie potwierdziła,

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Izby Przystępujący S. K. P. S. W. Sp. k. przedłożył wyjaśnienia wraz z

dowodami( wyjaśnienia z dnia 5 lipca 2017r. i z dnia 2 października 2017r.), z których

wynikało, że przewidział on wszystkie koszty na kontrakcie.

Co, istotne Odwołujący w swoim odwołaniu nie podważył w jakikolwiek sposób

przedstawionych przy wyjaśnieniach dowodów, co wskazuje na bezsporność tych

okoliczności.

Natomiast, Izba nie podzieliła twierdzeń Odwołującego odnośnie nieprawidłowości

kalkulacji Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k.

Jako bardzo istotną Izba wzięła pod uwagę bezsporną okoliczność, że

wynagrodzenie Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k. przeznaczone dla personelu nie jest

niższe niż minimalne wynagrodzenie.

Przedstawione przez Odwołującego dowody zawarte w załączniku nr 5 w postaci

zestawień czynności wykonywanych przez Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k. w ramach

kontraktu referencyjnego w okresie od 23 listopada 2010r. do 27 maja 2013r. na okoliczność

stopnia zaangażowania obsługi prawnej w trakcie realizacji inwestycji, czasu dojazdu, ilości

nakładu pracy ilustrują jedynie sposób i wysokość rozliczeń z Zamawiającym, nie

potwierdzają jednak zarzutu rażąco niskiej ceny.

Zdaniem Izby z zestawień tych czynności w powiązaniu z przedstawionymi fakturami

można wnioskować, że Zamawiający rozliczał się ryczałtowo za wykonanie częściowe

czynności z zakresu obsługi prawnej, a w niektórych przypadkach rozliczenie to następowało

według stawki godzinowej 220 zł netto.

Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie kwestionował zasadności stawki za

usługi prawnicze w wysokości stawki godzinowej 220 zł netto.

76

Rozważając koszty w przedmiotowym zamówieniu, Izba wzięła pod uwagę

okoliczność, że czynności określone w załączniku nr 1 do SIWZ w opisie przedmiotu

zamówienia, do których wykonania będzie zobowiązany wykonawca są przewidywane, ale

zakres zaangażowania czasowego w wymiarze godzinowym nie został przez

Zamawiającego opisany, co przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia daje

wykonawcom dużą swobodę w kształtowaniu ceny.

Z tego względu duże różnice cenowe pomiędzy złożonymi ofertami stanowią

normalne konsekwencje szacowania ryzyka kontraktowego.

W przekonaniu Izby, ryzyko to może być kształtowane i miarkowane przez pryzmat

doświadczenia wykonawców usług prawniczych, którzy zrealizowali już usługi podobne,

znając specyfikę wykonywanej obsługi prawnej.

Badając rażąco niską cenę, Zamawiający był zobowiązany do rozważenia między

innymi zaproponowanej oszczędności metody wykonania zamówienia, czy wyjątkowo

sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy.

Za wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępnego dla

wykonawcy, należało uznać – w ocenie Izby – okoliczność dotychczasowej realizacji

przedmiotu zamówienia w prawie podobnym zakresie u Zamawiającego, w tym znajomość

wszelkiej dokumentacji wykorzystywanej na kontrakcie, a także wykonywanie obsługi

prawnej w pomieszczeniu wynajmowanym u Zamawiającego, co sprzyjało szybkości

wymiany informacji prawnej pomiędzy stronami.

Nie budzi wątpliwości Izby, że na obniżenie kosztów obsługi prawnej u

Zamawiającego wpłynie również obsługa prawna realizowana przez inżyniera kontraktu, a

także właściwa współpraca wszystkich tych podmiotów, których celem jest zgodne z

prawem, terminowe i poprawne wykonanie przedmiotu zamówienia.

Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w

art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez

wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania

przedmiotu zamówienia.

Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia

zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.

77

W ocenie Izby wszystkie zasadnicze koszty na kontrakcie zostały przez wykonawcę

przewidziane i oszacowane.

Jedynie przedłożenie przez wykonawcę ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i

niewiarygodnych dowodów mogłoby prowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego, bez

prowadzenia dodatkowych wyjaśnień.

Wprawdzie zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo

uczestnikiem postępowania odwoławczego, jednak złożone w postępowaniu odwoławczym

wyjaśnienia i dowody wymagają przeprowadzenia przeciwdowodu, jeżeli Odwołujący ma

wiedzę, że podana przez Przystępującego cena jest rażąco niska i zawiera rażąco niskie

koszty, które nie zapewniają należytego wykonania zadania.

Izba potraktowała podane przez Odwołującego w jego odwołaniu kalkulacje

odnoszące się do wyjaśnień Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k., jako jego oświadczenie

nie poparte żadnymi dowodami.

Innymi słowy propozycje kalkulacyjnych wyliczeń dokonanych przez Odwołującego

nie przesądzają o możliwościach ofertowych Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k.

Jeżeli chodzi o koszt sekretarza biura w warunkach realizacji umowy Przystępujący

S. K. P. S. W. Sp. k. mógł przyjąć założenie, że świadcząc usługę w biurze w godzinach od 8

do 15, pięć dni w tygodniu, osoba ta będzie mogła wykonywać inne czynności na rzecz

Przystępującego w zakresie niekolidującym z zakresem obowiązków kontraktowych,

powodując obniżenie kosztów obsługi.

Zdaniem Izby nie można oczekiwać od wykonawcy braku zaangażowania personelu

w pełnym wymiarze czasu pracy do wykonania różnych zadań.

Niewykorzystanie kadry w maksymalnym zakresie musi wpływać na zwiększenie

kosztów obsługi we wszystkich realizowanych zadaniach, jest nieracjonalne i nieefektywne.

Podobnie w zakresie zarzutu odnoszącego się do kosztów utrzymania biura i

materiałów biurowych, a także dojazdów i noclegów.

78

W opinii Izby nie znajduje żadnego logicznego i racjonalnego uzasadnienia

generowanie zwiększonych kosztów wykonania usługi poprzez brak możliwości połączenia

kosztów zadania z kosztami innego zadania w warunkach, gdy biuro będzie wykorzystywane

dla potrzeb obsługi różnych podmiotów. W takim przypadku uzasadnione jest współdzielenie

tych kosztów.

W zakresie kosztów wynagrodzenia prawników wedle stopnia ich zaangażowania,

Izba doszła do przekonania, że przedstawione przez Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k. w

wyjaśnieniach założenia kosztowe nie budzą wątpliwości i są w granicach ryzyka cenowego

wykonawcy.

Według Izby - przedłożone przez Odwołującego załączniki nr 6 – projekt ustawy i nr 7

– wyciąg z wystąpienia pokontrolnego nie przesądzają o wysokości kosztów, które będą

ponoszone podczas realizacji zamówienia.

Przede wszystkim Zamawiający w SIWZ nie określił precyzyjnie jaka ilość kontaktów

z interesariuszami jest przewidziana, a także nie ustalił miejsc dojazdów personelu, co czyni

rozważania co do kosztów w tym zakresie jedynie jako hipotetyczne.

Z tych powodów dowody wskazane przez Odwołującego w załącznikach od nr 1 do nr

3 są nieprzydatne do wykazania istnienia rażąco niskiej ceny.

Poza tym ustalenia pokontrolne, w warunkach, gdy Przystępujący S. K. P. S. W. Sp.

k. zdobywał doświadczenie na podobnym kontrakcie mogłoby tłumaczyć obsługę

uzasadniającą zwiększone zatrudnienie w tamtym okresie, jednak w chwili obecnej warunki

świadczenia obsługi prawnej nie są porównywalne z racji nabytego przez wykonawcę

doświadczenia.

Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do

odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, które mogłoby

nastąpić jedynie, gdyby dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Izba zatem nie mogła uznać takiego działania Zamawiającego za nie mieszczące się

w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.

79

W związku z powyższym Izba nie stwierdziła wystąpienia w ofercie Przystępującego

S. K. P. S. W. Sp. k. zjawiska dumpingu przejawiającego się utrudnianiu dostępu do rynku

poprzez zaniżenie kosztów świadczenia poniżej jego kosztów w celu eliminacji innych

wykonawców, a przez to brak przesłanki z art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp, skutkującej

obowiązkiem odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.

Z powyższych względów, Izba również nie dostrzegła zmiany treści oferty po upływie

terminu składania ofert przez Przystępującego S. K. P. S. W. Sp. k., jako, że złożył on ofertę

z jednoznacznym oświadczeniem woli, że nie zamierza zlecić osobom trzecim

podwykonawstwa w jakiejkolwiek części zamówienia(zarzut nr 2.4.).

Powyższa sytuacja, zatem nie uzasadniała zastosowania przez Zamawiającego

przepisu art.89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, umożliwiającego mu odrzucenie oferty wykonawcy,

jeżeli jest niezgodna z ustawą.

Jeżeli chodzi o zarzut nr 2.5. dotyczący podania nieprawdziwych informacji i

nieprawdziwej oceny doświadczenia osób Przystępujący S. K. P. S. W. Sp. k. wykazał –

zdaniem Izby - okoliczności przeciwne tym wskazywanym przez Odwołującego.

Przystępujący S. K. P. S. W. Sp. k. udowodnił, że okres zgłaszania wad kończy się z

dniem 2 marca 2017r. dla robót obejmujących prace nawierzchniowe i drogowe oraz z dniem

2 września 2014r.dla innych prac, co wynika z pisma E. G. P. z dnia 12 marca 2012r. i ze

świadectwa przejęcia.

Powyższe potwierdza – w ocenie Izby – fakt możliwości świadczenia pomocy prawnej

również po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie. Sam fakt wydania takiego pozwolenia w

dniu 4 kwietnia 2012r. nie jest równoznaczny z faktem braku świadczenia pomocy prawnej

po tym terminie.

W zakresie inwestycji „Budowa bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne

opalanego węglem kamiennym o mocy elektrycznej netto: minimum 90 OM We, maksimum

1000 MWe w Enea Wytwarzanie S.A.” Odwołujący przyznał tą okoliczność, jednak Izba

doszła do przekonania, że nie miało to istotnego wpływu na wynik postępowania, bowiem

nawet obniżenie punktacji do 25 pkt w kryterium doświadczenie skutkowałoby otrzymaniem

przez wykonawcę 85 pkt, co nie zmieniłoby jego pozycji w rankingu w stosunku do kolejnego

wykonawcy D. D. S. K. R. P. i D. P. Spółka partnerska z siedzibą w P. – Lider Konsorcjum, L.

P. Sp. z o.o. z siedzibą w P., który otrzymał 69,80 pkt.

80

Izba uznała również, że bez tej inwestycji Przystępujący S. K. P. S. W. Sp. k. spełnił

wymagania Zamawiającego, co wynika ze złożonych przez niego dokumentów przy ofercie.

Ostatecznie Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 2.6 zaniechania

wezwania do uzupełnienia dokumentów, jako, że Przystępujący S. K. P. S. W. Sp. k. będzie

korzystał z zasobu własnego, a nie z podwykonawców.

Przechodząc do omówienia zarzutów odwołania odnoszących się do

Przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego: D. D. S. K. R. P. i D. P. Spółka partnerska z siedzibą w P. – Lider Konsorcjum,

L. P. Sp. z o.o. z siedzibą w P. – Partner (...), Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był

zobowiązany do wykluczenia wykonawców na tym etapie postępowania.

Odnosząc się do zarzutu 3.1. Izba stwierdziła, że w sprawie tej miała zastosowanie

procedura odwrócona, która zmierza przede wszystkim do oceny merytorycznej uczestników

przetargu i wyłonienia wykonawcy z najkorzystniejsza ofertą.

Stosownie do przepisu art. 24aa ust.1 ustawy Pzp Zamawiający może, w

postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny

ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako

najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o

ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w

ogłoszeniu o zamówieniu.

Z istoty tej procedury odwróconej wynika w oczywisty sposób, że Zamawiający

przede wszystkim jest zobowiązany do oceny ofert, a w dalszej kolejności do zbadania

podstaw wykluczenia oraz warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu.

W tym stanie rzeczy trudno jest wyprowadzić wniosek, że Zamawiający był

zobowiązany do zbadania podstaw wykluczenia oraz warunków udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane na

dalszych pozycjach i żadna z nich nie została uznana za najkorzystniejszą na tym etapie

postępowania przetargowego.

Należy podkreślić, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, jeżeli nie upłynął

termin do wniesienia odwołania nie ma charakteru ostatecznego i w tym aspekcie

postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma decydujące znaczenie czy postępowanie

81

o udzielenie zamówienia publicznego będzie zakończone czy też będzie ono nadal

prowadzone(kolejny etap).

W myśl przepisu art.24 ust.12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę

na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, zatem w przypadku, gdyby w

stosunku do oferty nowo wybranego wykonawcy orzeczono nakazanie unieważnienia

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazano dokonanie ponownego badania i

oceny ofert Zamawiający mógłby skorzystać w dalszej kolejności z instytucji wykluczenia

wykonawcy wobec, którego zaistniałyby podstawy prawne, o których mowa w art.24 ustawy

Pzp.

Niezależnie od powyższego zapatrywania, jeżeli chodzi o podane przez

Przystępującego informacje dotyczące doświadczenia prawników, wpływającego na ocenę

oferty w kryterium to – zdaniem Izby – fakt nie udzielenia przez Przystępującego wyjaśnień w

trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp nie przesądza o tym, że są one nieprawdziwe (zarzut 3.4.).

Powyższe może, co najwyżej prowadzić do wniosku, że taki wykonawca nie powinien

otrzymać odpowiedniej punktacji w kryterium oceny ofert.

W zakresie zarzutu 3.2., 3.6., 3.7 Izba podzieliła argumentację Odwołującego, że

Zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do zmiany formularza JEDZ w zakresie

doświadczenia Ł. S. w jakim miałoby to wpływ na ocenę oferty Przystępującego w kryterium,

jednak naruszenie w związku z tym przepisu art.87 ust.1 ustawy Pzp nie daje podstaw do

uwzględnienia odwołania, bowiem nie miało ono wpływu i nie mogło mieć istotnego wpływu

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tylko w takim przypadku możliwe byłoby

takie rozstrzygnięcie odwołania.

Odnośnie zarzutu 3.3. Izba uznała, że Przystępujący posłużył się osobą T. M., jako

zasobem własnym, co wynika z jego wyjaśnień z dnia 2 października 2017r., że tamten

będzie wykonywał pomoc prawna osobiście, a Przystępujący będzie dysponował nim na

zasadzie umowy cywilnoprawnej.

Jeżeli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny określony jako 3.5. w stosunku do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: D. D. S. K. R.

P. i D. P. Spółka partnerska z siedzibą w P. – Lider Konsorcjum, L. P. Sp. z o.o. z siedzibą w

P. – Partner (...), Izba uznała go za niepotwierdzony w świetle zebranego materiału

dowodowego.

82

Wymaga wskazania, że jeżeli Izba orzekła brak rażąco niskiej ceny wobec oferty z

najniższą cena, to tym bardziej nie mogła orzec o wystąpieniu takiej ceny w stosunku do

wykonawcy z drugą wyższą ceną.

W związku z tym rozważania na temat kompletności czy jej braku w części dotyczącej

postępowania o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny nie ma znaczenia prawnego.

KIO 2176/17

Jeżeli chodzi o motywację, co do rozstrzygnięcia powyższego odwołania Izba oparła

się o treść uzasadnienia opisanego powyżej. Motywy rozstrzygnięcia zarzutów są takie same

jak w sprawie KIO 2156/17.

Po analizie rozpoznawanej sprawy i przeprowadzeniu postępowania odwoławczego

Izba nie dostrzegła w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7, art.22a, art.24

ust.1 pkt 16 i 17, art.87 ust.1, art.89 ust.1 pkt 3, pkt 4, art.90 ust.2 i ust.3, art.91 ust.1 ustawy

Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

prawne do odrzucenia ofert Przystępującego: wykonawcy S. K. P. S. W. Sp. k. i

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: D. D. S. K. R.

P. i D. P. Spółka partnerska, L. P. Sp. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny, a także

wykluczenia pozostałych Przystępujących z powodu podania nieprawdziwych informacji, a

także przyznania punktów K. R. P. Ć. i P. Sp. p., (...).

W odniesieniu do dwóch wykonawców sklasyfikowanych na 1 i 2 miejscu zarzuty

odwołania nie potwierdziły się z przyczyn opisanych na wstępie, z uwzględnieniem

stwierdzonych przez Zamawiającego naruszeń prawa w zakresie wyżej wskazanym, które

nie miało wpływu i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia.

Jeżeli chodzi o zarzut wymierzony przeciwko wykonawcom wspólnie ubiegającym się

o udzielenie zamówienia publicznego: L. S. K. R. P. Sp. p., - K. R. P. E. G., - D. A. K. R. P.,

(...), Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, że osoba wskazana przez Przystępującego

wyznaczona do realizacji zamówienia nie spełnia wymagania w zakresie uzasadniającym

przyznanie punktacji.

83

W powyższym zakresie Izba oparła się o referencję z dnia 9 czerwca 2017r. GDDKiA

Oddział w S. wraz z załącznikiem wymieniającym wykonane inwestycje wraz z latami ich

realizacji.

Ostatecznie, zarzut przeciwko K. R. P. Ć. i P. Sp. p., (...) okazał się również

bezzasadny, bowiem Izba miała wątpliwości do wydruków ze stron internetowych, a

Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dokumentów urzędowych.

KIO 2156/17

KIO 2176/17

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła

oddalić odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:……………………………..

Podobne

UZP/ZO/0-3212/05

Sygn. akt UZP/ZO/0-3212/05 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 7 listopada 2005 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Katarzyna Teresa Setkowicz Arbitrzy: Ryszard Leszek Dąbrowski Grażyna Opalińska Protokolant Rafał Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu...

UZP/ZO/0-520/06

Sygn. akt UZP/ZO/0-520/06 WYROK Zespołu Arbitrów z dnia 27 lutego 2006 r. Zespół Arbitrów w składzie: Przewodniczący Zespołu Arbitrów Agata Janina Mikołajczyk Arbitrzy: Krzysztof Błachut Leszek Jan Klepacki Protokolant Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.02.2006 r. w...

KIO 855/13

Sygn. akt KIO 855/13   1 WYROK z dnia 25 kwietnia 2013 r.   Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski   Protokolant: Paweł Nowosielski   po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...

KIO 1713/12

  1   Sygn. akt: KIO 1713/12     WYROK z dnia 27 sierpnia 2012 r.     Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:     Przewodniczący: Ewa Rzońca   Protokolant: Paulina Nowicka     po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa...

KIO 1529/16

1 Sygn. akt: KIO 1529/16 WYROK z dnia 30 sierpnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Krzysztof Wasilewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby...
Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies. Zamknij